Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 296 Arrêt du 8 juillet 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Dina Beti Greffier: Jérémy Stauffacher Parties A.________ Sàrl, défenderesse et appelante, représentée par Me Laurent Bosson, avocat contre B.________ Sàrl, requérante et intimée, représentée par Me Julien Membrez, avocat Objet Mesures provisionnelles – clause de prohibition de concurrence Appel du 23 décembre 2015 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère du 15 décembre 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. C.________ et D.________ sont associés-gérants de B.________ Sàrl, qui exploite E.________ à F.________. G.________ et H.________ sont associés-gérants de A.________ Sàrl ; celle-ci exploitait, depuis 1995, une boulangerie, pâtisserie, tea-room et magasin d’alimentation sous l’enseigne « I.________» à J.________. Y étaient notamment confectionnées, parmi d’autres produits, des flûtes en pâte feuilletée qui avaient acquis une bonne réputation. B. Le 7 juillet 2014, A.________ Sàrl a vendu à B.________ Sàrl « le fonds de commerce de la boulangerie, pâtisserie, tea-room et magasin d’alimentation se trouvant dans les locaux sis à J.________» (art. 0 – Préambule let. c de la convention). L’article 12 de la convention a par ailleurs la teneur suivante : « Le Vendeur s’interdit formellement le droit de créer, d’exploiter ou de faire valoir un commerce de la nature de celui présentement vendu et de s’intéresser directement ou indirectement dans l’exploitation d’un commerce semblable ou similaire, cela dans un rayon de 10 (dix) kilomètres autour du commerce vendu. Cet engagement est pris pour une durée de cinq années consécutives à compter de la prise de possession du commerce vendu. » C. Le 2 juillet 2015, B.________ Sàrl a déposé une requête de mesures provisionnelles, avec clause d’urgence, tendant à ce qu’interdiction soit faite à A.________ Sàrl de contrevenir à la clause de non-concurrence du 7 juillet 2014, en particulier de produire et de vendre des flûtes dans un rayon de dix kilomètres autour de J.________. La Présidente du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : la Présidente du tribunal) a rejeté la requête urgente le 6 juillet 2015. Dans sa réponse du 10 août 2015, A.________ Sàrl a conclu au rejet de la requête, relevant notamment que la clause précitée ne lui interdit que d’exploiter un tea-room, une boulangerie-pâtisserie ou un magasin d’alimentation, mais non de produire et de livrer des flûtes, essentiellement du reste à des clients qui ne fréquentaient pas l’établissement de J.________. Les parties ont été entendues à l’audience du 20 août 2015. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 décembre 2015, la Présidente du tribunal a partiellement admis la requête (ch. I du dispositif) et a prononcé l’interdiction à A.________ Sàrl de créer, d’exploiter ou de faire valoir un commerce de la nature de celui vendu dans le cadre de la convention de remise de commerce du 7 juillet 2014, et de s’intéresser directement ou indirectement dans l’exploitation d’un commerce semblable ou similaire, cela dans un rayon de dix kilomètres autour du commerce vendu et ce jusqu’au 1er février 2020, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (ch. II.1 du dispositif). Elle a en particulier interdit à A.________ Sàrl de produire et/ou de vendre des flûtes dans un rayon de dix kilomètres autour du commerce vendu le 7 juillet 2014 jusqu’au 1er février 2020, sous la menace de la peine d’amende prévue par l’art. 292 CP (ch. II.2 du dispositif). Les frais et dépens ont été mis à charge de A.________ Sàrl (ch. III du dispositif). D. Le 23 décembre 2015, A.________ Sàrl a interjeté appel, concluant à titre préliminaire à l’octroi de l’effet suspensif et, sur le fond, à l’annulation de la décision, sous suite de frais.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 Par arrêt du 28 décembre 2015, le Président de la Cour a admis provisoirement la requête d’effet suspensif. Après avoir pris connaissance de la détermination du 14 janvier 2016 de B.________ Sàrl, il a suspendu le 18 janvier 2016 la force exécutoire des chiffres I et II du dispositif. Le 1er février 2016, B.________ Sàrl a déposé sa réponse à l’appel en concluant à son rejet. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui s’applique notamment aux mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l’appelante le 18 décembre 2015. Déposé le 23 décembre 2015, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu le chiffre d’affaire approximatif réalisé sur la vente des flûtes allégué par l’intimée (env. CHF 14'000.- par mois; requête p. 7), le bénéfice net, indéterminé, peut être considéré comme supérieur à CHF 10'000.- et à première vue également à CH 30'000.- (art. 74 al. 1 let. b LTF). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La maxime des débats s'applique en l’espèce (art. 255 CPC a contrario). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 2. a) La Présidente du tribunal a considéré que l’appelante a violé la clause de prohibition de concurrence contenue dans la convention de remise de commerce du 7 juillet 2014 et que cette violation est susceptible d’entraîner un préjudice difficilement réparable. Sur cette base, elle a estimé que la mesure requise par l’intimée était proportionnée par rapport au dommage potentiel. L'appelante critique ce raisonnement. b) aa) Selon l'art. 261 al. 1 let. a CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être. La vraisemblance d'un fait ou d'un droit suppose qu'au terme d'un examen sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit soit rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (ATF 131 III 473 consid. 2.3). Le juge doit évaluer les chances de succès de la demande au fond et admettre ou refuser la mesure selon que l'existence du droit allégué apparaît plus vraisemblable que son inexistence (arrêt TF 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1). Quant à la vraisemblance du droit prétendu, le requérant doit apporter des éléments rendant plausibles, d'une part, les faits à l'appui de sa prétention et, d'autre part, que celle-ci fonde vraisemblablement un droit ; il doit ainsi rendre vraisemblable que le droit
Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 matériel invoqué existe et que le procès au fond a des chances de succès (CPC – BOHNET, 2011, art. 261 n. 7 et les références citées). Lorsque sont en jeu des mesures d'exécution anticipée provisoires qui, en pratique, ont un effet durable, voire définitif, le requérant doit rendre plus hautement vraisemblable l'existence des conditions d'octroi, vu l'atteinte particulièrement grave que ces mesures sont susceptibles de porter à la situation juridique du défendeur (ATF 138 III 378 consid. 6.4 ; HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd. 2010, p. 336 n. 1'844 ss) ; en effet, dans un tel cas, le litige n'aura souvent plus d'intérêt au-delà des mesures provisionnelles, de sorte qu'il ne faut prononcer la mesure requise que de façon restrictive. bb) Il n’est pas contesté que G.________, associé-gérant de la société A.________ Sàrl, fabrique des flûtes près de K.________ de J.________, donc dans le rayon visé par l’art. 12 de la convention, ni qu’il livre ce produit à divers clients situés notamment dans ce périmètre, dont la fromagerie L.________ à M.________, et y fait de la publicité par la distribution de flyers. A.________ Sàrl soutient toutefois que la clause de non-concurrence n’interdit pas la fabrication de flûtes dans le rayon convenu, cette fabrication ne représentant qu’une infirme partie du commerce vendu, mais tend à empêcher la reprise de la clientèle attachée au commerce cédé. Ce dernier argument n’est pas convaincant dès lors que la clientèle d’une boulangerie-pâtisserie est large, variée et indéterminé ; la différenciation que tente de faire l’appelante entre la clientèle ancienne ou potentielle (appel p. 11 ch. 7) apparaît ainsi artificielle, en tout cas s’agissant de la clientèle se trouvant dans le périmètre indiqué à l’article 12 de la convention ; et même si l’art. 1a de la convention mentionne la « clientèle existante depuis le début de l’exploitation », la clause de prohibition de concurrence ne fait pas référence à cette notion. Aucun élément ne vient ainsi soutenir la thèse de l’appelante selon laquelle les clients futurs seraient exclus de l’article 12 de la convention. Au contraire, elle a elle-même déclaré qu’elle n’avait « pas spécialement l’intention de reprendre cette production (de flûtes) » (PV du 20 août 2015 p. 3 DO 32), ce qui tend à démontrer qu’elle n’avait aucunement l’intention, au moment de la vente, de reprendre par la suite la commercialisation des flûtes en contactant de nouveaux acheteurs ; enfin, il est évident qu’en fabriquant et en commercialisant des flûtes, l’appelante fait directement concurrence, pour ce produit, à l’intimée. Or, interprété selon le principe de la confiance (art. 18 CO ; arrêt TF 4A_200/2015 du 3 septembre 2015 consid. 4.1 et les nombreuses références), l’article 12 de la convention tend vraisemblablement à empêcher l’appelante, qui exploitait depuis 1995, une boulangerie, pâtisserie, tea-room à J.________ et y bénéficiait d’une excellente réputation, de concurrencer l’intimée pendant un certain nombre d’années dans la région notamment en y vendant des produits pâtissiers. Et il est hautement probable que si A.________ Sàrl disposait à J.________ d’un point de vente où écouler ses flûtes, cela contreviendrait à la clause de non-concurrence ; on ne perçoit prima facie pas pourquoi il en irait différemment du fait que l’appelante livre ses produits au lieu de les commercialiser en magasin. Enfin, il n’y a évidemment aucune comparaison possible entre les flûtes fabriquées par l’appelante elle-même et les produits, tels des tubes de dentifrice (appel p. 11 ch. 6), qu’elle vendait également dans son magasin. En retenant que l’appelante contrevient vraisemblablement à l’article 12 de la convention en vendant des flûtes dans le périmètre mentionné à l’article 12 de la convention, la Présidente du tribunal n’a dès lors pas violé le droit fédéral. En revanche, elle ne saurait être suivie lorsqu’elle considère également la simple production de cette denrée comme contraire à la clause précitée. On ne perçoit ainsi pas en quoi le fait de vendre des flûtes par exemple dans la région lémanique
Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 contreviendrait aux engagements contractuels pris le 7 juillet 2014, même si cette production est effectuée à J.________. c) aa) Le prononcé de mesures provisionnelles présuppose également que l’atteinte risque de causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 let. b CPC). La notion de préjudice difficilement réparable recoupe tout dommage, qu'il soit patrimonial ou immatériel, qui serait difficile à réparer si les mesures provisionnelles requises n'étaient pas ordonnées immédiatement ; elle est en principe réalisée même si le dommage peut être réparé en argent et peut résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (HOHL, p. 323 n. 1'763). La notion de préjudice est ainsi large, et une atteinte au chiffre d’affaires à raison d’actes de concurrence déloyale en fait partie (JEANDIN, Mesures provisionnelles en matière civile, in : BOHNET/DUPONT [Ed.], Les mesures provisionnelles en procédure civile, pénale et administrative, 2015, p. 11 n. 16). Est ainsi difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement ; entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle, l'atteinte à la réputation d'une personne, ou encore le trouble créé sur le marché par l'utilisation d'un signe créant un risque de confusion (arrêt TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1). bb) En l’espèce, dans la mesure où il est vraisemblable que l’appelante contrevient à la clause de prohibition de concurrence, il en découle inévitablement un risque de perte de clientèle et de chiffre d’affaires, perte par ailleurs difficile à mesurer. Il est du reste établi que A.________ Sàrl livre son produit à – au moins – un ancien client de sa pâtisserie. Là encore, on ne saurait discerner une violation du droit fédéral. d) L’appelante reproche à l'autorité précédente d'avoir arbitrairement retenu qu'un danger imminent menaçait les droits de l'intimée. Elle précise que B.________ Sàrl ne l’a pas mise en demeure immédiatement après la connaissance de la vente et de la production des flûtes, et qu’elle n’a ensuite ouvert la procédure de mesures provisionnelles qu’un mois plus tard. On comprend mal la pertinence d’un tel raisonnement, tant il est clair que l’intimée n’a pas implicitement toléré l’atteinte dont elle se plaint désormais, moins de trois mois séparant le début de la production de la requête de mesures provisionnelles. En outre, l’appelante ne respectant vraisemblablement pas la clause de prohibition de concurrence, causant de ce fait un préjudice difficilement réparable à l’intimée, on ne perçoit pas non plus quelles autres mesures que celles ordonnées le 15 décembre 2015 permettraient d'assurer à l’intimée la même protection ; il n’y a par conséquent pas violation du principe de la proportionnalité. e) Au vu de ce qui précède, les conditions de l’art. 261 CPC sont remplies ; la décision de la Présidente du tribunal doit donc être pour l’essentiel confirmée, sauf en ce qui concerne l’interdiction de la seule production de flûtes. Le chiffre 2 du dispositif de la décision du 15 décembre 2015 sera modifié en ce sens. 3. L’appel étant pour l’essentiel rejeté, les frais doivent en être mis à la charge de A.________ Sàrl (art. 106 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, arrêtés à CHF 1'000.- (émolument global). Vu la nature, la difficulté et l'ampleur de la procédure, le travail nécessaire de l'avocat, comme l'intérêt et la situation économique des parties, les dépens d'appel de B.________ Sàrl sont fixés globalement (art. 105 al. 2 et 96 CPC; art. 64 al. 1 let. e et 63 al. 2 RJ) à CHF 1'500.-, plus débours (5 % soit CHF 75.-) et TVA (8% soit CHF 126.-).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête: I. L'appel est très partiellement admis. Partant, la décision rendue le 15 décembre 2015 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère est modifiée et les chiffres I et II de son dispositif ont désormais la teneur suivante : I. La requête de mesures provisionnelles déposée le 2 juillet 2015 par la société B.________ Sàrl à l’encontre de la société A.________ Sàrl est partiellement admise. II. Partant : 1. Interdiction est faite à la société A.________ Sàrl de créer, d’exploiter ou de faire valoir un commerce de la nature de celui vendu dans le cadre de la convention de remise de commerce du 7 juillet 2014 signée par la société A.________ Sàrl et la société B.________ Sàrl, et de s’intéresser directement ou indirectement dans l’exploitation d’un commerce semblable ou similaire, cela dans un rayon de 10 (dix) kilomètres autour du commerce vendu et ce jusqu’au 1er février 2020, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité (art. 343 al. 1 let. a CPC). 2. Interdiction est faite à la société A.________ Sàrl de vendre des flûtes dans un rayon de 10 (dix) kilomètres autour du commerce vendu dans le cadre de la convention de remise de commerce du 7 juillet 2014 signée par la société A.________ Sàrl et la société B.________ Sàrl, jusqu’au 1er février 2020, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP qui réprime l’insoumission à une décision de l’autorité (art. 343 al. 1 let. a CPC). II. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, qui seront prélevés sur son avance de frais. Les dépens d'appel de B.________ Sàrl sont fixés globalement à CHF 1'701.-, TVA par CHF 126.- comprise. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 juillet 2016/jst Le Président Le Greffier