Wettbewerbskommission 23.02.2015 Tunnelreinigung

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

22/2013/00023/COO.2101.111.2.1050619

Verfügung vom 23. Februar 2015

in Sachen Untersuchung 22-0437 gemäss Art. 27 KG betreffend Tunnelreinigung wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

gegen 1. besa strassenunterhalt AG, in Balterswil vertreten durch […] 2. ISS Schweiz AG, in Zürich ISS Kanal Services AG, in Boswil ISS Kanal Services AG, in Kägiswil ISS Bernasconi SA, in Agno vertreten durch […] 3. MRR Holding AG, in Birmenstorf Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG, in Birmenstorf Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG, in Zürich vertreten durch […]

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Johann Zürcher

Hinweis: Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Version kann von der endgültigen, im RPW publizierten Version abweichen.

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Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 5 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 5 A.2 Untersuchungsadressaten ........................................................................................... 5 A.2.1 besa strassenunterhalt AG ...................................................................................... 5 A.2.2 MRR Holding AG und Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG ............................. 5 A.2.3 ISS Schweiz AG, ISS Kanal Services AG und ISS Bernasconi SA .......................... 5 A.3 Verfahrensgeschichte .................................................................................................. 6 A.3.1 Auslöser der vorliegenden Untersuchung ................................................................ 6 A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen ................................... 6 A.3.3 Selbstanzeigen nach Art. 49a Abs. 2 KG ................................................................. 7 A.3.4 Ermittlungshandlungen ............................................................................................ 8 A.3.5 Formelle Ausdehnung der Untersuchung ................................................................ 9 A.3.6 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 10 A.3.7 Zustellung der Verfahrenskosten ........................................................................... 10 A.3.8 Versand des Antrags, Akteneinsicht und Stellungnahmen der Parteien ................ 11 A.3.9 Übersendung des Antrags und der Stellungnahmen an die WEKO ....................... 11 B Sachverhalt .............................................................................................................. 12 B.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen (insb. zu Beweis-würdigung und mass) ......................................................................................................................... 12 B.1.1 Beweiswürdigung .................................................................................................. 12 B.1.2 Beweismass .......................................................................................................... 14 B.1.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ........................................ 18 B.2 Begriffe ...................................................................................................................... 18 B.3 Die Tunnelreinigung ................................................................................................... 20 B.3.1 Nachfrage nach Tunnelreinigungen ....................................................................... 20 B.3.2 Anbieter von Tunnelreinigungen ............................................................................ 23 B.3.3 Vergabevolumen und Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressatinnen ............ 24 B.3.4 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren ..................... 26 B.4 Wettbewerbsrechtlich relevanter Sachverhalt ............................................................ 29 B.4.1 Regelmässiger Informationsaustausch und Koordination ...................................... 30 B.4.2 Zusammenfassende Ausführungen in den Selbstanzeigen ................................... 31 B.4.3 Illustration der Koordination anhand der Tunnelreinigungen in den Kantonen Luzern, Nidwalden und Obwalden ......................................................................... 35 B.4.3.1 Hintergrundinformation .......................................................................................... 36 B.4.3.2 Sachbeweise in den beschlagnahmten Akten ....................................................... 38 B.4.3.3 Vergleich der Offerten ........................................................................................... 40 B.4.3.4 Ausführungen in den Selbstanzeigen .................................................................... 41 B.4.3.5 Beweiswürdigung .................................................................................................. 45 B.4.4 Zusammenfassende Beweiswürdigung und Beweisergebnis ................................ 45 C Erwägungen ............................................................................................................. 48 C.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 48 C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 48

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C.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 48 C.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 49 C.2 Parteien/Verfügungsadressatinnen ............................................................................ 49 C.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 49 C.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen ......... 50 C.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................. 50 C.2.4 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................ 51 C.2.5 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................. 52 C.3 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 52 C.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 53 C.4.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 53 C.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 53 C.4.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 54 C.4.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 55 C.4.1.4 Ergebnis ................................................................................................................ 55 C.4.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 55 C.4.2.1 Vorliegen einer horizontalen Preis- und Gebietsabrede ......................................... 55 C.4.2.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ............... 57 C.4.2.2.1 Relevanter Markt ................................................................................................... 58 C.4.2.2.2 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 61 C.4.2.2.3 Innenwettbewerb ................................................................................................... 64 C.4.2.3 Zwischenergebnis ................................................................................................. 66 C.4.3 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ..................................................... 66 C.4.3.1 Erheblichkeit gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ............... 66 C.4.3.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis ................................................................. 67 C.4.3.3 Qualitative Kriterien ............................................................................................... 68 C.4.3.4 Quantitative Kriterien ............................................................................................. 69 C.4.3.5 Gesamtwürdigung ................................................................................................. 70 C.4.4 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ........................................................... 70 C.4.5 Ergebnis ................................................................................................................ 72 C.5 Massnahmen ............................................................................................................. 72 C.5.1 Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 72 C.5.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 74 C.5.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 74 C.5.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 75 C.5.2.2.1 Unternehmen ........................................................................................................ 75 C.5.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ............................ 75 C.5.2.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 76 C.5.2.4 Bemessung ........................................................................................................... 77 C.5.2.4.1 Maximalsanktion ................................................................................................... 77 C.5.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 78 (i) Basisbetrag ........................................................................................................... 78 (ii) Dauer des Verstosses ........................................................................................... 80 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................... 80 C.5.2.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ................................. 81

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C.5.2.5.1 Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion ..................................... 82 C.5.2.5.2 Selbstanzeigen in casu ......................................................................................... 82 C.5.2.6 Ergebnis ................................................................................................................ 83 C.5.2.7 Verhältnismässigkeit ............................................................................................. 84 C.5.3 Weitere Anordnungen/Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................................................................................................................... 85 D Kosten ...................................................................................................................... 85 E Ergebnis ................................................................................................................... 86 F Dispositiv ................................................................................................................. 88

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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Unternehmen im Bereich der Tunnelreinigung in der Schweiz Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben. Es besteht der Verdacht, dass Unternehmen bei Submissionen von Tunnelreinigungen Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen austauschten und vereinbarten. 2. Einleitend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Verfahren sämtliche Parteien einwilligten, mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG (nachfolgend: EVR) abzuschliessen. Der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung erfolgt u.a., um das Verfahren zu vereinfachen und zu verkürzen. Zur Erreichung dieser Zielsetzung werden daher vorliegend soweit wie möglich die Sachverhaltsdarstellung und die rechtliche Würdigung gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche Regelung kurz gehalten. A.2 Untersuchungsadressaten A.2.1 besa strassenunterhalt AG 3. Die besa strassenunterhalt AG mit Sitz in Balterswil (TG) ist gemäss Handelsregister in den Bereichen Unterhalt und Grünpflege von Strassen und Geleisen, Tunnelreinigung sowie Herstellung und Handel mit Biomasse tätig. A.2.2 MRR Holding AG und Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG 4. Die Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG mit Sitz in Birmenstorf (AG) bezweckt, gemäss Handelsregister, die Ausführung von maschinellen Tunnel- und Signalreinigungen. Sie ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der MRR Holding AG,2 ebenfalls mit Sitz in Birmenstorf (AG) und verfügt über eine Zweigniederlassung in Zürich. A.2.3 ISS Schweiz AG, ISS Kanal Services AG und ISS Bernasconi SA 5. Die ISS Schweiz AG mit Sitz in Zürich ist der schweizerische Ableger des international tätigen ISS Konzerns mit Sitz in Kopenhagen (Dänemark). Gemäss Handelsregister beschränkt sich ihr Zweck auf das Halten von Beteiligungen und die Errichtung von Tochtergesellschaften. Die ISS Kanal Services AG3 mit Sitz in Boswil (AG) und die ISS Bernasconi SA mit Sitz in Agno (TI) sind hundertprozentige Tochtergesellschaften der ISS Schweiz AG und u.a. im Bereich der Tunnelreinigung tätig.4

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Vgl. Act. n° 162, S.1. 3 Die ISS Kanal Services AG ist im Jahr 2012 aus einem Zusammenschluss der ISS Notter Kanalservice AG mit Sitz in Boswil (AG) und der ISS Jakober AG mit Sitz in Kägiswil (OW) entstanden. 4 Act. n° 154, Frage 2; Die ISS Kanal Services AG verfügt nach eigenen Angaben selber über keine Fahrzeuge für Tunnelreinigungen, sodass die ISS Bernasconi SA die Ausführung sämtlicher Tunnelreinigungsarbeiten übernimmt. Die ISS Kanal Services AG unterstützt im Gegenzug die ISS

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A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Auslöser der vorliegenden Untersuchung 6. Am 18. Januar 2013 erlangte das Sekretariat durch eine/n Informant/in Kenntnis über Auffälligkeiten hinsichtlich der Preisgestaltung bei verschiedenen Submissionen für Tunnelreinigungen. Diese begründeten den Verdacht, dass sich die an diesen Submissionen teilnehmenden Unternehmen über die Preissetzung sowie über die Auf- bzw. Zuteilung dieser und weiterer Submissionen abgesprochen haben. 7. Dem/r Informant/in wurde seitens des Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer Anonymität zugesichert. Die Identität des/der Informanten/in wird folgedessen vorliegend nicht offen gelegt. Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass seine/ihre Identität ausgewählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig der Genehmigung der Untersuchungseröffnung und der Hausdurchsuchungen auch dem Präsidenten der Wettbewerbskommission mitgeteilt wurde. A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen 8. Gestützt auf die Informationen des/r Informanten/in und aus weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 5. Februar 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG. Die Untersuchung wurde gegen die folgenden Unternehmen – in alphabetischer Reihenfolge gemäss der gewählten Kurzbezeichnung – eröffnet: - besa strassenunterhalt AG, Balterswil (nachfolgend: besa); - ISS Schweiz AG, Zürich, ISS Kanal Services AG, Kägiswil, ISS Kanal Services AG, Boswil (alle nachfolgend: ISS); - Franz Pfister Maschinelle Reinigungs AG, Birmenstorf (nachfolgend: Pfister); 9. Die Untersuchungseröffnung gab das Sekretariat nach der Durchführung der Hausdurchsuchungen5 mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 19. Februar 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt6 und im Bundesblatt7 bekannt. Die 30-tägige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne entsprechende Meldung. 10. Am 6. Februar 2013 nahm das Sekretariat in Zusammenarbeit mit der Polizei und IT- Spezialisten Hausdurchsuchungen bei den drei betroffenen Unternehmen (besa, Pfister und ISS) an insgesamt sieben Standorten vor.8 Die betroffenen Unternehmen wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit der Einreichung einer Selbstanzeige i.S.v. Art. 49a Abs. 2 KG und deren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls.9 11. An den Hausdurchsuchungen wurden Papierdokumente gemäss den entsprechenden Durchsuchungs- und Beschlagnahmeprotokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten

Bernasconi SA bei der Identifikation und Akquisition von Aufträgen in der Deutschschweiz (siehe act. n° 11 S.2 und act. n° 30 S.2). 5 Siehe dazu die nachfolgende Rz. 6 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 07.02.2013, Nr. 7063184, siehe act. n° 14. 7 BBl 2013 0354. 8 Act. n° 7–9. 9 Act. n° 1–2 und 5–9.

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gespiegelt.10 Ausserdem wurden parallel zu den Hausdurchsuchungen erste Einvernahmen mit den Parteien durchgeführt.11 A.3.3 Selbstanzeigen nach Art. 49a Abs. 2 KG 12. Während der Hausdurchsuchung am 6. Februar 2013 beantragte als erstes die ISS per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG12 und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.13 An Stelle einer Parteieinvernahme erfolgte aus diesem Anlass eine mündliche Ergänzung zur Selbstanzeige durch einen Vertreter der ISS, in deren Rahmen dieser ebenfalls Fragen des Sekretariats beantwortete.14 Es folgten vier weitere schriftliche Ergänzungen zur Selbstanzeige am 8. Februar 2013, am 13. Februar 2013, am 22. März 2013 und am 15. Juli 2013 sowie eine schriftliche Stellungnahme auf Fragen des Sekretariat am 31. Januar 2014.15 13. Eine zweite Selbstanzeige von Pfister ging per Fax am 7. Februar 2013 beim Sekretariat ein.16 Eine erste schriftliche Ergänzung dazu folgte am 12. Februar 2013, gefolgt von sechs weiteren schriftlichen Ergänzungen am 15. März 2013, am 12. April 2013, am 28. Mai 2013, am 29. Mai 2013, am 17. Oktober 2013 und am 27. Januar 2014.17 14. Am 4. September 2013 teilte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der ISS als zeitlich erster Selbstanzeigerin mit, dass die Voraussetzungen für den vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 8 Abs. 1 SVKG in Bezug auf die angezeigten Verhaltensweisen als gegeben erachtet würden (Mitteilung gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. a SVKG). Die ISS wurde weiter darauf hingewiesen, dass die Wettbewerbskommission am Ende des Verfahrens über die Gewährung des vollständigen Erlasses der Sanktion entscheide und diesen nur gewähre, wenn zusätzlich auch die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 2 Bst. a–d SVKG erfüllt seien. Im gleichen Schreiben wurde die ISS aufgefordert, dem Sekretariat schriftlich zu bestätigen, dass sie ihre Beteiligung am Wettbewerbsverstoss seit dem 6. Februar 2013 aufgegeben hat.18 Diese Bestätigung durch ISS erfolgte am 19. September 2013.19 15. Ebenfalls am 4. September 2013 wurde Pfister schriftlich darüber informiert, dass ihre Selbstanzeige zeitlich an zweiter Stelle eingetroffen sei und daher gemäss Art. 12 SVKG ein teilweiser Erlass der Sanktion in Frage komme. Weiter wurde ihr mitgeteilt, dass über den Bestand und die Höhe dieses Sanktionserlasses die Wettbewerbskommission erst am Ende des Verfahrens entscheide. Auch die Pfister wurde dazu aufgefordert die Aufgabe der Beteiligung an dem Wettbewerbsverstoss seit dem 7. Februar 2013 schriftlich zu bestätigen.20 Diese Bestätigung durch Pfister erfolgte am 17. September 2013.21

10 Act. n° 5–9. 11 Act. n° 3–4. 12 Verordnung vom 12.03.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 13 Act. n° 10. 14 Act. n° 11. 15 Act. n° 17, 20, 30, 52 und 153. 16 Act. n° 15. 17 Act. n° 19, 26–27, 33, 38–39, 84, 100 und 145. 18 Act. n° 66. 19 Act. n° 74. 20 Act. n° 65. 21 Act. n° 75.

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16. Am 18. September 2013 reichte auch besa eine Selbstanzeige ein.22 Daran anschliessend wurde mit einem Vertreter der besa eine mündliche Ergänzung zur Selbstanzeige vorgenommen.23 Eine erste schriftliche Ergänzung dazu folgte am 1. November 2013, gefolgt von einer weiteren schriftlichen Ergänzungen am 4. Dezember 2013.24 17. Im Dezember 2013 führte das Sekretariat eine Parteieinvernahme im Rahmen der Selbstanzeige mit [einem Vertreter der Pfister], durch.25 Einzelne Fragen wurden nachfolgend durch Pfister schriftlich ergänzt und präzisiert.26 18. Ebenfalls im Dezember 2013 stellte das Sekretariat der ISS im Rahmen der Selbstanzeige einen Fragebogen zu,27 welchen sie im Januar 2014 beantwortete.28 A.3.4 Ermittlungshandlungen 19. Das Sekretariat nahm von Februar bis August 2013 eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Papierdokumente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Unternehmen wurden dabei vorgängig über ihr Recht informiert, diesem Vorgang beizuwohnen. Auf diese Möglichkeit haben alle drei Unternehmen verzichtet. Pfister tat dies unter der Voraussetzung, dass sie eine Kopie der gespiegelten elektronischen Daten ihres Unternehmens auf einer Festplatte erhalten würde, um diese eigenständig auswerten zu können.29 Die entsprechende Festplatte mit den gespiegelten Daten wurde Pfister im Juni 2013 zugestellt.30 20. Um einen Überblick über das Tätigkeitsgebiet sowie die Konkurrenzsituation im Bereich von Tunnelreinigungsarbeiten zu erhalten, befragte das Sekretariat im Juni 2013 mittels Fragebogen drei weitere – nicht am Verfahren beteiligte – Unternehmen, welche in der Tunnelreinigung tätig sind.31 21. Weiter befragte das Sekretariat zwischen Juni und August 2013 mittels Fragebogen sämtliche Amtsstellen, die entweder kantonal oder kantonsübergreifend für die Aus- und Durchführung von Tunnelreinigungsaufträgen in der Schweiz zuständig sind.32 Insgesamt wurden 16 Amtsstellen befragt, deren Antworten zwischen Juli und August 2013 beim Sekretariat eingingen.33 22. Im August 2013 führte das Sekretariat mit [einem Vertreter der besa], eine Parteieinvernahme durch,34 welche Mitte September 2013 fortgesetzt wurde.35 Zusätzlich wurde besa

22 Act. n° 76. 23 Act. n° 79. 24 Act. n° 88 und 102. 25 Act. n° 100. 26 Act. n° 139. 27 Act. n° 135. 28 Act. n° 153. 29 Act. n° 47. 30 Act. n° 51. 31 Zum Fragebogen siehe act. n° 44–46; zu den Stellungnahmen siehe act. n° 99, 115 und 141. 32 Act. n° 48–49 und 59. 33 Act. n° 53a, 54a, 58a, 62, 62a 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138. 34 Siehe act. n° 61 für das unterzeichnete Protokoll der Parteieinvernahme. 35 Siehe act. n° 78 für das unterzeichnete Protokoll der Parteieinvernahme.

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im Dezember 2013 ein Fragebogen zugestellt,36 dessen Beantwortung besa im Februar 2014 nachkam.37 23. Im November 2013 leitete das Sekretariat eine umfassende Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen der im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen beschlagnahmten physischen Dokumente, der Protokolle der Parteieinvernahmen und sämtlicher bis zu diesem Zeitpunkt stattfindenden Korrespondenz der Parteien mit dem Sekretariat und umgekehrt ein.38 Diese konnte Anfang März 2014 abgeschlossen werden.39 Daran anschliessend wurde im Dezember 2013 die Bereinigung von Amts- und Geschäftsgeheimnissen eingeleitet40, welche die diversen von den Amtsstellen einverlangten Dokumente sowie die Stellungnahmen der weiteren – nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen – zu den Fragebögen betraf.41 24. Im Januar 2014 stellte das Sekretariat allen Untersuchungsadressatinnen ein Auskunftsbegehren zur Angabe ihrer Unternehmensstruktur sowie im Bereich der Tunnelreinigung in den Jahren 2010 bis 2012 erzielten Umsätze zu, welchem diese nachkamen.42 25. Weiter stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressatinnen im Januar 2014 die aufgrund der elektronischen Sichtung bzw. Auswertung als zu diesem Zeitpunkt fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente jeder Untersuchungsadressatin zu.43 Für jede Partei wurde vom Sekretariat ein elektronischer Bericht der Datensichtung erstellt, in welchem die entsprechenden Dokumente in elektronischer Form hinterlegt sind. Gleichzeitig behielt sich das Sekretariat vor, für die Geschäftsgeheimnisbereinigung einzelner ausgewählter Dokumente zu einem späteren Zeitpunkt auf die Parteien erneut zuzugehen. 26. Am 12. Mai 2014 führte das Sekretariat zur Klärung noch offener Fragen eine Zeugeneinvernahme mit […], Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern, Verkehr und Infrastruktur, durch.44 27. Im Oktober 2014 leitete das Sekretariat eine weitere Geschäftsgeheimnisbereinigung sämtlicher seit März 2014 erfolgten Korrespondenzen mit den Untersuchungsadressatinnen ein.45 Dies betraf u.a. ausgewählte Akten aus der elektronischen Datensichtung. Die Geschäftsgeheimnisbereinigung Anfang November 2014 abgeschlossen werden.46 A.3.5 Formelle Ausdehnung der Untersuchung 28. Am 5. April 2014 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung aus formalen Gründen auf folgende Unternehmen aus: - ISS Bernasconi SA, Agno (nachfolgend: ISS);

36 Act. n° 119. 37 Act. n° 152 und 158. 38 Act. n° 90–95. 39 Act. n° 105–106, 112–113, 136, 150–152, 161, 166 und 174. 40 Act. n° 96–97. 41 Das Sekretariat stellte den Unternehmen und Amtsstellen einen Vorschlag ihrer um Geschäftsbzw. Amtsgeheimnisse bereinigten Stellungnahmen zu. Für das Einverständnis der Unternehmen siehe act. n° 98, 114 und 140; für das Einverständnis der Amtsstellen siehe act. n° 103, 107, 109, 111, 116, 117, 120, 122, 124, 126, 128, 130, 132, 134, 137 und 140. 42 Act. n° 142–144, 154, 159, 160, 169, 170, 175, 176, 178. 43 Act. n° 146–148. 44 Act. n° 182, 197, 198 und 207. 45 Act. n° 202–205. 46 Act. n° 206, 208–211.

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- MRR Holding AG, Birmenstorf (nachfolgend: Pfister). 29. Die Ausdehnung der Untersuchung wurden den davon betroffenen Gesellschaften sowie den bisherigen Verfahrensparteien mitgeteilt.47 Wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung der Untersuchung amtlich publiziert.48 Innert der 30-tätigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich ebenfalls keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten. A.3.6 Einvernehmliche Regelung 30. Da sämtliche Parteien im Verlauf des Verfahrens ihr Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung i.S.v. Art. 29 KG äusserten, unterbreitete das Sekretariat nach Abschluss der Sichtung sämtlicher eingereichter und beschlagnahmter Dokumente den Parteien im Februar 2014 einen entsprechenden Vorschlag. Dazu lud das Sekretariat alle Parteien zwischen Ende Februar und Anfang März zu Einzelgesprächen in den Räumlichkeiten der WEKO ein,49 wobei allen Parteien vorab im Februar 2014 die Rahmenbedingungen des Sekretariats der Verhandlungen über eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG sowie der Entwurf der einvernehmlichen Regelung mit übereinstimmendem Wortlaut zugestellt wurde.50 Im Rahmen der Gespräche informierte das Sekretariat die Parteien über den aktuellen Stand des Verfahrens, die bislang erzielten Untersuchungsergebnisse, die jeweilige Sanktionsbandbreite, den Stand der derzeitigen Verfahrenskosten und die verschiedenen Möglichkeiten des Verfahrensfortgangs. 31. Mit dem vorgeschlagenen Text erklärten sich alle Parteien grundsätzlich einverstanden. Zwei Parteien, namentlich ISS und Pfister, regten andere Formulierungen bei den Vorbemerkungen und Verpflichtungserklärungen an.51 Das Sekretariat trug diesen Vorbringen zum Teil Rechnung und formulierte den Text der Verpflichtungserklärungen stellenweise entsprechend anders. 32. In der Folge erklärten sich im April 2014 alle Parteien mit dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung einverstanden und unterzeichneten diese.52 Für den Wortlaut der einvernehmlichen Regelung sei auf Rz 270 verwiesen. A.3.7 Zustellung der Verfahrenskosten 33. Die Parteien wurden im Rahmen der Verhandlungsgespräche zum Abschluss einer EVR über die voraussichtliche Höhe der Sanktion und der jeweiligen Verfahrenskosten informiert (siehe Rz 30). Daraufhin wurde von besa mit Schreiben vom 13. März 2014 eine detaillierte Offenlegung der bis zum damaligen Zeitpunkt durch das Sekretariat geleisteten Arbeiten, der Kostensätze sowie der Kosten der Hausdurchsuchung beantragt.53 Das

47 Siehe zusammenfassend act. n° 187–190. 48 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 20.05.2014, No. 96, Jahrgang 132, siehe act. n° 199. 49 Gespräch mit ISS am 26.02.2014, mit besa am 27.02.2014 und mit Pfister am 4.03.2014, vgl. act. n° 155–157. Gemäss Art. 29 Abs. 1 KG schlägt das Sekretariat den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise der Beseitigung einer als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung vor. 50 Act. n° 163–165. 51 Act. n° 178 und 180. 52 Für die diesbezügliche Korrespondenz siehe act. n° 184–186 und 191–193; für die unterzeichneten einvernehmlichen Regelungen siehe act. n° 194 (besa), 195 (ISS) und 196 (Pfister). 53 Act. n° 176.

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Sekretariat stellte daraufhin am 31. März 2014 sämtlichen Parteien eine Zusammenstellung der bisherigen angefallen Verfahrenskosten zu.54 34. Pfister reichte in der Folge am 17. Juni 2014 vorsorglich […].55 A.3.8 Versand des Antrags, Akteneinsicht und Stellungnahmen der Parteien 35. Am 6. November 2014 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommission unter Aufforderung zur Stellungnahme innert Frist zu.56 Zugleich liess das Sekretariat den Parteien ein aktualisiertes Aktenverzeichnis der Akten des Untersuchungsdossiers „22-0437“ auf elektronischem Weg zukommen, soweit diese keine von den Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten. Die Akteneinsicht erfolgte in der Form, dass die digitalisierten Untersuchungsakten auf einem gesicherten Webserver des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien das dafür notwendige Passwort mitgeteilt wurde. 36. Gleichzeitig informierte das Sekretariat die Parteien darüber, dass sie nach Rücksprache die Möglichkeit hätten, Einsicht in die Selbstanzeigedossiers zu nehmen. Dabei wurde für die Einsichtnahme das übliche Vorgehen kommuniziert: Die Einsicht in die Selbstanzeigedossiers erfolge lediglich in den Räumlichkeiten des Sekretariates, wobei jegliche Art der Reproduktion von Dokumenten (z.B. Kopieren, Fotografieren etc.) untersagt sei. Zulässig seien hingegen das Erstellen von Notizen sowie das Diktieren oder Abschreiben der Protokollaussagen. In einer sogenannten „Aufklärungsbestätigung und Einhaltungszusage“ hatten sodann die Parteien und ihre Rechtsvertreter zu bestätigen, dass sie über das oben dargestellte Vorgehen informiert wurden und sich an die Vorgaben halten würden. In solche Selbstanzeiger-Akten nahm lediglich die ISS Einsicht.57 37. Im Folgenden nahmen besa und ISS zum Antrag des Sekretariats schriftlich und fristgerecht bzw. innerhalb erstreckter Frist Stellung.58 ISS fügte ihrer Stellungnahme in der Folge noch eine Klarstellung an.59 Pfister verzichtete schriftlich und innert Frist auf eine Stellungnahme.60 38. Im Einzelnen wird auf die in den Stellungnahmen vorgebrachten Punkte – soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. A.3.9 Übersendung des Antrags und der Stellungnahmen an die WEKO 39. Nach Ablauf der Stellungnahmefrist übersandte das Sekretariat seinen Antrag sowie die eingegangenen Stellungnahmen der WEKO. 40. Den Parteien wurde Einsicht in die nach Ablauf der Stellungnahmefrist eingegangenen Stellungnahmen gewährt.61

54 Act. n° 179–181. 55 […]. 56 Act. n° 211–213. 57 Act. n° 218. 58 Act. n° 220 und 222. 59 Act. n° 223. 60 Act. n° 217. 61 Act. n° 226–228.

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B Sachverhalt B.1 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen (insb. zu Beweiswürdigung und -mass) B.1.1 Beweiswürdigung 41. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG62 i.V.m. Art. 19 VwVG63 sowie sinngemäss Art. 40 BZP64. Ob die Wettbewerbsbehörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.65 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse daraus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.66 Dies schliesst – selbstverständlich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein67, wobei hervorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung „minderen Grades“ ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen, da erstere eher gegen „Verfälschungen“ (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) geschützt und daher als verlässlicher resp. beständiger einzustufen sind;68 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen69. 42. Bezüglich freier Beweiswürdigung ist sodann hervorzuheben, dass im schweizerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch

62 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 63 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 64 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 65 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 66 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 62. 67 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 68 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 1062–1068, 1064 m.w.H.; Matthias Jahn, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeitsbeurteilung im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456, abrufbar unter <www.str1.jura.uni-erlangen.de/forschung/jahn/Glaubhaftigkeitsbeurteilung.pdf> [letzte Kontrolle: 22.2.2015], S. 6 der Onlinepublikation. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei „(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (…)“. 69 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).

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zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in welchen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind.70 Die anscheinend in eine andere Richtung gehende Rechtsprechung des Gerichts der Europäischen Union71 lässt sich daher nicht ins schweizerische Recht übertragen. 43. Um objektive Beweismittel handelt es sich in vorliegender Untersuchung bei den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Dokumenten und Unterlagen sowie den Ausführungen der Verfahrensparteien in den Selbstanzeigen. 44. Wenn – wie im vorliegenden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allgemeine Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussage von Bedeutung.72 Durchgesetzt hat sich dabei der inhaltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitätsbezug überprüft wird,73 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt die Schwierigkeit – gedeutet werden.74 Gemäss der sogenannten „Undeutsch-Hypothese“ ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, namentlich „geringere“ geistige Leistungen als falsche.75 Bei der konkreten Aussageanalyse, also der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten „Realkennzei-

70 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010. 71 Aus der jüngeren Rechtsprechung etwa das Urteil des EuG vom 3.3.2011 T-110/07, Siemens AG/Kommission, Slg. 2011 II-477 Rz 66 ff. Hervorzuheben ist Rz 70 dieses Urteils, in welcher das EuG die Zeugenaussage eines ehemaligen Mitarbeiters einer Selbstanzeigerin beweismässig noch als Teil der Erklärung dieser Selbstanzeigerin selbst qualifiziert. Diese Ansicht lässt sich ebenfalls nicht auf das schweizerische Recht übertragen – eine Zeugenaussage ist eben eine Zeugenaussage und nicht eine Parteiaussage. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Beweismittel. Im schweizerischen Recht ist eine solche (aktuelle oder ehemalige) (Arbeits-)Beziehung oder Verflechtung zwischen Zeuge und Partei immerhin bei der Würdigung der Aussage zu berücksichtigen, namentlich im Hinblick auf die vorhandene Interessenlage der aussagenden Person (beispielsweise Wohlwollen oder Abneigung gegenüber einer Partei). Jedoch kann im schweizerischen Recht die Aussage einer Person nicht einfach jemand anderem zugerechnet werden. Hierbei ist zu präzisieren, dass, wenn eine natürliche Person aufgrund ihrer Stellung in einem Unternehmen, z.B. als Verwaltungsratsmitglied, im Namen und für eine juristische Person aussagt, dann diese Aussage der juristischen Person zuzuschreiben ist; genau betrachtet wird in dieser Konstellation aber die juristische Person angehört, aussagend durch diese natürliche Person, weshalb es nicht darum geht, die Aussage einer Person jemand anderem zuzurechnen (wenn die juristische Person eine Partei ist, handelt es sich diesfalls um eine Parteiaussage, nicht aber um eine Zeugenaussage). 72 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 73 So BGE 129 I 49, 58 E. 5. 74 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1421 f. 75 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1423; MARTIN HUSSELS, Von Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der Rechtsprechung, forumpoenale 2012, 368–374, 369.

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chen“76 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompetenzen des Aussagenden zu setzen.77 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, namentlich ob die Qualität von Aussagen zum Kerngeschehen vergleichbar der Qualität von Aussagen zu Aspekten ausserhalb des Kerngeschehens ist oder nicht.78 B.1.2 Beweismass 45. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen79 Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, kann Folgendes gesagt werden: 46. Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen Umstands überzeugt ist,80 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist,81 was weitestgehend mit dem sogenannten Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur Anwendung gelangenden Beweismass82 übereinstimmen dürfte. Die Verwirklichung der Tatsache braucht somit nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.83 47. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit besteht.84 So erfährt der Grundsatz der Geltung des Vollbeweises, gemäss Rechtsprechung des BVGer, in Bezug auf das Kartellrecht bei komplexen wirtschaftlichen Sachverhalten eine Relativierung und Einschränkung, „weshalb im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind“.85 Zudem erweist sich das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit namentlich „(…) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als besonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen

76 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1425; JAHN (Fn 68), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 75), 370 ff. 77 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1427; JAHN (Fn 68), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 129 I 49, 58 E. 5. 78 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 72), 1428. 79 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 80 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 81 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.35, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.35, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nichts rechtskräftig); Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 82 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforderungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 83 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht rechtskräftig). 84 Statt anderer PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 216. 85 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119. Dazu auch Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 768 E. 5, Gaba/WEKO.

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Unsicherheit behaftet sind“.86 Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst, gemäss BVGer, eine strikte Beweisführung vielmehr regelmässig aus. Das BVGer verweist in seiner jüngsten Rechtsprechung dabei auch auf das Urteil des Bundesgerichtes i.S. Publigroupe,87 in dem festgehalten wurde, dass, bezogen auf die i.c. komplexe Analyse der Marktverhältnisse, die Anforderungen an den Nachweis mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu fördern, nicht übertrieben werden dürften. Bezogen auf die konkrete Beurteilung der Marktverhältnisse erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.88 48. Die Anforderungen an das Beweismass behalten jedoch, gemäss dem BVGer, auch beim Vorliegen von Selbstanzeigen ihre Gültigkeit und dürfen weder von der WEKO noch vom BVGer aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden.89 Dem Untersuchungsrundsatz ist danach auch bei Vorliegen von Selbstanzeigen in vollem Umfang Geltung und Nachachtung zu verschaffen. Das Beweismass wird in diesen Fällen folglich nicht herabgesetzt, sondern wird, aufgrund der mit den Selbstanzeigen verbundenen Feststellungskooperation, schneller erreicht, da die Selbstanzeigenden Beweismittel vorlegen müssen, welche eine Feststellung eines Wettbewerbsverstosses ermöglichen. 49. Umstritten ist nun, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in Kartellverwaltungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangt, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.90 Während die REKO/WEF diese Frage offenliess,91 verlangte das BVGer in einem sanktionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrücklich keinen Vollbeweis92. Ebenfalls in einem sanktionsbedrohten Kartellrechtsfall führt das BGer bezüglich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung aus, „[…] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen […] nicht übertrieben werden […]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der

86 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454. 87 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (=RPW 2013/1, 126 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 88 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.8, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.8, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nichts rechtskräftig). 89 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.3, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.4.3, Sigenia-Aubi AG/WEKO (beide Urteile noch nicht rechtskräftig). 90 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 67), 119; BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 66), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 91 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 92 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.

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wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen […]“.93 50. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverfahren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit höchstrichterlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des BGer und des BVGer überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartellrechtstatbeständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall.94 Andernfalls würde nämlich über faktisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtlichen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich ausgehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.95 51. Einleitend hervorzuheben ist sodann, dass ein strikter Beweis (betrifft das Beweismass) nicht mit einem direkten Beweis (betrifft die Art des Beweises und ist das Gegenstück zum Indizienbeweis [indirekter Beweis]) zu verwechseln ist. Auch ein strikter Beweis kann ohne Weiteres mittels Indizien erbracht werden.96 Zu unterscheiden ist ferner jeweils auch zwischen Tat- und Rechtsfrage. Die Regeln der Beweislast und der Beweiswürdigung, etwa die Unschuldsvermutung, gelten einzig in tatsächlicher Hinsicht. Die Auslegung – insbesondere technischer resp. relativ unbestimmter – Rechtsbegriffe folgt demgegenüber den Regeln der Gesetzesinterpretation.97 Zu beachten ist hierbei, dass sich das Ergebnis der Auslegung wiederum darauf auswirken kann, was Beweisgegenstand ist. Im Einzelnen: a) Was unter einer Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, ist eine Rechtsfrage; so ist etwa durch Auslegung zu ermitteln, was unter einer „indirekten Festsetzung von Preisen“ zu verstehen ist. Der Lebenssachverhalt, den es unter diesen gesetzlichen Begriff der Vereinbarungen zu subsumieren gilt (Tatfrage), kann grundsätzlich strikt bewiesen werden; entsprechend muss hierfür auch ein strikter Beweis erbracht werden. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade bei horizontalen harten Kartellen die Abredeteilnehmer darauf bedacht sind, möglichst keine Spuren – und damit Beweismittel – zu hinterlassen, die Beweisführung wird daher regelmässig mittels Indizien und eher selten mittels direkten Beweisen erfolgen. b) Was unter abgestimmten Verhaltensweisen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG zu verstehen ist, ist eine Rechts- und damit Auslegungsfrage. Der Lebenssachverhalt, den es unter dieses Tatbestandsmerkmal der abgestimmten Verhaltensweisen zu subsumieren gilt, ist nur teilweise einem strikten Beweis zugänglich. Teilweise ist ein solcher aber nicht mög-

93 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt. 94 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen (exemplarisch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.). 95 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 96 Siehe dazu bereits vorne Rz 41. 97 BGE 139 I 72, E. 8.3.1, Publigroupe SA et al./WEKO. Aus der Lehre etwa ISABELLE BERGER- STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert für die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung, Bern 2008, Rz 03.41.

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lich (z.B. hinsichtlich effektiver wechselseitiger Abstimmung), wobei bei solchen Sachverhaltselementen ökonomische Betrachtungen und Überlegungen (z.B. hinsichtlich ökonomisch-rationalem Motiv für eine Abstimmung) ergänzend hinzutreten. Hierfür muss „[E]ine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit […] überzeugend und nachvollziehbar erscheinen […]“.98 Ein strikter Beweis kann hierfür – und damit auch insgesamt – aber nicht verlangt werden.99 c) Ist das Beweis- und Rechtsanwendungsergebnis, dass eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG besteht, greift die gesetzliche Vermutung, dass dadurch der Wettbewerb beseitigt wird. Aufgrund der Untersuchungsmaxime haben die Wettbewerbsbehörden aber gleichwohl abzuklären, ob die Vermutung zutrifft, ob m.a.W. der Wettbewerb effektiv beseitigt wurde. Ist das Ergebnis, dass keine Beseitigung vorliegt, bleibt zu prüfen, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt wurde oder nicht. Bezüglich Beweismass hinsichtlich dieser weiteren Tatbestandsmerkmale ergibt sich Folgendes: d) Was unter „einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen“ resp. dem relevanten Markt zu verstehen ist, mithin wie dieser Begriff auszulegen und zu definieren ist, ist eine Rechtsfrage. Hinsichtlich der Lebenssachverhalte, gestützt auf welche die konkrete Marktabgrenzung in einem Einzelfall vorgenommen wird, ist eine strikte Beweisführung kaum möglich, wie dies das BGer zutreffend feststellte, da hierfür unter anderem auf Erfahrungssätze, Marktanalysen und Marktteilnehmerbefragungen zurückgegriffen werden muss.100 e) Wie die Begriffe der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung und der Wettbewerbsbeseitigung zu verstehen und auszulegen sind, ist eine Rechtsfrage. Zu beachten ist dabei, dass insbesondere der Begriff „erheblich“ eine wertende Komponente enthält und dementsprechend den rechtsanwendenden Instanzen eine Ermessensausübung einräumt. Unter diese Begriffe zu subsumieren gilt es in tatsächlicher Hinsicht die Auswirkungen von Abreden. Einige der diesbezüglichen Lebenssachverhaltselemente können strikt bewiesen werden (z.B. die auf dem Markt angewandten Preise), andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich, etwa der Kausalzusammenhang zwischen Verhaltensweisen und Marktwirkungen101 oder hypothetische Zustände (z.B. wie die Wettbewerbssituation auf dem fraglichen Markt ohne Abrede aussähe). Wie bei der Marktabgrenzung sind auch diesbezüglich unter anderem Erfahrungssätze (z.B. hinsichtlich der disziplinierenden Wirkung von Aussenwettbewerbern) und Marktanalysen ebenso wie ökonomische Annahmen (z.B. hinsichtlich des ökonomisch rationalen Verhaltens von Anbietern und Nachfragern) und Modelle von grosser Bedeutung, wobei wiederum einzelne Sachverhaltselemente, die der Applikation dieser ökonomischen Modelle dienen, selber einem strikten Beweis zugänglich sind, andere nicht. f) Folgt aus der Beweisführung und der Gesetzesinterpretation, dass eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung, nicht aber eine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt, ist alsdann zu prüfen, ob Gründe der wirtschaftlichen Effizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG die Abrede rechtfertigen. Was unter den diesbezüglichen im Gesetz verwendeten Begriffen zu verstehen ist, ist eine Rechtsfrage. Die zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente können teilweise strikt bewiesen werden, andere sind einem strikten Beweis hingegen nicht zugänglich.102 g) In vorliegender Untersuchung ist bezüglich des dargestellten Sachverhalts resp. der Handlungen der Verfahrensparteien der rechtserhebliche Sachverhalt dergestalt erstellt,

98 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 99 Vgl. auch Rz 47 bezüglich der gleichlautenden Rechtsprechung der REKO/WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 100 BGE 139 I 72, E. 9.2.3.4, Publigroupe SA et al./WEKO. 101 Siehe dazu bereits Fn 94. 102 Dahingehend auch etwa Botschaft vom 22.2.2012 zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde, BBl 2012 3905, 3942.

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dass objektiv betrachtet keine nicht zu unterdrückenden Zweifel an der entsprechenden Verwirklichung des Sachverhalts bestehen, womit der strikte Beweis erbracht ist. Zusammenfassend ist daher Folgendes festzuhalten: Bei Vereinbarungen ist eine strikte Beweisführung möglich, ergo kann auch strikter Beweis erbracht werden. Dies kann jedoch ohne Weiteres mittels Indizien erfolgen. Bezüglich der Auswirkungen der Abrede ist demgegenüber eine strikte Beweisführung nicht möglich und kann daher auch nicht verlangt werden. Insbesondere ein strikter Beweis der (hypothetischen) Preise, wie sie ohne Abrede gehandhabt worden wären, erscheint kaum möglich. Hinsichtlich der wettbewerbsbeeinträchtigenden resp. -beseitigenden Wirkung der Abrede muss daher – der Rechtsprechung des BGer folgend – genügen, wenn eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.103 B.1.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung 52. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die Beweisführungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).104 53. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Hinsichtlich dem Vorliegen von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Vermutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermutungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhandensein von Rechtfertigungsgründen.105 B.2 Begriffe 54. Nachfolgend werden einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden. 55. Submission/Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren von Tunnelreinigungsarbeiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Tunnelreinigungsaufträge werden überwiegend von der öffentlichen Hand vergeben. Das Vergabeverfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben, wobei zwischen offenem und selektivem Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigem Verfahren unterschieden werden kann.106 Submissionen von privaten Aufträgen sind diesen gesetzlichen Vergabeverfahrensvorschriften demgegenüber nicht

103 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO. 104 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis: Missbrauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatz des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Untersuchung mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7. 105 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 106 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.

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unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum besteht. Tunnelreinigungsarbeiten werden jedoch selten von Privaten vergeben. Dies geschieht nur etwa bei Bauaufträgen, die Tunnel beinhalten, wo ein Tunnelreinigungsunternehmen als Subunternehmer zur abschliessenden Reinigung beigezogen wird. 56. Schutz: Derjenige Abredeteilnehmer, der einen zu vergebenen Auftrag erhalten und damit direkt von der fraglichen Abrede profitieren soll, erhält von den anderen an der Abrede beteiligten Tunnelreinigungsunternehmen einen sogenannten Schutz107 (auch als Schutznahme bezeichnet); er wird also von den anderen Abredeteilnehmern geschützt, indem diese für den Schutznehmer entweder eine Stützofferte (siehe Rz 57) einreichen oder bewusst auf die Einreichung einer Offerte verzichten. Die Abrede läuft in aller Regel über den einzugebenden Preis und erlaubt es dem geschützten Unternehmen, den tiefsten Preis aller Abredeteilnehmer zu offerieren, was in der Regel zur Folge hat, dass der Auftrag an das geschützte Unternehmen vergeben wird. 57. Stützofferte: Unter einer Stützofferte (oder Scheinofferte) wird eine Offerte verstanden, mit welcher die Abredeteilnehmer die Offerte des geschützten Unternehmens überbieten. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten des geschützten Unternehmens.108 Falls ein Unternehmen aufgrund der Abrede bewusst auf die Einreichung einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder „bid suppression“ gesprochen. 58. Arbeitsgemeinschaften (ARGE):109 Bei Aufträgen, die aufgrund ihrer Grösse oder ihres Ausführungszeitraums die Kapazitäten einzelner Unternehmen überschreiten, bietet sich die Ausführung im Rahmen einer ARGE an. Dazu verhandeln mehrere Unternehmen miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE – bei welcher es sich regelmässig um eine einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR110 handelt –, sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt ein Unternehmen die Federführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Auftraggeber, auf. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Unternehmen den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt.111 59. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit bei grösseren Aufträgen besteht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbieterin (also des Unternehmens, welches den Zuschlag erhielt) und somit nicht des Auftraggebers. Vertragspartner im Verhältnis zum Auftraggeber ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin bei-

107 Dieser hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie aus der Untersuchung Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich, RPW 2013/4. 108 Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 2011/8, 406–413, 407. 109 Siehe hierzu auch RPW 2014/1, Jahresbericht 2013 der WEKO. 110 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 111 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kartellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.), 11. Auflage, 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff.

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gezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die sie gegenüber dem Auftraggeber schuldet. Im Verlauf der Untersuchung hat sich gezeigt, dass es in der Tunnelreinigungsbranche zwei Arten des Einsatzes von Subunternehmern gibt: Entweder wird eine Tunnelreinigungsunternehmung von einer grösseren Unternehmung im Rahmen eines Bauprojekts als Subunternehmer beigezogen, um die abschliessende Reinigung des fertig gestellten Tunnels durchzuführen, da dieses selbst nicht über die entsprechenden Fahrzeuge oder das nötige Know-how verfügt.112 Oder aber eine Unternehmung zieht eine andere Unternehmung als Subunternehmer bei, um ein grösseres Tunnelreinigungsprojekt gemeinsam auszuführen.113 B.3 Die Tunnelreinigung B.3.1 Nachfrage nach Tunnelreinigungen 60. Bis 2008 waren die Kantone für den Unterhalt und damit verbunden auch für die Reinigung der National- und Kantonsstrassentunnel verantwortlich. Am 1. Januar 2008 gingen mit der Umsetzung des Neuen Finanzausgleichs (NFA) die Nationalstrassen als Eigentum von den Kantonen an den Bund über.114 Die Zuständigkeit obliegt nun dem Bundesamt für Strassen ASTRA. Gleichzeitig wurden 11 Gebietseinheiten (GE) des Schweizer Nationalstrassennetzes gebildet, welche meist Teil der kantonalen Baudirektionen sind und denen per Leistungsvereinbarung der Betrieb und Unterhalt der Nationalstrassen übertragen wurde. Die nachfolgende Abb. 1 veranschaulicht die geografische Verteilung der Gebietseinheiten. Abb. 1: Die Gebietseinheiten der Schweizer Nationalstrassen115

112 Act. n° 100 Rz 51 f. und act. n° 127. 113 Act. n° 17 Rz 38 ff., act. n° 30 Rz 12 ff., act. n° 33 Rz 52 ff. 114 Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV, SR 725.111). 115 Siehe „Die Gebietseinheiten der Nationalstrassen“, abrufbar unter <http://www.astra.admin.ch/org/ 00139/05673/index.html?lang=de> [letzte Kontrolle: 22.2.2015].

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61. Die Zuständigkeit für die Tunnelreinigungen der Nationalstrassentunnel obliegt einer jeweiligen Gebietseinheit, welche in der Regel die zugehörigen kantonalen Baudirektionen und Tiefbauämter oder auch spezielle Trägerschaften116 beauftragt. Die Zuständigkeit für die Reinigung der Tunnel auf den Kantons- und Gemeindestrassen obliegt weiterhin den Kantonen. Auftraggeber für Tunnelreinigungen sind sodann die jeweiligen Gebietseinheiten bzw. deren kantonale Baudirektionen, Tiefbauämter oder Trägerschaften.117 62. In einzelnen Gebietseinheiten werden Tunnelreinigungen direkt von der öffentlichen Hand selber ausgeführt. D.h., verschiedene Gebietseinheiten beauftragen direkt ihre Werkhöfe oder Trägerschaften, die Tunnel in ihrem Zuständigkeitsgebiet zu reinigen. Sie treten somit nicht als Nachfrager von Tunnelreinigungen bei öffentlichen Ausschreibungen auf.118 Die nachfolgende Tab. 1 führt die für Tunnelreinigungen zuständigen Amtsstellen in der Schweiz auf. Zudem geht daraus hervor, welche Amtsstellen die Tunnelreinigungen selbst ausführen und welche diese ausschreiben und entsprechend Tunnelreinigungsaufträge an private Anbieter vergeben. Tab. 1: Für Tunnelreinigungen zuständige Amtsstellen in der Schweiz GE Kanton(e) Zuständige Amtsstelle Vergabe an privates UN (Verfahrensart) I Bern Tiefbauamt des Kt. Bern Nein II Freiburg Genf Waadt Tiefbauamt des Kt. Freiburg Tiefbauamt des Kt. Genf Tiefbauamt des Kt. Waadt Ja (freihändig, Einladung) Ja (freihändig, Einladung, offen) Ja (freihändig, Einladung) III Wallis Dienststelle für Strassen, Verkehr und Flussbau (DSVF) des Kt. Wallis Nein IV Tessin Area del supporto e del coordinamento e cantone Ticino Ja (freihändig) V Graubünden – Grischun Tiefbauamt des Kt. Graubünden Nein VI Appenzell A.Rh., Appenzell I.Rh., Glarus, St. Gallen, Thurgau Tiefbauamt des Kt. St. Gallen Ja (freihändig) VII Schaffhausen Zürich, Schwyz Tiefbauamt des Kt. Schaffhausen Baudirektion des Kt. Zürich Ja (freihändig, Einladung) Ja (Einladung, offen) VIII Aargau, Basel Landschaft, Baselstadt, Solothurn NSNW AG Ja (freihändig) IX Bern Jura

Neuenburg Tiefbauamt des Kt. Bern Department für Umwelt und Ausrüstung des Kt. Jura Departement für Wartung des Kt. Neuenburg Nein Nein

Nein

X Luzern, Nidwalden, Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsde- Ja (freihändig, Einladung)

116 Beispielsweise haben die Kantone Aargau, Basel Landschaft und Solothurn dafür das Unternehmen NSNW AG gegründet und das Personal und die Infrastruktur der Autobahnwerkhöfe darin integriert, siehe <www.nsnw.ch> [letzte Kontrolle: 22.2.2015]. 117 Siehe „Die Gebietseinheiten der Nationalstrassen“, abrufbar unter <http://www.astra.admin.ch/org/ 00139/05673/index.html?lang=de> [letzte Kontrolle: 22.2.2015] sowie act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138. 118 So die Kantone Basel, Basel Landschaft, Bern, Graubünden, Neuenburg und Wallis, vgl. act. n° 58a, 62a, 104 und 133.

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Obwalden, Zug partement des Kt. Luzern, Abteilung Westliche Zentralschweizer Nationalstrassen (zentras)

XI Schwyz, Tessin, Uri Amt für Betrieb Nationalstrassen (AfBN) des Kt. Uri Ja (freihändig)

63. Die Vergabe von Tunnelreinigungen durch die öffentliche Hand richtet sich nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das Vergabeverfahren bestimmen. In der Regel werden die Tunnelreinigungsprojekte sodann vom Auftraggeber vorkalkuliert und ein entsprechender Kostenvoranschlag erstellt, an dem sich die Wahl des Vergabeverfahrens orientiert (Schwellenwerte). In der Schweiz werden Tunnelreinigungsaufträge zum Grossteil im freihändigen oder im Einladungsverfahren vergeben. Nur die Gebietseinheit VII schreibt seit 2008 jährlich die Tunnelreinigungen für den Grossraum Zürich im offenen Verfahren aus. Im Jahr 2009 wendete auch die Gebietseinheit II einmalig das offene Verfahren für die Beschaffung der Tunnelreinigungen im Kanton Genf an. Vereinzelt werden Tunnelreinigungsarbeiten auch in Zusammenhang mit Bauvorhaben ausgeschrieben, sodass auf Tunnelreinigungen spezialisierte Unternehmen als Subunternehmer von Baufirmen engagiert werden.119 Öffentliche Ausschreibungen von Tunnelreinigungen stehen dabei grundsätzlich nationalen wie ausländischen Unternehmen offen. 64. Aufträge für Tunnelreinigungen beinhalten meist die Reinigung von gleich mehreren Tunneln in einer Region resp. Gebietseinheit, welche dann als Projekte zusammengefasst werden.120 Die Ausführungszeitpunkte der Tunnelreinigungen konzentrieren sich fast ausschliesslich auf das Frühjahr, bei zweimaliger Reinigung pro Jahr jeweils auf das Frühjahr und den Herbst. Die Arbeiten müssen auch zumeist in engen vordefinierten Zeitintervallen ausgeführt werden, welche ex-ante vom Auftraggeber vorgegeben werden und nicht veränderbar sind.121 Besonders die zeitliche Dichte (Frühling- und/oder Herbstreinigung) und die teilweise daraus resultierenden Überschneidungen einzelner Aufträge können demnach zu Kapazitätsengpässen bei den Anbietern führen. Diese können sich dahingehend auswirken, dass sich Anbieter auf bestimmte Tunnelreinigungsprojekte konzentrieren müssen. Würden die Tunnelreinigungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten terminiert, etwa das ganze Jahr hindurch, wäre es Anbietern potenziell möglich mehr Tunnelreinigungen durchzuführen. 65. Auch lässt sich eine gewisse Tendenz der Auftraggeber feststellen, ihnen bekannte Anbieter zu favorisieren. So kann in der Westschweiz eine Konzentration der Offertstellungsanfragen und Auftragsvergaben an lokal ansässige und französischsprachige Anbieter festgestellt werden; analog verhält es sich in der Deutschschweiz und im Tessin (vgl. auch Rz 70 und 75 ff.).122 Insbesondere wurden im Tessin seit mindestens 2006 die Tunnelreinigungen immer an die lokal ansässige ISS vergeben und auch keine weiteren Unternehmen zur Offertstellung angefragt. Im Kanton Jura verhält es sich gar so, dass die Tunnelreinigungen in Zusammenhang mit einem weiteren Projekt an eine lokale Anbieterin vergeben wurden, welche jedoch selbst keine Tunnelreinigungen ausführen kann und daher Pfister als Subunternehmerin für die Tunnelreinigungen engagiert.123 Auch ist die Reinigung des Gotthard-Tunnels zu nennen, welche seit Jahren vom Südportal her von der im Tessin ansässi-

119 Vgl. bspw. act. n° 30 Rz 19 f., 100 Rz 49 ff. sowie 145 Rz 23 ff. und Beilage 61–65. 120 Vgl. Antworten auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131 und 138. 121 Für den Zeitraum der Tunnelreinigung müssen die entsprechenden Tunnel komplett oder zumindest einzelne Fahrbahnen gesperrt werden. Daher werden die Zeitfenster für die Tunnelreinigungen möglichst minimiert, beispielsweise zwischen 3 und 7.5 Stunden und/oder zum Teil auch nur nachts, siehe act. n° 8.32 S. 36–40. 122 Siehe Antworten auf Frage 2 und 4–5 in act. n° 53a, 54a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131 und 138 sowie Antworten auf Fragen 1–6 in act. n° 99, 115 und 141. 123 Act. n° 100 Rz 49 ff. und Antwort auf Frage 5 in act. n° 127.

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gen und italienischsprachigen ISS, vom Nordportal her von der in der Deutschschweiz ansässigen Pfister durchgeführt wird.124 B.3.2 Anbieter von Tunnelreinigungen 66. Im Rahmen dieser Untersuchung umfasst der Begriff Tunnelreinigung die Reinigung von Tunnelwänden inklusive allfälliger Nischen. Von dem Begriff nicht erfasst werden dagegen weitere Arbeiten wie Instandhaltungs-, Maler-, und Elektronikarbeiten in Tunneln. Es handelt sich bei der Tunnelreinigung um eine standardisierte, jedoch sehr spezielle Dienstleistung im Bereich Flächeninstandhaltung, -bearbeitung, sowie -unterhalt. Die Verfahrensparteien sind denn auch nicht einzig auf diese Dienstleistung spezialisiert, sondern beispielsweise auch im Bereich der Grünpflege, der Strassen- oder der Kanalreinigung tätig.125 67. Tunnelreinigungen werden mit speziellen Reinigungsfahrzeugen oder speziell dafür angefertigten Fahrzeugaufsätzen ausgeführt. Entsprechend können diese Fahrzeuge zum Teil auch anderweitig eingesetzt werden. Nach Angaben der Verfahrensparteien betragen die Anschaffungskosten für ein Tunnelreinigungsfahrzeug zwischen CHF 850‘000 und CHF 1.5 Mio., was je nach Auftragsauslastung der Unternehmungen zu einer Amortisationszeit von ungefähr 6 bis 15 Jahren führen dürfte.126 68. Im Zeitraum 2008 bis 2012 haben insgesamt acht (sechs)127 nationale und zwei ausländische Unternehmen an Submissionen oder Vergaben für Tunnelreinigungsarbeiten teilgenommen und ein Angebot eingereicht. Von diesen insgesamt zehn (acht) Anbietern haben sechs einheimische und ein ausländisches Unternehmen mindestens einmal einen Auftrag erhalten.128 69. Die Aufträge für Tunnelreinigungen unterscheiden sich nur geringfügig hinsichtlich ihrer Spezifikation und Komplexität. Einzig müssen aufgrund der Unterschiede einzelner Tunnel in ihrer Beschaffenheit (Nischen, Lampen), Länge, Wandhöhe und ihres Verschmutzungsgrads Veränderungen an der Ausrichtung der Reinigungsfahrzeuge vorgenommen sowie die benötigte Menge an Reinigungsmittel individuell an den Auftrag angepasst werden. Zu berücksichtigen bleibt jedoch, dass sich die Aufträge hinsichtlich ihrer Grösse zum Teil deutlich voneinander unterscheiden können. So teilen verschiedene Auftraggeber ihre Tunnelreinigungen in mehrere kleinere Projekte auf, andere fassen alle zu einem Grossauftrag zusammen. Allerdings ist die Reinigung dieser Tunnel allen Anbietern von Tunnelreinigungen zumindest in technischer Hinsicht möglich. Somit stellen Tunnelreinigungen eine weitgehend homogene Dienstleistung dar. Wie bereits in Rz 64 darauf hingewiesen, kann es aufgrund der engen Terminierung der Tunnelreinigungen teilweise zu Überschneidungen einzelner Aufträge kommen, so dass sich Anbieter aus Kapazitätsgründen auf bestimmte Tunnelreini-

124 Die Amtsstelle des Kanton Uri gibt an, die Tunnelreinigungen an die ARGE Pfister/ISS zu vergeben, siehe act. n° 131. Pfister und ISS erläutern in ihren Selbstanzeigen, dass ISS den Auftrag als Subunternehmer von Pfister durchführe, da der Kanton Uri eine deutschsprachige Ansprechperson für diesen Auftrag wünsche, siehe act. 30 Rz 12 ff. (ISS) sowie act. n° 17 Rz 38 ff. und act. n° 33 Rz 52 ff. (Pfister). 125 Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 3 ff. 126 Siehe act. n° 52 Rz 10. 127 Hier wurde berücksichtigt, dass im Kanton Jura die Tunnelreinigungen im Zusammenhang mit weiteren Arbeiten ausgeschrieben werden (vgl. Rz 65) und im Zuge der jährlichen Submission zwei Anbieter zur Offertstellung eingeladen, welche selbst gar keine Tunnelreinigungen ausführen können; diese haben zwar den Zuschlag für eben u.a. die Tunnelreinigungen erhalten, dann aber eine Subunternehmerin speziell für diese Arbeiten engagiert, siehe act. n° 127, act. n° 100 Rz 51 f. (Pfister) sowie act. n° 30 Rz 20 (ISS). Effektiv handelt es sich daher um insgesamt sechs (anstatt acht) nationale Anbieter von Tunnelreinigungen im Zeitraum 2008 bis 2012. 128 Siehe die Antworten der Amtsstellen auf Frage 4 und 5 in act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.

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gungsprojekte konzentrieren. Bei allfälligen Kapazitätsengpässen kann sodann aber beispielsweise ein anderer Anbieter als Subunternehmer eingesetzt werden oder es können dessen Reinigungsfahrzeuge angemietet werden.129 70. Asymmetrien zwischen Anbietern können sich aufgrund von Kostenvorteilen, ihrer Reputation bei den Auftraggebern oder aufgrund der „Sprache“ ergeben. Beispielsweise kann eine Unternehmung durch wiederholte Reinigung gleicher Tunnel Kostenvorteile innehaben, da ihr bereits sämtliche Tunneleigenschaften bekannt sind. Auch steigt mit der Bekanntheit beim Auftraggeber und dessen Zufriedenheit mit bereits ausgeführten Tunnelreinigungen die Reputation eines Anbieters, welche sich günstig auf die Vergabe von Folgeaufträgen auswirken kann. Dies geht zum Teil einher mit einer gewissen Tendenz gleichsprachige Anbieter zu favorisieren. So kann eine Konzentration der Teilnahmen der Anbieter an Submissionen in ihrer jeweiligen Sprachregion festgestellt werden (vgl. auch Rz 65 und Rz 77). Verschiedene Anbieter von Tunnelreinigungen bieten ihre Dienstleistung aber auch über die eigene „Sprachgrenze“ hinaus an, wie u.a. die Verfahrensparteien, und waren dort auch schon effektiv tätig.130 Beispielsweise führte ein […] Unternehmen mit Sitz in der Deutschschweiz zwischen 2006 und 2011 regelmässig einen Teil der Tunnelreinigungen im Kanton Genf aus.131 Diese Teilnahmen der Anbieter an Submissionen in der gesamten Schweiz sowie die Ausführungen der Parteien belegen, dass zumindest die nationalen Anbieter Tunnelreinigungen grundsätzlich schweizweit ausführen können, unabhängig vom Sitz des Unternehmens. B.3.3 Vergabevolumen und Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressatinnen 71. Um ein möglichst umfassendes Bild der Tätigkeitsgebiete der Untersuchungsadressatinnen sowie des Vergabevolumens im Bereich der Tunnelreinigung in der Schweiz zu erhalten, befragte das Sekretariat die für die Vergabe von Tunnelreinigungsarbeiten zuständigen Amtsstellen um Angabe ihrer Anbieter sowie der Kosten im Bereich der Tunnelreinigung resp. die Zusendung der jeweiligen Offertöffnungsprotokolle und Auftragsvergabebestätigungen für die entsprechenden Tunnelreinigungen. Zu beachten ist, dass kleinere, zumeist Kantons- und Gemeindetunnel, bei dieser Befragung nicht abschliessend erfasst wurden. Auch war es einzelnen Amtsstellen, welche die Tunnelreinigungen in ihrem Zuständigkeitsgebiet nicht durch ein privates Unternehmen ausführen lassen, sondern diese selbst reinigen, nicht immer möglich, die effektiven Kosten für die Tunnelreinigungen separat auszuweisen. Zum Teil wurden auch bloss die durchschnittlichen Kosten mehrerer Jahre angegeben.132 Die Berechnungen des Auftragsvolumens in der Schweiz sind entsprechend mit Ungenauigkeiten behaftet. 72. Gestützt auf die Antworten im Fragebogen der Amtsstellen ist von einem ungefähren Gesamtvolumen für Tunnelreinigungen in der Schweiz in der Grössenordnung von rund CHF [3–6] Mio. pro Jahr im Zeitraum 2008 bis 2012 auszugehen.133 Davon entfallen durchschnittlich [40–60] % pro Jahr auf Tunnelreinigungen, die durch private Unternehmen ausgeführt werden. Demnach beträgt das Auftragsvolumen, welches für private Unternehmen überhaupt zugänglich ist, in den Jahren 2008 bis 2012 rund CHF [1,5–3] Mio. pro Jahr.

129 Bspw. act. n° 88 Rz 2. 130 Siehe die Antworten auf Fragen 4 und 5 in act. n° 110, 118, 123, 127 und 138 sowie act. n° 52 Rz 10. 131 Siehe Antwort auf Frage 5 in act. n° 118. 132 So etwa die Angaben der Amtsstellen in act. n° 58a, 104 oder 125. 133 Für die Stellungnahmen der Amtsstellen siehe act. n° 53a, 54a, 58a, 62a, 104, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133 und 138.

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73. […].134 Weiter gibt ISS ein derzeit gesamthaft für die Schweiz geschätztes Volumen von CHF [2–7] Mio. für Tunnelreinigungen an. Der Anteil, welcher dabei für private Unternehmen zugänglich ist, betrage rund CHF [1–5] Mio.135 74. In den Jahren 2008 bis 2012 war Pfister die bedeutendste Anbieterin von Tunnelreinigungen [mit einem Marktanteil von 20–65 %]. besa erzielte einen schweizweiten Anteil von [5–20] %, ISS einen solchen von [10–25] %. Zusammen erzielten die drei Parteien somit einen Anteil am Auftragsvolumen von [45–85] %. Die restlichen durchschnittlich [15–55] % entfallen auf die übrigen, insgesamt sieben weiteren Anbieter, die im Zeitraum 2008 bis 2012 im Bereich von Tunnelreinigungen in der Schweiz tätig waren, siehe Tab. 2.136 Tab. 2: Entwicklung der Anteile am CH-Auftragsvolumen im Zeitraum 2008 bis 2012

Unternehmen Prozentualer Anteil am CH-Auftragsvolumen (pro Jahr) 2008 2009 2010 2011 2012 Besa [5–15] % [10–20] % [10–20] % [10–20] % [10–20] % ISS [10–25] % [10–25] % [10–25] % [10–25] % [10–25] % Pfister [20–35] % [30–50] % [45–65] % [45–65] % [45–65] % Andere [40–55] % [25–40] % [15–30] % [15–30] % [15–30] %

Gesamt Parteien [45–60] % [60–75] % [70–85] % [70–85] % [70–85] %

75. Um eine Vorstellung über die Aufteilung resp. das (grobe) Tätigkeitsgebiet der Anbieter von Tunnelreinigungsarbeiten in der Schweiz zu erhalten, wurde dies in der nachfolgenden Abb. 2 nach Kantonen dargestellt. Dabei sind Kantone für einen Anbieter als dessen Tätigkeitsgebiet markiert, in welchen dieser den überwiegenden Anteil der Tunnelreinigungen im Zeitraum 2008 bis 2012 ausführte.

134 […]. 135 Siehe act. n° 30 Rz 21. 136 Die Marktanteilsberechnungen stützen sich auf die Antworten im Fragebogen der Amtsstellen. Die Angaben der Parteien darüber, welchen Umsatz sie im Bereich Tunnelreinigung in der Schweiz erzielen, stimmen weitgehend mit diesen Angaben der Amtsstellen überein. Die Abweichungen ergeben sich daraus, dass die Parteien auch solche Umsätze angegeben haben, welche sie mit kleineren, von den Amtsstellen nicht erfassten bzw. angegebenen Tunnelreinigungen aufführen. Zudem beruhen die Angaben der Amtsstellen zumeist auf den Auftragsvergabebestätigungen, welche nicht zwingend die tatsächlichen Zahlungsflüsse wiedergeben müssen. Die prozentuale Entwicklung der Verteilung der Anteile am Auftragsvolumen dürfte dies aber kaum beeinflussen.

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Abb. 2: Tätigkeitsgebiet der Verfahrensparteien und weiterer Anbieter nach Kantonen

76. Wie bereits erwähnt, ist in Abb. 2 deutlich erkennbar, dass die Verfahrensparteien überwiegend in der Deutschschweiz tätig sind. Die ISS ist zusätzlich noch im Tessin tätig. In der Westschweiz werden sodann die Tunnelreinigungen zum Grossteil von anderen Anbieterinnen als den Verfahrensparteien ausgeführt. Vereinzelt werden auch noch kleinere Tunnel in der Deutschschweiz von einer weiteren, nicht an der vorliegenden Untersuchung beteiligten Anbieterin, ausgeführt (siehe auch die Ausführungen in Rz 65 und Rz 70). 77. Die Verfahrensparteien sind den Beschaffungsstellen resp. öffentlichen Auftraggebern von Tunnelreinigungen in der Westschweiz bzw. den französischsprachigen Gebieten der Schweiz grundsätzlich bekannt und sie nahmen dort auch wiederholt an Submissionen teil, wenn sie zur Offertstellung angefragt wurden.137 Umgekehrt trifft dies allerdings nicht zu. Anbieter mit Sitz in der Westschweiz nahmen bislang nicht an Submissionen in der Deutschschweiz und im Tessin teil und wurden auch nicht zur Offertstellung von den zuständigen Beschaffungsstellen angefragt.138 B.3.4 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren 78. Wie zuvor ausgeführt, richten sich Vergaben durch die öffentliche Hand nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens, welche das zur Anwendung gelangende Vergabeverfahren weitgehend bestimmen.139 Grundsätzlich werden vier Vergabeverfahren unterschieden: offenes Verfahren, selektives Verfahren, Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren. Sowohl im offenen als auch im selektiven Verfahren wird der geplante Auftrag öf-

137 Act. n° 110, 118, 123, 127 und 138 sowie act. n° 52 Rz 10. 138 Act. n° 53a, 54a, 108, 110, 118, 121, 123, 125, 127, 129, 131 und 138. 139 Die Wahl des Vergabeverfahrens richtet sich nach den Schwellenwerten, vgl. BöB Art. 2 ff., 13 ff.; IVöB Art. 6 ff., 11 ff. Diese legen jedoch grundsätzlich nur das zur Anwendung gelangende „Mindestvergabeverfahren“ fest; es steht dem Auftraggeber gleichwohl frei ein „höheres“ Vergabeverfahren zu wählen.

Gebietseinheiten / Kantone besa ISS Pfister Andere

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fentlich ausgeschrieben. 140 Im offenen Verfahren können sämtliche Unternehmen direkt und unaufgefordert ein Angebot einreichen, sodass keine Begrenzung der Anbieterzahl vorgesehen ist. Beim selektiven Verfahren werden die Interessenten in einem ersten Schritt auf ihre Eignung geprüft; in einem zweiten Schritt können dann die gemäss dem ersten Schritt zur Teilnahme zugelassenen Unternehmen ein Angebot einreichen. Bei Vergaben im Einladungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber angehalten, mindestens drei Unternehmen zur Offertstellung aufzufordern. Eine Änderung der einmal vom Auftraggeber zur Offertabgabe eingeladenen Unternehmen, insbesondere eine Ausweitung des Kreises der Anbietenden, ist – ausser im Ausnahmefall des Abbruchs und der Wiederholung des Verfahrens – ausgeschlossen. Beim freihändigen Verfahren kann der Auftrag direkt und ohne vorgängige öffentliche Ausschreibung an ein Unternehmen vergeben werden. Es steht dem Auftraggeber allerdings frei, gleichwohl von mehreren Unternehmen Offerten einzuholen und erst gestützt darauf über die Auftragsvergabe an ein bestimmtes Unternehmen zu befinden.141 79. Bei Vergaben im offenen, selektiven und Einladungsverfahren handelt es sich in der Regel um sogenannte Erstpreisauktionen mit verdeckten Geboten („first-price sealed bid auction“142). Diese sind als Marktmechanismen („Spiele“ im spieltheoretischen Sinn143) zu verstehen und bestimmen, mit welcher Auftragnehmerin (Anbieterin) die Auftraggeberin (öffentliche Hand) eine Transaktion zu einem bestimmten Preis eingeht.144 Anbietende reichen ihre Gebote ein, ohne dass die übrigen Anbietenden (Mitbewerber) vom Inhalt ihres Angebots erfahren. In der Folge entscheidet sich die Auftraggeberin für das wirtschaftlich günstigste Angebot.145 80. Ein einzelnes Vergabeverfahren hat Elemente eines sogenannten „one-shot games“146: Das Vergabeverfahren wird in der Regel nur einmal durchgeführt (ausser bei Abbruch des Verfahrens und sich daran anschliessende erneute Durchführung des selben Vergabeverfahrens), sodass die Anbieter innerhalb des Verfahrens nicht auf die Aktionen bzw. Gebote ihrer Konkurrenten reagieren können. Der Anbieterkreis innerhalb dieser Vergabe wird dabei durch die jeweiligen Teilnehmer bestimmt und nur diese Anbieter stehen für diesen Auftrag miteinander im Wettbewerb. Bei Vergaben im offenen Verfahren ist der Anbieterkreis für den

140 Die Publikation der Ausschreibung findet im schweizerischen Handelsblatt (SHAB) statt, sowie auf der zugehörigen elektronischen Publikationsplattform SIMAP. 141 Schwellenwerte, BöB Art. 2 ff., 13ff; IVöB Art. 6 ff., 11 ff.; Die öffentliche Hand bzw. ein privater Auftraggeber kann auch hier mehre Angebote von Unternehmen einholen. 142 Zu den verschiedenen Auktionstypen siehe etwa PAUL KLEMPERER, Auction theory: a guide to the literature, Journal of Economic Surveys 13(3), 1999, 227–286; allgemein zu Auktionen PAUL MILGROM, Putting auction theory to work 12, 2004, 112 f. sowie VIJAY KRISHNA, Auction Theory, Academic Press 2nd ed., 2009, 1ff. 143 Siehe etwa DREW FUDENBERG/JEAN TIROLE, Game Theory, The MIT Press, 1991. 144 Vgl. R. PRESTON MCAFFE/JOHN MCMILLAN, Auctions and Bidding, Journal of Economic Literature 25, 1987, 699–738. 145 Da es sich bei Tunnelreinigungen um eine weitgehend standardisierte Dienstleistung handelt, kommt in der Regel eine reine Preisauktion zur Anwendung, in welcher diejenige Anbieterin den Zuschlag erhält, welche das preislich günstigste Angebot eingereicht hat. Allgemein können jedoch auch weitere Zuschlagskriterien, wie beispielsweise Qualitätsanforderungen, eine entscheidende Rolle spielen. Der Zuschlag erfolgt dann auf Basis von vorgängig festgelegten Gewichten, mit denen diese Faktoren in die Bewertung einfliessen, so dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Vgl. hierzu Art 30 Abs. 1 ÖBV sowie AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 58), 120, m.w.H. in Fn 73. Zu „scoring rules“ siehe etwa NICOLA DIMITRI/GUSTAVO PIGA/GIANCARLO SPAGNOLO, Handbook of Procurement, Cambridge University Press, 2006, 293 ff. 146 Dieser Begriff aus der Spieltheorie bezeichnet „Spiele“, hier Auktionen, die nach einmaliger Durchführung nicht wiederholt werden (häufig auch als statische Spiele bezeichnet). Vgl. allgemein zur Unterteilung möglicher „Spieltypen“ ROBERT GIBBONS, A Primer in Game Theory 1992, 1 ff.; FUDENBERG/ TIROLE (Fn 143), 1ff.

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Auftraggeber unbekannt und unbestimmt; bei Einladungsverfahren und freihändigen Vergaben ist der Anbieterkreis für den Auftraggeber bekannt und von ihm vorbestimmt. 81. Vergabeverfahren (von Tunnelreinigungen) finden allerdings wiederholt statt. Nicht nur fragen Vergabestellen meist jährlich wiederholt ihre Tunnelreinigungen in denselben oder sehr ähnlichen Projektkonstellationen und Zeitintervallen nach, auch fragt dieselbe Vergabestelle zum Teil gleichzeitig verschiedene Tunnelreinigungen nach.147 Auch kann dasselbe Vergabeverfahren wiederholt werden, wenn es zuvor zum Abbruch der Submission kam.148 Anbieter von Tunnelreinigungen treffen so in der gleichen „Entscheidungssituation“ in verschiedenen Vergaben, welche sequentiell oder parallel stattfinden, aufeinander. Sie stehen somit wiederholt miteinander im Wettbewerb. Eine Anbieterin betrachtet demnach eine einzelne Vergabe von Tunnelreinigungen nicht unabhängig von anderen Vergaben: Sie „bedingt“ ihr Angebot in einer (zukünftigen) Vergabe auf ihr Angebot und die erwarteten Chancen für den Zuschlag in anderen (vergangenen) Vergaben. So ist die Aggressivität mit der ein Anbieter an einer Vergabe teilnimmt und damit sein Angebot abhängig vom Erfolg bzw. Misserfolg in einer anderen Vergabe (Kapazitätsauslastung).149 82. Das mehrfache und wiederholte Stattfinden von Submissionen kann kollusives Verhalten unter den Anbietenden erleichtern.150 Durch die wiederholte Interaktion können Anbieter auf vergangenes Verhalten ihrer Mitbewerber reagieren, d.h. es ist überhaupt erst möglich sich in folgenden Vergabeverfahren gegenseitig „zu belohnen“ oder „zu bestrafen“. Da bei einer Submission i.d.R. nur ein Anbieter den Zuschlag erhält, die anderen Submittenten somit leer ausgehen, müssen gewisse Kompensationsmechanismen bestehen, damit ein Anbieter überhaupt ein Interesse daran hat, an einer Abrede teilzunehmen. Dies können im Prinzip direkte Zahlungen sein oder die Aufteilung eines Projekts durch die Weitergabe an Kartellanten, welche dann als Subunternehmer auftreten. Häufig zeigt sich jedoch, dass die Gegenleistung für eine Schutzgewährung oder für den Verzicht einer Offertstellung in der abwechselnden Zu- und Aufteilung von Aufträgen besteht. Es besteht also ein System resp. ein Rotationskartell. So können sich etwa die sich absprechenden Unternehmen für eine Schutzgewährung bei einem Vergabeverfahren durch Stützofferten bei anderen Vergabeverfahren gegenseitig abgelten.151 Ferner ist den Anbietenden bei Zustellung der Offertöffnungsprotokolle durch die Vergabestelle – wie dies zumindest bei den hier betrachteten Submissionen von Tunnelreinigungen erfolgte – jeweils bekannt, wie die übrigen Anbietenden bezüglich eines bestimmten Projekts eingegeben haben. Damit ist eine „Kontrolle“ der Angebote der übrigen Anbietenden immerhin im Nachgang einer bestimmten Vergabe möglich und es kann in folgenden Vergabeverfahren darauf reagiert werden. Beispielsweise kann die Nichteinhaltung der Kartellvereinbarung sanktioniert werden.152

147 Die gleichzeitige Ausschreibung mehrerer Tunnelreinigungen – entweder durch dieselbe oder verschiedene Vergabestellen – impliziert, dass ein Unternehmen gleichzeitig für mehrere Tunnelreinigungen ein Angebot einreichen kann (im Sinne einer sogenannten „multi-unit auction“, siehe VIJAY KRISHNA, Auction Theory 2nd ed., Academic Press, 2009, 171 ff.). 148 Vgl. Art. 29 ÖVB. 149 Aus spieltheoretischer Sicht stellen solche wiederholten Spiele („repeated games“) einen Spezialfall sogenannter dynamischer Spiele dar. Im Gegensatz zu statischen Spielen, bei denen die Spieler nur einmalig miteinander interagieren („one-shot games“), spielen die Spieler in einem dynamischen Spiel in jeder Runde das gleiche statische Spiel und können so ihr zukünftiges Verhalten auf vergangenes Verhalten bedingen (dynamisch