Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 54 Urteil vom 29. Januar 2016 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Hubert Bugnon Richter: Roland Henninger, Jérôme Delabays Gerichtsschreiberin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________ AG, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Erich Giesser gegen B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Marc R. Bercovitz Gegenstand Mäklervertrag Berufung vom 20. März 2015 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 4. Februar 2015
Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Mit Eingabe vom 13. Januar 2012 reichte die B.________ beim Gerichtspräsidenten des Seebezirks (hiernach: der Präsident) eine Klage ein und beantragte, dass die A.________ AG unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu verurteilen sei, ihr einen Betrag von CHF 8‘184.45 nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2011 zu bezahlen. Am 30. März 2012 schloss die A.________ AG, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auf die Unzulässigkeit der Klage und eventualiter auf deren Abweisung. Sie reichte ausserdem eine Widerklage ein, deren Abweisung von B.________ am 1. Juni 2012 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt wurde. An der Sitzung des Präsidenten vom 16. November 2012 bestätigte B.________ die gestellten Rechtsbegehren. Die A.________ AG bestätigte ihre Widerklage und präzisierte ihre Rechtsbegehren dahingehend, dass die Hauptbegehren aufgegeben und die Eventualbegehren zu den Hauptbegehren erhoben würden. Es wurden C.________, D.________, E.________ und F.________ als Zeugen, sowie B.________ und G.________ für die A.________ AG als Parteien einvernommen. An der Sitzung des Präsidenten vom 17. Dezember 2014 wurden die Zeugen H.________, I.________ und J.________ sowie B.________ einvernommen. Mit Entscheid vom 4. Februar 2015 hiess der Präsident die Klage gut (Ziff. 1), verpflichtete die A.________ AG B.________ einen Betrag von CHF 8‘184.45 nebst Zins zu 5% seit 14. September 2011 zu bezahlen (Ziff. 2), wies die Widerklage ab (Ziff. 3) und auferlegte die Prozesskosten der A.________ AG (Ziff. 4 und 5). B. Am 20. März 2015 erhob die A.________ AG Berufung gegen diesen Entscheid. Sie beantragt die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen und die Prozesskosten entsprechend dem anbegehrten Ausgang des vorliegenden zweitinstanzlichen Verfahrens neu festzulegen bzw. vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eventualiter verlangt sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 4 und 5, die Abweisung der Klage und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der Sache. B.________ schliesst in ihrer Antwort vom 27. Mai 2015 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auf Abweisung der Berufung. Erwägungen 1. a) Gemäss Art. 308 ZPO sind mit Berufung erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Mit Beschwerde sind namentlich nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide anfechtbar (vgl. Art. 319 Bst. a ZPO). Vorliegend beträgt der Streitwert der Klage CHF 8‘184.45, jener der Widerklage CHF 12‘000.- (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1). Die A.________ AG macht geltend, der Streitwert vor Eröffnung
Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 des erstinstanzlichen Urteils habe mehr als CHF 10‘000.- betragen (nämlich CHF 12‘000.-), weshalb die Berufung gegen den Entscheid zulässig sei. Sollte wider Erwarten ein tieferer Streitwert als massgebend erachtet werden, sei die Berufung subsidiär als Beschwerde i.S.v. Art. 319 Bst. a ZPO entgegenzunehmen. Die Widerklage ist eine selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses. Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (BGE 123 III 35 E. 3c). Sie bleibt bestehen, auch wenn die Klage zurückgezogen oder darauf nicht eingetreten wird. Sie dient der Prozessökonomie, zumal die Ansprüche aus beiden Klagen in einem einzigen Prozess behandelt werden können. Dem Gericht bleibt es jedoch unbenommen, die Widerklage vom Hauptverfahren zu trennen (vgl. Art. 125 Bst. d ZPO) und die Klagen separat zu behandeln (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, FF 2006 7221, S. 7339). Vorliegend ist lediglich der Entscheid über die Klage streitig, so dass sich die Frage stellt, ob ausschliesslich auf den Streitwert der Klage abzustellen ist oder ob auch im Rechtsmittelverfahren Art. 94 Abs. 1 ZPO Anwendung findet. Zumindest ein Teil der Lehre geht explizit auf diese Frage ein und vertritt die Meinung des Berufungsklägers (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 294 N. 704). Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens kann die Frage vorliegend jedoch offen bleiben. b) Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). c) Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien am 18. Februar 2015 zugestellt (vgl. „Track and Trace“ zu act. 58). Die am 20. März 2015 der Post übergebene Rechtsschrift wurde mithin fristgerecht eingereicht. d) Die Rechtsschrift ist ausserdem begründet und enthält Rechtsbegehren. Darauf ist grundsätzlich einzutreten. 2. a) Die Berufungsklägerin wirft dem Präsidenten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Sie habe an beiden Parteivorträgen vorgebracht, dass die Berufungsbeklagte die ihr gegenüber obliegende Treue- und Sorgfaltspflicht massiv verletzt habe, weshalb dieser im Ergebnis kein Honorar bzw. keine Provision zustehe bzw. zustehen könne. In diesem Zusammenhang habe sie anlässlich der Sitzung vom 16. November 2012 die Beilagen Nr. 9, 10 und 11 ins Recht gelegt. Im angefochtenen Entscheid gehe die Vorinstanz mit keinem Wort darauf ein. b) Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln (BGE 137 I 195 E. 2.2). Das rechtliche Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). c) In vorliegender Angelegenheit findet das vereinfachte Verfahren Anwendung. Auch in diesem Rahmen gilt grundsätzlich die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 Abs. 1 ZPO, ausser in den in Art. 247 Abs. 2 ZPO aufgeführten Angelegenheiten, die hier nicht von Bedeutung sind. Die Parteien haben die anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten und die entsprechenden Beweismittel einzureichen. Die Anforderungen an die Substantiierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Gemäss Art. 244 Abs. ZPO ist eine Begründung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht der Klage nicht erforderlich. Fehlt eine solche, werden die Parteien zu einer Verhandlung vorgeladen, an der sie Klage und Klageantwort mündlich substantiieren können. Das Behauptungsstadium des Prozesses kann somit mündlich ablaufen, wo nötig mit Hilfe des Richters. Die richterliche Fragepflicht – insbesondere die verstärkte Fragepflicht nach Art. 247 Abs. 1 ZPO – hängt von den konkreten Umständen ab, namentlich der Schwierigkeit des Falles, den Kenntnissen der Parteien und ihrer allfälligen anwaltlichen Vertretung. Die Fragepflicht betrifft vor allem nicht vertretene Parteien ohne juristische Kenntnisse, während dem sie gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist. Sie darf nicht dazu dienen, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen. Auch wenn das vereinfachte Verfahren formelle Erleichterungen kennt, werden die Parteien nicht davon befreit, die Tatsachen, mündlich oder schriftlich, zu behaupten. Es liegt nicht am Richter, die eingereichten Beweismittel zu durchforsten und die notwendigen Tatsachen herauszupicken (vgl. Urteile BGer 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 und E. 3.2 f. und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2 f.) d) Die Berufungsklägerin macht eine Treuepflichtverletzung nach Art. 415 OR geltend. Danach kann der Mäkler von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen beanspruchen, wenn er in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den andern tätig gewesen, oder wenn er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen hat. Das Treueverhältnis besteht grundsätzlich während der Dauer des Mäklervertrages und bezieht sich nicht auf eine nachvertragliche Tätigkeit (BGE 106 II 225). Aus den Akten der Vorinstanz geht nicht hervor, dass die Berufungsklägerin die anspruchsbegründenden Tatsachen behauptet hätte. Zwar befinden sich die von ihr genannten Beweismittel (Nr. 9, 10 und 11) in den Akten. Allerdings kann weder einer schriftlichen Eingabe noch dem Protokoll der Sitzung vom 16. November 2012 oder dessen vom 17. Dezember 2014 Tatsachenbehauptungen betreffend Treuepflichtverletzung entnommen werden, weder in Bezug auf das Verhalten der Berufungsbeklagten noch in Bezug auf die Dauer des Vertrages bzw. des treuwidrigen Verhaltens. Daraus folgt, dass dem Präsidenten nicht vorgeworfen werden kann, im angefochtenen Entscheid nicht auf behauptete Tatsachen eingegangen zu sein. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nicht festgestellt werden. Die Rüge erweist sich unbegründet.
Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 3. a) Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz sodann eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor, in dem diese zum Schluss kam, „dass die [Berufungsbeklagte] im Rahmen des gesamten Mäklervertrages jedenfalls tätig“ geworden sei. Der Berufungsbeklagten sei es nicht gelungen aufzuzeigen, dass sie überhaupt je einmal tätig geworden sei. Es gebe kein Dokument, welches dies belege. Im Zusammenhang mit der Parzelle Nr. kkk (Käuferschaft L.________) habe die Berufungsbeklagte im Rahmen der Parteibefragung sogar ausdrücklich zugegeben, von einer eigenen Mäklertätigkeit nichts zu wissen; der entsprechende Vertrag sei von H.________ geschrieben worden. Im Zusammenhang mit der Parzelle Nr. mmm (Käuferschaft N.________) habe die Berufungsbeklagte ausdrücklich gesagt, dass sie an N.________ „nichts vermittelt“ habe. Es sei somit in keiner Weise erstellt, dass die Berufungsbeklagte im Zusammenhang mit dem Mäklervertrag der Parteien überhaupt in irgendeiner Weise für die Auftraggeberin und Berufungsklägerin tätig geworden sei. Fehle es jedoch an einer entsprechenden Mäklertätigkeit, entfalle jeglicher Anspruch auf eine Provision bzw. ein Honorar, und zwar selbst dann, wenn die Parteien eine Ausschliesslichkeits- bzw. Exklusivklausel im Vertrag aufgenommen hatten. b) Der Präsident führte unter anderem folgendes aus: „Unbestritten ist, dass die Käuferschaft des Grundstückes Art. mmm von O.________ nicht von der [Berufungsbeklagten] selber an die [Berufungsklägerin] vermittelt wurde. […] Die [Berufungsklägerin] kann sich […] nicht darauf berufen, dass die [Berufungsbeklagte] bezüglich des Grundstücks […] überhaupt nicht tätig geworden ist und deshalb einen Honoraranspruch verwirkt hat. Richtig ist, dass die Berufungsbeklagte im Rahmen des gesamten Mäklervertrags jedenfalls tätig wurde. Es ist nicht notwendig, dass die [Berufungsbeklagte] Kaufgespräche mit jedem Interessenten aufnehmen muss, um in den Genuss des Honoraranspruchs zu kommen […] (angefochtener Entscheid, E. 6.3 f.). d) Der Gerichtspräsident konnte ohne weitere Ausführungen davon ausgehen, dass die Berufungsbeklagte im Rahmen des gesamten Mäklervertrags tätig wurde. Diese Tatsache war nämlich im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht bestritten. Die Berufungsklägerin brachte in ihrer Klageantwort und Widerklage vom 30. März 2012 selber vor, „auch andere Käufer/Bauherren haben nach Vermittlung der Baulandparzellen durch die [Berufungsbeklagte] einen Bauvertrag […] abgeschlossen. Als Beispiel nannte sie u.a. die Käuferschaft P.________. Diese Tatsache musste somit nicht Gegenstand eines Beweises sein (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Die Rüge der offensichtlich falschen Feststellung des Sachverhalts erweist sich damit als unbegründet und die Berufung ist abzuweisen. 4. Die Prozesskosten sind der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgelegt (Art. 95 Abs. 2 und Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 Abs. 1 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Vorschuss von CHF 1‘000.verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). b) Die Parteientschädigung zugunsten der Berufungsbeklagten wird global und unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Marc R. Bercovitz (insbesondere Kenntnisnahme der Berufung und Verfassen der 4-seitigen Antwort), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien auf CHF 1‘000.-, zuzüglich CHF 80.- MWSt (8% von CHF 1‘000.-) festgelegt.
Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 4. Februar 2015 (10 2012 25) wird bestätigt. II. Die Prozesskosten werden der A.________ AG auferlegt. a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘000.- festgelegt. Sie werden mit dem von der A.________ AG geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1‘000.- verrechnet. b) Die B.________ geschuldete Parteientschädigung wird auf CHF 1‘080.- (inkl. MWSt) festgesetzt. III. Zustellung. Das Bundesgericht beurteilt als ordentliche Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Es beurteilt ebenfalls subsidiäre Verfassungsbeschwerden; das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. BGG geregelt. In beiden Fällen ist die begründete Beschwerdeschrift innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Urteilsausfertigung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Freiburg, 29. Januar 2016/cth Präsident Gerichtsschreiberin