Fribourg Tribunal cantonal Cours d'appel civil 29.06.2023 101 2023 194

Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 194 Arrêt du 29 juin 2023 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Laurent Schneuwly, Cornelia Thalmann El Bachary Greffière-rapporteure : Francine Pittet Parties A.________, recourante, représentée par Me Katia Berset, avocate contre le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye Objet Retard injustifié (art. 319 let. c CPC) Recours du 7 juin 2023

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________ sont les parents non-mariés de l’enfant C.________, née en 2017. Plusieurs procédures ont divisé les parents de C.________ au sujet notamment du droit de visite tant à D.________ que devant la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après : la Justice de paix). Par décision du 25 janvier 2021, confirmée par arrêt de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte du 14 juin 2021 (106 2021 26 + 27 + 47) et par arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2021 (5A_643/2021), la Justice de paix a notamment instauré un droit aux relations personnelles de B.________ sur sa fille, en ce sens que celui-ci s’exercerait un week-end toutes les six semaines, alternativement en France et en Suisse, chaque parent devant faire les trajets à tour de rôle, étant précisé que dit droit s’étendrait sur une période de trois jours, à raison de trois heures le premier jour et quatre heures les deuxième et troisième jours, selon un horaire qu’il conviendrait de définir entre parents, respectivement qui serait fixé par la curatrice de surveillance des relations personnelles. B. Par mémoire du 30 août 2021, l’enfant C.________, agissant par sa mère, a saisi le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye (ci-après : le Président) d’une requête de conciliation portant sur l’attribution de la garde et l’instauration d’un droit de visite ainsi que la contribution d’entretien en sa faveur, doublée d’une requête de mesures provisionnelles, portant sur l’attribution de la garde et l’instauration d’un droit de visite. Lors de l’audience du 17 février 2022, B.________ a pris des conclusions entre autres à titre de mesures provisionnelles. Par décision du 9 mars 2022, le Président a rejeté tant la requête en modification du droit de visite de A.________ que celle de B.________ et a confirmé la décision de la Justice de paix du 25 janvier 2021, précisant que la garde et l’entretien de l’enfant C.________ sont attribués à sa mère. Par mémoire du 27 juin 2022, A.________ a saisi le Président d’une requête de mesures provisionnelles, doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles, tendant à la suppression immédiate du droit de visite de B.________ sur l’enfant C.________ en raison de la procédure pénale dont il fait l’objet pour actes d’ordre sexuel sur sa fille. La requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par décision du Président du 30 juin 2022. Par décision du 9 août 2022, le Président a nommé un curateur de représentation en faveur de l’enfant C.________ en la personne de Maître Sébastien Pedroli pour la procédure de mesures provisionnelles introduite le 27 juin 2022. Faisant suite à la requête de mesures superprovisionnelles de B.________ du 26 août 2022, le Président a, par décision du même jour, fait interdiction à A.________ de quitter le territoire suisse avec l’enfant C.________, obligation lui étant faite de déposer avec effet immédiat tous documents d’identité et d’état civil de l’enfant. Par mémoire du 22 novembre 2022, B.________ a saisi le Président d’une requête de mesures provisionnelles, doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles, tendant au retrait à A.________ de déterminer le lieu de vie de l’enfant C.________ et à son placement. Par décision du 23 novembre 2022, le Président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles. Le 23 novembre 2022, le Ministère public a rendu une ordonnance de non-entrée en matière ensuite de la plainte pénale déposée contre B.________ par A.________ pour actes d’ordre sexuel sur l’enfant C.________.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Faisant suite à l’audience du 24 novembre 2022, le Président a, par décision du 31 janvier 2023, notamment arrêté que la garde et l’entretien de l’enfant C.________ restent provisoirement attribués à A.________, que le droit aux relations personnelles de B.________ sur sa fille fixé par décision de la Justice de paix du 25 janvier 2021 est modifié en ce sens qu’il s’exercera en Suisse, sans la présence de la mère et/ou d’un quelconque tiers, toutes les douze semaines selon un planning établi par la curatrice de surveillance des relations personnelles, le vendredi de 15h30 à 18h30, le samedi de 10h00 à 14h00 et le dimanche de 9h00 à 13h00 et à raison d’un entretien Skype chaque samedi matin à 9h00 lors des week-ends durant lesquels le droit de visite n’est pas exercé, que la décision de mesures superprovisionnelles rendue le 26 août 2022 par laquelle interdiction a été faite à A.________ de quitter le territoire suisse avec l’enfant C.________ est confirmée, qu’une expertise psychiatrique concernant B.________ et A.________ et qu’une expertise pédopsychiatrique sur l’enfant C.________ sont ordonnées. Par décisions du 13 février 2023, le Président a confié l’expertise pédosychiatrique sur l’enfant C.________ au Docteur E.________, psychiatre et psychothérapeute pour enfants et adolescents à F.________, et l’expertise psychiatrique concernant B.________ et A.________ au Docteur G.________ à H.________. Faisant suite à un courrier de la curatrice de surveillance des relations personnelles du 3 mars 2023, le Président a, par décision de mesures superprovisionnelles rendue d’office le 6 mars 2023, ordonné avec effet immédiat un suivi pédopsychologique en faveur de l’enfant C.________ et l’a confié à I.________, à J.________. Par mémoire du 30 mars 2023, B.________ a saisi le Président d’une nouvelle requête de mesures provisionnelles, doublée d’une requête de mesures superprovisionnelles, concluant à ce que toutes mesures utiles soient prises afin que les modalités de son droit de visite soient observées. Par décision du 3 avril 2023, le Président a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles du 30 mars 2023, en tant qu’il ne saurait statuer sans l’audition préalable de la partie adverse et du curateur de représentation de l’enfant. Par citation à comparaître du 2 mai 2023, le Président a cité les parties et le curateur de représentation à une audience pour le 30 août 2023, dont l’objet porte sur la requête de mesures provisionnelles du 30 mars 2023. C. Par mémoire du 15 mai 2023, le curateur de représentation de l’enfant C.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles et de mesures provisionnelles tendant au placement avec effet immédiat de l’enfant et à la fixation d’un droit de visite des parents selon le planning établi par les éducateurs du foyer dans lequel elle se trouvera, en collaboration avec la curatrice. Par décision du 15 mai 2023, le Président a admis la requête de mesures superprovisionnelles du curateur de représentation et notamment a retiré provisoirement avec effet immédiat le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant C.________ à sa mère, a réservé le droit aux relations personnelles des parents sur l’enfant, celui-ci étant fixé selon le planning établi par les éducateurs du foyer dans lequel l’enfant séjournera, en collaboration avec la curatrice de surveillance des relations personnelles et précision étant faite que le droit de visite de la mère devra avoir lieu sous la surveillance permanente d’un tiers, a imparti un délai au 5 juin 2023 aux parties pour se déterminer sur la requête du curateur de représentation et a étendu l’ordre du jour de l’audience du 30 août 2023 à la présente procédure. Par décision du 16 mai 2023, la Juge de paix de l’arrondissement de la Broye a, à titre de mesures superprovisionnelles, ordonné, en exécution de la décision du Président du 15 mai 2023, le

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 placement de l’enfant C.________ au sein de K.________, à L.________, puis, dès le 22 mai 2023, au sein de M.________, à N.________. Le 19 mai 2023, A.________ a déposé sa détermination à la requête de mesures provisionnelles du 15 mai 2023, concluant à son rejet, subsidiairement à ce que son droit de visite sur sa fille s’exerce chaque semaine du vendredi en fin d’après-midi au dimanche soir 18h00. Le 24 mai 2023, cette dernière a adressé sa détermination sur le fait que l’audience relative aux mesures provisionnelles prononçant le placement soit fixée sur le 30 août 2023 en s’y opposant. Elle a notamment relevé que le fait que l’audience se tiendrait 15 semaines après le prononcé de la décision de mesures superprovisionnelles constitue une violation de l’art. 265 al. 2 CPC et ouvre la voie à un recours pour déni de justice. Par courrier du 1er juin 2023, A.________ a demandé un changement de défenseur d’office en la personne de Maître Katia Berset et a conclu principalement à la levée immédiate du placement et subsidiairement entre autres à l’augmentation des visites présentielles à sa fille dans un lieu extérieur au foyer. Par décision du 5 juin 2023, le Président a rejeté la requête de mesures provisionnelles du 1er juin 2023 de A.________ avant toute détermination de la partie adverse et du curateur de représentation de l’enfant. Par courrier du 5 juin 2023, Maître Sébastien Pedroli, au nom de l’enfant C.________, a indiqué qu’il lui apparaissait utile de maintenir l’audience le 30 août 2023, comme prévu initialement, et de ne pas en modifier la date. Par courrier du 5 juin 2023, Maître Caroline Vermeille a informé le Président que tant elle que son mandant, B.________, ne seront pas disponibles pour la tenue d’une audience à partir du 24 juillet 2023, mais que la date du 30 août 2023 était déjà réservée. Par requête du 7 juin 2023, B.________ a déposé une nouvelle requête de mesures superprovisionnelles, de mesures provisionnelles et sur le fond tendant à ce que l’autorité parentale sur l’enfant C.________ soit retirée à A.________ concernant tous les aspects de la santé de l’enfant. C. Par courrier du 7 juin 2023, le Président a confirmé la tenue de la séance fixée sur le 30 août 2023. Il a alors notamment relevé qu’il constatait qu’il n’y a pas de disponibilité commune avant le 30 août 2023 pour l’organisation d’une séance de mesures provisionnelles et qu’il considérait que, pour pouvoir statuer sur la base d’un dossier complet, il convenait de prendre en considération les expertises psychiatriques en cours et que, à ce jour, seule celle concernant B.________ a été rendue. D. Le 7 juin 2023, A.________ a interjeté recours contre le refus du Président de convoquer une audience de mesures provisionnelles avant le 30 août 2023. Elle a conclu à ce qu’ordre soit donné au Président de citer les parties à une audience qui devra être tenue sans délai, au plus tard le 23 juin 2023, puis de statuer, sans délai, par voie de mesures provisionnelles; les frais étant mis à la charge de B.________. E. Par courrier du 19 juin 2023, le Président a indiqué estimer que le principe de célérité n’a pas été violé, l’organisation d’une séance avant la date fixée étant devenue matériellement impossible. Il a relevé avoir proposé aux parties de citer une audience à partir du 24 juillet 2023, mais qu’à défaut de disponibilités communes, il a maintenu celle du 30 août 2023. Il a ajouté qu’il lui semble indiqué,

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 dans la mesure du possible, de pouvoir statuer sur les mesures provisionnelles sur la base des rapports d’expertises mandatés aux Docteurs G.________ et E.________. en droit 1. 1.1. En application des art. 319 let. c et 321 al. 4 CPC, le retard injustifié peut faire l’objet d’un recours en tout temps. Dans la présente cause, le recours est introduit par l’une des parties à une procédure civile pendante en première instance à la suite d’un refus d’assigner une séance de mesures provisionnelles avant le 30 août 2023, date arrêtée dans sa décision de mesures superprovisionnelles du 15 mai 2023 et confirmée le 7 juin 2023. Par conséquent, la voie du recours est ouverte (cf. arrêt TF 5A_1023/2018 du 8 juillet 2019 consid. 5.1.2 et les références citées). 1.2. Motivé et doté de conclusions (art. 321 al. 1 CPC), le recours est recevable en la forme. 1.3. Selon l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour d’appel peut statuer sur pièces, sans tenir d’audience. 2. 2.1. Dans le cadre de son recours, la recourante formule différents griefs à l’encontre du refus du Président de fixer une audience de mesures provisionnelles avant le 30 août 2023. Tout d’abord, elle soutient que la date à laquelle les parties ont été citées à comparaître (30 août 2023, soit plus de trois mois après la décision litigieuse) ne respecte pas l’obligation de célérité inhérente au prononcé de mesures superprovisionnelles, telle qu’exigée par l’art. 265 al. 2 CPC, les parties devant être citées « en même temps » à une audience qui doit avoir lieu « sans délai », la décision devant ensuite à son tour être rendue « sans délai ». Ensuite, elle relève que la décision de mesures superprovisionnelles du 15 mai 2023 a pour conséquence une interdiction presque totale de contact entre la mère et son enfant pour au minimum trois mois alors que le préjudice de l’enfant que seul évoque Me Sébastien Pedroli dans sa requête urgente du 15 mai 2023 reste à démontrer. Elle souligne en outre que, alors que le Président argue de la nécessité d’obtenir des rapports de spécialistes avant de se prononcer sur l’avenir de l’enfant, cette lacune de l’a pas empêché d’ordonner le placement d’une enfant par voie urgente, au seul motif d’une crainte que l’enfant « soit défensivement coupée de toute relation avec son père si elle ne devait pas être placée ». Or, il s’avère que depuis le placement, son père n’a pas vu sa fille. Enfin, la recourante note avoir de la peine à comprendre les raisons pour lesquelles le Dr G.________ ne peut entreprendre une expertise sur l’enfant avant l’édition du rapport d’expertise sur les parents. 2.2. L’art. 29 al. 1 Cst oblige les tribunaux et autorités administratives à juger une affaire dans un délai raisonnable au vu de la nature de la cause et les circonstances d’espèce. Le caractère approprié de la durée ne se détermine pas de manière absolue. Elle doit être examinée au cas par cas et appréciée dans son ensemble. Ce faisant, il convient en particulier de prendre en compte la nature, l’envergure et la complexité de l’affaire, le comportement des personnes concernées et de l’autorité, l’importance du prononcé pour les parties, mais aussi les processus de décision propres à la problématique en cause (ATF 135 I 265 consid. 4.4., arrêts TF 8C_176/2011 du 20 avril 2011 consid. 2.2. et 1A.169/2004 du 18 octobre 2004 ainsi que ATF 124 I 139 consid. 2c). Pour les justiciables, peu importe les raisons pour lesquelles une procédure dure excessivement longtemps; seul est déterminant le fait que l’autorité n’agit pas ou pas dans les délais. Au moment de la

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 vérification de la durée de procédure potentiellement excessive, il convient d’examiner si les motifs ayant provoqué le retard sont objectivement justifiés (ATF 125 V 188 consid. 2a et 117 Ia 193 consid. 1c). Aux termes de l’art. 265 al. 1 CPC, en cas d’urgence particulière, notamment s’il y a risque d’entrave à leur exécution, le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles immédiatement, sans entendre la partie adverse. Conformément à l’art. 265 al. 2 CPC, le tribunal cite en même temps les parties à une audience qui doit avoir lieu sans délai ou impartit à la partie adverse un délai pour se prononcer par écrit. Après avoir entendu la partie adverse, le tribunal statue sur la requête sans délai. L’atteinte au droit d’être entendu de la partie adverse n’est tolérée que dans la mesure où, en même temps qu’il rend son ordonnance, le juge cite les parties à une audience ou, alternativement, fixe un délai au requis pour se déterminer par écrit. L’audience doit avoir lieu sans délai. Un délai de 8 semaines entre la décision de mesures superprovisionnelles et l’audience est excessif. La doctrine considère qu’une audience doit être fixée dans les 5 à 10 jours, voire dans les 20 jours. Il en est de même du délai pour déposer des déterminations (PC CPC-BOVEY/FAVROD-COUNE, 2021, art. 265 n. 9 et les références citées). Selon l’art. 273 CPC applicable par renvoi de l’art. 276 CPC, dans le cadre des mesures provisionnelles une audience s’impose en principe et particulièrement lorsque le juge doit statuer sur le sort des enfants. Comme en mesures protectrices, le juge peut citer plusieurs audiences successives […]. Ce procédé peut se justifier lorsque le juge doit fixer rapidement certains points alors que d’autres points méritent d’être encore approfondis (CPra Matrimonial - BOHNET, art. 276 24 et 27). Toute mesure provisionnelle implique, dans un certain sens, qu’il y ait urgence; la notion d’urgence comporte des degrés et s’apprécie moins selon des critères objectifs qu’au regard des circonstances ; ainsi, l’urgence apparaît comme une notion juridique indéterminée, dont le contenu ne peut être fixé une fois pour toutes. Il appartient au juge d’examiner de cas en cas si cette condition est réalisée, ce qui explique qu’il puisse se montrer plus ou moins exigeant suivant les circonstances sans s’exposer pour autant au grief d’arbitraire (arrêt TF 4P.224/1990 du 28 novembre 1990 consid. 4c / SJ 1991 113). A noter par ailleurs que le fait que, le jour de l’audience, le juge des mesures provisionnelles n’aura pas à disposition l’ensemble des éléments pour trancher définitivement les mesures provisionnelles requises, n’est pas un motif pour différer les débats. A supposer par ailleurs que, au terme de l’audience, le juge n’aurait effectivement pas tous les éléments nécessaires, il lui appartiendra de statuer au vu des éléments dont il dispose à ce stade, pour la durée restante de la procédure provisionnelle, jusqu’à ce qu’il ait pu réunir les éléments nécessaires pour se prononcer en principe définitivement sur les mesures provisionnelles. Une telle décision, qui pourrait être qualifiée d’intermédiaire, a un caractère particulier, en ce sens qu’elle intervient après l’audition des parties, mais avant que le juge statue sur la requête de mesures provisionnelles proprement dites et mette fin à la procédure provisionnelle, sous réserve d’éléments nouveaux. Cette décision intermédiaire ne restera pas en vigueur jusqu’à la décision au fond, mais devra être remplacée par une décision de mesures provisionnelles dès que le juge disposera des éléments nécessaires pour rendre une décision, ce qui pourra, selon les circonstances, prendre du temps. Selon la jurisprudence, ces décisions intermédiaires doivent être assimilées à une décision de mesures provisionnelles, et non superprovisionnelles, si bien qu’elles peuvent faire l’objet d’un appel (ATF 139 III 86 consid. 1.2; arrêt TC NE CACIV.2022.371 du 21 juin 2022). Enfin, il sied de relever que, selon l’art. 124 al. 1 CPC, le tribunal – in casu le Président du tribunal – conduit le procès. Il lui appartient en particulier de citer les parties aux débats. A ce propos, s’il est vrai que, selon la pratique, les parties sont consultées quant à la date de l’audience, cette civilité ne

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 doit pas aboutir à ce que celle-ci soit fixée à une date si tardive qu’elle contrevient à l’art. 265 al. 2 CPC. En d’autres termes, lorsque l’urgence de la situation le justifie, il appartient au juge de fixer d’autorité la date de l’audience, qui ne pourra être déplacée qu’en raison de motifs suffisants (art. 135 et 144 CPC), notion qui, en cas d’urgence, doit être interprétée avec une sévérité certaine. 2.3. En l’espèce, le dossier de la cause a connu de nombreux rebondissements qui ont, pour l’essentiel seulement, été traités avec diligence et célérité par le Président. En effet, s’il a bien été donné suite, dans des délais raisonnables, aux diverses demandes - pour la majorité doublées de mesures superprovisionnelles - des parties, en revanche tel n’a pas été le cas de la décision de mesures superprovisionnelles du 15 mai 2023 par laquelle le Président a retiré provisoirement avec effet immédiat le droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant C.________ à sa mère, ordonné le placement de cette dernière et réservé le droit aux relations personnelles des parents sur celleci. Comme relevé ci-devant (supra consid 2.2), ledit magistrat devait citer les parties à une audience qui devait se tenir au maximum dans les prochaines semaines et non pas le 30 août 2023, soit 3 ½ mois plus tard. Cela est d’autant plus que la recourante, par l’intermédiaire de son mandataire d’alors, avait, par détermination du 24 mai 2023, clairement indiqué qu’elle s’opposait à une audience fixée si tardivement, ce qui violait l’art 265 al. 2 CPC et ouvrait la voie à un recours pour déni de justice. La recourante a au surplus déposé le 1er juin 2023 une requête de mesures provisionnelles concluant à la levée immédiate du placement et subsidiairement à l’augmentation des visites présentielles à sa fille dans un lieu extérieur au foyer. Dite requête comprise comme une requête de mesures superprovisionnelles a été rejetée par le Président par décision du 5 juin 2023, un délai étant imparti aux parties au 23 juin 2023 pour se déterminer. S’il est vrai que B.________ et Me Pedroli, curateur de l’enfant, ne se sont pas opposés au maintien de l’audience du 30 août 2023, il n’en demeure pas moins que, pour une décision aussi sensible que le placement d’un enfant dans une institution - qui doit au demeurant consister en l’ultima ratio au sens de l’art. 310 CC -, il appartenait au Président de tout mettre en œuvre afin qu’une audience soit assignée dans les délais jurisprudentiels et doctrinaux susmentionnés (supra consid 2.2), au besoin en fixant d’office les débats sans s’en référer aux disponibilités des mandataires des parties et sans attendre les rapports d’expertises ordonnées le 13 février 2023 pour lesquels d’ailleurs aucun délai n’a été fixé pour leurs dépôts. Il n’est dès lors pas certain qu’ils puissent être à disposition du magistrat le 30 août 2023; seul celui concernant B.________ ayant été rendu à ce jour. 2.4. Au vu de ce qui précède, le refus du Président de ne pas convoquer une séance de mesures provisionnelles avant le 30 août 2023 est constitutif d’un déni de justice. Par conséquent, il s’ensuit l’admission du recours, ordre étant donné au Président de citer les parties à une audience de mesures provisionnelles qui devra être tenue d’ici le 14 juillet 2023; le magistrat n’ayant pas indiqué n’être pas en mesure de siéger personnellement d’ici-là. A relever que, compte tenu des circonstances du cas, en particulier du fait que le dossier est connu des différents intervenants, le respect strict du délai de citation de dix jours de l’art. 134 CPC n’apparait pas indispensable. 3. 3.1. Vu l’admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure, fixés à CHF 500.- (art. 95 et 96 CPC, art. 10 ss et 19 RJ), doivent être mis à la charge de l’Etat de Fribourg (art. 106 al. 1 CPC). 3.2. Selon la jurisprudence, le recours pour retard injustifié n’est pas dirigé contre la partie adverse, mais contre le tribunal lui-même. Si le recours est admis, des dépens doivent être mis à la charge du canton en vertu de l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 139 II 417 et arrêt TF 5A_378/2013). Etant

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 donné l’admission du recours, la recourante a droit à des dépens qui sont globalement et en équité fixés à CHF 600.-, débours compris, mais TVA par CHF 46.20 en sus. la Cour arrête : I. Le recours pour déni de justice du 7 juin 2023 est admis. Partant, ordre est donné au Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Broye de citer les parties à une audience de mesures provisionnelles qui devra être tenue d’ici le 14 juillet 2023. II. Les frais sont mis à la charge de l’Etat de Fribourg. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Les dépens de A.________ sont fixés à CHF 646.20, TVA par CHF 46.20 comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 29 juin 2023/lsc Le Président La Greffière-rapporteure