Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 224 – 225 [AJ] Arrêt du 8 octobre 2015 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Dina Beti Greffière: Sandra Mantelli Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Geneviève Chapuis Emery, avocate contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Sébastien Pedroli, avocat Objet Divorce Appel du 16 septembre 2015 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 17 août 2015
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ (ci-après l’appelant) est né en 1960. Il a épousé en 2000 B.________ (ci-après l’intimée), née en 1970. Le couple a deux enfants, soit C.________ né en 2001 et D.________ née en 2003. Les parties se sont séparées à la fin 2010. Les enfants ont depuis vécu avec leur mère, la situation étant réglée par des mesures protectrices de l’union conjugales, qui prévoyaient dans un premier temps des pensions mensuelles de CHF 550.- par enfant (décision du 3 janvier 2011), réduite à CHF 400.- par la suite (décision du 25 octobre 2013). Le 2 avril 2014, l’appelant a ouvert unilatéralement action en divorce devant le Tribunal de l’arrondissement de la Broye (ci-après le Tribunal). Il a demandé à être libéré de l’obligation de verser quoi que ce soit à ses enfants, sa situation financière ne le lui permettant plus. Après avoir entendu les parties le 26 août 2014, le Président du tribunal, par ordonnance de mesures provisionnelles du 17 décembre 2014, a supprimé la pension des enfants à compter du 1er août 2014, le revenu du père alors pris en compte (CHF 2'326.25) étant insuffisant pour qu’il contribue à leur entretien. Auparavant, soit le 24 novembre 2014, les parties avaient déposé une requête commune de divorce avec accord partiel. Outre le principe du divorce, elles se sont mises d’accord sur l’absence de contribution d’entretien entre conjoint, la liquidation du régime matrimonial et le partage des avoirs de prévoyance. S’agissant des enfants, elles ont convenu de maintenir en commun l’autorité parentale, la garde étant confiée à la mère et le droit de visite du père s’exerçant, à défaut d’entente contraire, un week-end sur deux et durant certaines semaines de l’année. En revanche, elles ne se sont pas entendues sur les pensions des enfants et sur le sort des frais. L’appelant a proposé de verser mensuellement pour C.________ et D.________ CHF 50.- pour chacun d’eux jusqu’à leur majorité, alléguant gagner moins de CHF 1'700.- par mois. Dans sa réponse du 2 février 2015, l’intimée a conclu à ce que les pensions soient fixées à CHF 550.- par mois et par enfant. Elle a sollicité du Tribunal qu’il impute au père un revenu hypothétique. Le Tribunal a entendu les parties aux débats du 30 avril 2015. B. Par décision du 17 août 2015, le Tribunal a prononcé le divorce des parties et a ratifié l’ensemble des points faisant l’objet d’un accord. En ce qui concerne les pensions des enfants, il a retenu, en bref, qu’on était en droit d’exiger de l’appelant qu’il occupe un emploi lui rapportant CHF 3'900.- net par mois en moyenne à compter du 1er janvier 2016 ce qui, compte tenu de ses charges par CHF 3'000.-, lui laissera un disponible de CHF 900.-. Il a également imputé un revenu hypothétique à l’épouse (CHF 2'560.- pour une activité à 80 % à compter de janvier 2016 jusqu’en septembre 2019, puis CHF 3'200.- pour un plein temps), ses charges, hors coût des enfants, étant estimées à environ CHF 2'350.- par mois. Les contributions d’entretien ont dès lors été arrêtées comme suit (ch. 5 du dispositif): « C.________: - Fr. 545.- de janvier 2016 à septembre 2016; - Fr. 495.- d’octobre 2016 à août 2017; - Fr. 480.- de septembre 2017 à septembre 2019;
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 - Fr. 480.- dès octobre 2019. D.________: - Fr. 445.- de janvier 2016 à septembre 2016; - Fr. 495.- d’octobre 2016 à août 2017; - Fr. 510.- de septembre 2017 à septembre 2019; - Fr. 480.- dès octobre 2019. » Chaque partie a enfin été astreinte à supporter ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires (ch. 9 du dispositif), étant précisé qu’elles plaidaient chacune au bénéfice de l’assistance judiciaire. C. A.________ dépose un appel contre cette décision le 16 septembre 2015, concluant à ce que le chiffre 5 de son dispositif soit modifié en ce sens que la pension de chaque enfant soit arrêtée à CHF 50.- par mois. Comme devant les premiers juges, il a requis que les frais de la procédure de première instance soient mis entièrement à la charge de la mère. Par mémoire séparé, il a sollicité pour la procédure d’appel le bénéfice de l’assistance judiciaire. L’intimée n’a pas été invitée à se déterminer. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, vu les montants des contributions d'entretien contestées au moment de la décision de première instance et à celui du présent arrêt, la valeur litigieuse est clairement supérieure à CHF 10'000.-, de même qu'aux CHF 30'000.- ouvrant le recours en matière civile au Tribunal fédéral selon l'art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF. En outre, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l’appelant le 17 août 2015, si bien que l'appel a été interjeté en temps utile. b) L'appel doit être motivé et doté de conclusions (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, l'acte d'appel contient des conclusions claires. Pour ce qui est de la motivation, elle est manifestement suffisante s’agissant de la pension des enfants. En ce qui concerne en revanche le sort des frais de première instance, elle est inexistante (cf. infra consid. 2). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Des débats ne sont pas nécessaires, il sera statué sur pièces conformément à la possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. L’appel étant manifestement mal fondé (art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n’a été demandée à l’intimée.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2. L’appelant sollicite la modification de la décision querellée dans le sens que les frais de première instance soient mis à la charge de son ancienne épouse. Il ne chiffre cependant pas le montant des dépens à mettre à la charge de l’intimée et ne motive pas sa prétention; il n’expose pas en quoi le Tribunal aurait violé le droit fédéral en retenant, en application de l’art. 107 al. 1 let. c CPC, que chaque partie devait supporter ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires; son appel est irrecevable sur ce point. 3. a) S’agissant des pensions, il sied en premier lieu de relever que l’appelant ne s’en prend pas aux considérants des premiers juges arrêtant le coût mensuel des enfants (décision ch. 3.5). Il n’estime pas non plus que la situation financière de la mère, en particulier le revenu hypothétique qui lui a été imputé, a été mal appréciée. Il ne remet pas plus en cause ses propres charges telles que le Tribunal les a retenues. Sa seule critique porte sur le revenu qu’il serait censé réaliser à partir du 1er janvier 2016, soit CHF 3'900.- par mois. b) Les conditions permettant au juge de retenir un revenu hypothétique font l’objet d’une jurisprudence abondante et bien établie, que le Tribunal fédéral a encore rappelée récemment (arrêt TF 5A_777/2014 du 4 mars 2015 consid. 3.2.2 et les réf. citées, en particulier l’ATF 137 III 102): pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait. c) En l’espèce, les premiers juges ont dans un premier temps rappelé le parcours professionnel de l’appelant (décision p. 7) en ces termes: « A.________ a une formation d’agriculteur qu’il a pratiquée avant son mariage. Depuis 1978, il a travaillé comme magasinier-cariste chez E.________ SA à 100 % jusqu’au 31 mai 2012. Il s’est ensuite inscrit au chômage (PV du 30 avril 2015, p. 2). Dans le courant de l’année 2013, il a adressé une demande de rente AI qui a été rejetée en 2011 [recte: 14 juin 2013] au motif que son degré d’invalidité était inférieur à 40 %. Le projet de décision AI, non contesté par A.________ et donc définitif, précise que le prénommé est en mesure d’assumer une activité légère à plein temps dans l’industrie légère ou les services, que, selon « l’enquête suisse sur la structure des salaires 2010 » (activités de production et de services, ESS2010, TA 1 Suisse, total des salaires, hommes, niv. 4), pour ce genre d’activité, le salaire mensuel brut s’élève à Fr. 4'901.- pour 40 heures de travail hebdomadaire alors que la durée usuelle est de 41.6 heures et que, dès lors, un revenu mensuel brut de Fr. 61'164.60 par année doit être pris en considération. Toutefois, compte tenu des limitations fonctionnelles de A.________, une réduction de 10% devait être opérée. Par conséquent, l’Office AI a retenu un revenu annuel brut exigible de Fr. 55'048.15. La perte de gain constaté, de 9%, est toutefois trop peu importante pour justifier une quelconque rente d’invalidité (une perte économique de 40% au minimum est requise) (ch. 10 de la demande du 24 novembre 2014; projet de décision de l’Office AI du 14 juin 2013, pièce 6 bord. demandeur;
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 PV du 30 avril 2015, p. 3). Depuis le 20 décembre 2013, A.________ ne bénéfice plus des indemnités de l’assurance-chômage (ch. 9 de la demande du 24 novembre 2014 et décision de la Caisse publique de chômage de 2014, pièce 15 bord. demandeur). Il recherche un travail à 100% en qualité de chauffeur-livreur ou magasinier (PV du 30 avril 2015, p. 2). Toutes ses recherches d’emploi sont demeurées vaines (ch. 11 de la demande du 24 novembre 2014). De décembre 2013 à avril 2015, il a effectué en moyenne huit recherches d’emploi par mois (pièces 7 et 18 bord. demandeur; bord. demandeur du 29 juin 2015). Depuis le mois d’août 2013, A.________ suit des cours auprès de la fondation IPT (intégration pour tous). Cette fondation est d’utilité publique et est spécialisée dans l’intégration professionnelle de personnes en difficulté face au marché du travail ou atteintes dans leur santé (ch. 12 de la demande du 24 novembre 2014; extrait internet, pièce 8 bord. demandeur). Depuis le 1er février 2014, il est soutenu par le service social de F.________ (attestations du Service social de F.________, pièces 9 et 17 bord. demandeur). A partir de la mi-mai 2014, l’ORP lui a fourni un stage d’occupation professionnel, soit un travail à 50% auprès de G.________. Pour ce travail, il est payé Fr. 20.- de l’heure et son revenu mensuel net moyen peut être ainsi estimé à Fr. 1'353.- [PV du 26 août 2014, p. 3; ch. 14 de la demande du 24 novembre 2014; décomptes de salaire des mois de mai à juillet 2014, février et mars 2015; pièce 16 bord. demandeur et bord. du 30 avril 2015: (Fr. 2'280.- + Fr. 860.- Fr. 1'845.- + Fr. 920.- + Fr. 860.-) / 5]. Il est inscrit au chômage depuis le 1er mai 2015. La caisse de chômage n’a pas encore rendu de décision (attestation de la caisse publique de chômage du canton de Fribourg, bord. demandeur du 29 juin 2015). Vu les salaires qu’il a réalisés en 2014, les indemnités de chômage devraient s’élever à Fr. 1'050.- environ. » A.________ ne soutient pas que ces faits ont été inexactement constatés par le Tribunal (art. 310 let. a CPC). d) aa) Le Tribunal a ensuite considéré ce qui suit (décision p. 8): « Au vu des éléments précités, le Tribunal constate que A.________ est capable de travailler à 100% notamment dans une activité légère dans l’industrie légère ou les services, telle que le montage à l’établi, le contrôle de produits finis, la conduite de machines semi-automatiques ou le conditionnement léger (projet de décision de l’Office AI de 2013). Il est constaté que, depuis le prononcé du projet de décision de l’Office de l’assurance-invalidité de 2013, soit depuis maintenant plus de deux ans, A.________ n’a pas fourni des efforts suffisants dans ses recherches d’emploi afin d’obtenir un travail. En effet, il n’a produit la preuve que de huit recherches mensuelles d’emploi depuis décembre 2013, dont de nombreuses ont été faites successivement auprès des mêmes entreprises (H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________, N.________ & Fils SA), et qui plus est par téléphone ou visite personnelle. Il n’a de plus pas effectué de recherches d’emploi auprès des grandes entreprises créées récemment, notamment O.________, et P.________, susceptibles d’engager des nombreux collaborateurs dans son domaine d’activité. A.________ se contente au contraire de postuler essentiellement dans la région de son domicile auprès de fleuristes et d’entreprises actives dans le domaine des boissons pour des activités de livreur et chauffeur, qui ne constituent qu’une part de celles qu’il est en mesure d’effectuer, selon la décision de l’Office AI (PV du 30 avril 2015, p. 3). Or, il ne peut pas se satisfaire de faire successivement le tour des mêmes entreprises de la région pour ses recherches d’emploi, on peut attendre de lui qu’il les élargisse, tant dans leur nature que géographiquement, quitte à sortir du district de F.________, voire du canton de Fribourg, ce qu’il n’a pas fait. S’agissant de l’offre d’emploi auprès de Q.________, elle remonte déjà à presque une année et demie. On peut dès lors affirmer que A.________ n’a pas démontré une volonté sérieuse et affirmée de rechercher du travail depuis son départ de E.________ SA, le 31 mai 2012. En définitive, le Tribunal retient que, en faisant les efforts nécessaires, il serait en mesure de réaliser un salaire mensuel net de Fr. 3'900.- par mois au moins pour une activité à 100%. Ce revenu est calculé sur la base de celui, annuel, de Fr. 55'000.- retenu par l’Office AI dans son projet de décision de 2013, projet qui n’a pas été contesté par le demandeur (revenu annuel brut: Fr. 55'000.- - charges sociales de 15 %: Fr. 8'250.- / 12). Il sera retenu avec effet au 1er janvier
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 2016, ce qui laissera encore quelques mois au demandeur pour trouver un emploi mieux rémunéré ou compléter son emploi actuel. » bb) A.________ se plaint d’une violation du droit (art. 310 let. a CPC) du fait que le Tribunal a retenu que, malgré son âge (55 ½ ans en janvier 2016), il pourrait retrouver du travail. Il invoque à l’appui de sa démonstration la jurisprudence matrimoniale selon laquelle on ne peut exiger d’une personne qu’elle reprenne une activité lucrative à partir de 50 ans, ainsi que les grandes difficultés, du reste mises en avant par le Secrétariat à l’économie, auxquelles se heurtent les personnes de son âge cherchant un emploi. Il note qu’en ce qui le concerne, le fait qu’il ne peut utiliser sa force physique est un handicap supplémentaire; au demeurant les charges sociales élevées liées à son âge sont pénalisantes. Il reproche d’une manière générale aux premiers Juges leur méconnaissance du marché du travail, en particulier les conséquences de l’afflux d’émigrés cherchant à occuper à bas prix les postes de travail peu qualifiés. A bien comprendre l’appelant, un travailleur peu qualifié âgé de 55 ans n’a presque aucune possibilité de retrouver un emploi en Suisse de sorte qu’il faut partir du principe qu’aucun revenu hypothétique ne peut être imputé à ce cercle de personnes. Cela est manifestement inexact. Sans nier les difficultés auxquelles peut être confrontée une personne de l’âge de l’appelant pour retrouver un emploi, il ne peut être retenu que son âge constitue en soi un handicap si important qu’il suffit à exclure la prise en compte d’un revenu hypothétique. Même s’il indique souffrir d’un genou (PV du 30 avril 2015 p. 3), sa santé ne l’empêche pas de travailler, ce que l’Office AI a retenu sans contestation. La jurisprudence citée par l’appelant n’est d’ailleurs pas pertinente puisqu’elle fixe l’âge – de plus en plus relativisé (arrêt TF 5A_340/2011 du 7 septembre 2011 in FamPra 2012 p. 193) – à partir duquel l’on peut exiger d’un époux qu’il reprenne une activité lucrative lorsque, dans le cadre d’un mariage de longue durée, il a renoncé à en exercer une; cette jurisprudence tend à maintenir, à partir d’un certain âge, la situation d’un époux telle qu’elle avait été voulue par le couple durant la vie commune; A.________ ne peut par conséquent rien en tirer; en résumé, l’appelant est capable de travailler dans des domaines divers tels l’industrie légère ou les services, par exemple comme livreur, vendeur en grandes surfaces, magasinier-cariste, etc. Les premiers juges n’ont pas violé le droit fédéral en le retenant. cc) Autre est la question de savoir si A.________ a la possibilité effective d'exercer l'une des activités précitées, compte tenu des circonstances subjectives déterminantes (formation, âge et état de santé), ainsi que du marché du travail. Dès lors qu’il s’agit en l’occurrence de deux enfants mineurs, il faut poser conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral des exigences particulièrement élevées au sujet de la mise à profit de la contribution d’entretien. Les critères valables en matière d’assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre. On peut en effet prendre en considération des activités lucratives qui n’exigent pas une formation professionnelle accomplie et qui figurent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1). Ainsi, le fait que A.________ ait été et soit à nouveau au chômage et qu’il n’ait pas trouvé de travail ne constitue pas une preuve qu’il lui est effectivement impossible d’entreprendre une activité professionnelle. Il est indéniable que l’appelant a fourni des efforts pour tenter de trouver un emploi. Il a émis un certain nombre d’offres et a sollicité l’aide de l’ORP et de la fondation IPT. A son avis, on ne peut raisonnablement exiger plus que ce qu’il a déjà effectué (appel p. 7 § 1). Il ne convainc toutefois pas. Des pièces qu’il a produites le 29 juin 2015 (recherches d’emploi de septembre 2014 à avril 2015, soit durant 8 mois), il ressort qu’il a cherché du travail dans un seul domaine, soit comme
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 chauffeur–livreur, et ceci presque exclusivement auprès de jardiniers (garden center, paysagistes, fleuristes), parfois auprès d’entreprises actives dans le domaine des boissons. On n’y trouve pas la moindre trace de postulation dans les domaines de l’industrie légère par exemple. Comme l’ont noté les premiers Juges, l’essentiel des postulations a été faite dans la région de la Broye ou la ville de Fribourg, soit dans un cadre géographique relativement limité. En appel, A.________ produit, en vrac, un nombre important d’offres d’emploi effectuées dans les trois premiers mois de l’année 2013, dont plusieurs dans des domaines d’activité différents que ceux précités. Ces pièces sont toutefois irrecevables, l’art. 317 CPC régissant de manière complète la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (ATF 138 III 625), y compris dans les causes soumises à la maxime inquisitoire illimitée (TC FR 101 2012-269 du 19 décembre 2012); or, il est évident que l’appelant aurait pu et dû produire ces pièces déjà en première instance (art. 317 al. 1 let. b CPC), même sans requête expresse des premiers Juges, l’imputation d’un revenu hypothétique devant à l’évidence être tranchée par le Tribunal. Cela étant, on doit constater que les offres d’emploi effectuées début 2013 ne permettent quoi qu’il en soit pas de contredire les considérants du Tribunal d’août 2015, à savoir que l’appelant ne formule depuis plusieurs mois que 8 offres mensuelles, soit 2 par semaine, ce qui n’est pas suffisant, qu’il ne diversifie pas le cercle des activités où il a une chance de trouver un emploi, et qu’il reste confiné dans une zone géographique relativement peu étendue. On doit également retenir que, comme l’a relevé le Tribunal, l’appelant n’a pas cherché à être engagé par les grandes entreprises récemment installées en Broye ou même dans la périphérie de Fribourg (P.________, O.________); l’affirmation selon laquelle ces postes seraient monopolisés par une main d’œuvre étrangère et bon marché n’est que conjecture. L’appelant n’ayant au demeurant qu’un très faible revenu actuellement, et étant rappelé que subvenir à l’entretien de ses enfants fait partie des devoirs fondamentaux de tout parent, il ne peut se prévaloir du fait que les postes en question seraient cas échéant mal rémunérés pour ne pas faire acte de candidature. C’est donc avec raison que les premiers Juges ont retenu que A.________ ne fait pas tout son possible pour tenter d’augmenter ses revenus et lui ont imputé un revenu hypothétique dont ni la quotité (CHF 3'900.-) ni la date à partir de laquelle il pourra être pris en compte (1er janvier 2016) ne font l’objet de critiques spécifiques en appel. dd) L’appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d’écritures (art. 312 al. 2 CPC). 4. a) Les frais judiciaires sont mis à la charge de l’appelant qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). L’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer, il n’y a pas matière à dépens. b) L’appelant a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire. Son appel est toutefois dépourvu de chance de succès (art. 117 let. b CPC), dès lors qu’il était prévisible qu’il ne serait pas admis (arrêt TF 5A_373/2008 du 7 juillet 2008 consid. 2), même très partiellement. Il s’ensuit le rejet de sa requête.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. L'appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. II. La requête d’assistance judicaire pour la procédure d’appel est rejetée. III. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________. Il n’est pas alloué de dépens. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 8 octobre 2015/jde Président Greffière