Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel / Kantonsspital Baselland — Wettbewerbskommission 18.09.2017 Zusammenschlussvorhaben Universitätsspital Basel / Kantonsspital Baselland

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Stellungnahme der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 18. September 2017

in Sachen Zusammenschlussvorhaben 41-0820 gemäss Artikel 32 und 33 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) betreffend Universitätsspital Basel/Kantonsspital Baselland

meldende Unternehmen 1. Universitätsspital Basel, Hebelstrasse 32, 4031 Basel

2. Kantonsspital Baselland, Mühlemattstrasse 26, 4410 Liestal

Beide vertreten durch Dr. Fritz Rothenbühler und Dr. Sébastien Gobat, Wenger Plattner Rechtsanwälte, Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6

Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer

Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................... 4 A.1.1 Meldende Unternehmen und Geschäftstätigkeit ........................................................ 4 A.1.2 Unternehmen in Kantonsbesitz .................................................................................. 6 A.1.3 Gründe und Ziele des Zusammenschlusses .............................................................. 7 A.2 Das Verfahren ............................................................................................................... 7 B Erwägungen .................................................................................................................. 8 B.1 Geltungsbereich ............................................................................................................. 8 B.1.1 Unternehmen ............................................................................................................. 8 B.1.2 Unternehmenszusammenschluss .............................................................................. 8 B.2 Vorbehaltene Vorschriften .............................................................................................. 9 B.2.1 Regulatorischer Rahmen ........................................................................................... 9 B.2.1.1 Grundzüge ................................................................................................................. 9 B.2.1.2 Tarifsystem .............................................................................................................. 10 B.2.1.2.1. Akutstationäre Behandlung .................................................................................. 11 B.2.1.2.2. Stationäre Rehabilitation ...................................................................................... 11 B.2.1.2.3. Ambulante Behandlungen ................................................................................... 12 B.2.1.2.4. Langzeitbehandlung ............................................................................................ 12 B.2.1.3 Auswirkungen der Spitallisten und Tarifsysteme auf den Wettbewerb .................... 12 B.2.1.3.1. Vorbringen der beteiligten Unternehmen ............................................................. 15 B.2.1.3.2. Beurteilung der Vorbringen .................................................................................. 15 B.2.2 Weitere Kostenträger ............................................................................................... 16 B.2.3 Fazit ......................................................................................................................... 16 B.3 Meldepflicht .................................................................................................................. 17 B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vertieften Prüfung ...... 17 B.4.1 Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen ....................................................... 19 B.4.1.1 Vorbemerkungen ..................................................................................................... 19 B.4.1.2 Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 19 B.4.1.2.1. Abgrenzung zur ambulanten Versorgung ............................................................ 20 B.4.1.2.2. Abgrenzung zur Rehabilitation ............................................................................. 20 B.4.1.2.3. Unterteilung der akutstationären Spitaldienstleistungen in Grund- und Zusatzversicherung ............................................................................................. 20 B.4.1.2.4. Keine weitere Abgrenzung nach Fachgebieten ................................................... 21 B.4.1.2.5. Zusammenfassung .............................................................................................. 21 B.4.1.3 Räumlich relevante Märkte ...................................................................................... 21 B.4.1.4 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten ............................................. 23 B.4.2 Markt für Rehabilitation ............................................................................................ 34 B.4.2.1 Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 34 B.4.2.2 Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 35 B.4.2.3 Voraussichtliche Stellung im betroffenen Markt ....................................................... 35

B.4.3 Markt für quantitative Bildanalysedienstleistungen im Bereich der Multiple Sklerose- Forschung sowie anderer degenerativer Erkrankungen .......................................... 37 B.5 Ergebnis ....................................................................................................................... 38

A Sachverhalt 1. Am 10. Oktober 2016 haben die Vertreter der Parteien die schweizerischen Wettbewerbsbehörden über einen geplanten Spitalzusammenschluss im Raum Basel orientiert, welcher im Jahr 2020 vollzogen werden soll. Aufgrund der speziellen Umstände haben die Parteivertreter angefragt, ob bei diesem Zusammenschlussvorhaben eine frühzeitige Behandlung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) möglich sei. Das Präsidium der WEKO hat ausnahmsweise, da das Zusammenschlussvorhaben vom Entscheid der Kantonsparlamente und einer möglichen Volksabstimmung abhängt, zugesagt, das Zusammenschlussvorhaben frühzeitig in der WEKO zu behandeln (siehe auch Rz 172). 2. Am 9. Juni 2017 hat die WEKO die vollständige Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach haben die Regierungen der Kantone Basel-Stadt und Basel- Landschaft beschlossen, dass das Universitätsspital Basel (nachfolgend USB) und das Kantonsspital Baselland (nachfolgend: KSBL) in eine gemeinsame Spitalgruppe zusammengeführt werden sollen. Die gemeinsame Spitalgruppe wird in der Rechtsform einer gemeinnützigen Aktiengesellschaft nach Art. 620 Abs. 3 OR1 ausgestaltet (nachfolgend Spitalgruppe). Die Spitalgruppe wird ihren Sitz in Basel haben. Die Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft werden auf den Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses die Aktiven und Passiven des USB und des KSBL auf die Spitalgruppe übertragen. 3. Die Gründung der Spitalgruppe setzt den Abschluss eines interkantonalen Staatsvertrags voraus, der die Grundzüge der Überführung der Spitäler in eine Aktiengesellschaft festlegt. Dies bedingt aber zwingend eine Anpassung der aktuellen kantonalen Gesetzgebung. In beiden Kantonen muss (nebst der Anpassung der Kantonsverfassung im Kanton Basel-Landschaft) die Spitalgesetzgebung überarbeitet werden. 4. Die Aufteilung der Aktien zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft basiert auf den Substanzwerten des USB und des KSBL zum Gründungsstichtag per 1.Januar 2019 oder 2020. Im aktuellen Stand ergibt sich aus den Unternehmensbewertungen ein finanzielles Beteiligungsverhältnis von 71.5% (Kanton Basel-Stadt) zu 28.5% (Kanton Basel-Landschaft). Die tatsächlichen Werte werden jedoch erst mit Stichtag der Eröffnungsbilanz per 1. Januar 2019 oder 2020 vorliegen. Das Zusammenschlussvorhaben wird demnach erst im Jahr 2019 oder 2020 vollzogen. A.1.1 Meldende Unternehmen und Geschäftstätigkeit 5. Die meldenden Unternehmen bringen vor, dass sowohl das USB, als auch das KSBL wirtschaftlich von ihren jeweiligen Eignerkantonen unabhängig seien und daher das USB und das KSBL als meldende Unternehmen betrachtet werden müssten. Die strategischen und operativen Entscheide würden auf Stufe des Verwaltungsrates getroffen, während die Kantone lediglich auf ihre politische Eigentümerrolle reduziert seien. Beim Verwaltungsrat handle es sich um Fachgremien, deren Mitglieder aufgrund ihrer Fachkompetenzen im Rahmen eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens gewählt würden. Zudem entfiele durch die neue Spitalfinanzierung auch die Haftung der Kantone. Zusammenfassend verblieben den Kantonen zwar gewisse (weitgehend indirekte) Kontrollmöglichkeiten, welche sie in ihrer Eigentümer-

1 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht), OR; SR 220.

funktion – und nicht mehr als Betreiber – wahrnehmen. Diese Befugnisse (Ernennung der Verwaltungsratsmitglieder und Aufsichtsrecht) stellten die wirtschaftliche Selbständigkeit jedoch nicht in Frage.2 6. Die Analyse des Spitalgesetzes des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG)3 zeigt, dass die Rolle des Kantons nicht über diejenige eines Eigentümers hinausgeht. So ist das Spitalvermögen verselbständigt4, die Haftung auf ebendieses beschränkt5 und die Auskunftspflicht gegenüber dem Regierungsrat auf seine Aufsichtsbefugnis beschränkt6. 7. Im Spitalgesetz des Kantons Basel-Landschaft7 ist sogar explizit festgeschrieben, dass „die Unternehmen in ihrer unternehmerischen Tätigkeit frei sind, soweit sie den in der Spitalliste zugewiesenen Leistungsauftrag sowie die gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbringen.“8 8. Damit ist von der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des Universitätspitals Basel-Stadt und des Kantonsspitals Baselland i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG auszugehen, weshalb diese als die meldenden Unternehmen zu betrachten sind. 9. Dazu ist anzufügen, dass im Fall Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern9 (nachfolgend: Fall Kanton Luzern) der Kanton in seiner Funktion als Spitaleigentümer als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG qualifiziert wurde. Entscheidend für diese Qualifikation war, dass die Tarifverträge in der Zusatzversicherung durch den Regierungsrat genehmigt wurden.10 10. Unter der neuen Spitalfinanzierung, welche seit dem 1. Januar 2012 in Kraft ist, wurden die beiden Basler Spitäler verselbständigt. Dementsprechend können die Schlussfolgerungen des Falls Kanton Luzern, welche unter dem „alten“ KVG ergingen, nicht auf die heutige Spitallandschaft in den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft übertragen werden. In diesem Zusammenhang kann festgehalten werden, dass die Tarifverträge in der Zusatzversicherung in den beiden Halbkantonen weder durch das Departement ausgehandelt noch durch den Regierungsrat genehmigt werden. Universitätsspital Basel 11. Das USB ist ein durch den Kanton Basel-Stadt zu 100% beherrschtes Unternehmen in der Form einer selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Basel. Das USB ist ein öffentliches Spital der Maximalversorgung, welches nach Massgabe des ÖSpG der kantonalen, regionalen und überregionalen medizinischen Versorgung im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG dient (§ 3 Abs. 1 ÖSpG). Es trägt im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Forschung und Lehre bei (§ 3

2 Vgl. Stellungnahme vom 16. Juni 2017 Rz. 27 f. 3 Gesetz vom 16. Februar 2011 über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (Öffentliche Spitäler- Gesetz, ÖSpG; SG BS 331.100). 4 § 17 Abs. 1 ÖSpG. 5 § 20 Abs. 1 ÖSpG. 6 § 11 Abs. 1 ÖSpG. 7 Spitalgesetz vom 17. November 2011 (SpG; SGS BL 930). 8 § 10 Abs. 1 SpG i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2 SpG. 9 RPW 2008/4, 556 Rz 83, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 10 RPW 2006/3, 513 f., Rz 92.

Abs. 2 ÖSpG) und erbringt bedarfsgerecht gemeinwirtschaftliche Leistungen (§ 3 Abs. 3 ÖSpG). Das USB verfügt insgesamt über 624 Plan-Betten in den Fachabteilungen Chirurgie, Medizin, Hals-Nasen-Ohren (HNO), Dermatologie, Ophthalmologie (Augenklinik), Gynäkologie und Geburtshilfe, sowie über 149 Spezialbetten (Intensivstationen, Intermediate Care, Isolierstation, Stroke Unit, Nuklearmedizin, Kurzzeitklinik). 12. Das USB hält an folgenden Gesellschaften eine Mehrheitsbeteiligung: Healthcare Infra AG, in Basel (Beteiligungsquote 100%), Rhenus Infra AG, in Basel (100%), Rhenus Ergotherapie GmbH, in Lörrach (100%), Numeraria Gruppe, in Birsfelden (100%) und MIAC AG, in Basel (60%). 13. Die MIAC AG bietet national wie international spezifische Dienstleistungen im Bereich der quantitativen Bildanalyse für neuro-degenerative Erkrankungen an und unterstützt die Lehre und klinische Forschung auf diesem Gebiet. Die meldenden Unternehmen bringen vor, dass die MIAC AG kein beteiligtes Unternehmen sei und es sich bei der Tätigkeit der MIAC AG nicht um einen betroffenen Markt handle. Es ist korrekt, dass die MIAC AG kein beteiligtes Unternehmen ist, als Tochterunternehmen des USB steht sie jedoch unter dessen Kontrolle. Die Umsätze und Aktivitäten sind daher dem USB anzurechnen. 14. Das USB hält zudem an folgenden Gesellschaften eine Minderheitsbeteiligung, bei welchen sie weder mehr als die Hälfte der Mitglieder der zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organe bestellen, noch auf andere Weise das Recht hat, die Geschäfte des Unternehmens zu führen: MiniNAviDent AG, in Basel (Beteiligungsquote 5.8%), Koring AG, in Basel (4.8%), Advanced Osteotomy Tools - AOT AG, in Basel (4.2%), MTIP MedTech Innovation Partners AG, in Basel (2.4%) und Strekin AG, in Basel (1.0%). Kantonsspital Baselland 15. Das KSBL ist ein durch den Kanton Basel-Landschaft zu 100% beherrschtes Unternehmen in der Form einer selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit und Sitz in Liestal. Das KSBL ist ein öffentliches Spital, welches nach Massgabe des SpG der Gesundheitsversorgung der Bevölkerung dient durch den Betrieb von drei akutstationären Spitälern an den Standorten Liestal, Bruderholz und Laufen mit stationären und ambulanten Angeboten (§ 9 Abs. 1 SpG). Es erbringt gemeinwirtschaftliche Leistungen (§ 9 Abs. 2 SpG) und trägt im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Forschung und Lehre bei (§ 9 Abs. 3 SpG). Das KSBL verfügt insgesamt über 709 Plan-Betten in den Fachabteilungen Medizin, Chirurgie, Orthopädie, Frauenklinik, Klinik Schmerztherapie, Urologie, Hals-Nasen-Ohren (HNO) und Rehabilitation. 16. Das KSBL hält keine Beteiligungen an anderen Gesellschaften. A.1.2 Unternehmen in Kantonsbesitz 17. Das Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) wird je zu 50 % durch die vorgenannten Kantone kontrolliert. Das UKBB sichert mit einem hochstehenden medizinischen Angebot die kantonale kinder- und jugendmedizinische Gesundheitsversorgung im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dient ebenfalls der regionalen und überregionalen Gesundheitsversorgung. Es gehört zu den führenden universitären kinder- und jugendmedizinischen Zentren der Schweiz und erbringt Leistungen der hochspezialisierten Medizin. Es trägt zudem im Rahmen von Leistungsvereinbarungen mit Hochschulen zur Lehre und Forschung bei. Die Regierungen der beiden Kantone wählen gemeinsam den Verwaltungsrat und üben

die Aufsicht aus (§ 5 Abs. 3 und § 10 des Kinderspitalvertrags11). Die Oberaufsicht wird durch eine interparlamentarische Geschäftsprüfungskommission der beiden Kantone ausgeübt (§ 11 des Kinderspitalvertrags). Das UKBB wird daher je als Gemeinschaftsunternehmen qualifiziert. 18. Neben dem USB gehört dem Kanton Basel-Stadt auch das Felix Platter-Spital. Es sichert mit einem hochstehenden medizinischen Angebot die kantonale altersmedizinische Versorgung und die Rehabilitation im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dient ebenfalls der regionalen Gesundheitsversorgung. 19. Im vorliegend relevanten Unternehmensbereich gehört dem Kanton Basel-Stadt zudem die Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel (UPK) zu 100 %. Die Kliniken sichern mit einem hochstehenden medizinischen Angebot die kantonale psychiatrisch-psychotherapeutische Grund- und ausgewählte Spezialversorgung von Erwachsenen sowie Kindern und Jugendlichen im Rahmen der Leistungsaufträge gemäss dem KVG und dienen ebenfalls der regionalen Gesundheitsversorgung. Wie noch aufgezeigt wird, ist der Bereich der Psychiatrie jedoch nicht vom Zusammenschluss betroffen, da die Spitalgruppe in diesem Bereich keine Aktivität aufweisen wird. 20. Der Kanton Basel-Landschaft beherrscht neben dem KSBL die Psychiatrie Baselland zu 100 %. Sie erbringt umfassende ambulante, teilstationäre und stationäre psychiatrisch-psychotherapeutische Leistungen für alle Altersgruppen und bietet ausserdem Wohn- und Arbeitsmöglichkeiten für psychisch und geistig behinderte Menschen an. 21. Im Bereich der Psychiatrie sind damit grundsätzlich beide Kantone tätig. Die zu gründende Spitalgruppe wird jedoch keine Aktivität in diesem Bereich aufweisen, sodass sich die Wettbewerbssituation nicht ändert. In der vorliegenden Beurteilung muss daher nicht näher auf den Bereich der Psychiatrie eingegangen werden und eine genaue Marktabgrenzung ist vor diesem Hintergrund nicht notwendig. A.1.3 Gründe und Ziele des Zusammenschlusses 22. Mit der Zusammenführung beider Spitäler sollen auch Synergie- und Skaleneffekte erzielt und damit eine Stärkung der Selbstfinanzierungs- und Investitionskraft der künftigen Spitalgruppe herbeigeführt werden. Dies soll mittel- bis längerfristig zu einer Dämpfung des Kostenwachstums im Spitalbereich bzw. zu einer finanziellen Entlastung der beiden Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie der Versicherer (und damit der Prämienzahler) führen. A.2 Das Verfahren 23. Am 21. April 2017 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) ein Meldungsentwurf zum Zusammenschlussvorhaben des Universitätsspitals Basel (USB) und des Kantonsspitals Baselland (KSBL) ein.12 24. Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 zeigte das Sekretariat die Unvollständigkeit des Meldeentwurfs an und verlangte weitere Angaben zur Beschreibung des Zusammenschlussvorha-

11 Staatsvertrag vom 22. Januar 2013 zwischen den Kantonen Basel. 12 Vgl. act. 14.

bens (Art. 11 Abs. 1 Bst. b Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4) sowie zu den Angaben zu den Märkten (Art. 11 Abs. 1 Bst. d-f VKU) und weitere Angaben gemäss Art. 15 VKU.13 25. Am 22. Mai 2017 ging beim Sekretariat die Meldung des Zusammenschlussvorhabens Universitätsspital Basel (USB) und des Kantonsspitals Baselland (KSBL) ein.14 26. Bereits im Rahmen der Vorprüfung wurden am 17. Mai 2017 eine Reihe von Spitälern und Kliniken befragt, welche als Konkurrenten der meldenden Parteien tätig sind, so insbesondere die St. Claraspital AG, die Gesundheitszentrum Fricktal AG, die Merian Iselin Klinik, die Bethesda Spital AG, die Solothurner Spitäler AG, die Hirslanden Klinik Birshof, das Felix Platter-Spital, die Ergolz-Klinik, die Adullam-Stiftung Basel, die Praxisklinik Rennbahn AG sowie das Hospiz im Park. 27. Zusätzlich wurden am selben Tag eine grosse Anzahl von Tarifpartnern, welche mit den Spitälern nördlich des Jurabogens die Tarife in der Grund- und der Zusatzversicherung verhandeln, zum Zusammenschlussvorhaben befragt. […]. 28. An ihrer Sitzung vom 7. Juli 2017 hat die Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse entschieden, das Zusammenschlussvorhaben einer Prüfung gemäss Art. 33 KG zu unterziehen. 29. Der Versand der Beschlussbegründung sowie die Akteneinsicht der Parteien erfolgten am 13. Juli 2017. Die Parteien haben zu dieser Beschlussbegründung mit Schreiben vom 7. August 2017 Stellung genommen. B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 30. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartelloder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). B.1.1 Unternehmen 31. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen (das USB und das KSBL) sind als solche Unternehmen zu qualifizieren, da sie als Nachfrager und Anbieter auf dem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen auftreten. B.1.2 Unternehmenszusammenschluss 32. Als Unternehmenszusammenschluss gilt die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen (Art. 4 Abs. 3 lit. a KG).

13 Vgl. act. 18. 14 Vgl. act. 39, act. 40.

33. Die Trägerkantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft werden auf den Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses die Aktiven und Passiven des USB und des KSBL auf die Spitalgruppe übertragen. Dabei werden sie mindestens 70% des Aktienkapitals bzw. der Stimmrechte halten. Eine Erweiterung des Aktionariats für weitere öffentliche oder gemeinnützige private Gesundheitsunternehmen soll bis zu einem Anteil von maximal 30% möglich sein. 34. Die Parteien sehen ein zweistufiges Gründungs- bzw. Fusionsverfahren vor, wobei die Spitalgruppe in einem ersten Schritt voraussichtlich bereits per 1. Januar 2019 oder zu einem anderen noch zu bestimmenden Termin vor dem 1. Januar 2020 gegründet und in einem zweiten Schritt per 1. Januar 2020 operativ tätig werden wird, wobei auf diesen Zeitpunkt das USB und das KSBL durch eine Absorptionsfusion in die Spitalgruppe überführt werden sollen.15 35. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben stellt damit eine Fusion gemäss Art. 4 Abs. 3 lit. a KG dar. B.2 Vorbehaltene Vorschriften 36. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). B.2.1 Regulatorischer Rahmen B.2.1.1 Grundzüge 37. Das KVG definiert die Spitäler als Leistungserbringer (Art. 35 Abs. 2 Bst. h KVG). Spitäler sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Art. 39 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e KVG werden Spitäler unter anderem zugelassen, wenn sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (lit. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (lit. e). 38. Die Kantone haben aufgrund der vom Bundesrat in Art. 58a bis 58e KVV aufgestellten Planungskriterien ihre Spitalplanung mittels Spitalliste zu erstellen. Die Kantone koordinieren zudem ihre Planung untereinander (Art. 39 Abs. 2 KVG). 39. Im Bereich der hochspezialisierten Medizin beschliessen die Kantone gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung (Art. 39 Abs. 2bis KVG). Dieser Pflicht sind die Kantone durch den Abschluss der interkantonalen Vereinbarung vom 14. März 2008 über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) und der darauf basierenden Spitalliste für hochspezialisierte Medizin nachgekommen. Gegen den Entscheid der Kantonsregierung bzw. dem Beschlussorgan der

15 Vgl. Eingabe vom 8. August 2017, Beilage 1, S. 28.

interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (nachfolgend: „HSM Beschlussorgan“) über die Aufnahme auf die Spitalliste kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art. 53 Abs. 1 KVG). 40. Die WEKO hat in einem Gutachten festgehalten, dass die hoheitliche Tätigkeit der Spitalplanung gemäss Art. 39 KVG einer Beurteilung durch die WEKO nicht zugänglich ist. Nichtsdestotrotz müssen wettbewerbspolitische Grundsätze auch im Rahmen der Spitalplanung Berücksichtigung finden.16 Vorliegend wird jedoch nicht die hoheitliche Tätigkeit der Kantone bei der Festlegung der Spitalplanung durch die Spitalliste beurteilt, sondern die unternehmerische Tätigkeit als Betreiber von Spitälern beurteilt. 41. Ausserhalb der Grundversicherung besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit, wobei ein Spital, um im Zusatzversicherungsbereich wettbewerbsfähig zu sein, faktisch auf der Spitalliste geführt sein muss. Dies rührt daher, dass sich die Einnahmen des Spitals i.d.R. aus einem Anteil der Grundversicherung und einem Anteil der Zusatzversicherung zusammensetzt und, wie sogleich aufgezeigt wird, die Kantone mind. 55 % der Kosten einer Behandlung im Grundversicherungsbereich übernehmen (vgl. Art. 49a Abs. 2 KVG). Ohne Entschädigung aus der Grundversicherung ist ein Spital deshalb nicht in gleichem Masse in der Lage die Kosten zu decken. Entsprechend bietet die überragende Mehrheit der Spitäler auch im Zusatzversicherungsbereich nur Leistungen an, für die sie auf der Spitalliste sind.17 Die Kantone als Betreiber der öffentlichen Spitäler sind bei der Ausarbeitung der Preise im Zusatzversicherungsbereich nicht hoheitlich, sondern unternehmerisch tätig. Die von ihm erlassenen Tarife im Bereich der Zusatzversicherung stellen daher keine vorbehaltenen Vorschiften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG dar.18 B.2.1.2 Tarifsystem 42. Für die Abgeltung der Dienstleistungen von Spitälern ist zwischen stationären Behandlungen, ambulanten Behandlungen und Langzeitpflege zu unterscheiden. Als stationäre Behandlung gilt gemäss Art. 3 VKL19 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL) Aufenthalte zur Untersuchung, Behandlung und Pflege im Spital oder im Geburtshaus: a. von mindestens 24 Stunden; b. von weniger als 24 Stunden, bei denen während einer Nacht ein Bett belegt wird; c. im Spital bei Überweisung in ein anderes Spital; d. im Geburtshaus bei Überweisung in ein Spital;

16 RPW 2010/2, 430 Rz 43, Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG betreffend Spitalplanung 2012. 17 Die vom Sekretariat befragten Spitäler gaben an, sowohl im Grund- als auch Zusatzversicherungsbereich nur Leistungen anzubieten, für die sie einen Leistungsauftrag haben. Als Ausnahme gab das UKBB wenige Leistungen an (Transplantation solider Organe, Geburtshilfe, Geriatrie) auch ohne kantonalen Leistungsauftrag anzubieten. Als Ausnahme von dieser Regel ist ausserhalb der vorliegend relevanten Region z.B. die Eulach Klinik in Winterthur zu nennen, die keinen kantonalen Leistungsauftrag hat und daher nur Patienten gewisser Zusatzversicherungen behandeln kann (oder Leistungen im Bereich anderer Versicherungen, insbesondere der Unfallversicherung, anbieten kann). 18 Vgl. dazu ausführlich: RPW 2006/3, 521 Rz 69 ff., Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. 19 Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR. 832.104).

e. bei Todesfällen. 43. Als ambulante Behandlung gelten alle Behandlungen, die nicht stationäre Behandlungen sind und wiederholte Aufenthalte in Tages- oder Nachtkliniken (Art. 5 VKL). Als Langzeitbehandlung gelten Aufenthalte im Spital oder im Pflegeheim, ohne dass nach medizinischer Indikation eine Behandlung und Pflege oder eine medizinische Rehabilitation im Spital erforderlich ist (Art. 6 VKL i.V.m. Art. 49 Absatz 4 und 50 KVG). B.2.1.2.1. Akutstationäre Behandlung 44. Im Grundversicherungsbereich werden für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich des Aufenthalts und der Pflegeleistungen in einem Spital Pauschalen vereinbart. Diese sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. (Art. 49 Abs. 1 KVG). 45. Seit dem 1. Januar 2012 ist SwissDRG (Swiss Diagnosis Related Groups) das in der Schweiz geltende Tarifsystem für akutstationäre Spitaldienstleistungen und setzt die gesetzgeberischen Vorgaben um. In diesem System wird jeder Spitalaufenthalt anhand bestimmter Kriterien (Hauptdiagnose, Nebendiagnose, Behandlungen usw.) einer Fallgruppe zugeordnet und pauschal vergütet. Die SwissDRG-Tarifstruktur wird jedes Jahr aufgrund neuer Kostendaten verfeinert und ergibt das schweizweit einheitliche Kostengewicht einer Behandlung. 46. Die Höhe der Abgeltung wird berechnet, indem das für die jeweilige Behandlung geltende Kostengewicht (SwissDRG) mit dem Basispreis (Baserate) multipliziert wird. Die Basispreise werden jährlich durch die Tarifpartner (Versicherer und Leistungserbringer) verhandelt und von der kantonalen Regierung genehmigt (Art. 46 Abs. 4 KVG). Können sich die Tarifpartner nicht einigen, hat die kantonale Regierung den Basispreis festzusetzen (Art. 47 Abs. 1 KVG). Gegen diesen Beschluss kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Art. 53 Abs. 1 KVG). 47. Die so berechnete Vergütung wird vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil mindestens 55 % beträgt (Art. 49a Abs. 1 und 2 KVG). 48. Im Zusatzversicherungsbereich herrscht betreffend die Tarifgestaltung Vertragsfreiheit (siehe Rz 41). Scheitern jedoch die Tarifverhandlungen im Bereich der Zusatzversicherung, wendet ein Spital in der Regel die hauseigene einseitig festgelegte Taxordnung an. Der Schuldner der Rechnung ist der Patient. Die von der versicherten Person der Zusatzversicherung eingereichte Rechnung wird in der Folge je nach Versicherer und Versicherungsprodukt vergütet oder nicht (resp. teilweise vergütet). B.2.1.2.2. Stationäre Rehabilitation 49. Die stationäre Rehabilitation gilt ebenfalls als stationäre Behandlung (vgl. Art. 49 Abs. 1 i.V.m. 39 Abs. 1 KVG), weshalb die Abrechnung gemäss der gesetzlichen Regelung ebenfalls leistungsbezogen und aufgrund der gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen vorgenommen werden müsste. Diesbezüglich wird die einheitliche Tarifstruktur "Tarifsystem Rehabilitation" („ST Reha“) von der SwissDRG AG in Zusammenarbeit mit den interessierten Kreisen entwickelt und sollte ab 1. Januar 2020 eingeführt werden.20 Gegenwärtig basiert die Abrech-

20 Vgl. <https://www.swissdrg.org/de/rehabilitation/st-reha>, besucht am 31. Mai 2017.

nung im Bereich der stationären Rehabilitation auf zwischen den Versicherern und den Spitälern ausgehandelten Tagesfallpauschalen. Des Weiteren kann auf die Ausführungen betreffend akutstationäre Behandlungen verwiesen werden. B.2.1.2.3. Ambulante Behandlungen 50. Im Bereich der ambulanten Grundversicherung haben sich die Leistungserbringer und die Versicherungsgesellschaften auf eine schweizweit einheitliche Tarifstruktur geeinigt (Art. 43 Abs. 5 KVG), welche der Bundesrat zu genehmigen hat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Gestützt auf diese Grundlage haben die Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), Schweizer Krankenversicherer (santésuisse), H+21 sowie die in der Medizinaltarifkommission (MTK) der Suva vertretenen Eidgenössischen Sozialversicherer (Unfallversicherung UV, Militärversicherung MV, Invalidenversicherung IV) die Tarifstruktur TARMED („tarif médical“) ausgearbeitet. Der TARMED Rahmenvertrag wurde von H+ per Ende 2016 gekündigt, wobei sich die Tarifpartner darauf einigen konnten, den Tarif befristet für das Jahr 2017 weiter anzuwenden. Diese Vereinbarung wurde vom Bundesrat genehmigt. Ab 2018 wird der Bundesrat von seiner subsidiären Kompetenz zur Festlegung der Tarife gemäss Art. 43 Abs. 5 KVG Gebrauch machen.22 Bis am 21. Juni 2017 lief dazu ein Vernehmlassungsverfahren zur Änderung der Verordnung vom 20. Juni 2014 über die Festlegung und die Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung (SR 832.102.5). 51. Aktuell, unter der Geltung des TARMED, ist jeder Leistung je nach zeitlichem Aufwand, Schwierigkeit und erforderlicher Infrastruktur eine bestimmte Anzahl von Taxpunkten zugeordnet. Dabei unterscheidet TARMED zwischen der ärztlichen und der technischen Leistung. Die so errechneten Taxpunkte werden mit den Taxpunktwerten multipliziert. B.2.1.2.4. Langzeitbehandlung 52. Langzeitbehandlungen werden typischerweise von Pflegeheimen durchgeführt und von der Krankenversicherung nach Massgabe von Art. 25a KVG teilweise übernommen. Die Leistungen der Akut- und Übergangspflege, welche sich im Anschluss an einen Spitalaufenthalt als notwendig erweisen und im Spital ärztlich angeordnet werden, werden von der obligatorischen Krankenversicherung und vom Wohnkanton des Versicherten während längstens zwei Wochen nach den Regeln der Spitalfinanzierung (Art. 49a KVG) vergütet (Art. 25a Abs. 2 KVG). Im Bereich der ordentlichen Langzeitpflege gilt das Vergütungssystem gemäss Art. 50 KVG. B.2.1.3 Auswirkungen der Spitallisten und Tarifsysteme auf den Wettbewerb 53. Durch die Spitallisten wird das Angebot durch die Kantone bedarfsgerecht gesteuert (Art. 58a und 58b KVV). Über die Gestaltung der Spitalliste kann die Anzahl der Akteure auf dem Markt gesteuert werden, jedoch ist eine effektive Mengenbegrenzung durch die Vorgabe von Bettzahlen unter der Geltung der neuen Spitalfinanzierung ausgeschlossen.23 Tatsächlich kommt den Kantonen bzw. dem HSM Beschlussorgan ein erheblicher Ermessensspielraum

21 Dachverband der öffentlichen und privaten Spitäler, Kliniken und Pflegeinstitutionen. 22 Weitere Informationen abrufbar unter: <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/themen/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-leistungen-tarife/Aerztliche-Leistungen-in-der-Krankenversicherung/Tarifsystem-Tarmed.html?_organization=317> (zuletzt besucht am 1. Juni 2017). 23 Vgl. Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015, E. 6.2.2.

bei der Gestaltung der Spitalliste zu.24 Bei der Ausübung des ihnen zustehenden Auswahlermessens haben die Behörden allerdings die allgemeinen Schranken der Ermessensbetätigung zu beachten.25 Dies ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass der Kanton bzw. das HSM Beschlussorgan bei der Selektion der Spitäler für die Spitalliste an die Planungsgrundsätze von Art. 58a bis 58e KVV gebunden ist. Diese Planungskriterien nehmen den in Art. 32 Abs.1 KVG statuierten Grundsatz der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit auf. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine umfangreiche Entscheidpraxis, die von den Kantonen bzw. den HSM-Beschlussorganen bei der Beurteilung berücksichtigt werden muss.26 54. Gemäss dieser Praxis muss eine Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgen, bei welcher die leistungsbezogenen Kostenunterschiede der verschiedenen Spitäler aufgrund der erhobenen finanziellen Daten untersucht werden müssen. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung kann mit einem Benchmarking vorgenommen werden.27 Zudem muss eine Qualitätsprüfung durchgeführt werden.28 Einen Rechtsanspruch auf die Aufnahme in die Spitalliste gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern indes nicht.29 55. Aufgrund dieser Kriterien und im Einklang mit dem Gutachten der WEKO30 ist festzuhalten, dass der Entscheid über die Spitalplanung eine politische Dimension hat und eine kartellrechtliche Kontrolle der Gestaltung der Spitalliste aufgrund der gesetzlichen Regelung ausgeschlossen ist. Die Bestimmung ist daher dahingehend zu prüfen, wieweit der Wettbewerb durch die Regulierung ausgeschlossen werden soll.31 Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen und der Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes ist nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt.32 56. Der Wettbewerb unter den Spitälern, der auf die Aufnahme auf die Spitalliste gerichtet ist, wird durch die gesetzlich vorgesehene Spitalliste nicht ausgeschlossen, da ein Spital durchaus einen Anreiz hat, durch wirtschaftlich effiziente, qualitativ hochwertige und zweckdienliche Angebote auf der Spitalliste geführt zu werden. Auch wenn der Entscheid über die Aufnahme eine politische Dimension hat, sind dennoch nachvollziehbare Ermessensentscheide erforderlich (vgl. Rz 53). Der Gesetzgeber wollte keineswegs den Wettbewerb betreffend die Aufnahme auf der Spitalliste ausschliessen, sondern die Zielsetzung der KVG Revision war es im Gegenteil, dass „im Idealfall der Zugang zum Markt durch die Aufnahme auf

24 Vgl. Urteil des BVGer C-401/2012 vom 28.1.2014 E. 3.2; Urteil des BVGer C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 4.1; vgl. unter der alten Spitalfinanzierung BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen. 25 Urteil des BVGer C‒6504/2011 vom 3. Dezember 2013, E. 6.3.3. 26 Vgl. z.B. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017; Urteile des BVGer C-2389/2012 und C-1841/2014 vom 21. August 2015; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015; Urteil des BVGer C-6088/2011 vom 6. Mai 2014; Urteil des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013. 27 Vgl. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 7.1.1. 28 Z.B. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017, E. 8 ff. 29 Urteil des BVGer C-6504/2011 vom 3. Dezember 2013, E. 6.3.3; Urteil des BVGer C-255/2015 vom 19. April 2017, E. 4.2.5. 30 RPW 2010/2, 430 Rz 43, Gutachtensauftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich gemäss Art. 47 KG betreffend Spitalplanung 2012. 31 BGE 141 II 66, E. 2.2.1. 32 BGE 141 II 66, E. 2.2.3.

der kantonalen Liste einzig durch die Markt- und Wettbewerbsregeln bestimmt wird.“33 Entsprechend ist davon auszugehen, dass keine Vorschriften den Wettbewerb zwischen den Spitälern über die Aufnahme auf die Spitalliste ausschliessen sollen. 57. Bei den Tarifen der neuen Spitalfinanzierung steht der Wettbewerbsgedanke im Vordergrund.34 Die neue Spitalfinanzierung soll den Wettbewerb zwischen den Spitälern stärken, sowie zu einer Verbesserung der Qualität und Steigerung der Effizienz führen.35 D.h., trotz des Vorliegens eines Tarifsystems, sind die Spitäler einem stärkeren Wettbewerbsdruck ausgesetzt (yardstick competition36). Es war der Wille des Gesetzgebers, mit der Einführung der neuen Spitalfinanzierung mehr Wettbewerb unter den auf den Spitallisten erscheinenden Spitälern zu schaffen und nicht das Gegenteil. Hinzu kommt, dass im stationären Bereich unter Anwendung des SwissDRG durch die unterschiedlichen Baserates nicht durchwegs identische Preise zur Anwendung kommen. Das Vergütungssystem beruht jedoch insgesamt auf einem regulierten Preissystem. Hinzu kommt, dass der Preis für die Versicherten aufgrund der Versicherungsdeckung nicht mehr entscheidend ist und sie diesen oftmals gar nicht kennen, bzw. jedenfalls ihre Entscheidung, in welchem Spital sie sich behandeln lassen wollen nicht vom Preis abhängt.37 Der Preiswettbewerb gegenüber den Versicherern ist jedoch aufgrund der unterschiedlichen Baserates nicht vollständig ausgeschlossen, da die Spitäler im Sinne der Wirtschaftlichkeitskriterien der neuen Spitalfinanzierung einen Anreiz haben, die Preise tief zu halten. Insgesamt ist damit bis zu einem gewissen Grad der Preiswettbewerb durch das gesetzlich vorgesehene Tarifsystem im Grundversicherungsbereich ausgeschlossen, in anderen Bereichen (Ausgaben, Qualität, etc.) jedoch nicht. Dies entspricht dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. 58. Im Rehabilitationsbereich werden aktuell unterschiedliche Tagesfallpauschalen zwischen Leistungserbringern und Versicherern ausgehandelt. Das mit dem SwissDRG vergleichbare Modell soll 2020 in Kraft treten. 59. Im ambulanten Bereich sind die Preise zumindest kantonal identisch, womit der Preiswettbewerb auf diesem Markt nicht zugelassen wird. Zwar bestehen im Rahmen der kollektiven Verhandlungen aufgrund der Wirtschaftlichkeitskriterien durchaus Anreize der Leistungserbringer die Preise tief zu halten, doch aufgrund der kollektiven Verhandlungen und den daraus folgenden einheitlichen Preisen, muss davon ausgegangen werden, dass der Preiswettbewerb unter den Spitälern im ambulanten Bereich nicht uneingeschränkt stattfindet. Dennoch ist auch im ambulanten Bereich der Wettbewerb nicht gesamthaft ausgeschlossen, denn z.B. in den Bereichen der Kosten und der Qualität ist Wettbewerb gesetzlich gewollt. Die An-

33 Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004, 5587. 34 Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004, 5569. 35 In erster Linie durch den Versuch, die Transparenz und Qualität unter den Spitalern zu erhöhen. Der Wettbewerb soll gefördert werden: Spitaler, die gut und effizient arbeiten, werden belohnt; Spitaler, deren Kosten die festgelegten Pauschalen pro Operation übersteigen, schreiben hingegen Defizite. Mittelfristig sollen nicht mehr alle Spitaler alle Eingriffe anbieten. Schlecht ausgelastete und veraltete Spitaler sollen gar verschwinden. Längerfristig soll die Reform helfen, die Kosten zu senken. Die Spitaler haben keinen Anreiz mehr, Patienten länger als notwendig zu behalten. (Neue Spitalfinanzierung erklärt, Neue Luzerner Zeitung, 16. Mai 2011). 36 Handbook of Health Economics, D. Dranove and M.A. Satterthwaite, S. 1118 ff. 37 Vgl. diesbezüglich RPW 2008/4, 573 Rz 157, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; Entsprechend sind die Preise nicht das Resultat wirksamen Wettbewerb und der Preisüberwacher ist in diesem Bereich aktiv (vgl. Praxis des Preisüberwachers bei der Prüfung von akut-stationären Spitaltarifen vom Oktober 2016), besucht am 29. August 2017.

wendung des KG steht deswegen in Einklang mit der Stossrichtung der neuen Spitalfinanzierung gemäss KVG. An dieser Situation ändert auch die Festsetzung der Preise durch den Bundesrat ab 2018 nichts (vgl. Rz 50). Einzig die Ausführungen zur kollektiven Verhandlung und den daraus folgenden Anreizen werden dereinst nicht mehr zutreffen. 60. Schliesslich ist (erneut) festzuhalten, dass diese regulatorischen Rahmenbedingungen nur den Bereich der obligatorischen Krankenversicherung betreffen. Die Tätigkeit der beteiligten Unternehmen beschränkt sich jedoch nicht auf diesen Bereich, sondern sie bieten auch Behandlungen zu Lasten der Zusatzversicherung an. Im Bereich der Zusatzversicherung ist das KVG nicht anwendbar; hier gilt das VVG38, das keine dem Kartellgesetz vorbehaltenen Vorschriften enthält.39 B.2.1.3.1. Vorbringen der beteiligten Unternehmen 61. Die beteiligten Unternehmen bringen vor, der Preiswettbewerb im Grundversicherungsbereich sei ausgeschlossen. Dies, weil das KVG vorsehe, dass zwischen Versicherern und Leistungserbringer Tarifverträge vereinbart werden, die durch die Genehmigungsbehörde genehmigt, bzw. im Falle des Scheiterns der Verhandlungen festgesetzt werden. 62. Die beteiligten Unternehmen bringen weiter vor, dass kein echter Qualitätswettbewerb zwischen den Spitälern herrsche und wenig Transparenz in Bezug auf das Qualitätsniveau der Spitäler bestehe. Für die Patienten spiele weiterhin, nebst der Distanz zum Spital, vor allem die Empfehlung des Hausarztes und der Komfort eine Rolle. B.2.1.3.2. Beurteilung der Vorbringen 63. Bei der Beurteilung, ob vorbehaltene Vorschriften vorhanden sind, ist zwischen gesetzlich vorgesehenen Markt- oder Preisordnungen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG und mangelndem Wettbewerb aus anderen Gründen zu unterscheiden. Es ist nicht zu prüfen, ob die konkrete Handlung mit einer bestimmten Ware in der konkreten Marktsituation Wettbewerb ausschliesst; dies ist Gegenstand des 2. Kapitels des KG (Art. 5 ff. KG).40 Soweit die Parteien vorbringen, es sei kein Qualitätswettbewerb zwischen den Spitälern vorhanden, weshalb kein Wettbewerb im kartellrechtlichen Sinne festzustellen sei, handelt es sich jedenfalls nicht um vorbehaltene Vorschriften, die die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden. Mangelnder Qualitätswettbewerb beruht dagegen – sofern dies zutrifft – beispielsweise auf der von den beteiligten Unternehmen gerügten mangelnden Transparenz. Dieser Umstand ist jedoch nicht gesetzlich vorgesehen, sondern das KVG hat im Gegenteil zum Ziel, den Wettbewerb zu fördern. Entsprechend kann betreffend Qualitätswettbewerb keine vorbehaltene Vorschrift festgestellt werden. 64. Was den Preiswettbewerb betrifft, ist den beteiligten Unternehmen insofern zuzustimmen, dass der SwissDRG den Preiswettbewerb weitgehend beseitigt (vgl. Rz 57). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Wettbewerb insgesamt durch eine staatliche Preisordnung ausgeschlossen werden sollte. Vielmehr sieht das gesetzliche System Wettbewerb bis zu einem

38 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). 39 So auch bereits: RPW 2006/3, 521 Rz 69 ff., Vorbehaltene Vorschriften in der Zusatzversicherung. 40 BGE 141 II 66, E. 2.4.2.

gewissen Grad sowohl in der Tarifordnung,41 wie auch umfassend in weiteren Bereichen (z.B. Kosten, Qualität) vor. Entsprechend wird dem Kartellgesetz aufgrund der vorherrschenden Regulierungen im Grundversicherungsbereich nicht gesamthaft die Anwendung versagt. B.2.2 Weitere Kostenträger 65. Bisher wurde der rechtliche Rahmen des KVG erläutert. Spitäler erbringen jedoch auch Leistungen zulasten anderer Kostenträger: Unfallversicherung, Invalidenversicherung und Militärversicherung. Betreffend die vorliegend zu beurteilenden Leistungen der Spitäler ist festzuhalten, dass zwar der Umfang der Kostenübernahme variieren kann, die Abrechnung an sich jedoch vom vorne beschrieben Rahmen nicht abweicht. So wird im stationären Bereich ebenfalls nach SwissDRG abgerechnet (vgl. Art. 56 UVG42 i.V.m. Art. 70 ff. UVV43, Art. 14bis IVG44 und Art. 27 IVG i.V.m. Art. 3quater IVV45 und Art. 26 MVG46 i.V.m. Art. 13 MVV47). Zu beachten ist, dass der Kanton für Behandlungen im Rahmen der Unfall- und Militärversicherung keinen Kostenanteil zu tragen hat48 und für Behandlungen im Rahmen der Invalidenversicherung der Kostenanteil des Kantons 20 % bei Spitälern auf der Spitalliste beträgt (Art. 14bis IVG). Im ambulanten Bereich wird nach TARMED abgerechnet (vgl. Rz 50) und im Bereich der ambulanten Rehabilitation nach dem TarReha.49 Entsprechend kann auf vorstehende Ausführungen insbesondere betreffend SwissDRG und TARMED verwiesen werden. B.2.3 Fazit 66. In den hier zu beurteilenden Märkten bestehen betreffend der vorliegenden Zusammenschlusskontrolle keine Vorschriften, welche die Anwendung des Kartellgesetzes ausschliessen würden. Dem Kartellgesetz vorbehalten sind dagegen die Erstellung der Spitallisten und die Kontrolle des SwissDRG bzw. der genehmigten oder festgesetzten Baserate und des TARMED.

41 Botschaft betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung), BBl 2004, 5569. 42 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20). 43 Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202). 44 Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20). 45 Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201). 46 Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1). 47 Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11). 48 Vgl. Vereinbarung zwischen den Versicherern gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung, vertreten durch die Medizinaltarif-Kommission UVG (MTK); der Invalidenversicherung (IV) vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherungen; der Militärversicherung vertreten durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und –direktoren (GDK) betreffend der Mitfinanzierung von stationären UV/MV/IV-Patienten durch die Kantone vom August 2011. 49 Vgl. Vereinbarung zwischen den Versicherern gemäss Bundesgesetz über die Unfallversicherung, vertreten durch die Medizinaltarif-Kommission UVG (MTK); der Invalidenversicherung (IV) vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherungen; der Militärversicherung vertreten durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und –direktoren (GDK) betreffend Erbringung und Abgeltung ambulanter, interdisziplinärer, nichtärztlicher Leistungen in der Neurorehabilitation und in der muskuloskelettalen Rehabilitation.

B.3 Meldepflicht 67. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG). 68. 2016 wurden die folgenden Umsätze erzielt: Tabelle 1: Umsätze 2016 USB / KSBL: Unternehmen Umsatz weltweit 2016 (in TCHF) Umsatz Schweiz 2016 (in TCHF) USB 1‘073‘921 […] KSBL 461‘827 […] TOTAL 1‘535‘748 1‘532‘303 Quelle: Angaben der Parteien

Tabelle 2: Umsätze von Spitälern in Kantonsbesitz: Unternehmen Umsatz 2016 (in TCHF) Trägerschaft Felix Platter-Spital 95‘600 100% Kanton Basel-Stadt Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) 143‘900 50% Basel-Stadt / 50% Basel- Landschaft Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel (UPK) 142‘500 100% Kanton Basel-Stadt Psychiatrie Baselland 99‘200 100% Kanton Basel-Landschaft Quelle: Angaben der Parteien 69. Die Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG sind erreicht (vgl. Tabelle 1), weshalb das Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig ist. B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vertieften Prüfung 70. Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss untersagen oder ihn mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss: a) eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt; und b) keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt. 71. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten einzelne oder mehrere Unternehmen als marktbeherrschend, wenn sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Bei der Prüfung

von Zusammenschlüssen ist zu prüfen, ob der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, begründet oder verstärkt. Die Prüfung erfolgt im Gegensatz zu Untersuchungen gemäss Art. 7 KG prospektiv für einen Zeitraum von ca. zwei bis drei Jahren. 72. Unternehmen sehen sich in ihren Verhaltensspielräumen durch ihre aktuellen und potentiellen Konkurrenten beschränkt. Die voraussichtliche Marktstellung der Parteien nach dem Zusammenschluss ergibt sich folglich daraus, ob nach Realisierung ihres Vorhabens genügend aktuelle und potentielle Konkurrenten verbleiben, die das Verhalten der Parteien nach dem Zusammenschluss disziplinieren. 73. Hierzu sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. 74. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

Tabelle 3: Marktanteile in den wichtigen Tätigkeitsgebieten (>5%) der meldenden Unternehmen

Tätigkeitsgebiet Marktanteile Total Marktanteilsaddition Betroffener Markt (Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU) BS BL Absatzmärkte Akutstationäre Spitaldienstleistungen (in Anzahl Fällen, 2015) [20-30]% [20-30]% [50-60]% Ja Ja Rehabilitation (in Pflegetagen, 2013) 0.0% [10-20]% [10-20]% Nein Nein Ambulante Versorgung (Anzahl Grundleistungen, 2015) [10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein Quantitative Bildanalyse für neuro-degenerative Erkrankungen (Umsatz, 2015) [50-60]% 0.0% [50-60]% Nein Ja Beschaffungsmärkte Medikamente (Umsatz 2016) [5-10]% [0-5]% [5-10]% Ja Nein Blut und Blutprodukte (Umsatz 2016), davon

Erythrozytenkonzentrate [5-10]% [0-5]% [5-10]% Ja Nein Thrombonzytenkonzentrate [10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein Plasma [10-20]% [0-5]% [10-20]% Ja Nein

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariates 75. Dementsprechend werden nachfolgend die betroffenen Märkte abgegrenzt und die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf diese Märkte analysiert. Obwohl die Rehabilitation keinen betroffenen Markt darstellt (vgl. Tabelle 3 oben), wird dieser Markt nachfolgend analysiert, da die Rehabilitation einen engen Bezug zu den akutstationären Spitaldienstleistungen aufweist (vgl. auch Rz 162 f.). B.4.1 Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen B.4.1.1 Vorbemerkungen 76. Der zwischen dem USB und KSBL angestrebte Zusammenschluss stellt die erste meldepflichtige Spitalfusion in der Schweiz gemäss Art. 9 KG dar. Auch wenn in der Entscheidungspraxis der WEKO bzw. in der schweizerischen Rechtsprechung die Frage der Abgrenzung des relevanten Markts bei einer Fusion zwischen (öffentlichen) Spitälern bis anhin nicht thematisiert wurde, sah sich die WEKO bereits in der Untersuchung beim Fall Kanton Luzern mit der Marktdefinition in Bezug auf akutstationäre Spitaldienstleistungen konfrontiert. 77. Im Fall Kanton Luzern wurde ein Markt für im Halbprivatbereich erbrachte, stationäre Gesundheitsdienstleistungen und ein Markt für im Privatbereich erbrachte stationäre Gesundheitsdienstleistungen abgegrenzt. Selbst wenn die Untersuchung im Fall Kanton Luzern nicht mit dem Zusammenschluss von zwei öffentlichen Spitälern vergleichbar ist, so können die dort festgelegten Grundsätze dennoch teilweise analog auf die vorliegende Zusammenschlusskontrolle übertragen werden. B.4.1.2 Sachlich relevanter Markt 78. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). 79. Die Marktgegenseite der Spitäler stellen die Patienten dar, welche eine stationäre Behandlung akuter Krankheiten oder die stationäre Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation benötigen. Deshalb wird aus Sicht des Patienten ein Spital, gemäss den Angaben der Parteien, primär als Anbieter von akutstationären Spitaldienstleistungen wahrgenommen. Ob eine ambulante oder stationäre Spitaldienstleistung angezeigt ist, entscheidet jedoch nicht der Patient. Dies ergibt sich aus einer ärztlichen Indikation und der gesetzlichen Regulierung. Indem ein Arzt eine Diagnose stellt und danach entscheidet, welche Behandlung bzw. welcher Eingriff erforderlich ist, stellt er die Weichen für eine ambulante bzw. stationäre Dienstleistung. 80. Im vorliegenden Zusammenschlussverfahren werden zwei (öffentliche) Spitäler, das USB und das KSBL, zu einer Spitalgruppe zusammengeführt. Beide erbringen ein breites Sortiment an ärztlichen Diagnosen und Behandlungen sowie pflegerischen Dienstleistungen, die eine stationäre Unterbringung des Patienten ermöglichen. Vorliegend kann daher von einem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen ausgegangen werden. 81. Sodann stellt sich die Frage, ob eine weitere Unterteilung des oben erwähnten Marktes sachgerecht ist.

B.4.1.2.1. Abgrenzung zur ambulanten Versorgung 82. Obwohl ein Spital aus Sicht des Patienten primär als Anbieter von akutstationären Spitaldienstleistungen wahrgenommen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass gewisse Behandlungen auch in einer Arztpraxis durchgeführt werden könnten. Ferner kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass eine Konsultation in einer ambulanten Behandlung mündet, welche von Beginn weg in einer Arztpraxis hätte erbracht werden können. Als Beispiel dienen die unechten Notfälle.50 Die Mehrheit der erforderlichen stationären Spitaldienstleistungen ist jedoch aus Sicht der Patienten nicht durch eine ambulante Behandlung substituierbar. 83. Schliesslich kommt hinzu, dass für ambulante und stationäre Spitaldienstleistungen unterschiedliche rechtliche Anforderungen gelten, insbesondere in Bezug auf die erforderlichen Bewilligungen bzw. die zu verrechnenden Tarife. So werden aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen stationäre Spitaldienstleistungen gemäss SwissDRG verrechnet (vgl. Rz 44 ff.), ambulante Spitaldienstleistungen hingegen gemäss TARMED (vgl. Rz 50 f.). 84. Zwischenfazit: Aufgrund der gemachten Ausführungen wird zwischen akutstationären Spitaldienstleistungen und ambulanten Spitaldienstleistungen unterschieden. B.4.1.2.2. Abgrenzung zur Rehabilitation 85. Aufgrund des unterschiedlichen medizinischen Zwecks der Rehabilitation ist diese ausserhalb der akutstationären Spitaldienstleistungen anzusiedeln. Für die sachliche und räumliche Marktabgrenzung im Bereich der Rehabilitation wird auf Rz 152 ff. verwiesen. B.4.1.2.3. Unterteilung der akutstationären Spitaldienstleistungen in Grund- und Zusatzversicherung 86. Es stellt sich die Frage, ob die akutstationären Spitaldienstleistungen noch in Grund-, Halbprivat- und Privatversicherung zu unterteilen sind. Grundsätzlich bietet ein Spital seinen Patienten akutstationäre Spitaldienstleistungen sowohl in der Grundversicherung nach KVG als auch in der Halbprivat- und Privatversicherung nach VVG an. Der Mehrwert für den Patienten in der Halbprivat- und Privatversicherung beinhaltet die freie Arztwahl und den erhöhten Komfort in einem Zweibettzimmer (Halbprivatversicherung) oder in einem Einbettzimmer (Privatversicherung). 87. In der Untersuchung Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton wurde festgehalten, dass die Grund-, Halbprivat- und Privatversicherung als gesonderte Märkte zu betrachten sind. Dies deshalb, weil sie unterschiedliche Ansprüche der Versicherten auf stationäre Gesundheitsdienstleistungen abdecken, so dass jede der drei Arten von Versicherungsprodukten eine Gruppe bildet, die sich klar von den beiden anderen abhebt.51 88. Zwischenfazit: Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Praxis sowie der Sicht der Patienten eine Unterteilung der Dienstleistungen zwischen Grund- und Zusatzversicherungsbereich angezeigt. Folglich werden die Wettbewerbswirkungen für den Markt akutstationäre Spitaldienstleistung im Grundversicherungsbereich und für den Markt akutstationäre Spitaldienstleistung im Zusatzversicherungsbereich getrennt analysiert.

50 Bei unechten Notfällen handelt es sich um Fälle, die aus Sicht des Patienten eine Beanspruchung der Spitalinfrastruktur erfordern, für die die Spitalinfrastruktur in Wirklichkeit nicht erforderlich ist. 51 RPW 2008/4, 556 Rz 83, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.

B.4.1.2.4. Keine weitere Abgrenzung nach Fachgebieten 89. Es stellt sich die Frage, ob der Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen nach den jeweiligen Fachgebieten52 zu unterteilen ist. 90. Grundsätzlich kann festgestellt werden, dass der Patient als Marktgegenseite das umfassende Angebot eines Spitales als Bündel verschiedener akutstationären Spitaldienstleistungen wahrnimmt, obwohl der Patient nie das gesamte Dienstleistungsangebot eines Spitales in Anspruch nehmen wird. Der Sortimentsgedanke spricht dafür, dass der Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen nicht weiter zu unterteilen ist. Entsprechend grenzen die britischen Wettbewerbsbehörden bei Zusammenschlüssen im Gesundheitswesen die sachlichen Märkte nicht weiter als die jeweilige Spezialität ab.53 91. Gegen eine weitere Unterteilung sprechen Praktikabilitätsgründe. So lassen sich gemäss Meldung die einzelnen Fachgebiete aus Sicht der Ärzte nicht klar voneinander abgrenzen. In der Praxis sei denn auch festzustellen, dass sich mehrere Fachgebiete wesentlich überschneiden könnten. Als Beispiele werden unter anderem ein entzündetes Knie genannt, welches sowohl durch einen Internisten als auch durch einen Orthopäden behandelt werden würde, oder auch der multimorbide Patient, dessen Behandlung per se mehrere Fachgebiete betreffe. Diese These wurde auch durch den Bundesgerichtshof im Beschluss Kreiskrankenhaus Bad Neustadt vertreten. Er begründete den Entscheid damit, dass bei der Mehrzahl der Fachabteilungen eine wettbewerbliche Eigenständigkeit aufgrund von Überschneidungen mit anderen Fachabteilungen ausscheide.54 92. Im Rahmen dieser vertieften Prüfung ist nicht ersichtlich, dass sich der Zusammenschluss in besonderer Weise auf die Wettbewerbssituation der unterschiedlichen Fachgebiete auswirken würde. Sowohl die vorerwähnten Praktikabilitätsgründe sowie der Sortimentsgedanke lassen in diesem Fall den Verzicht auf eine weitere Segmentierung des Marktes als vertretbar erscheinen. 93. Zwischenfazit: Aufgrund der gemachten Ausführungen wird für den vorliegenden Fall keine weitere Unterteilung nach Fachgebieten vorgenommen. B.4.1.2.5. Zusammenfassung 94. Es wird von einem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich und einem Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich als sachlich relevante Märkte ausgegangen. B.4.1.3 Räumlich relevante Märkte 95. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 96. Bei der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern hat die WEKO die räumliche Marktabgrenzung auf Basis einer Analyse der Patientenströme vorgenommen. Dabei lehnte

52 Vgl. Liste der Fachgebiete im Anhang. 53 Vgl. Competition and Markets Authority, CMA guidance on the review of NHS mergers, 2014, < https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/339767/Healthcare_Long_Guidance.pdf > 54 Vgl. BGH, Beschluss vom 16. Januar 2008 – KVR 26/07 – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt, Rz 69.

sie sich weitgehend an die durch die US- amerikanischen und die deutschen Kartellbehörden entwickelten Konzepte an, welche sich am Elzinga-Hogarty-Test orientieren.55 97. In der US-amerikanischen Praxis wird die Analyse der Patientenströme durch Erhebung von zwei Kennzahlen vorgenommen: LIFO (’little in from outside") und LOFI ("little out from inside"), wobei sich das "in" bzw. "out nicht auf die Patienten, sondern auf den Import bzw. Export an Gesundheitsdienstleistungen beziehen. 56 Der Patientenexport (oder die Patientenabwanderung) entspricht somit dem Import an Gesundheitsdienstleistungen, während der Patientenimport (oder die Patientenzuwanderung) dem Export an Gesundheitsdienstleistungen entspricht. 98. Bei der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern ist die WEKO im Wesentlichen der durch die US-amerikanischen vorgeschriebenen Methode gefolgt. Sie ermittelte demnach in einem ersten Schritt den LIFO-Wert und hielt dabei u.a. fest, dass der Kanton Luzern bei LIFO-Werten zwischen 10% und 20% den räumlich relevanten Markt für die zusatzversicherten Luzerner Patienten darstelle.57 In einem weiteren Schritt prüfte die WEKO, ob sich aufgrund der Patientenzuwanderung in den Kanton Luzern nicht eine erweiterte Marktabgrenzung aufdrängt.58 99. Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG sind die Kantone zur Koordination ihrer Planungen verpflichtet. In Erfüllung ihres gesundheitspolitischen und versorgungsplanerischen Auftrags haben somit die Kantone Aargau, Basel-Landschaft, Basel- Stadt und Solothurn eine ausführliche Analyse der Patientenströme im Rahmen des Projekts "Monitoring der regionalen und überregionalen Patientenströme"59 durchgeführt. Mit dem Monitoring wurden die medizinische Leistungserbringung und -inanspruchnahme sowie die regionalen und überregionalen Patientenströme für die Jahre 2011 bis 2013 ausführlich dokumentiert. Die entsprechenden Daten wurden auf der Ebene Nordwestschweiz, mit den jeweiligen betroffenen Kantonen (AG, BS, BL und SO) sowie der Region nördlich des Juras, ausgewertet. 100. Die Meldung geht, gestützt auf die Patientenströme, von einem räumlichen Markt für akutsomatische Spitaldienstleistungen in der „Region nördlich des Juras“ aus. Diese Region setzt sich aus den folgenden MedStat-Regionen60 zusammen:  Kanton Basel-Landschaft: gesamter Kanton;  Kanton Basel-Stadt: gesamter Kanton;  Kanton Aargau: Kaiseraugst, Olsberg, Magden, Rheinfelden, Moehlin, Zeiningen, Zuzgen, Hellikon, Wegenstetten, Mumpf, Wallbach, Obermumpf, Schupfart, Stein,

55 Vgl. M. VARKEVISSER, F. T. SCHUT, The impact of geographic market definition on the stringency of hospital merger control in Germany and the Netherlands, Health Economics, Policy and Law, 2012, 7, 363-381. 56 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff., Rz 95 m.w.H. 57 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff. Rz 97 ff., Rz 101 und Rz 104. 58 Vgl. RPW 2008/4, 544 ff. Rz 106. 59 Die Schlussberichte sind auch in elektronischer Form unter folgender Adresse erhältlich: http://academy.socialdesign.ch/de/ergebnisse-be2ueglich-der-nordwestschweizer-patientenstroemen-vor-und-nach- der-einfuehrung-der-kvg-revision/ , besucht am 06. Januar 2017. 60 Die durch das Bundesamt für Statistik (BFS) definierten "MedStat-Regionen" bestehen aus geographischen Regionen, die genügend gross sind, damit man anonym für jede in der Schweiz hospitalisierte Person einen Wohnort angeben kann. Vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/nomenklaturen/medsreg.html , besucht am 23. November 2016.

Muenchwilen, Herznach, Ueken, Frick, Oeschgen, Hornussen, Boezen, Elfingen, Effingen, Zeihen, Laufenburg, Kaisten, Ittenthal, Rheinsulz, Sulz, Oberhof, Woelflinswil, Wittnau;  Kanton Solothurn: Dornach, Gempen, Hochwald, Himmelried, Seewen SO, Nunningen, Breitenbach, Buesserach, Erschwil, Beinwil SO, Fehren, Meltingen, Zullwil, Grindel, Baerschwil. Abb. 1: Räumlicher Markt „nördlich des Juras“

101. Grundsätzlich sind Patientenströme ein guter Indikator für die räumliche Festlegung der Grenzen des zu definierenden relevanten Marktes. Die Methode birgt in der Praxis jedoch die Gefahr, dass die Märkte zu weit abgegrenzt werden.61 Im Rahmen einer summarischen Prüfung erscheint die von den Parteien vorgenommene räumliche Marktabgrenzung als nicht zu weit gehend. Die gewählte Methodik und das Vorgehen der Studie entsprechen zudem der WEKO-Praxis in der Untersuchung der Tarifverträge im Kanton Luzern. 102. Fazit: Beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben ist für beide in Rz 94 abgegrenzte Märkte (akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grund- und Zusatzversicherungsbereich) hinsichtlich der räumlichen Marktabgrenzung auf die „Region nördlich des Jura“ abzustellen. B.4.1.4 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten 103. Aufgrund der erfolgten Marktdefinition ergeben sich die folgenden Marktanteile der unterschiedlichen Konkurrenten: Tabelle 4: Marktanteile betreffend allgemein versicherten Patienten (Grundversicherung) und privat und halbprivat versicherten Patienten (Zusatzversicherung) 2015

61 Vgl. H.E. FRENCH, J. LANGENFELD, R. F. MCCLUER, Elzinga-Hogarty Tests and Alternative Approaches for Market Share Calculations in Hospital Mergers, Antitrust Law Journal Vol 71, 2004, 921-947.

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariats

I. Aktueller Wettbewerb a. Akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich 104. Wie aus Tabelle 4 zu erfahren ist, wird die Marktposition der meldenden Unternehmen im Grundversicherungsbereich (gemessen an den allgemein versicherten Patienten) nach dem Zusammenschlussvorhaben auf einen Marktanteil von [50-60]% ansteigen. Die restlichen Marktanteile verteilen sich relativ gleichmässig auf eine einstellige Zahl von Konkurrenten. Es kann festgehalten werden, dass keiner dieser Mitbewerber Marktanteile über 10% aufweist. 105. Der gemeinsame Marktanteil der meldenden Unternehmen ist von [50-60]% im Jahre 2012 auf [50-60]% im Jahre 2015 zu Gunsten der anderen Konkurrenten, insbesondere der Privatspitäler bzw. der kleineren, spezialisierten Spitäler gesunken. Die Tendenz zu kleineren, spezialisierten Spitälern könnte auf die neue Spitalfinanzierung gemäss KVG zurückzuführen sein und der damit einhergehenden Gleichbehandlung mit den öffentlichen Spitälern. 106. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass trotz der relativ hohen Marktanteile der meldenden Unternehmen aktuelle Konkurrenz durch eine Reihe von alternativen privaten Anbietern vorhanden ist. Über den Zeitraum 2012 bis 2015 konnten diese privaten Anbieter ihre Anteile im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich von [40-50]% auf [40-50]% steigern. Die privaten Anbieter konnten sich dementsprechend über die letzten drei Jahre auf dem Markt eigenständig positionieren und gegenüber den meldenden Parteien behaupten. 107. Würde man die Marktanteile der Unternehmen in Kantonsbesitz (das UKBB sowie das Felix Platter Spital) zu den Marktanteilen der meldenden Unternehmen (vgl. Tabelle 4) dazurechnen, so hätten die Spitaldienstleister in Kantonsbesitz gemeinsame Markanteile von [60- 70]% für das Jahr 2015 im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich. Seit 2012 ist dieser Anteil von ursprünglich [60-70]% um […]% gesunken. KT Spital Allgemein versicherte Patienten Marktanteil Halb-/ privat versicherte Patienten Marktanteil BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [20-30]% BL Kantonsspital Baselland [...] [20-30]% [...] [10-20]% Marktanteile der meldenden Unternehmen [...] [50-60]% [...] [40-50]% BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [5-10]% [...] [0-5]% BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]% Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [...] [5-10]% [...] [0-5]% BS St. Claraspital [...] [5-10]% [...] [10-20]% AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [5-10]% [...] [5-10]% BS Merian Iselin [...] [5-10]% [...] [5-10]% BS Bethesda Spital AG [...] [0-5]% [...] [5-10]% SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]% BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [0-5]% [...] [5-10]% AG Kantonspital Aarau AG [...] [0-5]% [...] [0-5]% Andere [...] [5-10]% [...] [5-10]% Marktanteile Konkurrenten [...] [30-40]% [...] [50-60]% Total Anzahl Fälle 79'522 100.00% 25'323 100.00%

108. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wurden die aktuellen Konkurrenten62 umfassend zu den Marktverhältnissen im Grund- und Zusatzversicherungsbereich befragt. 109. Gewisse Privatspitäler haben die Befürchtung geäussert, dass sie von der Spitalliste ausgeschlossen werden könnten. Diesbezüglich kann entgegnet werden, dass die Kantone diese Möglichkeit infolge hoheitlicher Tätigkeit bei der Spitalplanung bereits heute hätten. Jedoch gilt zu berücksichtigen, dass die privaten Trägerschaften angemessen in die kantonale Spitalplanung einzubeziehen sind (vgl. Art. 39 Abs. 1 it. d KVG). Da das KG auf die Spitalplanung gemäss Art 39 KVG nicht anwendbar ist, entzieht sich diese Beurteilung und damit die Problematik jedoch der Kompetenz der WEKO (vgl. Rz 40). 110. Den Spitälern steht gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen, worunter die Genehmigung des Tarifvertrags in der Grundversicherung sowie das Festsetzen der Tarife beim Fehlen eines Tarifvertrages fallen, die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 53 Abs. 1 KVG). Das Bundesverwaltungsgericht räumte den kantonalen Behörden in der Einführungsphase des Spitalbenchmarkings hinsichtlich Art und Methodik des Betriebsvergleichs einen grossen Ermessensspielraum ein.63 In diesem Zusammenhang wurde den Universitätsspitälern ein eigener Betriebsvergleich zugestanden.64 111. Würde dementsprechend eine Kantonsregierung bei der Tarifgenehmigung resp. der Tariffestsetzung in der Grundversicherung ihren Ermessensspielraum überschreiten, so könnte das Bundesverwaltungsgericht bei einer Beschwerde die idealtypischen Voraussetzungen der Vergleichbarkeit der Fallkosten überprüfen und eine überhöhte Baserate korrigieren.65 Somit ist der Einfluss der Leistungserbringer auf den „Preis“ für eine in der Grundversicherung erbrachte Leistung durch das regulatorische Korsett im KVG stark begrenzt. Eine Preiserhöhung wäre dementsprechend im regulatorischen Kontext des KVG durch einen Leistungserbringer unabhängig von dessen Marktanteilen nicht unilateral durchsetzbar. 112. Unter dem Vorbehalt, dass die Kantone bei der Bedarfsplanung die privaten Trägerschaften im Sinne des Gesetzes weiterhin angemessen berücksichtigen, verbleibt auch nach dem Zusammenschluss im Grundversicherungsbereich eine im Wettbewerb stehende Marktstruktur, welche sich hauptsächlich auf den Qualitäts- und Effizienzwettbewerb beschränkt. b. Akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich 113. Gemäss Tabelle 4 haben die meldenden Parteien im Zusatzversicherungsbereich (gemessen an den halbprivat- und privatversicherten Patienten) nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens einen Marktanteil von [40-50]%. Damit kommen die Marktanteile im Vergleich zu den akutstationären Spitaldienstleistungen im Grundversicherungsbereich signifikant tiefer zu liegen. 114. In diesem Bereich verbleibt ausserhalb der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ein starker Konkurrent mit einem Marktanteil von [10-20]%. Dazu kommt, dass auch im Zusatzversicherungsbereich die Marktanteile der meldenden Unternehmen über eine Dreijahresperiode um [0-5]% zurückgegangen sind, während die Konkurrenten ihre Marktanteile entsprechend steigern konnten.

62 In der vorläufigen Beurteilung wurden 12 Spitäler befragt. 63 Vgl. BVGer C-5749/2013, Erw. 3.4. 64 BVGer 2014/36, Erw. 6.6.6. 65 BVGer C-5749/2013, Erw. 3.4; BVGer 2014/36.

115. Würde man zu den Marktanteilen der meldenden Unternehmen die Marktanteil der Unternehmen in Kantonsbesitz dazurechnen, so wäre dieser Marktanteilsverlust von nunmehr nur noch [0-5]% weniger akzentuiert, da das Felix Platter Spital sowie das UKBB im Bereich der akutsomatischen Spitaldienstleistungen in der Zusatzversicherung Marktanteile von [0- 5]% dazu gewinnen konnten. 116. Die meldenden Unternehmen haben im Zusammenhang mit halbprivaten und privaten Patienten eine eher weniger starke Position, die seit 2012 erodiert. Grundsätzlich ist festzustellen, dass in vorliegenden Fall die neue Spitalfinanzierung allgemein zu einer Verstärkung der Position der Privatspitäler geführt hat. Zum jetzigen Zeitpunkt sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach sich diese Entwicklung nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens im Jahr 2020 nicht fortsetzen würde. 117. Im Fall Kanton Luzern hat die WEKO bei Marktanteilen von 45% in der Zusatzversicherung zur Marktstellung der öffentlichen und öffentlich-subventionierten Spitälern Stellung genommen.66 Im Kanton Luzern standen sich eine Gruppe von Privatspitälern und eine Gruppe von öffentlichen Spitälern mit je 45% Marktanteil in der Zusatzversicherung gegenüber. Die WEKO hat deshalb die aktuelle Konkurrenz sowie die Marktstellung gegenüber den Versicherten genauer analysiert, um die Marktstellung beurteilen zu können.67 118. In Bezug auf den vorliegenden Fall kann festgehalten werden, dass die disziplinierende Wirkung durch einen privaten Konkurrenten im Zusatzversicherungsbereich, welcher Marktanteile von 13.4% auf sich vereint, stark beschränkt ist. Damit ist im Ergebnis nur eine eingeschränkte aktuelle Konkurrenz zwischen den Spitälern im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich gegeben.

66 RPW 2008/4, 573, Rz 155. 67 RPW 2008/4, 573, Rz. 156.

c. Zusätzliche Elemente für die Analyse der aktuellen Konkurrenz 119. Die nachfolgende Tabelle unterscheidet bei den akutstationären Spitaldienstleistungen zwischen geplanten Fällen (sog. elektive Fälle) und Notfällen ohne eine Unterscheidung zwischen Grund- und Zusatzversicherung vorzunehmen. Tabelle 5: Marktanteile betreffend elektive Fälle und Notfälle 2015 (Grund- und Zusatzversicherung)

Quelle: Angaben der Parteien, Aufstellung des Sekretariats 120. Bei der Analyse der Angaben in der Tabelle 5 wird ersichtlich, dass die hohen Marktanteile im Grund- und Zusatzversicherungsbereich zu einem grossen Teil durch die starke Präsenz der meldenden Unternehmen bei Notfällen verursacht sind. In diesem Bereich sind die öffentlichen Spitäler verpflichtet, die Notfallgrundversorgung aufrecht zu erhalten, weshalb ihnen in diesem Bereich kaum Handlungsspielraum verbleibt. Damit relativiert sich die Marktposition der meldenden Unternehmen im akutstationären Tätigkeitsfeld. 121. Im Bereich von akuten Notfällen (z.B. Unfallopfer) muss davon ausgegangen werden, dass der Patient keine Entscheidungsmöglichkeit hinsichtlich der Spitalwahl hat, selbst wenn er bei Bewusstsein ist. Bei denjenigen Notfällen, bei welchen sich der Patient selbst ins Spital begibt, kann davon ausgegangen werden, dass er theoretisch selber darüber entscheidet, welches Spital er aufsucht. Aus nachvollziehbaren Gründen wird ein Notfallpatient jedoch die Notfallstation des nächstgelegenen Spitales aufsuchen. Aufgrund des Gesagten scheint der Wettbewerb im Notfallbereich zumindest stark eingeschränkt. 122. Der Trend hin zu den Privatspitälern zeigt sich umso mehr, wenn man lediglich den Marktanteil der elektiven (geplanten) Fällen betrachtet, bei denen der Patient die Wahl des Spitales trifft. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der einweisende Arzt aufgrund seines Fachwissens und der Informationsasymmetrie einen erheblichen nicht von der Hand zu weisenden Einfluss auf die Wahl des Patienten hat. Trotzdem verbleibt am Ende die Wahl des Spitales bei einem erforderlichen Eingriff beim Patienten. KT Spital Anzahl elektive Fälle Marktanteil Anzahl Notfälle Marktanteil BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [30-40]% BL Kantonsspital Baselland [...] [10-20]% [...] [30-40]% Marktanteile der meldenden Unternehmen [...] [40-50]% [...] [60-70]% BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [0-5]% [...] [5-10]% BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]% Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [...] [5-10]% [...] [5-10]% BS St. Claraspital [...] [5-10]% [...] [5-10]% AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [5-10]% [...] [5-10]% BS Merian Iselin [...] [10-20]% n/a n/a BS Bethesda Spital AG [...] [5-10]% n/a n/a SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]% BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [5-10]% n/a n/a AG Kantonspital Aarau AG n/a n/a [...] [0-5]% BS Ita Wegman Klinik n/a n/a [...] [0-5]% Andere [...] [10-20]% [...] [0-5]% Marktanteile Konkurrenten [...] [50-60]% [...] [20-30]% Total Anzahl Fälle 58'327 100.00% 46'518 100.00%

Tabelle 6: Marktanteile elektive Fälle in der Zusatzversicherung (privat und halbprivat) KT Spital Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil Fälle Marktanteil BS Universitätsspital Basel [...] [20-30]% [...] [20-30]% [...] [20-30]% [...] [10-20]% BL Kantonsspital Baselland [...] 10-20% [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-20]% Marktanteil der meldenden Unternehmen 30-40% [30-40]% [30-40]% [30-35]% BS Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BS Felix Platter-Spital [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% Marktanteile weiterer Spitäler in Kantonsbesitz [0-5]% [0-5]% [0-5]% [0-5]% BS St. Claraspital [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-15]% [...] [10-20]% AG Gesundheitszentrum Fricktal [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BS Merian Iselin [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [10-15]% [...] [10-20]% BS Bethesda Spital AG [...] [10-20]% [...] [10-20]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% SO Solothurner Spitäler [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BL Hirslanden Klinik Birshof [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% AG Kantonspital Aarau AG [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BL Ita Wegman Klinik [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BL Ergolz-Klinik [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% BS Adullam-Stiftung Basel [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% [...] [0-5]% Andere [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% [...] [5-10]% Total 15'396 100.0% 15'075 100.0% 15'041 100.0% 14'759 100.0% 2012 2013 2014 2015 Quelle: Angabe der Parteien, Aufstellung des Sekretariats 123. Grenzt man diejenigen Fälle, bei denen der Patient die Entscheidung trifft (d.h. elektive Fälle) auf die halbprivat- und privat versicherten Fälle ein, so sanken die gemeinsamen Marktanteile des USB und des KSBL auf [30-40]% im Jahre 2015. Bezieht man die Leistungserbringer im Kantonsbesitz mit ein (Felix Platter-Spital und UKBB), so würden die Marktanteile [30- 40]% für das Jahr 2015 betragen (vgl. Tabelle 6). 124. Die Analyse der Marktentwicklung aufgrund der Eingrenzung auf die elektiven sowie halbprivaten und privaten Fälle unterstützt zudem die These des Trends hin zu den Privatspitälern. Innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren (i.e. 2012 bis 2015), haben das USB und das KSBL im Bereich der elektiven Fälle von zusatzversicherten Patienten Marktanteile von [5-10]% an die Privaten abgegeben. Bezieht man das Universitäts-Kinderspital beider Basel (UKBB) sowie das Felix Platter-Spital mit ein, so beträgt der Rückgang der Marktanteile der Leistungsberbringer im Besitz der beiden Halbkantone immer noch [0-5]%. 125. Zusammenfassend ist deshalb auf der Seite der Leistungserbringer erkennbar, dass sich der Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen im Zusatzversicherungsbereich seit der Einführung der neuen Spitalfinanzierung stark verändert hat und die privaten Leistungsanbieter Marktanteile dazu gewonnen haben. Es wird erkennbar, das die Patienten dort, wo sie die Wahl zwischen verschiedenen Behandlungsalternativen haben, von dieser Wahlmöglichkeit Gebrauch machen. 126. Dementsprechend ist nicht erkennbar, dass sich die neue Spitalgruppe mit einem Absinken ihrer Marktanteile auf nunmehr [30-35]% hinsichtlich der Qualität ihrer Dienstleistungen von ihren Konkurrenten unabhängig verhalten könnte. 127. Betrachtet man die Leistungsaufträge in der Akutsomatik aufgeteilt nach den 25 klinischen Bereichen (vgl. Tabelle 7), so zeigt sich, dass die meldenden Parteien im räumlichen Markt nördlich des Jura keinem Vollversorger als Konkurrenten gegenüberstehen. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die öffentlichen Spitäler keiner starken Konkurrenz ausgesetzt sind, da diese Marktstruktur durch die kantonale Spitalplanung bedingt ist. So würde es aus versorgungspolitischer Sicht wenig Sinn ergeben, zusätzlich mehrere private Anbieter parallel mit dem Vollspektrum aller 25 klinischen Leistungsaufträge zu beauftragen.

128. Dazu kann angefügt werden, dass sowohl das USB als auch das KSBL dazu verpflichtet sind, wenig rentable Notfallstationen aufrecht zu erhalten68 währenddessen sich die privaten Anbieter auf lukrativere Nischenmärkte spezialisieren können. Tabelle 7: Klinische Bereiche im Markt für akutstationäre Spitaldienstleistungen

Zwischenfazit 129. Auf den relevanten Märkten ist nach dem Vollzug des Zusammenschlussvorhabens von einer Stärkung der Marktposition der meldenden Unternehmens auszugehen. Aufgrund der vorgenommenen Analyse kann jedoch gesagt werden, dass der aktuelle Wettbewerb auf den Märkten besteht. II. Potentieller Wettbewerb 130. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Statistik ist die Zahl der Spitäler von 300 im Jahre 2011 auf 288 im Jahre 2015 gesunken.69 Aufgrund der rückläufigen Zahlen ist davon

68 Vgl. weiterführend zur Notfallversorgung: THOMAS GÄCHTER, Medizinischer Notfalldienst: Wandel zu einer kantonalen Staatsaufgabe? In: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaae, Zürich 2012, S. 195 f.. 69 Vgl. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/gesundheit/gesundheitswesen/spitaeler.html, besucht am 21. Juni 2017. Bereiche / Spitäler bzw. Kliniken USB KSBL Uni- Kinder Spital Felix Platter- Spital Clara spital Bethesda Spital Merian Klinik Adullam Spital Ita Wegman n Klinik Hirslande n Birshof Ergolz- Klinik Kantonsspital AG GZ Fricktal (AG) Solothurner Spitäler BS BL BS BS BS BS BS BS BS BL BL AG AG SO 1 Basispaket Chirurgie und innere Medizin xxxxxxx 2 Basispaket elektiv xxxxxxx 3 Dermatologie xxxtttttxxtt 4 Hals-Nasen-Ohren xxxttttttt 5 Neurochirurgie xtxttxt 6 Neurologie xxxtttttxtx 7 Ophtalmologie xxxtxtx 8 Endokrinologie xxxxxxxx 9 Gastroenterologie xxxtxttttxtx 10 Viszeralchirurgie xxxtxttxtt 11 Hämatologie xxxttttttx 12 Herz xtttttt 13 Gefässe xtxttxt 14 Nephrologie xxxxxx 15 Urologie xxxtxttttxtx 16 Pneumologie xxxtxtttttt 17 Thoraxchirurgie xxxxxx 18 Transplantation solider Organe x 19 Chirurgie Bewegungsapparat xxxtttttxtt 20 Rheumatologie xxxxtttttxtx 21 Gynäkologie xxxxttttxtt 22 Geburtshilfe xxtxtt 23 Neugeborene xxxxtxtt 24 Radio-Onkologie xxxxttttx 25 Schwere Verletzungen xtxttt X Voller Leistungsauftrag t Leistungsauftrag teilweise

auszugehen, dass kaum mit Markteintritten zu rechnen ist und dass sich dieser Trend weiterhin fortsetzen wird.70 Überdies ist mit dem Abbau von Überkapazitäten bei öffentlichen Spitälern zu rechnen.71 131. Zwar ist aufgrund der gemachten Ausführungen nicht mit Markteintritten von Spitälern zu rechnen. Für die bereits im Markt tätigen Spitäler besteht jedoch der Anreiz zusätzliche Leistungsaufträge im Rahmen der Spitalplanung zu erhalten. Die disziplinierende Wirkung auf die Spitäler der geplanten Spitalgruppe geht somit von der Vergabe der Leistungsaufträge gemäss WZW-Kriterien72 durch den Kanton aus und dem Streben der Privatspitäler nach zusätzlichen Leistungsaufträgen. 132. Schliesslich gilt es zu beachten, dass mit dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung per 1. Januar 2012 grundversicherte Patienten neu die Möglichkeit haben, für ihre Behandlung frei ein unter den Listenspitälern aufgeführtes Spital zu wählen (sog. "freie Spitalwahl"). Durch die erhöhte Patientenmobilität ist somit zu erwarten, dass interkantonale Patientenwanderungen in Zukunft zunehmen werden. Schweizweit betrachtet, hat sich zumindest diese Hypothese für den Zeitraum 2010 bis 2013 bereits bestätigt.73 Die Spitäler, welche bis anhin auf stark lokal geprägten Märkten in Wettbewerb standen, werden in Zukunft einem zunehmenden Wettbewerbsdruck durch ausserkantonale Spitäler ausgesetzt. 133. Eine Betrachtung der Entwicklung der Patientenströme über den Zeitraum 2010 bis 2014 zeigt ein differenziertes Bild. So ist der Anteil der ausserkantonal behandelten Patienten in Basel-Landschaft in diesem Zeitraum von 32% um 3% auf 29% gesunken, währenddessen der Kanton Basel-Stadt im gleichen Zeitraum eine Zunahme von 3% auf die Hälfte aller behandelten Patienten verzeichnen konnte.74 134. Aufbauend auf dieser Betrachtung ist erkennbar, dass vor allem die universitären Spitalzentren einem überregionalen Wettbewerb ausgesetzt sind, welcher sich aufgrund der gestiegenen Mobilität der Patienten akzentuiert hat.

70 Dies wurde in der Untersuchung Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern durch befragte Krankenversicherer und den Kanton bestätigt. Vgl. RPW 2008/4, 574, Rz 161, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 71 Vgl. Basler Zeitung vom Freitag, 5. August 2016, S. 22, Kampfansage an die Privatspitäler. 72 Wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich (WZW); vgl. Art. 32 KVG. 73 KATHRIN HUBER: Entwicklung der interkantonalen Patientenströme im Übergang zur freien Spitalwahl. Analyse der stationären akutsomatischen Spitalbehandlungen von 2010 bis 2013, OBSAN Dossier 48 (erhältlich unter: http://www.obsan.admin.ch/sites/default/files/publications/2015/obsan_dossier_48_3.pdf, besucht am 05. Januar 2017. 74 Socialdesign (2015).“Monitoring der regionalen und überregionalen Patientenströme“ <http://academy.socialdesign.ch/de/ergebnisse-bezueglich-der-nordwestschweizer-patientenstroemen-vor-und-nach-der-einfuehrung-der-kvg-revision/.

III. Stellung der Marktgegenseite a. Grundversicherungsbereich 135. Wenn es um die Tarifverhandlungen geht, sind die Versicherer die Marktgegenseite der Spitäler. Im Rahmen der vorläufigen Prüfung wurden auch die Versicherungen als Marktgegenseite der Spitäler befragt.75 136. Den Antworten der befragten Versicherer ist zu entnehmen, dass die Spitäler der neu zu gründenden Spitalgruppe aufgrund ihrer verstärkten Position im Markt eine höhere Baserate im Grundversicherungsbereich durchsetzen könnten. Damit äussern die Versicherungen dieselbe Befürchtung wie die Spitäler (vgl. Rz 108 f.). Zwar kann dies tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, doch auch diese Problematik ist der Kompetenz der WEKO durch vorbehaltene Vorschriften entzogen. Wie ausgeführt, wird die Baserate zwischen den Versicherungen und den Spitälern verhandelt und anschliessend durch die kantonale Regierung genehmigt. Bei Ausbleiben eines Verhandlungserfolges wird die Baserate durch die kantonale Regierung festgesetzt. Es handelt sich damit um ein reguliertes Preissystem (vgl. Rz 46 und Rz 57). Den Versicherungen und Spitälern verbleibt jedoch wiederum die Möglichkeit einer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 53 Abs. 1 KVG). 137. In der Grundversicherung verhandeln die Leistungserbringer die Baserates mit Einkaufsgemeinschaften, welche die Versicherungen vertreten. So vertritt die Tarifsuisse insgesamt 42 Krankenversicherungen und die HSK deren sechs. […]. Abb. 2 Verhandlungsstruktur in der Grundversicherung […] 138. In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass trotz der grossen Marktstärke der meldenden Parteien aufgrund der hohen Regulierungsdichte im Grundversicherungsbereich der Raum für autonomes Preissetzungsverhalten nach dem Zusammenschlussvorhaben beschränkt bleibt. b. Zusatzversicherungsbereich 139. Im Fall Kanton Luzern hat die WEKO die Krankenversicherer aufgefordert, verschiedene Parameter auf Ihre Wichtigkeit der Marktstellung der Spitäler gegenüber den Krankenversicherern zu beurteilen. Als mit Abstand wichtigster Parameter wurde von den Krankenversicherern die Aufführung eines Spitals auf der kantonalen Spitalliste genannt.76 Da die freie Spitalwahl eines der zentralen Merkmale der Zusatzversicherung darstellte, kam die WEKO zum Schluss, dass ein Zusatzversicherungsanbieter de facto gezwungen ist, sämtliche Kosten einer akutstationären Behandlung zu übernehmen. In diesem Zusammenhang ist die REKO/WEF von einem faktischen Kontrahierungszwang ausgegangen.77 140. Mit der neuen Spitalfinanzierung kann die versicherte Person in ihrem Wohnkanton oder aber in einem Standortkanton frei zwischen den Listenspitälern auswählen.78 Für einen Patienten ohne Zusatzversicherung „freie Spitalwahl Schweiz“ bedeutet dies, dass im Falle der Behandlung in einem ausserkantonalen Listenspital, welches im Wohnortkanton nicht auf der Spitalliste aufgeführt ist, die erbrachten Leistungen zum Tarif des Listenspitals im Wohnkanton

75 In der vorläufigen Beurteilung wurden 13 Versicherer befragt. 76 RPW 2008/4, 575 Rz. 163, 3. Spiegelstrich. 77 REKO/ WEF in: RPW 2003/4, 874, E 9.3.1. 78 Art. 41 Abs. 1 bis KVG.

für die gleiche Behandlung vergütet werden. Der grundversicherte Patient muss deshalb u.U. für die Differenz selber aufkommen. Nichtsdestotrotz ist damit, wenn auch nicht uneingeschränkt, die schweizweite freie Spitalwahl sichergestellt, weshalb dieses Element bei der Beurteilung der Marktstellung der Spitäler in der Zusatzversicherung nicht mehr die gleiche Bedeutung, wie im Fall Kanton Luzern hat. 141. Aufgrund der mit der neuen Spitalfinanzierung seit 2012 verankerten schweizweit freien Spitalwahl ist deshalb für den vorliegenden Fall von einem abgemilderten faktischen Kontrahierungszwang der Krankenversicherungen im Zusatzversicherungsbereich auszugehen. Für einen Versicherten spielt dementsprechend unter der neuen Spitalfinanzierung die Zusatzversicherung für eine freie Spitalwahl innerhalb der Schweiz keine entscheidende Rolle mehr bei der Auswahl der Krankenversicherung. 142. […]. Kennzeichnend für das top Down-Prinzip ist, dass die erbrachten Leistungen als Vollkosten kalkuliert werden, von welchen sodann der OKP-Teil (Baserate x Kostengewicht) abgezogen werden. Der Restbetrag wird sodann dem Tarifpartner in Rechnung gestellt. Bei der Bottom-up-Methode listet der Leistungserbringer die in der Zusatzversicherung zusätzlich zur OKP Baserate erbrachten Leistungen detailliert auf (i.e. Zusatzkosten pro Fall, pro Tag/ Nacht und Arzthonorare) und stellt diese in Rechnung. 143. Bei der Abrechnungsart Top-Down ist der Tarifvertrag zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern so ausgestaltet, dass der OKP-Anteil bereits pauschal darin enthalten ist. Bei der Bottom-up-Methode jedoch werden Einzelpositionen vereinbart. Dementsprechend ist ein direkter quantitativer Vergleich der Preise im Zusatzversicherungsbereich zwischen den beiden Abrechnungsmethoden (Top-Down vs. Bottom-up) nur erschwert möglich. Deshalb ist, zu Vergleichszwecken, das Abstützen auf die durchschnittlichen Fallkosten in der Zusatzversicherung angebracht.79 144. […]. 145. Gemäss Rückmeldungen der Versicherer bestehe im Zusatzversicherungsbereich die Möglichkeit, dass die Spitalgruppe durch die höhere Marktkonzentration und ihre gestärkte Verhandlungsmacht bei den Verhandlungen höhere Tarife durchsetzen könnten. 146. Zum heutigen Zeitpunkt verhandeln das KSBL und das USB jeweils separat mit insgesamt […] über Ihre Tarife in der Zusatzversicherung. […]. Insofern ist auf der Seite der Leistungseinkäufer der Versicherungsgesellschaften von Marktteilnehmern auszugehen, welche ein schweizweit erhebliches Prämienvolumen im Bereich der Zusatzversicherung auf sich vereinen. Dennoch dürfte die Verhandlungsmacht aufgrund der auf der Nachfragerseite für Zusatzversicherungsleistungen stärker zersplitterten Marktstruktur eher auf der Seite der neuen Spitalgruppe liegen, da der räumlich relevante Markt auf die Region nördlich des Jura abzugrenzen ist (vgl. Abb. 1).

79 Zwecks besserer Vergleichbarkeit werden die Fallkosten auf die Fallschwere = 1 normiert, da ansonsten in der Zusatzversicherung abgerechnete schwere erkrankte Fälle die Kosten in die Höhe treiben könnten.

Abb. 3 Verhandlungsstruktur in der Zusatzversicherung80 […] 147. Bereits im Fall Kanton Luzern wurde die Möglichkeit der Krankenversicherer, ein sogenanntes Unterversicherungsprinzip einzuführen, ins Feld geführt.81 Bei diesem deckt der Krankenzusatzversicherer nur einen Teil der Kosten eines Leistungserbringers und der zusatzversicherte Patient müsste einen Teil selber tragen. Obwohl der Leistungserbringer damit einen Nachteil im Wettbewerb gegenüber seinen Konkurrenten erleiden würde, dürfte die Einführung dieses Prinzips für den Krankenversicherer mit einem zu hohen Risiko auf der Kundenseite einhergehen, weshalb diese Strategie (1) nur für sehr grosse Krankenkassen in Frage kommen kann und (2) mit dem Risiko der Kundenabwanderung verbunden ist.82 148. Für die Krankenversicherer besteht die Möglichkeit der gemeinsamen Verhandlungen zum Aufbau einer Gegenmacht (Countervailing Power) geg

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