Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
32-00013/COO.2101.111.4.136155
Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 10. November 2015
in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend
32-0248: Lieferkonditionen eines Getränkeherstellers
wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 5 und 7 KG
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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 3 A.1 Gegenstand der Vorabklärung ..................................................................................... 3 A.2 Verfahren ..................................................................................................................... 6 A.3 Bezug aus dem benachbarten Ausland ....................................................................... 7 A.3.1 Bezug aus Deutschland .......................................................................................... 8 A.3.2 Bezug aus Österreich .............................................................................................. 9 A.3.3 Bezug aus Frankreich ........................................................................................... 10 A.3.4 Bezug aus Italien ................................................................................................... 11 A.3.5 Vergleich von Bezügen aus dem Ausland mit dem Bezug bei der [CH] ................. 12 A.3.5.1 Bezug von [Marke] in der Schweiz ........................................................................ 12 A.3.5.2 Bezug von [Marke] im benachbarten Ausland ....................................................... 13 A.3.5.3 Bezug von 33cl-MW-Glas [Marke] ......................................................................... 17 A.3.5.4 Bezug von 50cl-EW-PET [Marke] .......................................................................... 17 A.3.5.5 Fazit zum Bezug aus dem Ausland verglichen mit Bezug bei der [CH] .................. 18 B Erwägungen ............................................................................................................. 19 B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 19 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 19 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 19 B.3.1 Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 19 B.3.1.1 Relevante Märkte .................................................................................................. 20 B.3.1.1.1. Sachlich relevante Märkte ................................................................................. 20 B.3.1.1.2. Räumlich relevante Märkte ................................................................................ 22 B.3.1.2 Marktstellung ......................................................................................................... 24 B.3.1.2.1. Kollektive Einheit der [X] und ihrer Abfüller ........................................................ 25 B.3.1.2.2. Beurteilung der Marktstellung ............................................................................ 25 B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 31 B.3.2.1 Art. 7 Abs. 2 lit. a KG ............................................................................................. 32 B.3.2.1.1. Geschäftsverweigerung ..................................................................................... 33 B.3.2.1.2. Objektive Notwendigkeit des Inputs ................................................................... 33 B.3.2.1.3. Wettbewerbsbehinderung und legitimate business reasons .............................. 35 B.3.2.1.4. Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. a KG ........................................................................... 35 B.3.2.2 Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ............................................................................................. 35 B.3.2.2.1. Diskriminierung ................................................................................................. 35 B.3.2.2.2. Betroffenheit von Handelspartnern .................................................................... 38 B.3.2.2.3. Wettbewerbsbehinderung und -benachteiligung ................................................ 39 B.3.2.2.4. Legitimate business reasons ............................................................................. 41 B.3.2.2.5. Fazit zu Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ........................................................................... 42 B.3.3 Fazit zu unzulässigen Verhaltensweisen ............................................................... 42 B.4 Unzulässige Gebietsschutzabreden ........................................................................... 43 B.5 Anwendung des Opportunitätsprinzips ....................................................................... 44 B.6 Zusammenfassung .................................................................................................... 46
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C Schlussfolgerungen ................................................................................................ 47
A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Vorabklärung 1. [Der Anzeiger] (nachfolgend: [G]) gelangte mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 ans Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat), da er von der […] AG (nachfolgend: [D]) in […], Deutschland, telefonisch einen ablehnenden Bescheid bezüglich eine Direktbelieferung erhalten hatte. So hatte [G] den Abfüller [D] am 25. September 2012 angefragt, […] [Marke], [Marke] [Varietät 2] und [Marke] [Varietät 3] in 33cl-Mehrweg-Flaschen (nachfolgend: Mehrweg=MW) direkt bei diesem zu beziehen. 2. Aus dem Schreiben des [G] ging weiter hervor, dass dieser zum damaligen Zeitpunkt bereits seit einem guten Jahr [Marke] (inkl. [Marke] [Varietät 2]und [Marke] [Varietät 3]) in 33cl-MW-Flaschen über eine Partnerfirma von Deutschland parallel importieren liess.1 Der [G] zeigte auf, dass Gastronomiebetriebe durch diesen Parallelimport 33cl-MW-[Marke]- Flaschen deutlich günstiger beziehen konnten als in der Schweiz abgefüllte 33cl-MW- [Marke]-Flaschen. Mit dem Direktbezug beim Abfüller in […] erhoffte sich der [G] eine weitere Ersparnis aufgrund des entfallenden Umladens in Deutschland. 3. Getränke der Marke [Marke] werden in der Schweiz von der […] AG (nachfolgend: [CH]) an den Standorten […]2 und […] abgefüllt. Zur [CH] gehören auch die […] (nachfolgend: [P]) in […].3 Der Schweizer Abfüller [CH] ist eine Tochtergesellschaft der […] S.A. (nachfolgend: [W]), […] (vgl. Abbildung 1). Letztere ist in 28 Ländern, hauptsächlich in Osteuropa, tätig, aber auch – nebst der Schweiz – in Italien und Österreich. Die [W] ist eine 100prozentige Tochtergesellschaft der […] AG4 (nachfolgend: [Y]) mit Sitz in […], Schweiz, die Holdinggesellschaft der [W] Gruppe5. Die Hauptaktionäre der [CH] sind die […], mit einem Aktienanteil von ca. [>20 ]% sowie […] (nachfolgend: [X]) mit Sitz in […], welche indirekt ca. [>20] % der Aktien der [Y] hält.6 [X] gehören die Rechte an der Marke [Marke]. Lizenzgeberin der [CH] ist die […] GmbH (nachfolgend: [U]), eine 100-prozentige Tochtergesellschaft von [X].
Abbildung 1: Struktur des Abfüller-Unternehmens [Y]
1 Vgl. "[…]", <[www]> (13.05. 2014). 2 Die Abfüllanlage in […] wird per Ende […] geschlossen. Vgl <[www]>, 17.02.2015, <[www]> (13.10.2015). 3 2002 kaufte die [CH]-Gruppe ([W] und ihre Tochtergesellschaften), zusammen mit der [X], die [P] ([W], 2013 Annual Financial Report, 18). Während das Geschäft zu 100 % von der [CH]-Gruppe übernommen wurde, gehört die Mineralwasserquelle je hälftig der [X] und der [CH]-Gruppe und die [P]- Marke alleinig der [X] ([CH], Annual Report 2002, 66). Zu den von der [CH] vertriebenen Produkten siehe <[www]> (21.11.2012). 4 Vgl. <[www]> (24.06.2014). Im April 2013, nach der erfolgreichen Beendigung des Aktienumtauschangebots der [CH], sämtliche der ausgegebenen Stammaktien der [W] zu erwerben, wurde die [CH] mit einem Aktienanteil von 96,85 % an der [W] zur Holding Company. Seit Juni 2013, nach der erfolgreichen Beendigung des Squeeze-Out-Verfahrens, hält die [CH] 100% an der [W]. 5 <[www]> (24.06.2014). 6 Vgl. <[www]> (24.06.2014).
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Bemerkung: Tochtergesellschaften der Ländergesellschaften sind nicht aufgeführt. 4. Die in der Schweiz tätige Abfüllerin [CH] produziert und vertreibt hauptsächlich Getränke der Marken der [X]. Hierzu gehören nebst [Marke]-Getränken insbesondere auch […]und […]-Getränke sowie [P] und aromatisierte Mineralwässer. Daneben produziert sie Eistee der zur [Q] gehörenden Marke [R].7 Zu ihren Kunden gehören insbesondere Gastronomiebetriebe, Lebensmitteldetailhändler, Grossverbrauchermärkte und Getränkehändler. Sowohl Grossverbrauchermärkte als auch Getränkehändler zählen wiederum Gastronomiebetriebe zu ihren Kunden. 5. Konzessionäre der [X] erwerben über den Vertrag mit der [X] das Recht, Getränke in ihren jeweiligen Ländern und Märkten trinkfertig zu produzieren und zu verkaufen, wobei sie die Konzentrate für die [X]-Getränke von der [X] erhalten.8 Durch die von der [U] erhaltene Lizenz (vgl. Rz 3) ist die [CH] also berechtigt, den Schweizer Markt9 aktiv zu bewerben. Da nationale Lizenzen vergeben werden, haben die einzelnen Ländergesellschaften einen nationalen Fokus und bearbeiten in aller Regel nur den ihnen zugewiesenen geographischen Markt aktiv. So gibt es auch relativ wenige Lieferungen von ausländischen Abfüllgesellschaften in den Schweizer Markt. 6. Auch in den Nachbarländern der Schweiz werden Getränke der Marke [Marke] durch Lizenznehmer abgefüllt, in Deutschland durch die [D], eine Tochtergesellschaft der [X],10 in Frankreich durch die […] (nachfolgend: [F]), eine Tochtergesellschaft der [Z] Enterprises Inc., Atlanta (USA),11 in Italien durch die […] (nachfolgend: [I]), und in Österreich durch die […] (nachfolgend: [A]) mit Sitz in Wien (vgl. Tabelle 1). Anzumerken ist, dass im August 2015 bekannt gegeben wurde, dass der [X]-Abfüller [E], der in Deutschland ansässige [X]-Abfüller [D]
7 Die [X] und die [Q]. führen das Joint-Venture-Unternehmen […], welches 2001 gegründet wurde und sich auf trinkfertige Teegetränke für den europäischen und den kanadischen Markt konzentriert (vgl. Medienmitteilung von [Q], […] konzentriert sich auf Europa und Kanada, 06.01.2012, <[www]> (28.10.2014)). 8 Vgl. <[www]> (19.11.2014) 9 Vermutungsweise gehört ist auch das Fürstentum Liechtenstein in dieser Lizenz eingeschlossen. So gehört die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein zum gleichen Liefergebiet (vgl. die AGBs für Bestellungen über den E-Shop der [CH], Stand Juni 2008, zu finden unter <[www]> (19.11.2014)). 10 Gemäss der [D] (<[www]> unter Häufige Fragen zum Thema: Unternehmen (14.08.2014)) hält die [X] über Konzerngesellschaften 83 % der Aktien. 11 Dieser Abfüller ist gemäss eigenen Angaben für folgende Länder zuständig: Belgien, Frankreich, Grossbritannien, Niederlande, Norwegen und Schweden (vgl. <[www]> (30.09.2014)). [Y] [W] [CH] [I] [A] … … …
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und sowie der [X]-Abfüller [Marke] Enterprises Inc., zu welcher u.a. der französische [X]-Abfüller gehört, zukünftig zu einem Unternehmen vereint werden, nämlich der […]. An diesem Unternehmen wird die [X] einen Anteil von 18 % halten.12 Tabelle 1: Abfüller von [Marke]-Produkten in der Schweiz und ihren Nachbarländern Land [X]-Abfüller Muttergesellschaft Schweiz […] ([CH]) [Y]) Italien […]13 ([I]) Österreich […] ([A]) Deutschland […]14 ([D]) […] ([X]) Frankreich […]15 ([F]) [Z] Bemerkung: In Klammern stehen die im vorliegenden Text verwendeten Abkürzungen der Unternehmen. 7. Ziel bei der Eröffnung der vorliegenden Vorabklärung war es, zu analysieren, ob Anhaltspunkte bestehen, dass es sich bei der Nichtbelieferung des [G] durch die [D] um einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes16 handelt und/oder eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 KG vorliegt. 8. Der Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Vorabklärung änderte sich jedoch gleich zu Beginn der Vorabklärung, da sich die [D] bereit erklärte, den [G] direkt zu beliefern. Den von der [D] im Januar 2013 offerierten Preis kritisierte der [G] insbesondere mit Hinweis darauf, dass ihm kein Werbebeitrag gewährt worden war. So verlagerte sich die Analyse der Vorabklärung auf die Frage, ob Anhaltspunkte bestehen, dass die Konditionen, zu welchen die [D] sich bereit erklärte, den [G] zu beliefern, den Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG und insbesondere von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, also den Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen, erfüllen. 9. Im Verlaufe der Vorabklärung versuchte der [G] zudem [Marke]-Produkte bei [Marke]- Abfüllern in Österreich und Frankreich zu beziehen und berichtete ausserdem über den Versuch [des Getränkehändlers 1], [Marke]-Produkte beim [Marke]-Abfüller in Italien zu beziehen. Nach mehreren Monaten hatte von diesen drei Abfüllern lediglich der österreichische Abfüller geantwortet und dem [G] eine Direktbelieferung verneint. Das Sekretariat ging den Gründen der Nichtbelieferung durch den österreichischen Abfüller, der Nichtbeantwortung der Anfrage des [G] durch den französischen Abfüller und der Nichtbeantwortung derjenigen [des Getränkehändlers 1] durch den italienischen Abfüller nach und befragte diesbezüglich die Abfüller resp. im Falle des französischen Abfüllers dessen Muttergesellschaft. So analysierte das Sekretariat, ob Anhaltspunkte bestehen, dass die [X]-Abfüller in Deutschland,
12 Vgl. […], Pressemitteilung vom 6. August 2015. Diese neuen Besitzverhältnisse sind in Tabelle 1 nicht berücksichtigt. 13 Vgl. <[www]> (30.09.2014). 14 Vgl. <[www]> (30.09.2014). 15 Vgl. <[www] (30.09.2014). 16 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
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Frankreich, Österreich und Italien sich missbräuchlich verhalten, insbesondere indem sie Geschäftsbeziehungen verweigern und/oder Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminieren (Art. 7 Abs. 2 lit. a und lit. b KG). Ebenfalls wurde der Frage nachgegangen, ob Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen Art. 5 KG vorliegen, insbesondere dahingehend, ob Abfüller ihren Händlern Vorschriften machten bezüglich einer möglichen Belieferung an in der Schweiz ansässige Abnehmer (Art. 5 Abs. 4 KG). A.2 Verfahren 10. Gestützt auf den ihr vom [G] mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 eingereichten Informationen (vgl. Rz 1) eröffnete das Sekretariat am 6. Dezember 2012 eine Vorabklärung in dieser Sache und sandte gleichentags je einen Fragebogen an die [CH] und an die [D]. 11. Ebenfalls am 6. Dezember 2012 informierte die [D] das Sekretariat darüber, dass sie bereit sei, den [G] zu beliefern, wobei sie keine konkreten Lieferpreise nannte. Am darauffolgenden Tag sandte die [D] dem Sekretariat eine Kopie eines Schreibens, welches sie am 4. Dezember 2012 dem [G] hatte zukommen lassen als Antwort auf dessen Anfrage vom 25. September 2012. Dieses Schreiben vom 7. Dezember 2012 wurde vom Sekretariat anstelle der Antwort der [D] auf den Fragebogen vom 6. Dezember 2012 entgegengenommen. 12. Mit Schreiben vom 22. Januar 2013 berichtete die [D] dem Sekretariat, dass der [G] am 21. Dezember 2012 um ein Angebot nachgesucht hatte, welches ihm die [D] mit Schreiben vom 14. Januar 2013 unterbreitete. Zu dieser Offerte äusserte sich der [G] mit Schreiben vom 29. Januar 2013 beim Sekretariat. Dabei kritisierte der [G] insbesondere, dass ihm im Gegensatz zu deutschen Händlern kein Werbebeitrag gewährt wird, von welchem der [G] vermutete, dass er sehr hoch sei. 13. Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 stellte das Sekretariat der [D] mehrere Fragen zu den von ihr gewährten Werbebeiträgen. Diese Fragen beantwortete die [D] am 21. Februar 2013. Am 28. Februar 2013 beantwortete die [CH] den Fragebogen des Sekretariats vom 6. Dezember 2012. 14. Am 5. März 2013 empfing das Sekretariat Vertreter des [G] zu einem Gespräch. Am 9. April 2013 informierte der [G] das Sekretariat per Schreiben u.a. darüber, dass er auf seine Offertanfrage vom 22. Januar 2013 an die [A] für den Bezug von Einweggebinden noch keine Antwort erhalten hatte. Auch eine Offertanfrage vom 1. März 2013 an den [Marke]-Abfüller [F] in Frankreich für 50cl-PET-Flaschen blieb gemäss Schilderung des [G] unbeantwortet. Per E-Mail vom 8. Mai 2013 informierte der [G] das Sekretariat, dass er per Schreiben vom 3. Mai 2013 einen abschlägigen Bescheid bezüglich eine Belieferung durch die [A] erhalten hatte. Per E-Mail vom 17. Mai 2013 unterrichtete der [G] das Sekretariat darüber, dass [der Getränkehändler 1] am 8. April 2013 den Lizenzgeber […], Milano, und am 23. April 2013 den Abfüller [I], um eine Offerte gebeten hatte, wobei [der Getränkehändler 1] bis zum Datum jenes E-Mails noch keine Antwort erhalten hatte. 15. Am 22. Mai 2013 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit Vertretern der [D] statt, […]. Am 3. September 2013 sandte das Sekretariat der [A] einen Fragebogen bezüglich eine allfällige Belieferung des [G] aus Österreich sowie einen Fragebogen bezüglich eine allfällige Belieferung [des Getränkehändlers 1] aus Italien. Gleichentags verschickte es zudem einen Fragebogen an die […], Belgien (nachfolgend: [B]), bezüglich eine allfällige Belieferung des [G] aus Frankreich. Beantwortet wurden diese Fragebögen von der [B] am 3. Oktober 2013, von der [I] am 18. November 2013 und von der [A] am 18. November 2013. 16. Am 31. Oktober 2013 antwortete das Sekretariat dem [G] auf dessen E-Mail vom 24. Oktober 2013, in welchem dieser u.a. die Frage gestellt hatte, ob es stimme, dass das
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Sekretariat das sie diskriminierende Rabattsystem von [Marke] für unproblematisch halte. In seiner Antwort erläuterte das Sekretariat, dass die Werbekostenbeiträge der [D] für vom Getränkehändler in Deutschland durchgeführte Werbemassnahmen gewährt werden. Das Sekretariat teilte dem [G] auch mit, dass es gestützt auf die ihr vorliegenden Informationen derzeit keine genügenden Anhaltspunkte für eine unzulässige Diskriminierung des [G] durch die [D] sehen würde. Dieses Schreiben liess das Sekretariat am 26. November 2013 in Kopie der [D] zukommen. 17. Am 11. November 2013 ersuchte der [G] das Sekretariat, die Vorabklärung gegen den französischen Abfüller [F] weiterzuführen. Dabei verwies er auf das Angebot, welches dieser dem [G] am 21. Oktober 2013 gemacht hatte, und von welchem er vermutete, dass dieses deutlich unvorteilhafter war als dasjenige eines französischen Getränkehändlers, von welchem der [G] eine Offerte erhalten hatte. 18. Am 12. November 2013 sandte der [G] eine Offertanfrage an die [F], welches das Sekretariat als Kopie erhielt. Per Schreiben vom 27. November 2013 bat das Sekretariat den [G] darum, es über die Verhandlungsentwicklung mit der [F] zu informieren. Zudem teilte es ihm den Eingang der Antworten des österreichischen Abfüllers [A] und des italienischen Abfüllers [I] mit und dass […] die [A] […], […] die : [I] sich zur Belieferung [des Getränkehändlers 1] bereit erklärt hatte. Da ihm die [F] nicht geantwortet hatte, sandte der [G] am 7. Februar 2014 diesem erneut sein Schreiben vom 11. November 2013 und informierte das Sekretariat per E-Mail am 8. Februar 2014 darüber. 19. In seiner E-Mail vom 8. Februar 2014 bat der [G] zudem, ihn darüber zu informieren, wenn das Sekretariat [Marke] nicht als marktbeherrschend einstufe, da er dann die Anzeigen gegen die Gesellschaften des [Marke]-Systems nicht weiterverfolgen würde. In seiner Antwort vom 12. Februar 2013 hielt das Sekretariat fest, dass es sehr wohl möglich ist, dass [Marke] im Bereich der Belieferung des Gastronomiesektors mit alkoholfreien Süssgetränken und insbesondere mit solchen mit Cola-Geschmack über eine marktbeherrschende Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG verfügt. Weiter zeigte es auf, dass auch beim allfälligen Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung die [Marke]-Gruppe nicht in jedem Fall verpflichtet ist, ein Unternehmen direkt zu beliefern. So verwies das Sekretariat darauf, dass der [G] [Marke]-Produkte bereits im Ausland beziehen kann. 20. Am 5. November 2014 bat das Sekretariat die [CH] telefonisch um präzisierende Informationen zu deren Antworten vom 28. Februar 2013 (vgl. Rz 13). Am 3. Dezember 2014 antwortete die [CH] auf diese telefonische Anfrage. Weitere präzisierende Fragen sandte das Sekretariat am 4. Dezember 2014 an die [CH], einen Teil der diesbezüglichen Antworten sandte die [CH] am 18. Dezember 2014, einen weiteren Teil am 16. Januar 2015. A.3 Bezug aus dem benachbarten Ausland 21. Nachfolgend wird für jedes der vier Nachbarländer der Schweiz mit eigenen [X]-Abfüllbetrieben aufgezeigt, welche Schritte der [G] resp. [der Getränkehändler 1] unternahmen, um [Marke]-Getränke direkt bei diesen Abfüllern und teilweise auch indirekt über Händler zu beziehen und welche Ergebnisse sie dabei erzielten. Zudem werden einige Ergebnisse aus der Befragung der jeweiligen [Marke]-Abfüller durch das Sekretariat präsentiert, insbesondere hinsichtlich der Bereitschaft der [Marke]-Abfüller, in der Schweiz ansässige Unternehmen direkt oder indirekt zu beliefern. Im Weiteren wird dargelegt, wie die Bezugsmöglichkeiten von [Marke]-Getränken aus dem benachbarten Ausland verglichen mit einem Bezug von Produkten des schweizerischen Abfüllers von [X]-Produkten im untersuchten Zeitraum waren. Ein solcher Vergleich ist insbesondere wichtig für die Beurteilung, ob eine Diskriminierung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG vorliegen könnte.
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A.3.1 Bezug aus Deutschland 22. Wie bereits in Rz 1 beschrieben, fragte der [G] am 25. September 2012 die [D] in […], ob er […] [Marke], [Marke] [Varietät 2] und [Marke] [Varietät 3] in 33cl-MW-Flaschen direkt bei der [D] beziehen könne. Diesbezüglich erhielt er am 8. Oktober 2012 telefonisch einen negativen Bescheid. 23. Zu diesem Zeitpunkt bezog [der Getränkehändler 2], ein in der Schweiz ansässiger Getränkehändler, für den [G] bereits seit einem Jahr [Marke] in 33cl-MW-Flaschen aus Deutschland, und zwar über einen Zwischenhändler in Deutschland. Damit konnten in der Schweiz ansässige Wirte [Marke] in 33cl-MW-Flaschen aus Deutschland via den [G] zu einem Preis von […] beziehen, während der [G] angab, dass Wirte für einen Bezug einer 33cl-MW- [Marke]-Flasche in der Schweiz […] bezahlen […]. 24. Nach der telefonischen Absage (vgl. Rz 22) antwortete die [D] dem [G] am 4. Dezember 2012 schriftlich auf dessen Anfrage vom 25. September 2012 und äusserte die Bereitschaft, den [G] zu beliefern. Dabei machte sie darauf aufmerksam, dass bei Lieferungen ins Ausland die üblichen Mengenrabatte und Belieferungskonditionen gewährt würden, nicht aber spezielle auf die Marktbearbeitung in Deutschland ausgerichtete Beiträge. Ihrem Schreiben legte die [D] eine Preis- und Sortimentsliste für das Verkaufsgebiet Nord bei, gültig ab 1. Oktober 2012. Gemäss dieser betrug der Listenpreis einer 33cl-MW-Flasche [Marke] […] Cent. 25. Am 14. Januar 2013 unterbreitete die [D] dem [G] ein Angebot für den Bezug von 33cl- MW-Glasflaschen [Marke] und präzisierte, dass sie dem [G] die Konditionen für Getränkefachgrosshändler gewähren würde, allerdings ohne den sog. „Werbebeitrag“. Für 24 MW- Flaschen [Marke] 33 cl betrug der Listenpreis zum damaligen Zeitpunkt € […], also […] Cent pro 33cl-MW-Flasche, nach Abzug verschiedener Vergütungen resultierte ein Preis von € […] für 24 Flaschen resp. […] Cent pro 33cl-MW-Flasche.17 26. Der [G] informierte das Sekretariat mit Schreiben vom 29. Januar 2013 darüber, dass ihre Partnerfirma, [der Getränkehändler 2 in …], ab Februar 2013 [Marke] in 33cl-MW- Flaschen beim in Deutschland ansässigen Getränkehändler [Getränkehändler 3 in …] für [...] Cent beziehen könne, ein Preis, der rund […] Cent günstiger ist als derjenige, welcher dem [G] von der [D] bei Abholung der Waren ab Fabrik offeriert wurde (vgl. Rz 25). Im Jahr 2012 hatte die Partnerfirma des [G] 33-cl-MW-Flaschen [Marke] gemäss Angaben des [G] […], im Januar 2012 für […] Cent, von Februar bis April 2012 für […] Cent und ab Mai 2012 bis Ende Januar 2013 für […] Cent. 27. Gemäss Auskunft der [D] vom 21. Februar 201318 betrug der allgemeine Werbebeitrag […]. Wäre dem [G] dieser Beitrag ebenfalls gewährt worden, wäre der Preis der [D] für den [G] bei […] Cent gelegen, und er hätte verglichen mit dem Einkaufspreis beim in Deutschland ansässigen Händler weitere […] Cent pro Flasche sparen können, wie der Preisvergleich in Tabelle 3 aufzeigt (siehe auch Tabellen 4 und 5 für einen Vergleich mit den Listen- und Bezugspreisen in verschiedenen Nachbarländern der Schweiz 2013). Die [D] erklärte, dass […].
17 Diese Vergütungen sind die folgenden: […]. Alle genannten Preise sind ohne die gesetzliche MwSt. 18 Diese Auskunft wurde im Rahmen der Beantwortung von am 7. Februar 2013 gestellten Fragen des Sekretariats gegeben.
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Tabelle 2: Preis pro 33cl-MW-Flasche [Marke] beim Bezug durch den [G] in Deutschland, 2013 (Basis: Netto/Netto-Preis, LKW-Komplettabholung) Bezug einer 33cl-MW-Flasche [Marke] … Preis pro Flasche19 [Cent] [Rp.] a) beim Getränkehändler in Deutschland (Stand: Februar 2013)20 […] […] b) direkt beim Abfüller [D], ohne Werbekostenzuschüsse (Offerte an [G] vom 21. Januar 2013)21 […] […] c) direkt beim Abfüller [D], wenn Werbekostenzuschüsse gewährt würden (Jan./Feb. 2013) […] […] Ersparnis Ersparnis pro Flasche Differenz: a) – c): zusätzliche Ersparnis zum Bezug beim Getränkehändler, wenn die [D] dem [G] Werbekostenzuschüsse gewähren würde […] […] Bemerkung: Preise ohne MwSt. Quelle: Angaben gemäss der [D] vom 14. Januar 2013 und 21. Februar 2013, dem [G] vom 21. Januar 2013 sowie darauf basierende Berechnungen des Sekretariats. A.3.2 Bezug aus Österreich 28. Am 22. Januar 2013 (und als Erinnerungsschreiben am 28. Februar 2013) sandte der [G] der [A] ein Schreiben, in welchem er schilderte, dass sie die Eröffnung eines Abholmarktes für Gewerbetreibende planten und gerne lastwagenweise direkt von der [A] Einwegprodukte aus deren Sortiment beziehen würden, wobei sie insbesondere 50cl-PET-Flaschen von [Marke], [Marke] [Varietät 3] und [Marke] [Varietät 2] hervorhoben.22 Den jährlichen Bedarf, den sie der [A] mitteilten, schätzten sie dabei auf […]. 29. Am 3. Mai 2013 schrieb die [A] dem [G], dass sie Gastronomiebetriebe grundsätzlich durch ihre Vertriebspartner beliefern würden. Weiter schilderte sie dem [G] […]. 30. Der [G] schickte dieses Schreiben dem Sekretariat am 8. Mai 2013 als Kopie zu und bemerkte, dass sie von der [A] missverstanden worden waren, und das, obwohl sie der [A] ausdrücklich mitgeteilt hatten, dass sie einen Abholmarkt für Gewerbetreibende eröffnen wollten. Weiter schilderte der [G], dass bei den Einweggebinden, für welche sie eine Offerte verlangt hatten, der Abholgrosshandel sehr verbreitet sei.
19 Für 2013 betrug der durchschnittliche CHF/EURO-Wechselkurs gestützt auf Daten der SNB CHF/€ 1.2308. 20 Bezug durch [den Getränkehändler 2]. 21 Bei einem Bezug von […]. 22 Im Gegensatz zu Deutschland sind [Marke]-50cl-PET-Flaschen in Österreich pfandfrei.
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31. Am 3. September 2013 sandte das Sekretariat der [A] einen Fragebogen, welchen diese am 18. November 2013 per E-Mail beantwortete. Gemäss deren Antworten […]23[…].24 […]. 32. Auf eine Frage des Sekretariats zur Belieferung von Kunden in der Schweiz mit kohlensäurehaltigen Süssgetränken der [X] antwortete die [A], dass sie Anfragen ausserhalb ihres Vertragsgebietes nachkommen würden, wobei sie eine Reihe von Bedingungen aufzählten, die dabei erfüllt sein müssten, u.a. diejenige, dass sie über entsprechende Kapazitäten verfügten. Zur Frage, ob die Kunden solche Produkte an Unternehmen in der Schweiz weiterverkaufen dürften, meinte die [A], […]. Bezüglich des Schreibens des [G] vom 22. Januar 2013 (vgl. Rz 28) gab die [A] dem Sekretariat zur Auskunft, […]25 […]. Sie verwies darauf, dass sie sich vorstellen könnten, eine Vergütung für ab Werk Bezug anzubieten. […].26 […]. 33. Das Sekretariat informierte den [G] am 27. November 2013 über die Aussagen der [A] bezüglich eine mögliche Belieferung des [G] durch die [A]. A.3.3 Bezug aus Frankreich 34. Am 1. März 2013 schrieb der [G] der [F] und erklärte, dass sie planten, einen Cash & Carry-Getränkemarkt zu eröffnen und sie deshalb interessiert seien, Produkte direkt bei der [F] zu bestellen, insbesondere 50cl-PET-Flaschen [Marke], [Marke] [Varietät 3] und [Marke] [Varietät 2], und zwar in einem geschätzten jährlichen Umfang von […]. Da der [G] auf dieses Schreiben keine Antwort erhielt, sandte er am 4. Oktober 2013 ein Erinnerungsschreiben. Auch dieses wurde nicht beantwortet. 35. Am 3. September 2013 sandte das Sekretariat der [B], mit Sitz in Brüssel, der Muttergesellschaft der [F], einen Fragebogen (vgl. Rz 15), auf welchen diese am 3. Oktober 2013 antwortete. Ihre Antworten enthielten Angaben zu Listen- und durchschnittlichen Netto/Netto- Abgabepreisen27 einer Reihe von [Marke]-Getränken ([Varietät 1], [Varietät 2] und [Varietät 3]) in verschiedenen Gebinden, die von der [F] verkauft werden (für eine Auswahl hiervon vgl. Tabellen 4 und 5).28 Gemäss diesen Informationen betrug der Listenpreis […]29, für [Marke] [Varietät 1], [Varietät 2] oder [Varietät 3] in der 33cl-MW-Glasflasche ab 1. Februar 2013 […] Cent, der durchschnittliche Abgabepreis für 2013 […] Cent. Bei 50cl-EW-PET betrug der Listenpreis für dieses Produkt und Händlersegment per 1. Februar 2013 […] Cent, der durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreis für 2013 abhängig davon, ob [Varietät 1], [Varietät 2] oder [Varietät 3], […]–[ …] Cent (vgl. Tabelle 4). Bezüglich Lieferungen in die
23 ARA ist eine Recycling-Abgabe und steht für Altstoff Recycling Austria AG. 24 […]. 25 Depositäre von Brauereien sind solche Verleger. 26 Die [A] schilderte zudem, dass sie […]. 27 Bei den Netto/Netto-Abgabepreisen sind auch nachträgliche Konditionen wie Quartals- oder Jahresboni berücksichtigt (vgl. ALEX WINKELMANN, Preise und Konditionen in der Warenwirtschaft, in: Enzyklopädie der Wirtschaftsinformatik, Online-Lexikon, Karl Kurbel, Jörg Becker, Norbert Gronau, Elmar Sinz und Leena Suhl (Hrsg.), http://www.enzyklopaedie-der-wirtschaftsinformatik.de/wi-enzyklopaedie/lexikon/informationssysteme/Sektorspezifische-Anwendungssysteme/Handel--Anwendungssysteme-im/Warenwirtschaftssystem/Preise-und-Konditionen-in-der-Warenwirtschaft (09.07.2015)). 28 Listenpreis, inkl. Getränkesteuer, inkl. Contribution Eco-Emballages, ohne MwSt., bei komplettem LKW, bei PET und Dosen inkl. Lieferung innerhalb des französischen Festlands, bei Pfand-Glasflaschen ab Rampe. Der durchschnittliche Abgabepreis entspricht dem durchschnittlichen Netto-Rechnungspreis ohne MwSt. aber inkl. andere Gebühren, Abgaben und Beiträge. 29 […]. Die durchschnittlichen Abgabepreise für 2013 für […] für die in Rz 35 genannten Produkte waren die folgenden: [Marke] [Varietät 1], [Varietät 2] oder [Varietät 3] im 33cl-MW-Glas […] Cent, [Marke] [Varietät 1], [Varietät 2] oder [Varietät 3] im 50cl-EW-PET […] Cent.
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Schweiz sagte die [B], dass sämtliche Kundengruppen in der Schweiz direkt bei der [F] beziehen könnten. Sie sagte auch, dass sie seit 2011 kein Produkt direkt an Klienten in die Schweiz verkauft hatte und dass Kunden der [F] Produkte der [X] an Unternehmen in die Schweiz verkaufen dürften. Die [B] sagte weiter, dass es gemäss internen Recherchen scheint, dass die [F] das Schreiben des [G] vom 1. März 2013 nicht erhalten hatte. Zudem zeigte sie sich bereit, den [G] zu beliefern. 36. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 teilte das Sekretariat dem [G] mit, dass die [F] bereit sei, den [G] zu den in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen dargelegten Bedingungen zu beliefern. Am 21. Oktober 2013 antwortete die [F] dem [G] und legte ihrem Schreiben die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [F] (ab 1. Januar 2013) sowie Listen ihrer […] (gültig ab 1. Februar 2013) bei. In diesen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind die Listenpreise verschiedener Produkte enthalten, so auch die in Rz 35 genannten Listenpreise.30 Aus den […] geht hervor, dass es einen […] von […] % auf [Marke] und von jeweils […] % auf [Marke] [Varietät 3] und [Marke] [Varietät 2] in 50cl-PET-Flaschen gibt, was schliesslich einen Preis von […] resp. […] Cent ergibt. Diese Preise liegen somit […]–[…] Cent über dem durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreis der [F] für […] für 2013 (vgl. Fn 29).31 37. Gemäss der Preisliste eines französischen Getränkehändlers, [des Getränkehändlers 4], die der [G] dem Sekretariat am 11. November 2013 (zusammen mit der Antwort der [F] vom 21. Oktober 2013) zukommen liess, bot dieser dem [G] im Jahr 2012 50cl-EW-PET- Flaschen [Marke] für […] Cent, [Marke] [Varietät 2] für […] Cent und [Marke] [Varietät 3] für […] Cent an.32 Damit lag der dem [G] vom französischen Getränkehändler offerierte Preis für eine 50cl-EW-PET-Flasche für [Marke] [Varietät 1] […] Cent, für [Marke] [Varietät 2] […] Cent und für [Marke] [Varietät 3] […] Cent unter dem Preis, den die [F] dem [G] im Jahr 2013 für die Belieferung (innerhalb des französischen Festlands) für eine solche Flasche offeriert hatte. […] der durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreis für 50cl-MW-PET-Flaschen [Marke] im Jahr 2013 gegenüber dem Vorjahr je nach Sorte ([Varietät 1], [Varietät 3], [Varietät 2]) […] […]–[…] Cent. Dies legt den Schluss nahe, dass dieser Getränkehändler von der [F] bedeutende Rabatte erhielt, die dem [G] nicht gewährt wurden. Dazu, ob und wenn ja in welcher Art und Höhe die [F] seinen Abnehmern Werbekostenzuschüsse gewährt, liegen dem Sekretariat allerdings keine Angaben vor. 38. Am 12. November 2013 (und ein diesbezügliches Erinnerungsschreiben am 7. Februar 2014) sandte der [G] ein weiteres Schreiben an die [F] mit einer Reihe von Fragen zu Rabatten und Verkaufsbedingungen und mit dem Hinweis darauf, dass gemäss den Berechnungen des [G] die Preise, die dem [G] von der [F] offeriert worden waren, sehr viel höher seien als jene, welche sie den französischen Grossisten offerierten. Gemäss Auskunft des [G] vom 30. März 2015 hatte dieser bis zum selbigem Zeitpunkt noch keine Antwort hierauf erhalten. A.3.4 Bezug aus Italien 39. In einem Schreiben vom 23. April 2013 fragte [der Getränkehändler 1] die [I] um eine Offerte für verschiedene [Marke]-Produkte, hauptsächlich für [Marke], [Marke] [Varietät 3] und [Marke] [Varietät 2] in Glasflaschen, PET-Flaschen und Dosen unterschiedlicher Grössen. [Der Getränkehändler 1] erhielt keine Antwort auf ihr Schreiben. Am 18. November 2013, in ihrer Antwort auf den Fragebogen des Sekretariats vom 3. September 2013, sagte
30 Als Geltungsdatum war ab 1. Januar 2013 angegeben. 31 Gemäss der von der [F] dem [G] in seinem Schreiben vom 21. Oktober 2013 beigelegten Rabattliste (vgl. Rz 36) gibt es für 33cl-MW-Glas [Marke] ([Varietät 1], [Varietät 2] oder [Varietät 3]) für […]. 32 Die genauen Bedingungen der Offerte sind dem Sekretariat nicht bekannt. 33cl-MW-Glas bot dieser Getränkehändler dem [G] nicht an. In Tabelle 5 sind stattdessen 33cl-Dosen aufgeführt. Die Preise für diese betrugen: [Varietät 1] […] Cent, [Varietät 3] […] Cent und [Varietät 2] […] Cent.
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die [I], dass sie kein Schreiben [des Getränkehändlers 1] erhalten hatte, erklärte sich aber bereit, diese zu beliefern, wobei sie darauf hinwies, dass die Lieferbedingungen vom Volumen und den Logistikvereinbarungen abhängen würden. Die allgemeinere Frage des Sekretariats dazu, ob Kunden aus der Schweiz kohlensäurehaltige Getränke von ihr beziehen können, bejahte die [I] ebenfalls. Das Sekretariat berichtete dem [G] am 27. November 2013 in dieser Sache (bezüglich dieses Schreibens siehe auch Rz 18). In einem E-Mail an das Sekretariat vom 8. Februar 2014 schrieb der [G], dass die [I] [dem Getränkehändler 1] nicht geantwortet hatte. Bis am 15. Juli 2014 lagen dem [G] hierzu keine neuen Informationen vor. 40. Die [I] gab dem Sekretariat in ihren Antworten vom 18. November 2013 nebst Informationen zur Belieferung an in der Schweiz ansässige Abnehmer (vgl. vorhergehende Rz) auch Auskunft zu den von ihr verlangten Preisen für verschiedene [Marke]-Produkte. Gemäss Berechnungen des Sekretariats gestützt auf Angaben der [I] betrug der Listenpreis pro 50cl- PET-Flasche [Marke] (im 24er Tray) bei Bezug ab Rampe für das Jahr 2012 (in Klammer: Jahr 2013) für Direktbezüger […] Cent ([…] Cent), für Grosshändler […] Cent ([…] Cent).33 Gemäss Schätzungen der [I] betrug der durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreis 2012 für dieses Produkt für Direktbezüger […] % des Listenpreises, also […] Cent, für Grosshändler […] % des Listenpreises, also […] Cent.34 Das Sekretariat fragte die [I] auch zu den Listenund Netto/Netto-Abgabepreisen von 33-cl-MW-Flaschen [Marke], erhielt hierzu jedoch keine Informationen. Auch auf die Frage zur Höhe allfällig gewährter Werbekostenzuschüsse erhielt das Sekretariat keine konkrete Antwort. A.3.5 Vergleich von Bezügen aus dem Ausland mit dem Bezug bei der [CH] 41. Nachfolgend soll der Bezug von [Marke]-Getränken aus dem benachbarten Ausland für in der Schweiz ansässige Unternehmen mit einem Bezug beim schweizerischen Abfüller verglichen werden, dies u.a. anhand der Offerten, welche der [G] von Getränkehändlern und Abfüllern im Ausland erhalten hat, aber auch anhand der durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreise der [X]-Abfüller. Dazu werden in einem ersten Schritt die Preise für verschiedene [Marke]-Produkte in der Schweiz aufgezeigt, in einem zweiten Schritt die Preise bei Anbietern im benachbarten Ausland. Gestützt auf diese Informationen werden in einem dritten Schritt die Preise in der Schweiz mit denjenigen des benachbarten Auslands für [Marke] in der 33cl-MW-Glasflasche und in einem vierten Schritt für [Marke] in der 50cl-EW-PET- Flasche verglichen. Schliesslich wird fünftens ein Fazit zum Bezug von [Marke]-Produkten in der Schweiz verglichen mit einem solchen im benachbarten Ausland gezogen. A.3.5.1 Bezug von [Marke] in der Schweiz 42. In seinem Fragebogen vom 6. Dezember 2012 an die [CH] erfragte das Sekretariat die Listenpreise als auch die durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreise für verschiedene [X]- Produkte und Kundensegmente für die Jahre 2011 und 2012. Wie aus den vorhergehenden Ausführungen zu den Bezugsmöglichkeiten von [Marke] in den Nachbarländern der Schweiz hervorgeht (Rz 22–40), zeigte der [G] (resp. [der Getränkehändler 1]) insbesondere Interesse am Bezug von [Marke] in 33cl-MW-Glasflaschen und in 50cl-EW-PET-Flaschen. Im Hinblick auf einen Vergleich der Bezugsmöglichkeiten im In- und Ausland werden deshalb in nachfolgender Tabelle 3 die Listen- und Netto/Netto-Abgabepreise der [CH] für das Jahr 2012 für 33cl-MW-Flaschen und 50cl-EW-Flaschen an [Marke] aufgeführt.35
33 Gemäss Informationen der [I] erhalten Grosshändler […]. 34 Für 2013 machte die [I] keine Schätzung der durchschnittlichen Abgabepreise. 35 Preise zu [Marke] in 33cl-Dosen erfragte das Sekretariat bei der [CH] nicht.
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Tabelle 3: Bezug von [Marke] bei der [CH], Listenpreise und durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreise, 2012 Bezug von … durch … Listenpreis durchschnittlicher Abgabepreis [Rappen] [Cent] [Rappen] [Cent] 33cl MW Glas Direktbezüger Horeka […] […] […]–[…] […]–[…] Getränkehändler […] […] […]–[…] […]–[…] Detailhandel/ Cash & Carry […] […] […]–[…] […]–[…] 50cl EW PET Direktbezüger Horeka […] […] […]–[…] […]–[…] Getränkehändler […] […] […]–[…] […]–[…] Detailhandel/ Cash & Carry […] […] […]–[…] […]–[…] Bemerkungen: Preis ab Rampe, bei LKW-Komplettabholungen. Die Listenpreise sind für [Marke], [Marke] [Varietät 2] und [Marke] [Varietät 1] gleich. CHF/Euro-Wechselkurs 2012: 1.2053 gemäss SNB. Quelle: Angaben der [CH] vom 28. Februar 2013 und darauf basierende Berechnungen des Sekretariats. 43. Wie aus Tabelle 3 hervorgeht, betrug der Listenpreis für [Marke] in 33cl-MW-Flaschen in der Schweiz für Getränkehändler im Jahr 2012 […] Rappen, der effektive Netto/Netto-Abgabepreis, bei einer LKW-Komplett-Abholung […]–[…] % hiervon, also […]–[…] Rappen, d.h. […]–[…] Cent. Für [Marke] in 50cl-EW-PET-Flaschen betrug der Listenpreis für Getränkehändler 2012 […] Rappen, der effektive Netto/Netto-Abgabepreis […]–[…] % hiervon, somit […]–[…] Rappen, d.h. […]–[…] Cent. Für Detailhändler/Cash & Carry galten für diese Produkte die gleichen Listenpreise, die durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreise von [Marke] schätzte die [CH] bezüglich die 33cl-MW-Glasflasche […] ein, bezüglich die 50cl- EW-PET-Flasche […]. Für Direktbezüger Horeka galten verglichen mit den beiden vorgenannten Kundensegmenten höhere Listenpreisen, sie erhielten […]. Gemäss der [CH] werden zahlreiche Konditionen in Abzug gebracht, namentlich Umsatzrabatte, Listing Fees, Marketingunterstützungen und Aktionen. Zudem wies sie in ihrem Schreiben vom 28. Februar 2013 darauf hin, dass die [CH] an gewisse Abnehmer Fixbeiträge leistet, die nicht einem einzelnen Produkt zugeordnet werden können. Weiter führte sie aus, dass ihre Konditionen und Rabatte u.a. die Marktentwicklung berücksichtigt, welche auf dem Prinzip Leistung und Gegenleistung beruhe, insbesondere im Bereich der Marktbearbeitung, wie beispielsweise Bewerbungen in Kundenmedien, Zurverfügungstellung von Getränkekühlern sowie Kommunikation auf der Fläche. Angaben zur konkreten Höhe von Werbekostenzuschüssen seitens der [CH] liegen dem Sekretariat nicht vor. A.3.5.2 Bezug von [Marke] im benachbarten Ausland 44. Die beiden nachfolgenden Tabellen, Tabelle 4 für das Jahr 2013 und Tabelle 5 für das Jahr 2012, geben einen Überblick über die Listenpreise und die durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreise der [X]-Abfüller im benachbarten Ausland. Weiter enthält Tabelle 4 Preisinformationen zu Offerten seitens der [X]-Abfüller in Deutschland und Frankreich an den [G] (vgl. Rz 25 und 35) als auch seitens desjenigen deutschen Getränkehändlers,
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welcher den [G] via [den Getränkehändler 2] beliefert (vgl. Rz 26), während in Tabelle 5 die Preise des vorgenannten deutschen Getränkehändlers als auch die Offerte des französischen Abfüllers an den [G] aus dem Jahr 2012 berücksichtigt sind (vgl. Rz 26 und 37).
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Tabelle 4: Preise [Marke] beim Bezug in Nachbarländern der Schweiz, 2013 [Eurocent] Bezug bei … von Listenpreis Durchschnitt. Abgabepreis Offerierter Preis Abfüller in Deutschland 33cl MW Glas […] k. A. […] Getränkehändler in Deutschland 33cl MW Glas – k. A. […]36 Abfüller in Frankreich […], wo Bandbreiten, kein Einheitspreis für [Varietät 1], [Varietät 2] und [Varietät 3]. 33cl MW Glas […] […] […] 33cl Dose […]–[…] […]–[…] […]–[…] 50cl EW PET […] […]–[…] […]–[…] Abfüller in Italien 33cl Dose - an Direktbezüger - an Grosshändler
[…] […]
k. A. k. A.
k. A. k. A. 50cl EW PET - an Direktbezüger - an Grosshändler
[…] […]
k. A. k. A.
k. A. k. A. Abfüller in Österreich 33cl MW Glas - an Direktbezüger Horeka - an Depositäre der Brauereien
[…] […]
[…]–[…] […]–[…]
k. A. k. A. 33cl Dose - an Direktbezüger Horeka - an Depositäre der Brauereien
[…] […]
[…]–[…] […]–[…]
k. A. k. A. 50cl EW PET - an Direktbezüger Horeka - an Depositäre der Brauereien
[…] […]
k. A. k. A.
k. A. k. A. Quelle: Angaben von [B], [D], [A], [I], [G] und darauf basierende Berechnungen des Sekretariats. Bemerkungen: Sämtliche Preise ohne MwSt., teilweise nicht direkt vergleichbar (unterschiedlich, welche Abgaben inbegriffen sind, ob ab Rampe etc.). Depositäre der Brauereien sind Verleger=Wiederverkäufer. EW: Einweg, MW: Mehrweg. Zu den Preisen des Getränkehändlers in Frankreich liegen dem Sekretariat für 2013 keine Daten vor.
36 Preis Februar 2013. Im Januar 2013 betrug der Preis noch […] Cent (Schreiben des [G] vom 29. Januar 2013).
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Tabelle 5: Preise [Marke] beim Bezug in Nachbarländern der Schweiz, 2012 [Eurocent] Bezug bei … von Listenpreis Durchschnitt. Abgabepreis Offerierter Preis Getränkehändler in Deutschland 33cl MW Glas – k. A. [...]–[…]37 Abfüller in Frankreich […] 33cl MW Glas […] […] k. A. 33cl Dose […] […] k. A. 50cl EW PET […] […] k. A. Getränkehändler in Frankreich Bandbreiten, da kein Einheitspreis für [Varietät 1], [Varietät 2] und [Varietät 3]. 33cl Dose – k. A. […]–[…] 50cl EW PET – k. A. […]–[…] Abfüller in Italien 33cl Dose - an Direktbezüger - an Grosshändler
[…] […]
[…] […]
k. A. k. A. 50cl EW PET - an Direktbezüger - an Grosshändler
[…] […]
[…] […]
k. A. k. A. Abfüller in Österreich 33cl MW Glas - an Direktbezüger Horeka - an Depositäre der Brauereien
[…] […]
[…]–[…] […]–[…]
k. A. k. A. 33cl Dose - an Direktbezüger Horeka - an Depositäre der Brauereien
[…] […]
[…]–[…] […]–[…]
k. A. k. A. Quelle: Angaben von [B], [D], [A], [I], [G] und darauf basierende Berechnungen des Sekretariats. Bemerkungen: Sämtliche Preise ohne MwSt., teilweise nicht direkt vergleichbar (unterschiedlich, welche Abgaben inbegriffen sind, ob ab Rampe etc.). Depositäre der Brauereien sind Verleger=Wiederverkäufer. EW: Einweg, MW: Mehrweg. Sofern nicht anders angegeben, gelten die Preise für [Marke] in den Varianten [Varietät 1], [Varietät 2] und [Varietät 3]. Das Sekretariat verfügt für das Jahr 2012 über keine Angaben zu Preisen des Abfüllers in Deutschland. Zudem liegen dem Sekretariat für 2012 keine Angaben vor zu Preisen des Abfüllers in Österreich bezüglich 50cl-EW-PET [Marke]. 45. Anzumerken ist, dass bezüglich des [X]-Abfüllers in der Schweiz Listen- und Netto/Netto-Abgabepreise lediglich für die Jahre 2011 und 2012 vorliegen, nicht aber für das
37 Der Preis änderte sich mehrmals im Jahr 2012, siehe Rz 26.
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Jahr 2013 (vgl. Rz 41 und Tabelle 3). Somit können die Offerten des deutschen und des französischen [X]-Abfüllers, die beide aus dem Jahr 2013 stammen, nicht mit den Netto/Netto-Abgabepreisen der [CH] aus dem gleichen Jahr verglichen werden. A.3.5.3 Bezug von 33cl-MW-Glas [Marke] 46. Wie bereits geschildert (vgl. Rz 25), bekam der [G] im Januar 2013 von der [D] ein Angebot zum direkten Bezug von 33cl-MW-Glasflaschen [Marke], allerdings mit der Einschränkung, dass dem [G] keine Werbekostenzuschüsse gewährt werden würden. Bei einem solchen Bezug hätte der Preis pro Flasche […] Cent betragen. Es zeigte sich, dass es unter dieser Prämisse für den [G] vorteilhafter war, weiterhin via seinen Importeur [Getränkehändler 2] über einen deutschen Getränkehändler zu beziehen, und zwar zu einem Stückpreis von […] Cent ab Februar 2013 (vgl. Rz 26 und Tabelle 2). Verglichen mit der Offerte des deutschen [X]-Abfüllers fiel der dem [G] offerierte Preis des französischen Abfüllers für das gleiche Produkt mit […] Cent erheblich höher aus. Der österreichische [X]-Abfüller machte dem [G] kein konkretes Angebot, sagte […] gegenüber dem Sekretariat, dass […] (vgl. Rz 31). Die in Tabellen 4 und 5 aufgeführten Depositäre der Brauereien sind solche Verleger. Der durchschnittliche Abgabepreis an diese betrug 2012 gemäss Angaben der [A] […]– […] Cent, zur konkreten Höhe der Werbekostenzuschüsse, welche in diesem durchschnittlichen Abgabepreis vermutungsweise schon eingerechnet sind, dem [G] aber nicht gewährt würden, liegen dem Sekretariat keine Informationen vor. Weder Preisofferten noch Abgabepreise zu 33cl-MW-Glas [Marke] hat das Sekretariat bezüglich den italienischen Abfüller (vgl. Rz 40). 47. Vergleicht man diese Daten mit einem Bezug beim schweizerischen Abfüller zeigt sich Folgendes. 2012 lag der durchschnittliche Abgabepreis für 33cl-MW-Glas [Marke] für Getränkehändler bei […]–[…] Rappen, d.h. bei umgerechnet […]–[…] Cent (vgl. Tabelle 3). Der Preis, zu dem der [G] [Marke] in 33cl-MW-Glasflaschen bei einem in Deutschland tätigen Getränkehändler beziehen kann, ist somit […]–[…] Cent ([…]–[…] Rappen) günstiger als derjenige, dem sich Getränkehändler gegenübersehen, wenn sie bei der [CH] in der Schweiz beziehen, gemessen am Preis der [CH] also […]–[…] % tiefer. Könnte der [G] bei der [D] direkt und inkl. Werbekostenzuschüsse beziehen, könnte er, wie bereits erwähnt (vgl. Rz 27) weitere […] Cent ([…] Rappen), gemessen am [CH]-Netto/Netto-Abholpreis für Getränkehändler also […]–[…] Prozentpunkte, sparen. A.3.5.4 Bezug von 50cl-EW-PET [Marke] 48. In Deutschland unterliegen 50cl-EW-PET-Flaschen einem gesetzlichen Pflichtpfand von 25 Cent.38 Deshalb interessierte sich der [G] für einen Bezug von 50cl-EW-PET- Flaschen [Marke] aus anderen Nachbarländern der Schweiz, die kein Pfand für EW-PET- Flaschen kennen. Der 2012 vom [G] angefragte Getränkehändler in Frankreich offerierte diesem 50cl-EW-PET-Flaschen zu einem Stückpreis von […] Cent für [Marke]- [Varietät 2], […] Cent für [Marke] [Varietät 1] und […] Cent für [Marke] [Varietät 3] (vgl. Rz 37), während der französische Abfüller dem [G] diese im Oktober 2013 zu einem Preis von […] Cent ([Varietät 1]) resp. […] Cent ([Varietät 2], [Varietät 3]) anbot (vgl. Rz 35). Wie bereits geschildert, […] der österreichische Abfüller […] (vgl. Rz 31), zur konkreten Höhe des Rabatts auf den Listenpreis einer 50cl-EW-PET-Flasche [Marke], der 2013 […] Cent betrug, als auch zum durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreis einer solchen Flasche liegen dem Sekretariat aber keine Angaben vor. Auch der italienische Abfüller von [X]-Produkten erklärte sich bereit, Abnehmer in der Schweiz zu beliefern, für 2013 gab die [I] den Listenpreis von 50cl-MW-PET [Marke] für Grosshändler mit […] Cent an, den durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreis
38 Vgl. <de.wikipedia.org/wiki/Flaschenpfand> (05.05.2015).
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für dieses Kundensegment mit […] Cent (vgl. 39–40). Zu welchem Preis [der Getränkehändler 1] oder allenfalls auch der [G] konkret beziehen könnten, ist dem Sekretariat nicht bekannt. 49. Der durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreis von 50cl-EW-PET-Flaschen [Marke] des schweizerischen Abfüllers betrug 2012 für Getränkehändler […]–[…] Rappen, also […]– […] Cent (vgl. Tabelle 3). Verglichen damit waren die Preise, zu welchem der vorgängig erwähnte französische Getränkehändler dem [G] [Marke] in 50cl-PET-Flaschen anbot, je nach Sorte […]: für [Marke] [Varietät 1] […]–[…] Cent […], für [Marke] [Varietät 2] […]–[…] Cent […] und für [Varietät 3]-[Varietät 1] […]. Die Preise, zu welchen der französische Abfüller dem [G] 2013 50cl-EW-PET-Flaschen [Marke] offerierte, lag für [Marke] [Varietät 1] […]– […] Cent und für [Marke] [Varietät 2] und [Varietät 3] […]–[…] Cent über dem durchschnittlichem Netto/Netto-Abgabepreis für 2012 des schweizerischen Abfüllers. Geht man davon aus, dass dieser durchschnittliche Netto/Netto-Abgabepreis in etwa der Preis ist, zu welchem der [G] beim schweizerischen Abfüller 2012 und 2013 hätte beziehen können, so hätte sich ein Bezug beim französischen Abfüller […], […] ein Bezug beim vorgängig erwähnten französischen Getränkehändler. Der [G] bezog schliesslich weder beim französischen Abfüller noch beim erwähnten französischen Getränkehändler. A.3.5.5 Fazit zum Bezug aus dem Ausland verglichen mit Bezug bei der [CH] 50. Im Rahmen der vorliegenden Vorabklärung erfragte das Sekretariat zu verschiedenen [Marke]-Produkten beim [X]-Abfüller in der Schweiz als auch bei den [X]-Abfüllern im benachbarten Ausland eine Reihe von Preisen, insbesondere Listenpreise und Netto/Netto-Abgabepreise. Zudem erhielt es vom [G] Informationen zu Angeboten gewisser [X]-Abfüller und solchen von Getränkehändlern im benachbarten Ausland. Diese Informationen bildeten die Grundlage für Preisvergleiche zwischen der Schweiz und dem benachbarten Ausland. Zwei [Marke]-Produkte standen dabei im Fokus, [Marke] in 33cl-MW-Glasflaschen und [Marke] in 50cl-EW-PET-Flaschen. Es sind dies die Produkte, an welchen der [G] das grösste Interesse zeigte. Anzumerken ist, dass teilweise Preise aufeinanderfolgender Jahre miteinander verglichen wurden, wenn keine Vergleiche mit Preisen aus dem gleichen Zeitraum möglich waren. Auch erhielt der [G] teilweise keine endgültigen Offerten. 51. Bezüglich [Marke] in der 33cl-MW-Glasflasche erhielt der [G] das vorteilhafteste Angebot durch einen Getränkehändler in Deutschland, der dieses Getränk gültig ab Februar 2013 […] Cent günstiger anbot als die [D] bei einem Direktbezug ab Produktionsort ohne Werbekostenzuschüsse, was […]–[…] % des durchschnittlichen Netto-Netto-Abgabepreises der [CH] für 2012 entspricht. Mit dem Bezug beim Getränkehändler ergab sich für den [G] somit verglichen mit dem Bezug bei der [CH] in der Schweiz, basierend auf dem durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreis für 2012, ein Preisvorteil von […]–[…] Cent resp. […]–[…] Rappen und somit eine Ersparnis von […]–[…] % gemessen mit einem Bezug in der Schweiz (vgl. Rz 47). 52. Aufgrund des in Deutschland bestehenden Pflichtpfands auf PET-Flaschen versuchte der [G] [Marke] in der 50cl-EW-PET-Flasche aus Österreich oder Frankreich zu beziehen. Es zeigte sich, dass ihm ein Getränkehändler in Frankreich 2012 [Marke] in diesem Gebinde zu vorteilhafteren Preisen anbot als der [X]-Abfüller in Frankreich, während der [G] von Österreich kein endgültiges Angebot erhielt (vgl. Rz 48). Preislich war das Angebot des französischen Getränkehändlers je nach Sorte ([Varietät 1], [Varietät 2], [Varietät 3]) […] der durchschnittliche Netto-Netto-Abgabepreis der [CH] für 2012 (vgl. Rz 49). Die 2013 je nach Sorte offerierten Preise des [X]-Abfüllers in Frankreich waren […] der durchschnittlichen Netto/Netto-Abgabepreis der [CH] für 2012 (vgl. Rz 49). Schliesslich resultierten keine Bezüge durch den [G] aus den Angeboten aus Frankreich.
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B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 53. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG). 54. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die Markenrechtsinhaberin [X] sowie ihre Tochtergesellschaften wie die [U] als auch die Abfüller von [Marke]-Produkten in der Schweiz und in deren Nachbarländern, namentlich die u.a. in der Schweiz, Italien und Österreich tätige [Y] und ihre Tochtergesellschaften (darunter [W], [CH], [A] und [I]), die u.a. in Frankreich tätige Abfüllgesellschaft [B] und deren Tochtergesellschaften wie die [F] sowie der in Deutschland tätige Abfüller [D] (welche eine Tochtergesellschaft der [X] ist, vgl. Rz 6) sind als solche Unternehmen zu qualifizieren. 55. Vorliegend kommen ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG sowie eine Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG in Frage. Nachfolgend wird geprüft, ob Anhaltspunkte für die Erfüllung dieser Tatbestände vorliegen, wobei zuerst auf den möglichen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eingegangen wird (Abschnitt B.3) und daran anschliessend auf eine mögliche Gebietsabrede (Abschnitt B.4). B.2 Vorbehaltene Vorschriften 56. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. 57. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 58. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 59. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 60. Um festzustellen, ob sich die [X] und/oder einer oder mehrere Abfüllbetriebe von Produkten der [X] tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten können, sind vorab die relevante Märkte abzugrenzen.
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B.3.1.1 Relevante Märkte B.3.1.1.1. Sachlich relevante Märkte 61. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 12.3.2004 [VKU; SR 251.4]). 62. Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite und fokussiert somit auf den strittigen Einzelfall: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.39 Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.40 Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.41 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Untersuchung42 resp. der konkreten Vorabklärung. 63. Vorliegend werden sowohl ein allfälliger Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung seitens der [X] und ihre Abfüller gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a und/oder b KG analysiert (vgl. B.3.2) als auch eine mögliche unzulässige Gebietsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. B.4). Marktgegenseite der Hersteller resp. Abfüller von alkoholfreien Erfrischungsgetränken sind v.a. in der Gastronomie tätige Unternehmen wie Restaurants, Cafés, Kantinen und Hotels (sog. Horeka-Kanal43), Lebensmitteldetailhändler, Grossverbrauchermärkte (Lebensmittelgrosshändler) sowie Getränkehändler. Gastronomiekunden werden in der Regel nicht direkt von den Herstellern von alkoholfreien Erfrischungsgetränken bedient, sondern indirekt via Getränkehändler/Depositäre und via Grossverbrauchermärkte.44 64. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) ist der Getränkeabsatz an Gaststätten vom Getränkeabsatz an Privatpersonen zwecks Heimkonsum zu unterscheiden, dies aufgrund der grundsätzlich deutlich geringeren Preissensitivität der Kunden im Horeka-Kanal verglichen mit den Endkunden im Detailhandel.45 So ist davon auszugehen, dass der Anteil an Markengetränken an sämtlichen Getränken im Gastronomiekanal höher ist als im Detailhandelskanal. Ein Unterschied zwischen dem Getränkeabsatz an Gaststätten und demjenigen an Privatpersonen zwecks Heimkonsum besteht auch bei den verwendeten Gebinden. So wird Behälterware wie Bag in Box (BIB), Post-Mix (POM, also Konzentrat) und Pre-Mix
39 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 40 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 41 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 42 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 43 Horeka: Hotels, Restaurants, Kantinen. 44 Nebst Gastronomen (klassische Gastronomie, Betriebs- und Gemeinschaftsgastronomie und Zusatzgastronomie wie Raststätten und Catering) sind insbesondere unabhängige (Klein-)Detaillisten Kunden der Grossverbrauchermärkte (vgl. RPW 2012/4, 886 Rz 22, Migros/Angehrn (CCA)). 45 Vgl. RPW 2005/1, 118 Rz 55, Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG, sowie RPW 2001/4, 749 f. Rz 20 f., Gemeinschaftsunternehmen von The Coca Cola Company und von Nestlé S.A.
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(PEM, trinkfertiges Produkt) fast ausschliesslich in der Gastronomie verwendet. Auch kleinere Glasflaschen wie z.B. die 33cl-MW-Glasflasche werden primär von Gaststätten nachgefragt. Zudem könnten auch Exklusivvereinbarungen, welche Gaststätten mit Getränkeherstellern treffen, dazu führen, dass Markengetränke einen wichtigeren Stellenwert im Gastronomiekanal verglichen mit dem Heimkonsumkanal haben.46 65. Auch die Europäische Kommission unterscheidet beim Getränkeabsatz zwischen verschiedenen Kanälen. So ging sie in ihrem Entscheid Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A. davon aus, dass der Absatzkanal für Heimkonsum (Home-Consumption) und derjenige für Ausser-Haus-Konsum (On-Premises-Consumption) bezüglich den Vertrieb alkoholfreier Getränke in Frankreich zu unterschiedlichen Märkten gehören.47 Gemäss der Europäischen Kommission werden im Ausser-Haus-Kanal Getränke in Einzelpackungen verkauft oder kommen von Schankanlagen (fountain servings), während Produkte für den Heimkonsum in Multipackungen angeboten werden und von den Endkonsumenten oft in grossen Mengen gelagert werden.48 Weiter weist sie darauf hin, dass die Stückpreise beim Heimkonsum tiefer sind und dass sich die Art der Werbung in den beiden Absatzkanälen oft stark unterscheidet. Auch nimmt die Europäische Kommission in ihrem Entscheid vom 22. Juni 2005 eine Unterscheidung zwischen Haushalts- und Ausser-Haus-Vertriebskanal vor, und zwar für den KEG- Markt, also der Markt für kohlensäurehaltige Erfrischungsgetränke.49 66. In ihrem Entscheid Getränke Holding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG unterschied die WEKO zuerst zwischen alkoholischen und alkoholfreien Getränken und zeigte dann auf, dass alkoholfreie Getränke, die in den Absatzkanal Gastronomie gehen, gemäss ihren Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks insbesondere in vier Gruppen unterteilt werden können: Heissgetränke (Kaffee, Tee, Schokoladegetränke), Mineralwasser, kohlensäurehaltige Softdrinks (nachfolgend: CSD) 50 inkl. Eistee (Getränke mit Cola-, Citro-, Orangengeschmack, Rivella etc.) sowie Fruchtsäfte.51 Die drei letztgenannten Gruppen betrachtete sie im selben Entscheid als sachlich relevante Märkte, liess die exakte Marktabgrenzung aber letztlich offen – auch dahingehend, ob der Markt enger abzugrenzen ist.
46 Zu Exklusivvereinbarungen bezüglich Getränke im Gastronomiebereich siehe RPW 2005/1, 123 Rz 106, Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG. 47 COMP/M.2504 (2001), 2 Rz 7 und 3 Rz 13, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A. Zum Home-Consumption gehören gemäss diesem Entscheid Lebensmitteldetailhändler und andere Detailhändler für Konsumenten, die zuhause konsumieren, zum On-Premises-Consumption z.B. Hotels, Restaurants und Cafés (sog. Horeka-Kanal). 48 Vgl. COMP/M.2504 (2001), 3 Rz 13, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A. 49 Vgl. COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 21, Coca-Cola. Als einen Grund für diese Unterteilung gibt die Europäische Kommission an, dass der Verkauf eines KEG im Ausser-Haus-Vertriebskanal im Gegensatz zum Haushalts-Vertriebskanal an die Erbringung zusätzlicher Leistungen geknüpft sei. Als weitere Gründe nennt sie erhebliche Preisunterschiede, die unterschiedliche Verwendung von Gebindemischungen, die technische Verkaufsausstattung und die unterschiedliche Rolle der Zwischenhändler in den beiden Vertriebskanälen. 50 CSD ist die Abkürzung für carbonated soft drinks. Die Europäische Kommission übersetzt diesen Begriff mit kohlensäurehaltigen Erfrischungsgetränken, kurz KEG (vgl. COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 1, Coca-Cola), während die WEKO in ihrem Entscheid Getränke Holding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG von kohlensäurehaltigen Softdrinks spricht und die Abkürzung CSD für kohlensäurehaltige Softdrinks inkl. Eistee verwendet (vgl. RPW 2005/1, 118 Rz 59). Ein weiterer Begriff für CSD ist kohlensäurehaltige Süssgetränke. Nachfolgend wird die Abkürzung CSD nur für kohlensäurehaltige Softdrinks – und nicht auch für Eistee – verwendet. 51 Vgl. RPW 2005/1, 118 Rz 56–59, Getränke Holding/Coca Cola AG/ Coca Cola Beverages AG. In ihrem Entscheid Heineken/Eichhof grenzte die WEKO einen Markt für den Absatz von CSD (inkl. Eistee) in den Horeka-Kanal und einen solchen für den Absatz von CSD (inkl. Eistee) in den Detailhandelskanal ab (RPW 2008/3, 427 Rz 59 und 430 Rz 86).
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67. Während, wie vorgehend aufgezeigt (vgl. Rz 66), die WEKO CSD und Eistee zum selben sachlich relevanten Markt zählt, gehören diese beiden Getränkearten gemäss der Europäischen Kommission nicht zum selben sachlich relevanten Markt. So schilderte sie in ihrer Entscheidung bezüglich Coca-Cola vom 22. Juni 2005, dass gemäss der vorläufigen Beurteilung der Kommission der KEG-Markt der sachlich relevante Markt sei.52 Als ausdrücklich ausserhalb dieses sachlich relevanten Marktes wurde Eistee genannt, nebst einer Reihe weiterer Getränkearten, nämlich abgefülltes Wasser (auch mit Geschmack), Säfte und Nektar, stilles Wasser und Sport- und Energiegetränke. 68. Die Europäische Kommission hat auch erwogen, CSD für die sachliche Marktabgrenzung in weitere Getränkearten zu unterteilen. So ging die Europäische Kommission in Coca- Cola/Amalgamated Beverages GB von einem eigenen sachlich relevanten Markt für das Angebot an resp. die Belieferung von CSD mit Cola-Geschmack (nachfolgend: Cola-Getränke) aus, liess aber offen, ob und wie der Markt weiter unterteilt werden könnte.53 Die Frage, ob Cola-Getränke und CSD ohne Cola-Geschmack zu unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten gehören, liess sie in späteren Entscheiden offen.54 Ebenfalls liess sie offen, ob CSD ohne Cola-Geschmack weiter in verschiedene Geschmacksrichtungen unterteilt werden sollten.55 69. Nachfolgend wird ein sachlich relevanter Markt für den Absatz von CSD inkl. Eistee in den Gastronomiekanal abgegrenzt. Es ist auch denkbar, diesen sachlichen Markt in Analogie zur Praxis der EU enger abzugrenzen, z.B. in einen Markt, welcher nur CSD und keinen Eistee beinhaltet oder in einen Markt, welcher CSD mit Cola-Geschmack von anderen Geschmacksrichtungen abgrenzt. So werden vorliegend alternativ auch sachlich relevante Märkte für den Absatz von CSD in den Gastronomiekanal und für den Absatz von CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal abgegrenzt. Wie in der nachfolgenden Analyse aufgezeigt wird, bleibt das Ergebnis der Analyse der vorliegenden Vorabklärung unabhängig von der Marktabgrenzung dasselbe, weshalb die genaue sachliche Marktabgrenzung schliesslich offen gelassen werden kann. B.3.1.1.2. Räumlich relevante Märkte 70. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 71. Wie bereits in Rz 63 erwähnt, stellen insbesondere in der Gastronomie tätige Unternehmen, Lebensmitteldetailhändler, Grossverbrauchermärkte und Getränkehändler die
52 Dabei nannte sie folgende Geschmacksrichtungen als zu diesem Markt zugehörig: Cola, Orange, Zitrone und/oder Limone, sonstiger Fruchtgeschmack und Bittergetränke. Vgl. COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 20, Coca-Cola. 53 IV/794 (1997), Rz 23–94. So wurde auch eine weitere Unterscheidung nach drei Absatzkanälen diskutiert: erstens Verkäufe an Detailhandelsunternehmen für den Heimkonsum, zweitens Verkäufe an Pubs und Restaurants für den Konsum an Ort und Stelle und drittens Verkäufe an kleine unabhängige Lebensmittelhändler, multiple CTNs (CTN: Confectionary, Tobacco & News), Tankstellenshops, Catering-Unternehmen und andere. 54 Siehe COMP/M.7057 (2013), 2–3 Rz 8–10, SUNTORY/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA & LUCOZADE SOFT DRINKS BUSINESS), in welchem es um den Verkauf alkoholfreier Getränke an den Detailhandelssektor ging; COMP/M.2504 (2001), 2–3 Rz 7–12, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A.; IV/M.833 (1997), Rz 43, The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S. 55 Vgl. COMP/M.7057 (2013) 2–3 Rz 8–10, SUNTORY/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA & LUCOZADE SOFT DRINKS BUSINESS); COMP/M.2504, 3 Rz 11–12, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A.
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Marktgegenseite von Herstellern von alkoholfreien Erfrischungsgetränken dar. Dabei beziehen sie CSD hauptsächlich bei Anbietern in der Schweiz, in einem eher geringen Umfang finden aber auch Bezüge aus dem Ausland statt, bezüglich [Marke] beispielsweise durch den [G] (vgl. Rz 2) oder durch Denner.56. Einfuhrzölle fallen beim Import von CSD oder Eistee aus dem EU-Raum nicht an,57 dennoch kann die Einfuhr von CSD oder Eistee, nebst der allenfalls grösseren Transportdistanz, zusätzlichen Aufwand mit sich bringen, so beispielsweise aufgrund eines Pflichtpfands im Herstellerland58 oder wenn das Produkt neu etikettiert werden muss, z.B. um sicherzustellen, dass es in einer schweizerischen Landessprache angeschrieben ist.59 Betreffend Getränke für den Gastronomiekanal dürfte ein Direktbezug aus dem Ausland am ehesten für volumenmässig grössere Bezüger, d.h. insbesondere für Getränkegrosshändler, in Frage kommen. 72. In der bisherigen Praxis der WEKO wurden die relevanten Märkte kohlensäurehaltige Softdrinks inkl. Eistee, Mineralwasser und Fruchtsäfte, jeweils unterteilt in einen Getränkeabsatz an Gaststätten und einen solchen an Privatpersonen zwecks Heimkonsum, national abgegrenzt. 60 Dabei hielt die WEKO fest, dass bei homogenen Wettbewerbsverhältnissen in einem Gebiet dieses Gebiet als räumlich relevanter Markt aufgefasst werden kann, selbst wenn die einzelnen Marktteilnehmer auf der Marktgegenseite die Güter in einem begrenzteren räumlichen Gebiet nachfragen.61 73. Auch die Europäische Kommission hat in der Vergangenheit Märkte, welche CSD betreffen, national abgegrenzt.62 Als Gründe für eine nationale Marktabgrenzung der CSD- Märkte (d.h. desjenigen für den Haushalts- und den Ausser-Haus-Vertriebskanal) nannte die Europäische Kommission in ihrem Entscheid in Sachen Coca-Cola die je nach Land unterschiedlichen Konsumgewohnheiten und die Unterschiede bei den Anteilen an den nationalen Märkten.63 Bei Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A. nannte sie eine Reihe von Gründen, die in vorhergehenden Entscheidungen bezüglich alkoholfreier Getränke für eine nationale Abgrenzung genannt worden waren, so Lizenzverträge, welche in der Regel national
56 […], Neue Zürcher Zeitung, 07.01.2014. 57 Vgl. www.tares.ch, Tarifnummern 2202.1000, welches CSD enthält, sowie 2202.9090, welches Eistee enthält (03.06.2015). 58 Existiert ein solches Pflichtfand, muss zur Pfandeinlösung der Rücklauf der Leergebinde zurück ins Ursprungsland organisiert werden. Dies ist z.B. bei 33cl-Glasflaschen aus Deutschland der Fall, vgl. Rz 22 ff. 59 Gemäss Art. 26 Abs. 4 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02) müssen vorverpackte Lebensmittel in der Regel in mindestens einer Amtssprache abgefasst sein. 60 RPW 2005/1, 118 f. Rz 55 ff., Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG. Trotz nationaler Marktabgrenzung sah die WEKO für PepsiCo das Abfüllen von Getränken im Ausland als eine Alternative zur Abfüllung bei Feldschlösschen (vgl. gleicher Entscheid, 121 Rz 82). 61 RPW 2005/1, 118 Rz 61, Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beverages AG mit Verweis auf RPW 1997/3, 369 Rz 25 ff., Migros/Globus. 62 Vgl. COMP/M.7057 (2013), Rz 30, SUNTORY/ GLAXOSMITHKLINE (RIBENA & LUCOZADE SOFT DRINKS BUSINESS) für den Angebotsmarkt von Marken-CSD; COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 21– 22, Coca Cola, hier wurden der Markt für den Vertrieb von CSD im Haushalts-Vertriebskanal und derjenige für den Vertrieb von CSD im Ausser-Haus-Vertriebskanal national abgegrenzt; COMP/M.2504 (2001), 4 Rz 15–16, Cadbury Schweppes plc/Pernod Ricard S.A., hier wurden verschiedene Märkte zu alkoholfreien Getränken frankreichweit abgegrenzt; IV/M.794 (1997), Rz 107, Coca-Cola/ Amalgamated Beverages GB, hier wurde der Markt für Cola-Getränke resp. die Untermärkte hiervon als Grossbritannien umfassend abgegrenzt. 63 COMP/A.39.116/B2 (2005), Rz 22, Coca-Cola. Als weitere Argumente für nationale Märkte nannte sie zudem unterschiedliche Verbraucherpräferenzen, Preisunterschiede und Unterschiede bei Verpackungs- und Recyclingsystemen.
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abgegrenzte Gebiete umfassen, national gestaltete Vertriebsvereinbarungen, unterschiedliche Konsumpräferenzen in verschiedenen Mitgliedsstaaten, Preisunterschiede zwischen verschiedenen Ländern, hohe Transportkosten relativ zum Produktwert und beschränkte Handelsströme. 74. Gemäss der Verfügung i.S. BMW64 besteht der Zweck von Gebietsabsprachen und Parallelimportverboten darin, einen potentiell grossen räumlichen Markt für die Marktgegenseite einzuengen und zu verkleinern. Ist die Abrede erfolgreich, kann die Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen nicht mehr im gesamten räumlichen Markt beziehen. Dabei wirken sich die Abreden in dem Teil des Marktes aus, in welchem sich die von der Abrede betroffene Marktgegenseite befindet. 75. Überträgt man diese Argumentationsweise auf die vorliegenden Märkte für den Absatz von CSD, CSD inkl. Eistee resp. für CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal, so umfassen diese Märkte – zumindest was die Getränke der [X]-Marken anbelangt – aufgrund der Gegebenheiten des vorliegenden Falles, namentlich die Lizenzverträge und national gestaltete Vertriebsvereinbarungen, die zu Beschränkungen der Handelsströme führen (können),65 räumlich nur die Schweiz. Würden solche Regelungen aber nicht bestehen, ist es denkbar, dass Unternehmen in der Schweiz vermehrt CSD aus dem Ausland beziehen würden, was den Schluss zulässt, dass die diesbezüglichen Märkte weiter als schweizweit abzugrenzen sind. 76. Wie bereits erörtert (Rz 71–75), gibt es sowohl Elemente, die für eine nationale Abgrenzung der Märkte bezüglich den Absatz von CSD, CSD plus Eistee resp. CSD mit Cola- Geschmack in den Gastronomiekanal sprechen als auch solche, die auf eine weitere als nationale Marktabgrenzung hinweisen, z.B. für einen räumlichen Markt, der die Schweiz plus seine Nachbarländer oder auch nur die Schweiz und angrenzenden Regionen im benachbarten Ausland (z.B. bezüglich Deutschland Süddeutschland) umfasst. Ob die Märkte für den Absatz von CSD, CSD inkl. Eistee resp. CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal national oder weiter als national abzugrenzen sind, kann vorliegend offen gelassen werden, weil das Ergebnis der nachfolgenden Analyse unabhängig von der Marktabgrenzung dasselbe bleibt. B.3.1.2 Marktstellung 77. Mit Ausnahme des in Deutschland tätigen Abfüllers [D] gehören die [X]-Abfüller in der Schweiz und deren Nachbarländern nicht zum [X]-Konzern. Als Konzessionäre der [X] haben sie sich aber an verschiedene Vorgaben der [X] zu halten und profitieren gleichzeitig selbst von der grossen Bekanntheit vieler [X]-Marken. Nachfolgend wird erstens der Frage nachgegangen, ob die [X] und die [X]-Abfüllbetriebe zur Abklärung, ob eine marktbeherrschende Stellung der [X]-Marken in den entsprechenden CSD-Märkten vorliegt, wirtschaftlich als eine Einheit zu betrachten sind (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG). 78. Zweitens wird dargelegt, welche Daten zur Abklärung der Marktanteile der [X]-Abfüller resp. der [X]-Marken bezüglich der CSD-Märkte (für die zwei Absatzkanäle Gastronomie und Heimkonsum) vorliegen und wie hoch darauf gestützt die Marktanteile in einem möglichen nationalen Markt als auch in einem Markt, welche die Schweiz plus deren Nachbarländer umfasst, sind.
64 RPW 2012/3, 562 Fn 129, BMW. 65 Insbesondere die Ausgestaltung von Werbekostenzuschüssen, die […] nur an in […] Land ansässigen Unternehmen ausbezahlt werden, scheint Parallelimporte zu erschweren und unattraktiver zu machen (zu Werbekostenbeiträgen, vgl. insbesondere Rz 113 ff.).
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B.3.1.2.1. Kollektive Einheit der [X] und ihrer Abfüller 79. Die in der Schweiz und ihren Nachbarländern tätigen Abfüller von [X]-Getränken gehören zu drei unterschiedlichen Unternehmensgruppen. Zu ein und demselben Konzern gehören, wie bereits in Rz 3 geschildert, der schweizerische Abfüller [CH], der österreichische Abfüller [A] und der italienische Abfüller [I], während, wie in Rz 5 bereits aufgezeigt, der deutsche Abfüller [D] eine Tochter der [X] ist und der französische Abfüller [F] eine Tochter des in Belgien ansässigen Unternehmens [B]. Als Konzessionäre der [X] sind die Abfüller jeweils für die Vermarktung der [X]-Marken in dem Land zuständig, in welchem sie ansässig sind. 80. Gemäss der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 22. Juni 2005 in Sachen [Marke] vertrat diese in ihrer vorläufigen Beurteilung die Auffassung, „dass [X] und seine Abfüllbetriebe in einer Reihe von Ländern und Vertriebskanälen kollektiv eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 82 EGV und Artikel 54 EWRA auf dem KEG-Markt einnehmen.“66 Wie sie in ihrer Entscheidung vom 22. Juni 2005 weiter ausführte, beruhte diese Einschätzung darauf, „dass [X] und seine Abfüllbetriebe aufgrund von wirtschaftlichen Verflechtungen, ihrer Entscheidungsfindung, dem von ihnen errichteten Kommunikationssystem und der Art und Weise, wie das [Marke]-System ([X] und seine Abfüllgesellschaften) auf dem Markt auftritt und wahrgenommen wird, auf den KEG-Märkten die Macht zu einem einheitlichen Vorgehen haben67, und in wirtschaftlicher Hinsicht […] gemeinsam als kollektive Einheit auftreten oder handeln68.“69 81. Die Lizenznehmer der [X] bekommen jeweils voneinander abgegrenzte Gebiete für die aktive Marktbearbeitung zugewiesen und verkaufen im Wesentlichen die gleichen Produkte, die sie aus Konzentraten herstellen, welche von der [X] stammen. Es ist anzunehmen, dass die von den [X]-Abfüllern vertriebenen [X]-Produkte von Konsumenten in der Regel als vom gleichen Konzern stammend wahrgenommen werden, unabhängig davon, von welchem Unternehmen sie abgefüllt werden. Auch die Werbung der [X] und ihrer Abfüllbetriebe trägt dazu bei, dass nicht primär die Abfüllbetriebe vom Konsumenten wahrgenommen werden, sondern die Produkte der [X], unabhängig davon, von welchem Abfüller sie stammen. 82. In Übereinstimmung mit der Entscheidung der Europäischen Kommission in Sachen [Marke] vom 22. Juni 2005 wird deshalb vorliegend davon ausgegangen, dass die [X] und ihre in Rz 79 genannten Abfüller in wirtschaftlicher Hinsicht eine Einheit bilden und so für die Beurteilung bezüglich den Markt für den Absatz von CSD in den Gastronomiekanal, den Markt für den Absatz von CSD plus Eistee in den Gastronomiekanal resp. den Markt für den Absatz von CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal nicht deren Marktstellung einzeln sondern als kollektive Einheit zu analysieren ist. B.3.1.2.2. Beurteilung der Marktstellung 83. Wie vorgängig beschrieben (vgl. Rz 82), geht das Sekretariat davon aus, dass für die Beurteilung der Marktstellung in den CSD-Märkten die [X] und ihre Abfüller eine kollektive Einheit bilden. Nachfolgend wird zuerst die Marktstellung der [X] und ihrer Abfüller bezüglich die CSD-Märkte mit Absatz in den Gastronomiekanal (CSD, CSD inkl. Eistee resp. CSD mit Cola-Geschmack) bei national abgegrenzten Märkten analysiert (Rz 84 ff.), daran anschliessend die Marktstellung der [X] und ihrer Abfüller bei diesen sachlichen Märkten, wenn diese
66 […]. 67 […] 68 […] 69 […]
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geographisch als die Schweiz und deren Nachbarländer umfassend abgegrenzt werden (Rz 94 ff.). 84. Als konzessionierte Abfüllerin der [X] in der Schweiz produziert und vertreibt die [CH], wie in Rz 4 bereits erwähnt, Getränke der [X], insbesondere CSD wie [Marke], […] und […], aber auch Sportgetränke der Marke […], Energydrinks der Marke […] und Apfelsaftschorle der Marke […]. Des Weiteren betreibt die [CH] die [P],70 die Mineralwasser als auch aromatisierte Mineralwässer ([…], […], […]) herstellt. Zudem stellt die [CH] Eistee ([…]) her.71 Über 90 % der von ihr vertriebenen Getränke produziert die [CH] in der Schweiz.72 85. Von [X] konzessionierte Abfüller im Ausland dürfen (dagegen) den Schweizer Markt nicht aktiv bewerben (vgl. Rz 5). Parallelimporte von [Marke]-Getränken sind zwar möglich, wie der Import von 33cl-MW-Flaschen [Marke] des [G] aus Deutschland (vgl. Rz 2) und Parallelimporte von Denner (vgl. Fn 56) zeigen, das Ausmass dieser ist aber verglichen mit dem Gesamtkonsum an [Marke] in der Schweiz gering. So entspricht das vom [G] bei der [D] angefragte Volumen weniger als [0–10] % des CSD-Absatzes der [CH] in den Gastronomiekanal.73 Ob man für die Schweiz nur den Marktanteil der [CH] oder denjenigen sämtlicher [X]- Abfüller anschaut, macht deshalb praktisch keinen Unterschied, da in diesem räumlichen Markt bezüglich [X]-Produkten praktisch ausschliesslich die [CH] tätig ist. 86. Nebst der [CH] produzieren eine grössere Anzahl weiterer Unternehmen CSD in der Schweiz resp. bieten CSD im Schweizer Markt an. So werden auf der Homepage des Verbandes Schweizerischer Mineralquellen und Soft-Drink-Produzenten (nachfolgend: SMS) 16 Mitglieder als Erfrischungsgetränkeabfüller aufgeführt, 11 davon sind gleichzeitig auch Mineralwasserabfüller.74 Zu den wichtigsten Konkurrenten der [CH] im Bereich CSD in der Schweiz dürften im Gastronomiesektor die […]75 und im Lebensmitteldetailhandel die zur […]-Gruppe gehörende […] (nachfolgend: […]) gehören. Letztere füllt nebst Mineralwasser auch aromatisierte Mineralwässer, Erfrischungsgetränke (u.a. […]) und Sirup ab.76 Verschiedene Mineralquellen dürften in ihrer Region eine deutlich stärkere Marktstellung haben als in anderen Regionen der Schweiz. Ein Teil dieser stellt auch Erfrischungsgetränke her, so z.B. die […] und die Mineralquellen […]. [Marke] dürfte in der Schweiz mit Abstand die höchsten Absätze im Bereich CSD mit Cola-Geschmack aufweisen. Wichtigstes Konkurrenzprodukt zu [Marke] in diesem Markt dürfte […] sein, weitere in der Schweiz erhältliche Cola-Getränke sind z.B. […], […], [...] und Eigenmarken der Detailhändler wie […].77
70 <[www]> (28.10.2014). 71 Vgl. <[www]> (16.10.2014) sowie <[www]> unter Marken (16.10.2014). 72 Vgl. <[www]> (16.10.2014). 73 Aus dem Schreiben des [G] vom 25. Oktober 2012 geht hervor, dass dieser am 25. September 2012 den [X]-Abfüller in […] angefragt hatte, […] [Marke] zu beziehen. Bei […] à 24 33cl-MW- Glasflaschen pro Palette entspricht dies in etwa einem jährlichen Volumen […] [Marke], also < [0– 10] % des von der [CH] in den Gastronomiekanal abgesetzten Volumens im Jahr 2011 (vgl. Tabelle 6). 74 […] (28.10.2014). 75 […] (20.11.2014). 76 Vgl. […] (11.06.14). 77 Vgl. […] (13.10.2015).
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87. Gemäss SMS wurden in der Schweiz 2013 616 Mio. Liter (2011: 642 Mio. Liter) Erfrischungsgetränke und Soft-Drinks konsumiert und 549 Mio. Liter (2011: 562 Mio. Liter) Erfrischungsgetränke und Soft-Drinks produziert. 78 2011 setzte die [CH] […] Mio. Liter CSD ab,79 was in Relation zu den insgesamt 2011 in der Schweiz konsumierten Erfrischungsgetränken und Soft-Drinks gemäss SMS und korrigiert um aromatisierte Mineralwässer einem Marktanteil in diesem Bereich von […] % entspricht (vgl. Tabelle 6).80 Damit ist die [CH] die Nummer eins beim schweizweiten Absatz von CSD. Zudem verkaufte die [CH] […] Mio. Liter Süssgetränke ohne Kohlensäure, davon […] Mio. Liter Eistee. Geht man von einem schweizweiten Konsum von Eistee von rund 227 Mio. Liter aus,81 so beträgt der Marktanteil der [CH] bei CSD plus Eistee in der Schweiz rund […] % (vgl. Tabelle 6).82 Von den […] Mio. Liter CSD, welche die [CH] 2011 absetzte, waren mit […] Mio. Liter rund […] % [Marke]-Getränke. Der schweizweite Marktanteil der [CH] im Markt für CSD mit Cola-Geschmack dürfte deshalb deutlich über demjenigen für CSD als auch über demjenigen für CSD inkl. Eistee liegen, also deutlich über […] %. Konkrete Angaben zum effektiven diesbezüglichen Marktanteil liegen dem Sekretariat aber nicht vor, da dem Sekretariat weder Daten zum gesamtschweizerischen Absatz an CSD mit Cola-Geschmack noch zum gesamtschweizerischen Absatz an CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal vorliegen. Tabelle 6: CSD resp. CSD plus Eistee – Absatz und Marktanteile des [Marke]-Abfüllers [CH] in der Schweiz, 2011 Absatzkanäle CSD CSD plus Eistee [CH] Gesamtmarkt [Mio. Liter] Gesamtmarkt [Mio. Liter] Absatz [Mio. Liter] MA [%] Absatz [Mio. Liter] MA [%] Absatz insgesamt […] […] 625 […] […] 851
78 Ohne Eistee, Fruchtsäfte, Nektare, Energydrinks und isotonische Getränke, aber inklusive aromatisierte Mineralwässer (siehe <www.erfrischungsgetränke.ch> unter Kennzahlen (21.10.2014)). Gemäss SMS sind Erfrischungsgetränke Getränke mit oder ohne Kohlensäure aus Trinkwasser oder natürlichem Mineralwasser und Fruchtsaft oder Aromen mit oder ohne Zugabe von Zuckerarten, Coffein oder Chinin (vgl. <www.erfrischungsgetraenke.ch> unter Erfrischungsgetränke> Inhaltsstoffe allgemein (21.10.2014)). 79 Daten der [CH] gemäss ihren Antworten auf den Fragebogen des Sekretariats vom 6. Dezember 2012 (vgl. Rz 10 und 13). Das Sekretariat vermutet, dass die [CH], die sich auf den schweizerischen Markt fokussiert, Süssgetränke […] in der Schweiz absetzt und damit ihr Gesamtabsatz an CSD in etwa ihrem gesamtschweizerischen Absatz an CSD entspricht. Vermutungsweise nicht in dem von der diesem Umsatz der [CH] für CSD ausgewiesenen Umsatz enthalten sind aromatisierte Mineralwässer. 80 Für die Korrektur wurden Daten für das Jahr 2007 genommen, da dem Sekretariat diesbezüglich keine neueren Daten vorliegen. 2007 wurden in der Schweiz 16,9 Mio. Liter aromatisierte Mineralwässer produziert und konsumiert (vgl. siehe <www.erfrischungsgetränke.ch> unter Kennzahlen (21.10.2014)). 81 Gemäss einer Studie der Gesundheitsförderung Schweiz, die sich auf eine Medienmitteilung von Lipton bezieht, schätzte das britische Marktforschungsinstitut Canadean den Eistee-Verbrauch in der Schweiz 2010 auf 28,5 Liter (Süssgetränke und Körpergewicht bei Kindern und Jugendlichen, September 2013). Nimmt man diesen Pro-Kopf-Verbrauch auch für 2011 an und multipliziert ihn mit der ständigen Wohnbevölkerung der Schweiz per Ende 2011 gemäss dem Bundesamt für Statistik (nachfolgend: BFS) (7‘954‘662), so ergibt sich ein gesamtschweizerischer Verbrauch bei Eistee von rund 227 Mio. Litern. 82 Die [CH] konnte bei der Befragung durch das Sekretariat (vgl. Rz 10 und 13) […].
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Absatzkanäle CSD CSD plus Eistee [CH] Gesamtmarkt [Mio. Liter] Gesamtmarkt [Mio. Liter] Absatz [Mio. Liter] MA [%] Absatz [Mio. Liter] MA [%] davon in - Gastronomiekanal - Heimkonsumkanal
[…]–[…] […]–[…] Hypothese > […] < […]
k. A. k. A.
[…]–[…] […]–[…] Hypothese > […] < […]
k. A. k. A. Bemerkung: MA steht für Marktanteil. Datenquellen: [CH] (Schreiben vom 28.02.2013 und 16.01.2015), Bundesamt für Statistik BFS, SMS, Gesundheitsförderung Schweiz mit Verweis auf eine Medienmitteilung von Canadean (vgl. Fn 81) und eigene Berechnungen basierend auf diesen Daten und Schätzungen (vgl. Rz 87 ff.). Aufteilung [CH]- Volumen in Gastronomie- und Heimkonsumkanal: […].83 […].84 […]. 88. Wie bereits ausgeführt (vgl. u.a. Rz 69), umfassen die sachlich relevanten Märkte bezüglich CSD, CSD plus Eistee und CSD mit Cola-Geschmack nur den Absatz in den Gastronomiekanal und nicht den Absatz in sämtliche Kanäle. Wie ebenfalls schon geschildert (vgl. Rz 64), geht das Sekretariat davon aus, dass der Anteil an Markengetränken an sämtlichen Getränken im Gastronomiekanal höher sein dürfte als der Anteil, den Markengetränke an sämtlichen Getränken im Detailhandelskanal erzielen, dies aufgrund des höheren Markenbewusstseins im Gastronomiekanal verglichen mit dem Heimkonsum. So erwerben die Kunden im Horeka-Kanal mit dem Kauf des Getränkes neben dem physischen Produkt zusätzliche Dienstleistungen, was dazu führt, dass der Kaufpreis des Produkts, dessen sich der Gastronom gegenübersieht, verhältnismässig weniger gewichtet wird als der Preis des Produkts im Detailhandel.85 Somit ist davon auszugehen, dass die [CH] als Anbieterin starker Marken, allen voran der Marke [Marke], im Horeka-Kanal bei den CSD resp. bei den CSD plus Eistee in der Schweiz einen Marktanteil erreichen dürfte, der über demjenigen liegt, welcher für den Absatz im schweizweiten Markt für CSD resp. für CSD plus Eistee gilt, somit also über […] % resp. über […] % liegt, während für den Heimkonsum genau Umgekehrtes gilt (vgl. Tabelle 6). Wie in Rz 87 erwähnt, geht das Sekretariat davon aus, dass der Marktanteil der [CH] im schweizweiten Markt für CSD mit Cola-Geschmack deutlich über […] % liegen dürfte. In Berücksichtigung der Annahme, dass Marken-CSD-Getränke im Gastronomiekanal einen höheren Marktanteil haben als im Detailhandel, dürfte der effektive Marktanteil der [CH] beim Absatz von CSD mit Cola-Geschmack in den Gastronomiekanal nochmals höher sein. 89. Die in Tabelle 6 angegebenen Bandbreiten des [CH]-Absatzes von CSD resp. CSD plus Eistee in den Gastronomiekanal einerseits und den Heimkonsumkanal andererseits er-
83 Diese Schätzung des Sekretariats des Sekretariats stützt sich darauf, dass gemäss Distribution von Feldschlösschen-Hürlimann Bieren (RPW 1999/1, 58 Rz 2–3) Depositäre 60 % ihres Umsatzes in den Gastronomie-Kanal, ca. 20 % an den traditionellen Lebensmitteleinzelhandel und ca. 20 % ihres Umsatzes an Privathaushalte und andere kleinere Kanäle liefern. Von diesen anderen kleinen Kanälen hat das Sekretariat vorliegend für CSD und Eistee die Hälfte zum Gastronomie-Kanal gerechnet. 84 Bezüglich Cash&Carry-Märkte sagte die WEKO in ihrem Entscheid Heineken/Eichhof (RPW 2008/3, 428 Rz 67), dass Abholmärkte und Gastronomiebelieferungsbetriebe 90 % des von ihnen erworbenen Biers an Horeka-Betriebe weiterverkaufen. Diesen Prozentsatz hat das Sekretariat vorliegend auch für CSD und Eistee angenommen. 85 Vgl. RPW 2008/3, 428 Rz 71, Heineken/Eichhof.
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rechnete das Sekretariat basierend auf Daten der [CH] zur Höhe der volumenbasierten Umsätze mit verschiedenen Kundengruppen als auch basierend auf eigenen Annahmen darüber, zu welchem Anteil diese Kundengruppen jeweils an die Gastronomie liefern resp. der Gastronomie zuzurechnen sind (vgl. hierzu die die Erläuterungen zu den Datenquellen unterhalb von Tabelle 6). So flossen nach diesen Berechnungen im Jahr 2011 […]–[…] Mio. Liter CSD und […]–[…] Mio. Liter Eistee der [CH], also insgesamt […]–[…] Mio. Liter CSD plus Eistee, direkt oder indirekt in den schweizerischen Gastronomiekanal (vgl. Tabelle 6).86 90. Während sich der gesamtschweizerische Konsum an CSD resp. CSD inkl. Eistee anhand von Daten der SMS sowie gestützt auf Daten von Canadean, wie vorhergehend aufgezeigt (vgl. Rz 87, Fn 81 und Tabelle 6), gemäss Ansicht des Sekretariats plausibel schätzen lässt, erwies sich die weitere Unterteilung dieses gesamtschweizerischen Konsums in einen Gastronomiekanal und einen solchen für den Heimkonsum für das Sekretariat als ungleich schwieriger. So nimmt die SMS selbst auf ihrer Homepage keine Unterteilung der von ihr publizierten Daten in verschiedene Absatzkanäle vor.87 Weiter sah sich die [CH] gegenüber dem Sekretariat gemäss ihrer Antwort vom 28. Februar 2013 auf den Fragebogen des Sekretariats vom 6. Dezember 2012 […]. 91. Gemäss dem Geschäftsbericht 2013 der [CH]-Gruppe gehen nahezu 38 % aller alkoholfreien, trinkfertigen Getränke in der Schweiz in den Horeka-Kanal.88 In diesem Markt dürften nebst CSD auch Eistee, Energydrinks, Sportlergetränke, aromatisierte Mineralwässer, Nektare, Fruchtsäfte und Mineralwasser enthalten sein, wobei Mineralwasser gefolgt von CSD volumenmässig am wichtigsten sein dürften. Unter der Annahme, dass 2011 im Bereich CSD resp. CSD plus Eistee ebenfalls rund 38 % aller Getränke in den Horeka-Kanal gingen, kommt man gestützt auf die in Tabelle 6 angegebenen Gesamtmarktdaten auf einen schweizweiten Horeka-Markt für CSD von 237 Mio. (= 0.38 * 625 Mio.) resp. einen Horeka- Markt für CSD plus Eistee von 324 Mio. (= 0.38 * 851 Mio.) und somit in Verbindung mit den Daten zum Volumen der [CH] (wiederum aus Tabelle 6) auf einen Marktanteil der [CH] im Horeka-Kanal von […]–[…] % resp. […]–[…] %. Diese Annahme dürfte insbesondere dann zu einem passablen Ergebnis führen, wenn der Anteil des Konsums im Horeka-Kanal verglichen mit dem Heimkonsum bei den beiden volumenmässig wichtigsten alkoholfreien, trinkfertigen Getränken – Mineralwasser und CSD – ähnlich ist.89 92. Mit […]–[…] % für CSD resp. […]–[…] % für CSD plus Eistee (vgl. Rz 91) fällt die vom Sekretariat basierend auf den Geschäftsbericht 2013 gemachte Schätzung der schweizweiten Marktanteile der [CH] im Gastronomiebereich etwas tiefer aus als die Marktanteile gemäss der in Rz 88 gemachten Überlegungen, wonach über […] % aller CSD im Gastronomiekanal in der Schweiz auf die [CH] entfallen und über […] % aller CSD plus Eistee (vgl. Tabelle 7). Es ist aber zu berücksichtigen, dass die Schätzung auf gewissen Annahmen beruht, welche das Sekretariat empirisch nicht überprüfen konnte. Somit kann die Höhe des Marktanteils der [CH] in der Schweiz beim Absatz für CSD resp. CSD plus Eistee in den
86 Demnach setzte die [CH] im Jahr 2011 […]–[…] % ihres gesamtschweizerischen Absatzes an CSD und […]–[…] % ihres gesamtschweizerischen Absatzes an CSD plus Eistee im Gastronomiekanal ab. 87 www.erfrischungsgetraenke.ch (12.08.2015). 88 <[www]> (13.08.2015). 89 Abweichungen hiervon könnte es geben, wenn z.B. im Restaurant eher Mineralwasser, zuhause dagegen Leitungswasser getrunken wird und so der Anteil des insgesamt konsumierten Mineralwassers, welches in den Horeka-Kanal geht, grösser ist als 38 %. Dies würde dazu führen, dass das Volumen an CSD, welches im Gastronomiekanal konsumiert wird, eher zu hoch geschätzt wäre und so wiederum der Marktanteil der [CH] in diesem Bereich zu tief geschätzt wäre. Abweichungen könnte es aber auch geben, wenn im Horeka-Kanal der Anteil an CSD verglichen mit Mineralwasser höher ist als im Heimkonsumkanal, dann würde das Volumen an CSD, welches im Gastronomiekanal konsumiert wird, eher unterschätzt.
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Gastronomiekanal, welcher für die Beurteilung, ob eine Marktbeherrschung der [X] und dessen Abfüllbetriebe (insbesondere der [CH]) in der Schweiz vorliegt, notwendig ist, in der vorliegenden Vorabklärung nicht abschliessend geklärt werden. Tabelle 7: Absatz der [CH] von CSD resp. CSD + Eistee in den Gastronomiekanal, 2011 Schätzung/Hypothese CSD, Gastronomiekanal CSD plus Eistee, Gastronomiekanal Gesamtmarkt [Mio. Liter] Marktanteil [CH] [%] Gesamtmarkt [Mio. Liter] Marktanteil [CH] [%]