Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22-00042/COO.2101.111.4.239432
Verfügung vom 10. Juli 2017
in Sachen Untersuchung 22-0467 gemäss Art. 27 KG betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG
gegen 1. Foffa Conrad AG, Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez 2. Scandella Bau AG, Solapark, 7536 Sta. Maria Val Müstair beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Gerald Brei, Eversheds Sutherland AG, Stadelhoferstrasse 22, 8001 Zürich 3. Hohenegger SA in Liquidation, c/o Konkursamt der Region Engiadina Bassa / Val Müstair, Via Umrail, 7536 Sta. Maria
Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten), Florence Bettschart-Narbel, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Martin Rufer, Henrique Schneider, Danièle Wüthrich-Meyer
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Inhaltsverzeichnis A Verfahren ....................................................................................................................... 6 A.1 Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 6 A.2 Untersuchungsadressaten .............................................................................................. 6 A.2.1 Foffa Conrad AG ........................................................................................................ 6 A.2.2 Scandella Bau AG...................................................................................................... 6 A.2.3 Hohenegger SA ......................................................................................................... 6 A.3 Verfahrensgeschichte ..................................................................................................... 7 A.3.1 Untersuchungseröffnung ............................................................................................ 7 A.3.2 Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Scandella Bau AG und deren Ergänzungen ............................................................................................................. 7 A.3.3 Ausdehnung der Untersuchung, Verfahrenstrennung und weitere Ermittlungshandlungen .............................................................................................. 8 A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht .................................................................................... 9 A.3.5 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien ........................................... 9 B Sachverhalt ................................................................................................................... 9 B.1 Übersicht ........................................................................................................................ 9 B.2 Vorbemerkungen zum Beweis ........................................................................................ 9 B.3 Hoch- und Tiefbaubranche im Münstertal .................................................................... 10 B.3.1 Münstertal ................................................................................................................ 10 B.3.2 Tätige Bauunternehmen .......................................................................................... 10 B.3.3 Marktanteile ............................................................................................................. 11 B.3.3.1 Angaben der Parteien (Schätzungen) ...................................................................... 11 B.3.3.2 Analyse der Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinde Val Müstair ............................................................................................................... 12 a. Grundlagen .............................................................................................................. 12 b. Würdigung ............................................................................................................... 12 B.3.3.3 Umsatzangaben der Parteien in den Bereichen Hoch- und Tiefbau ........................ 13 B.3.3.4 Zwischenfazit ........................................................................................................... 14 B.4 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen ................................................ 14 B.4.1 Konsens und Inhalt .................................................................................................. 15 B.4.1.1 Beweisthema ........................................................................................................... 15 B.4.1.2 Beweismittel ............................................................................................................. 15 a. Urkunden ................................................................................................................. 15 b. Auskünfte von Parteien ............................................................................................ 17 B.4.1.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 20 B.4.1.4 Beweisergebnis........................................................................................................ 21 B.4.2 Beteiligte .................................................................................................................. 22 B.4.2.1 Beweisthema ........................................................................................................... 22 B.4.2.2. Beweismittel ............................................................................................................. 22 B.4.2.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 23 a. An der Zusammenarbeit beteiligte Unternehmen .................................................... 23 b. Zusammenhang zwischen der Scandella Bau AG und der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft ...................................................................................... 23
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B.4.2.4 Beweisergebnis........................................................................................................ 24 B.4.3 Verfolgter Zweck ...................................................................................................... 24 B.4.3.1 Beweisthema ........................................................................................................... 24 B.4.3.2 Beweismittel ............................................................................................................. 24 B.4.3.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 25 B.4.3.4 Beweisergebnis........................................................................................................ 25 B.4.4 Dauer ....................................................................................................................... 26 B.4.4.1 Beweisthema ........................................................................................................... 26 B.4.4.2 Beweismittel ............................................................................................................. 26 a. Urkunden ................................................................................................................. 26 b. Auskünfte von Parteien ............................................................................................ 26 c. Zeugnis von Drittpersonen ....................................................................................... 27 B.4.4.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 27 B.4.4.4 Beweisergebnis........................................................................................................ 28 B.4.5 Umsetzung und Auswirkungen ................................................................................ 28 B.4.5.1 Beweisthema ........................................................................................................... 28 B.4.5.2 Beweismittel ............................................................................................................. 28 a. Urkunden ................................................................................................................. 28 b. Auskünfte von Parteien ............................................................................................ 29 B.4.5.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 30 B.4.5.4 Beweisergebnis........................................................................................................ 32 B.4.6 Zwischenfazit ........................................................................................................... 32 B.5 Weiterführung der Zusammenarbeit bis 2012 .............................................................. 33 B.5.1 Weiterbestand des Konsenses, Beteiligte und verfolgter Zweck ............................. 33 B.5.1.1 Beweisthema ........................................................................................................... 33 B.5.1.2 Beweismittel ............................................................................................................. 33 a. Urkunden ................................................................................................................. 33 b. Parteiauskünfte ........................................................................................................ 35 B.5.1.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 37 a. Weiterbestand des Konsenses ................................................................................ 37 b. Beteiligte .................................................................................................................. 38 c. Verfolgter Zweck ...................................................................................................... 38 B.5.1.4. Beweisergebnis........................................................................................................ 38 B.5.2 Dauer, Umsetzung und Auswirkungen .................................................................... 39 B.5.3.1 Beweisthema ........................................................................................................... 39 B.5.3.2 Beweismittel ............................................................................................................. 39 a. Urkunden ................................................................................................................. 39 b. Auskünfte von Parteien ............................................................................................ 39 B.5.3.3 Beweiswürdigung ..................................................................................................... 41 a. Dauer ....................................................................................................................... 41 b. Umsetzung und Auswirkungen ................................................................................ 41 B.5.3.4. Beweisergebnis........................................................................................................ 42 B.5.3 Zwischenfazit ........................................................................................................... 43 B.6 Fazit zum Sachverhalt .................................................................................................. 43 B.6.1 Hoch- und Tiefbaubranche im Münstertal ................................................................ 43
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B.6.2 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen bis 2008 ............................. 44 B.6.3 Weiterführung der Zusammenarbeit bis 2012 .......................................................... 44 C Erwägungen ................................................................................................................ 45 C.1 Geltungsbereich ........................................................................................................... 45 C.2 Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 45 C.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede ................................................................................. 46 C.3.1 Wettbewerbsabrede ................................................................................................. 46 C.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 46 C.3.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................. 47 C.3.1.3 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen .............. 47 C.3.1.4 Zwischenfazit ........................................................................................................... 48 C.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................... 48 C.3.2.1 Qualifikation der vorliegenden Wettbewerbsabrede ................................................ 48 a. Qualifikation als Gesamtabrede ............................................................................... 48 b. Qualifikation als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG) ................................................................................................................. 49 C.3.2.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ................ 50 a. Relevanter Markt ...................................................................................................... 50 (i) Marktgegenseite ...................................................................................................... 51 (ii) Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 51 (iii) Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 52 (iv) Zeitlich relevanter Markt ........................................................................................... 53 b. Aussenwettbewerb................................................................................................... 53 (i) Tatsächlicher Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt .................................. 54 (ii) Potenzieller Wettbewerb .......................................................................................... 54 c. Innenwettbewerb...................................................................................................... 55 d. Zwischenfazit zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .......................................................................................... 58 C.3.3 Zwischenfazit ........................................................................................................... 58 C.4 Massnahmen ................................................................................................................ 59 C.4.1 Anordnung von Massnahmen .................................................................................. 59 C.4.2 Sanktionierung ......................................................................................................... 60 C.4.2.1 Allgemeines ............................................................................................................. 60 C.4.2.2 Voraussetzungen ..................................................................................................... 60 a. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ......................................................................... 60 b. Sanktionssubjekte .................................................................................................... 61 c. Vorwerfbarkeit .......................................................................................................... 61 d. Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) ........................ 62 C.4.2.3 Bemessung .............................................................................................................. 63 a. Konkrete Sanktionsberechnung ............................................................................... 63 (i) Basisbetrag .............................................................................................................. 63 (ii) Dauer des Verstosses.............................................................................................. 65 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ................................................................. 66 b. Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion .................................. 66
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(i) Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion ....................................... 66 (ii) Beurteilung ............................................................................................................... 67 c. Maximalsanktion ...................................................................................................... 68 d. Ergebnis ................................................................................................................... 68 D Kosten ......................................................................................................................... 68 E Ergebnis ...................................................................................................................... 70 F Dispositiv .................................................................................................................... 71
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A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob im Münstertal tätige Bauunternehmen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie bei Ausschreibungen von Hoch- und Tiefbauleistungen Vereinbarungen über den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise trafen. A.2 Untersuchungsadressaten A.2.1 Foffa Conrad AG 2. Die Foffa Conrad AG mit Sitz in Zernez wurde 1964 gegründet. Sie bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumaterialien. Verwaltungsratspräsident der Foffa Conrad AG ist Roland Conrad. Das Unternehmen beschäftigt in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende.2 Die Gesellschaft hat Zweigniederlassungen in Scuol, Samnaun und Val Müstair. A.2.2 Scandella Bau AG 3. Die Scandella Bau AG mit Sitz in Val Müstair wurde im März 2013 gegründet. Sie bezweckt die Übernahme und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie den Handel mit Baumaterialien. […] an der Scandella Bau AG werden von der Foffa Conrad AG gehalten.3 Verwaltungsratspräsident der Scandella Bau AG ist Roland Conrad. A.2.3 Hohenegger SA 4. Die Hohenegger SA mit Sitz in Val Müstair wurde 1972 gegründet. Sie war in den Bereichen Hoch- und Tiefbau, Innen- und Aussenverputz, Plattenarbeiten, Sanitärarbeiten, Heizungen und Maler- bzw. Gipserarbeiten tätig.4 Geschäftsführer der Hohenegger SA war Hans- Peter Bernhart. Die Hohenegger SA beschäftigte bis zu 30 Personen.5 5. Mit Entscheid vom 4. Mai 2017 eröffnete der Konkursrichter des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair über die Hohenegger SA mit Wirkung ab dem 4. Mai 2017 den Konkurs. Sie trägt seither den Zusatz „in Liquidation“. Der Konkurs wird im summarischen Verfahren durchgeführt.6
1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Vgl. <http://foffa-conrad.ch/ueberuns.html> (27.2.2017). 3 Act. VII.2 (22-0467). – Die Akten des vorliegenden Verfahrens setzen sich aus den Akten bis und mit der Verfahrenstrennung vom 23. November 2015 (Aktenverzeichnis 22-0433) und den Akten nach der Verfahrenstrennung (Aktenverzeichnis 22-0467) zusammen. Ist bei der Angabe der Aktenstücke (Act.) kein Hinweis auf das Aktenverzeichnis vermerkt, sind diese im Aktenverzeichnis 22-0433 erfasst. 4 Act. IV.025, Zeile 103 f. 5 Act. IV.025, Zeile 106. 6 SHAB vom 1.6.2017, Nr. 105.
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A.3 Verfahrensgeschichte A.3.1 Untersuchungseröffnung 6. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eröffnete am 30. Oktober 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubranche die Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin nach Art. 27 ff. KG, unter anderem gegen die Foffa Conrad AG.7 7. Dem Sekretariat lagen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie Kies und Beton. Es bestand der Verdacht, dass sich im Unterengadin Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgesprochen hatten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote bzw. Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen. 8. Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat insgesamt 13 Hausdurchsuchungen durch, unter anderem bei der Foffa Conrad AG. Während der Hausdurchsuchungen wurden insgesamt zehn Parteieinvernahmen und Zeugeneinvernahmen durchgeführt, so am 31. Oktober 2012 auch mit A.________, […] der Foffa Conrad AG.8 A.3.2 Selbstanzeige der Foffa Conrad AG und der Scandella Bau AG und deren Ergänzungen 9. Mit Fax-Bonusmeldung vom 2. November 2012 reichte die Foffa Conrad AG Selbstanzeige betreffend mutmassliche Wettbewerbsverstösse in der Baubranche im Münstertal ein.9 Sie ergänzte ihre Selbstanzeige betreffend das Münstertal mit Eingaben vom 12. November 201210, 29. November 201211 und 1. Februar 201212. 10. Zudem gaben folgende Personen dem Sekretariat im Rahmen von mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG Auskunft über mutmassliche Wettbewerbsverstösse im Münstertal: – A.________, […] der Foffa Conrad AG (12. November 2012)13; – B.________, […] der Foffa Conrad AG (20. August 2015)14. 11. Mit Eingabe vom 14. März 2016 bestätigte die Scandella Bau AG, dass die Selbstanzeige der Foffa Conrad AG für die gesamte Unternehmensgruppe erfolgt sei und daher auch für die erst nach Untersuchungseröffnung gegründete Scandella Bau AG gelte.15
7 Vgl. SHAB vom 13.11.2012, Nr. 221 (Act. I.025) und Untersuchungseröffnungsschreiben an die Parteien vom 30.10.2012 und 5.11.2012 (Act. I.002–I.022). 8 Vgl. Act. IV.002. 9 Act. IX.C.001. 10 Act. IX.C.007. 11 Act. IX.C.023. 12 Act. IX.C.035. 13 Act. IX.C.005. 14 Act. IX.C.052. 15 Act. VII.5 (22-0467).
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12. Am 15. März 2016 gab C.________, […] der Scandella Bau AG, im Rahmen einer mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Scandella Bau AG Auskunft über mutmassliche Wettbewerbsverstösse im Münstertal.16 A.3.3 Ausdehnung der Untersuchung, Verfahrenstrennung und weitere Ermittlungshandlungen 13. Am 22. und 23. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden (vormals: Bau Unterengadin) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen aus.17 Zwischen dem 23. und dem 24. April 2013 führte das Sekretariat weitere Hausdurchsuchungen durch. 14. Am 28. Oktober 2015 führte das Sekretariat eine Parteieinvernahme mit D.________, Hohenegger SA, durch.18 15. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf weitere Gesellschaften aus, unter anderem auf die Hohenegger SA und die Scandella Bau AG.19 16. Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2015 trennte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO die Untersuchung 22-0467: Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal von der Untersuchung 22-0433: Bauleistungen Graubünden.20 Das getrennte Verfahren 22-0467: Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal wurde gegen die Foffa Conrad AG, die Scandella Bau AG und die Hohenegger SA weitergeführt. 17. Am 16. März 2016 befragte das Sekretariat E.________, […] der Hohenegger SA, zu den Vorwürfen gegen die Hohenegger SA.21 18. Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 reichten die Foffa Conrad AG und die Scandella Bau AG ihre Antworten auf die Fragen des Sekretariats zu den Wettbewerbsverhältnissen im Münstertal in den Bereichen Hoch- und Tiefbau ein.22 Mit Schreiben vom 30. Juni 2016 beantwortete C.________ zusätzliche Fragen betreffend die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft.23 19. Mit Eingabe vom 26. Juli 2016 nahm die Hohenegger SA zu den Fragen des Sekretariats betreffend die Wettbewerbsverhältnisse im Münstertal in den Bereichen Hoch- und Tiefbau sowie […] Stellung.24 Auf Aufforderung des Sekretariats hin ergänzte sie ihre Angaben mit Eingabe vom 2. September 2016.25
16 Act. VII.6 (22-0467). 17 Vgl. SHAB vom 28.5.2013, Nr. 100 (Act. I.080); Act. I.059–I.067. 18 Act. IV.025. 19 Act. I.518 und Act. I.534. 20 Act. I.502–I.545. 21 Act. II.1 (22-0467). 22 Act. I.33 (22-0467). 23 Act. III.1 (22-0467). 24 Act. I.35 (22-0467). 25 Act. I.43 (22-0467).
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A.3.4 Gewährung der Akteneinsicht 20. Am 7. Juni 2016 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien die Verfahrensakten auf einem gesicherten Server der Bundesbehörden zur Einsicht bereit.26 21. Mit Schreiben vom 11. August 2016 informierte das Sekretariat die Verfahrensparteien, welche Unternehmen Selbstanzeige eingereicht haben. Weiter informierte es, wie in die entsprechenden Selbstanzeigedossiers eingesehen werden kann.27 22. Die Einsicht in die Beilagen zu den Selbstanzeigen erfolgte am 30. März 2017 durch Versand der elektronischen Aktenverzeichnisse erfolgen. Zudem hatten die Verfahrensparteien die Gelegenheit, ab 3. April 2017 in die eigentlichen Selbstanzeigen vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen. A.3.5 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien 23. Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur Stellungnahme zu. Sämtliche Parteien verzichteten auf eine Stellungnahme. B Sachverhalt B.1 Übersicht 24. Die nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt sind wie folgt aufgebaut. Zunächst werden in den Vorbemerkungen die Grundlagen der Beweisführung dargelegt (Rz 25 ff. hiernach). Anschliessend wird die Hoch- und Tiefbaubranche im Münstertal beschrieben, insbesondere die dort tätigen Unternehmen sowie deren Marktanteile (Rz 28 ff. hiernach). Sodann wird – und hier liegt der Schwerpunkt der Ausführungen zum Sachverhalt – der kartellrechtlich relevante Sachverhalt im Einzelnen erörtert. Dabei wird zwischen der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen bis 2008 (Rz 52 ff. hiernach) und der Weiterführung dieser Zusammenarbeit bis 2012 (Rz 133 ff. hiernach) unterschieden. B.2 Vorbemerkungen zum Beweis 25. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG)28 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Auch im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP29). 26. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.30 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt
26 Act. I.22 (22-0467). 27 Act. I.37 (22-0467) und Act. I.38 (22-0467). 28 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 29 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 30 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2 f., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.2 f., Siegenia-Aubi AG/WEKO; vgl. auch etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submission Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB).
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werden kann. Es muss sich um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.31 Hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sachverhalte, sind im Einklang mit der Rechtsprechung keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus.32 27. Diesen Grundsätzen ist im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen zum Sachverhalt Rechnung zu tragen. B.3 Hoch- und Tiefbaubranche im Münstertal 28. Im Folgenden werden die Struktur und Verhältnisse der Hoch- und Tiefbaubranche im Münstertal dargelegt. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Hochbau dasjenige Teilgebiet des Bauwesens umfasst, das sich mit der Planung und Errichtung von Bauwerken befasst, die mehrheitlich oberhalb der Geländelinie liegen (zum Beispiel Wohnhäuser). Bauwerke, die sich mehrheitlich unterhalb oder auf der Geländelinie befinden, werden dagegen typischerweise dem Tiefbau zugeordnet (zum Beispiel Kanalisationen, Tunnelbau, Erdbau). 29. Im Einzelnen werden zunächst die Örtlichkeiten des Münstertals angesprochen (Rz 30 ff.). Anschliessend werden die im Münstertal in den Bereichen Hoch- und Tiefbau tätigen Bauunternehmen beschrieben (Rz 34 ff.). Schliesslich werden die Marktanteile dieser Bauunternehmen analysiert (Rz 38 ff.). B.3.1 Münstertal 30. Das Münstertal ist rund 25 Kilometer lang und erstreckt sich vom Ofenpass im Westen zum oberen Teil des Etschtals im Osten. Das Tal wird unter anderem von den Bergen Piz Daint, Piz Turettas, Piz Lad, Piz Chavalatsch im Süden und vom Piz Terza im Norden umgeben. 31. Topographisch kann das Münstertal in drei Talstufen eingeteilt werden. Auf der obersten liegen die Orte Tschierv und Fuldera, auf der mittleren Valchava und Sta. Maria und auf der untersten Müstair und – in der italienischen Provinz Südtirol – Taufers. 32. Im Münstertal besteht auf Schweizer Gebiet mit der Gemeinde Val Müstair nur eine Gemeinde. In der Gemeinde leben rund 1‘600 Menschen. Sie entstand am 1. Januar 2009 aus der Fusion der bis dahin selbstständigen Gemeinden Tschierv, Fuldera, Lü, Valchava, Sta. Maria und Müstair. 33. Das Münstertal ist mit einer Strasse über den Ofenpass mit dem Engadin verbunden. Mit Italien ist es durch die SS 41 erschlossen. B.3.2 Tätige Bauunternehmen 34. Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 ersuchte das Sekretariat die Verfahrensparteien, ihre Konkurrenten in den Bereichen Hoch- und Tiefbau in den Jahren 2004 bis 2012 zu bezeichnen.33 Die Foffa Conrad AG nannte daraufhin mit Eingabe vom 27. Juni 2016 die Hohenegger
31 Vgl. z.B. BGE 124 IV 86, E. 2a. 32 BGE 139 I 72, 91 E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.7, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 4.3.7, Siegenia-Aubi AG/WEKO; je m.w.Hinw. 33 Act. I.26 (22-0467) und Act. I.27 (22-0467).
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SA und die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft als wesentliche Konkurrentinnen in diesem Zeitraum, und zwar sowohl im Bereich Hochbau als auch im Bereich Tiefbau.34 In geringem Umfang seien auch die Terza Bau AG (bis 2007) und die Einzelfirma Arthur Pinggera (bis 2008) tätig gewesen.35 35. Die Hohenegger SA bezeichnete in ihrer Eingabe vom 26. Juli 2016 grundsätzlich die gleichen Marktteilnehmerinnen im Zeitraum von 2004 bis 2012 in den Bereichen Hoch- und Tiefbau, nämlich die Foffa Conrad AG, die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft sowie die Hohenegger SA. Allerdings erwähnte die Hohenegger SA die Terza Bau AG nicht als weitere Konkurrentin. Zudem sei die Einzelfirma Arthur Pinggera – im Unterschied zur Angabe der Foffa Conrad AG – bis ins Jahr 2010 tätig gewesen.36 36. Die Tätigkeit der Terza Bau AG und der Einzelfirma Arthur Pinggera war im fraglichen Zeitraum von untergeordneter Bedeutung. Die Terza Bau AG wurde am 29. Februar 2008 aufgelöst und am 7. September 2009 im Handelsregister gelöscht.37 Über die Einzelfirma Arthur Pinggera eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Inn am 17. März 2010 den Konkurs. Die Firma wurde am 29. August 2011 im Handelsregister gelöscht.38 37. Soweit vorliegend relevant sind die Parteiangaben glaubhaft. Daraus folgt, dass im Zeitraum von 2004 bis 2012 im Wesentlichen folgende Bauunternehmen in den Bereichen Hochund Tiefbau im Münstertal tätig gewesen sind: die Foffa Conrad AG; die Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft; die Hohenegger SA. B.3.3 Marktanteile 38. Im Folgenden werden die Marktanteile der im Münstertal im Zeitraum von 2004 bis 2012 tätigen Unternehmen erörtert. Dabei werden zunächst die auf Schätzungen beruhenden Angaben der Parteien dargelegt (Rz 39 f.). Anschliessend werden diese Angaben den Informationen aus den Offertöffnungsprotokollen des Kantons Graubünden und der Gemeinde Val Müstair gegenübergestellt und überprüft (Rz 41 ff.). B.3.3.1 Angaben der Parteien (Schätzungen) 39. Die Foffa Conrad AG gab mit Eingabe vom 27. Juni 201639 die geschätzten Marktanteile ihres Unternehmens und diejenigen der Konkurrentinnen in den Jahren 2004 bis 2012 im Münstertal an. Danach habe die Foffa Conrad AG in diesem Zeitraum im Bereich Hochbau jeweils über einen Marktanteil von […] % bis […] % verfügt, die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft über einen Marktanteil von […] % bis […] % und die Hohenegger SA über einen Marktanteil von […] % bis […] %. Die Terza Bau AG und die Einzelfirma Arthur Pinggera hätten bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit je einen Marktanteil von […] % bis […] % gehabt. Dabei fällt auf, dass nach Angaben der Foffa Conrad AG ihre Marktanteile und diejenigen der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft und der Hohenegger SA zwischen
34 Act. I.33 (22-0467), Seite 4 f. 35 Act. I.33 (22-0467), Seite 7 f. 36 Act. I.36 (22-0467), Seite 6 f. 37 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister der früheren Terza Bau AG, <www.zefix.ch> (27.2.2017). 38 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister der früheren Einzelfirma Arthur Pinggera, <www.zefix.ch> (27.2.2017). 39 Act. I.33 (22-0467).
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2008 und 2009 gestiegen seien. Angesichts der Geschäftsaufgabe bzw. Liquidation der Terza Bau AG und der Einzelfirma Arthur Pinggera in diesen Jahren erscheint dies nachvollziehbar. Die Schätzungen der Marktanteile der Foffa Conrad AG für den Bereich Tiefbau sind mit denjenigen für den Bereich Hochbau vergleichbar. 40. Die Scandella Bau AG schätzte die Marktanteile der im Münstertal in den Bereichen Hoch- und Tiefbau tätigen Unternehmen mit Eingabe vom 27. Juni 201640 gleich wie die Foffa Conrad AG. Die Hohenegger SA reichte keine Angaben oder Schätzungen zu den Marktanteilen der im Münstertal tätigen Bauunternehmen ein. B.3.3.2 Analyse der Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinde Val Müstair 41. Die Schätzungen der Parteien zu den Marktanteilen erachtet die Behörde als glaubhaft. Um deren Stichhaltigkeit besser beurteilen zu können, sind die Angaben der Parteien mit den Informationen zu vergleichen, die sich aus der Analyse der Offertöffnungsprotokolle des Kantons Graubünden und der Gemeinde Val Müstair ergeben. a. Grundlagen 42. Im Rahmen der Amtshilfe reichten der Kanton Graubünden und die Gemeinde Val Müstair die Offertöffnungsprotokolle betreffend Aufträge im Strassenbau sowie in den Bereichen Hoch- und Tiefbau ein.41 Dabei ist zu beachten, dass die Gemeinde Val Müstair aus einer Fusion der Gemeinden Fuldera, Lü, Tschierv, Sta. Maria, Valchava und Val Müstair im Jahr 2009 hervorgegangen ist. Die kommunalen Offertöffnungsprotokolle vor der Gemeindefusion im Jahr 2009 liegen der Behörde nicht vor.42 43. Der nachfolgenden Würdigung liegen 24 Offertöffnungsprotokolle zwischen 2004 und 2012 betreffend Hoch- und Tiefbauprojekte im Münstertal mit einem Bauvolumen von insgesamt CHF 7'491'177.22 zugrunde. Nicht berücksichtigt werden Installationsarbeiten und reine Belagsarbeiten. b. Würdigung 44. Die nachfolgende Tabelle 1 zeigt – auf der Grundlage der 24 Bauprojekte im öffentlichen Sektor (vgl. Rz 42 f.) – die Marktanteile der im Münstertal tätigen Bauunternehmen im Zeitraum von 2004 bis 2012 auf. Die zweite Spalte „Eingereichte Offerten“ gibt die Anzahl der vom betreffenden Unternehmen in den Jahren 2004 bis 2012 eingereichten Offerten wieder, während die dritte Spalte „Offerten mit Zuschlag“ die Anzahl der erfolgreichen Offerten des Unternehmens nennt. In der vierten Spalte wird der Anteil der erfolgreichen Offerten des Unternehmens an sämtlichen 24 Bauprojekten kalkuliert. Die fünfte Spalte „Umsatz“ enthält den Umsatz des betreffenden Unternehmens im Rahmen dieser 24 Bauprojekte, während schliesslich in der sechsten Spalte „Umsatz in %“ der Umsatz in Prozent angegeben wird. Unternehmen Eingereichte Offerten Offerten mit Zuschlag Anteil Offerten mit Zuschlag an allen Bauprojekten Umsatz (in CHF) Umsatz in % Foffa Conrad AG […] […] […] […] […] Hohenegger SA […] […] […] […] […]
40 Act. I.33 (22-0467). 41 Act. VI.036; Act. VI.128. 42 Act. VI.010.
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Pio Scandella […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] […] Arthur Pinggera […] […] […] […] […] Terza Bau AG […] […] […] […] […] Gesamt 78 24 100 % 7'491'177.22 100 % Tabelle 1: Marktanteile der im Münstertal tätigen Bauunternehmen für Hoch- und Tiefbauaufträge der öffentlichen Hand (2004–2012) 45. Daraus folgt, dass die Foffa Conrad AG im Zeitraum von 2004 bis 2012 bei […] % aller Projekte den Zuschlag erhielt, damit aber über […] des Bauvolumens im öffentlichen Sektor im Münstertal auf sich vereinte, nämlich […] %. Die Hohenegger SA und die Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft erzielten einen Anteil am Bauvolumen im öffentlichen Sektor von […] % bzw. von […] %. Während die Hohenegger SA bei […] % aller Bauprojekte den Zuschlag erhielt, war dies bei der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft bei […] % aller Bauprojekte der Fall. Das durchschnittliche Volumen der Bauprojekte, bei denen die Foffa Conrad AG den Zuschlag erhielt, beläuft sich auf CHF […]. Bei der Hohenegger SA beträgt das durchschnittliche Projektvolumen CHF […], bei der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft CHF […]. 46. Diese Auswertungen zeigen somit, dass die Foffa Conrad AG tendenziell bei grösseren Bauprojekten den Zuschlag erhielt als ihre Konkurrentinnen. Weiter bestätigen sie, dass die Foffa Conrad AG in den Jahren 2004 bis 2012 das umsatzstärkste Unternehmen im Hoch- und Tiefbau im Münstertal war. Den Anteil der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft am Bauvolumen im öffentlichen Sektor von […] % liegt eher […] des von den Parteien geschätzten Marktanteils von […] % bis […] %. Umgekehrt verhält es sich bei der Hohenegger SA. Ihr Anteil am Bauvolumen im öffentlichen Sektor von […] % liegt eher […] dem von den Parteien geschätzten Marktanteil von […] % bis […] %. 47. Sodann geht aus diesen Auswertungen hervor, dass die Einzelfirma Arthur Pinggera nur bei […] der 24 analysierten Bauprojekte den Zuschlag erhielt und zwar vor 2009. Allerdings ist dies nicht sehr aussagekräftig: Erstens geriet die Einzelfirma Arthur Pinggera im Jahr 2010 in Konkurs. Zweitens liegen der Behörde – wie erwähnt – die kommunalen Offertöffnungsprotokolle erst ab dem Jahr 2009 vor. 48. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass das Unternehmen […], welches von den Parteien nicht als Konkurrent in den Bereichen Hoch- und Tiefbau im Münstertal genannt worden ist, eine (einzige) Offerte einreichte, dabei jedoch den Zuschlag nicht erhielt. B.3.3.3 Umsatzangaben der Parteien in den Bereichen Hoch- und Tiefbau 49. Die Parteien gaben folgende Umsätze in den Bereichen Hoch- und Tiefbau an, welche in der untenstehenden Tabelle aufgeführt sind.43 Die Spalte „Umsatz“ gibt darin den Jahresumsatz des jeweiligen Unternehmens in diesen Bereichen wieder. Die Spalte „%“ hält den Anteil des Jahresumsatzes des betreffenden Unternehmens am Total der Jahresumsätze aller Unternehmen fest (vgl. die Spalte „Total Ums.“). Die Zeile „Total 2010–2012“ gibt den in den Jahren 2010 bis 2012 realisierten Umsatz der einzelnen Unternehmen in den Bereichen Hochund Tiefbau wieder.
43 Act. I.43 (22-0467), Act. III.1 (22-0467), Act. I.33 (22-0467).
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Jahr Foffa Conrad AG Pio Scandella44 Hohenegger SA Total Ums. Umsatz % Umsatz % Umsatz % 2010 […] […] […] […] % […] […] % 7'215'300 2011 […] […] […] […] % […] […] % 6'049'500 2012 […] […] […] […] % […] […] % 6'699'200 2013 […] […] […] […] % […] […] % 6'511'000 2014 […] […] […] […] % […] […] % 7'350'000 2015 […] […] […] […] % […] […] % 7'478'000 Total […] […] […] […] % […] […] % 41'303'000 Total 2010–2012 […] […] […] […] % […] […] % 19'964'000 Tabelle 2: Umsatzangaben der Parteien für die Bereiche Hoch- und Tiefbau 50. Diese Umsatzangaben bestätigen die Schätzungen der Marktanteile der Parteien (vgl. Rz. 39). B.3.3.4 Zwischenfazit 51. Zusammenfassend können folgende Schlüsse gezogen werden: Die Foffa Conrad AG war im Zeitraum von 2004 bis 2012 das umsatzstärkste Bauunternehmen im Münstertal. Vom gesamten im Münstertal in den Bereichen Hoch- und Tiefbau realisierten Umsatz erzielte sie rund […]. Die Hohenegger SA und die Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft bildeten – jedenfalls nach 2010 – die einzigen gewichtigen Konkurrentinnen der Foffa Conrad AG. Ihr Anteil am Bauvolumen betrug […]. Im Zeitraum von 2004 bis 2012 waren die Foffa Conrad AG, die Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft und die Hohenegger SA mit keinen weiteren im Münstertal domizilierten Konkurrenten im Bereich Hoch- und Tiefbau konfrontiert. Ausgenommen sind die Terza Bau AG und die Einzelfirma Arthur Pinggera, welche ihre Geschäftstätigkeit aber 2008 bzw. 2010 einstellten. B.4 Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen 52. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet unter anderem die Zusammenarbeit von Bauunternehmen anlässlich von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal. Dabei stellen sich folgende Sachverhaltsfragen: ob und ggf. ab wann ein tatsächlicher Konsens über eine solche Zusammenarbeit vorlag und was ggf. der Inhalt dieses Konsenses war (Rz 54 ff.); welche Unternehmen ggf. an dieser Zusammenarbeit beteiligt waren (Rz 78 ff.); was ggf. der verfolgte Zweck dieser Zusammenarbeit war (Rz 92 ff.); wie lange dieser allfällige Konsens bestand (Rz 101 ff.); ob sich die beteiligten Unternehmen ggf. entsprechend ihrem Konsens verhielten und welches ggf. die Auswirkungen ihres Verhaltens waren (Rz 113 ff.).
44 Bei der Spalte „Pio Scandella“ wurden bis 2012 die Umsätze der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft berücksichtigt. Nach 2012 liegen der Tabelle die Angaben der Scandella Bau AG zugrunde.
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53. Im Folgenden wird bezüglich dieser Sachverhaltsfragen zunächst das genaue Beweisthema umschrieben. Weiter werden die in Bezug auf den vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss vorhandenen Beweismittel dargestellt. Anschliessend wird anhand dieser Beweismittel die konkrete Beweislage hinsichtlich der genannten Sachverhaltsfragen gewürdigt, bevor schliesslich das Beweisergebnis festgehalten wird. B.4.1 Konsens und Inhalt B.4.1.1 Beweisthema 54. In tatsächlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob und ggf. ab wann zwischen im Münstertal tätigen Bauunternehmen übereinstimmende wirkliche Willenserklärungen über die Zusammenarbeit anlässlich von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal vorlagen (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Ist ein solcher Konsens zu bejahen, ist alsdann der Inhalt dieses Konsenses zu ermitteln. B.4.1.2 Beweismittel 55. Im Folgenden werden die Beweismittel genannt, auf die sich die Behörde bei der Würdigung der in diesem Abschnitt zu beurteilenden Sachverhaltsfragen stützt. a. Urkunden 56. Im Protokoll der Generalversammlung des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom 13. März 2003 wird unter Traktandum 15 „Varia“ ausgeführt, dass A.________ F.________ für seinen Einsatz als Submissionsleiter danke. Sein Nachfolger werde G.________ sein.45 57. Des Weiteren liegt der Behörde ein Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des Graubündnerischen Baumeisterverbandes, genehmigt am 23. Juni 2006, vor.46 Für die Aufgabe des Submissionsleiters sind darin folgende Entschädigungen vorgesehen: Einfache Submittentenversammlung CHF 75.00 Doppelsitzung CHF 105.00 Dreifachsitzung CHF 140.00 Reisekosten pro km CHF 0.60 58. Aus den Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter47 geht sodann hervor, dass der GBV G.________ im Jahr 2006 CHF 3‘605.00, im Jahr 2007 CHF 1‘605.00 und im Jahr 2008 CHF 550.00 Entschädigung entrichtete. In diesen Beträgen nicht inbegriffen sind die Spesen und Reisekosten. 59. Weiter beschlagnahmte das Sekretariat anlässlich der Hausdurchsuchung bei G.________ dessen Agenda.48 Darin führte G.________ über seine Tätigkeit als Submissionsleiter im Auftrag des GBV in den Jahren 2003 bis 2008 Buch. Die Einträge, welche den GBV betrafen, sind in der Agenda blau markiert. Gewisse Einträge von G.________ enthalten
45 Act. III.B.018. 46 Act. IV.1 (22-0467). 47 Act. IV.1 (22-0467). 48 Act. III.R.002, Act. III.R.003, Act. III.R.004, Act. III.R.005, Act. III.R.006 und Act. III.R.007.
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den Zusatz „Müstair“ oder „Mü“. G.________ vermerkte bei diesen Einträgen zudem jeweils Zusätze wie „1x“, „2x“, „3x“ oder „4x“. 60. Exemplarisch ist an dieser Stelle der Auszug der Agenda von G.________ betreffend den Februar 200749 abgebildet:
61. Schliesslich ist in den Jahresberichten des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal – jeweils unter der Ziffer 2.1 – Folgendes zu Vorversammlungen festgehalten: Jahresbericht vom März 2005 betreffend das Jahr 200450: „Bis Mitte Jahr mit Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr. (aus bekannten Gründen)“. Jahresbericht vom März 2006 betreffend das Jahr 200551: „anfangs Jahr mit schwachem Erfolg durchgeführt, im Sommer und Herbst keine mehr“.
49 Act. III.R.006. 50 Act. III.C.087. 51 Act. III.C.088.
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Jahresbericht vom März 2008 betreffend das Jahr 200752: „Im Münstertal regelmässig durchgeführt“. Jahresbericht vom März 2009 betreffend das Jahr 200853: „Im Münstertal z.T. durchgeführt“. b. Auskünfte von Parteien 62. Mit Faxschreiben vom 2. November 2012 zeigte die Foffa Conrad AG ihre Beteiligung an einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung im Münstertal an.54 63. Weiter gab A.________ anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG vom 12. November 201255 folgende Aussagen zu Protokoll (Seite 2 unten und Seite 3): Die Foffa Conrad AG pflege geschäftliche Beziehungen im Münstertal. Ihre dortige Niederlassung werde eigenständig geführt. Das Münstertal sei ein eigener Markt. Neben der Foffa Conrad AG gebe es im Münstertal nur noch zwei Bauunternehmen. Mit Ausnahme der Foffa Conrad AG sei kein Bauunternehmen aus dem Engadin im Münstertal tätig. Umgekehrt sei auch kein Bauunternehmen aus dem Münstertal im Engadin tätig. Das, was er im Münstertal gesehen habe, habe ihn dazu veranlasst, eine Bonusmeldung einzureichen. Im Münstertal hätten wettbewerbsbehindernde Massnahmen stattgefunden. 64. Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Foffa Conrad AG aus, dass sich im Münstertal die Unternehmer von Zeit zu Zeit zu Sitzungen getroffen hätten, in welchen die Auftragslage und die bevorstehenden Ausschreibungen diskutiert worden seien. Die Preisbereinigung sei dann in weiteren Sitzungen erfolgt oder vielfach auch bilateral.56 65. B.________ gab anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG vom 20. August 2015 folgende Aussagen zu Protokoll: In den 80er Jahren habe es sechs Bauunternehmen im Münstertal gegeben. Dies seien Schulkollegen von ihm gewesen und sie hätten sich sehr gut gekannt. Man habe immer miteinander gesprochen. Fünf der Bauunternehmen seien Mitglieder des Baumeisterverbandes gewesen. Der Baumeisterverband habe ihnen diktiert, was sie hätten tun müssen. Konkret hätten sie Sitzungen durchführen müssen. Diese Sitzungen seien Submissionssitzungen genannt worden und die Teilnahme daran sei obligatorisch gewesen. Man sei bestraft worden, wenn man nicht daran teilgenommen habe oder sich nicht an das gehalten habe, was dort beschlossen worden sei. Der Baumeisterverband habe einen Submissionsleiter gestellt. Sie hätten jeweils eine Einladung zur Sitzung erhalten. An den Sitzungen sei zuerst über den Devis gesprochen worden.57 Weiter habe man sich an den Sitzungen geeinigt, wer das Bauprojekt ausführen sollte.58 Dabei habe der Submissionsleiter gefragt, ob ein Bauunternehmen spezielle Interessen
52 Act. III.C.085. 53 Act. III.C.089. 54 Act. IX.C.001. 55 Act. IX.C.005. 56 Act. IX.C.035, pag. 4. 57 Act. IX.C.052, Zeilen 46 ff. 58 Act. IX.C.052, Zeile 84.
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habe. Jede Gemeinde habe natürlich ihr dort ansässiges Bauunternehmen unterstützen wollen. Ebenfalls in die Überlegungen eingeflossen seien, wenn jemand einen Verwandten gehabt habe. Ein weiteres Kriterium für die Zuteilung der Bauprojekte sei die Auslastung der Bauunternehmen gewesen.59 Zur Berechnung der Eingabesummen habe es an den Sitzungen verschiedene Verfahren gegeben. Dabei habe es sich um eine Art Ausgleichsverfahren gehandelt. Man habe dem Submissionsleiter den Devis gezeigt. Die (kalkulierten) Eingabesummen der anderen Bauunternehmen habe man aber nicht erfahren.60 Anschliessend habe der Submissionsleiter die vorgelegten Zahlen analysiert und den Billigsten und den Teuersten ausgeschlossen. Dies, damit es keine Spekulationen gegeben habe. Der Ausschluss sei nur erfolgt, wenn es zwischen den einzelnen Offerten grosse Differenzen gegeben habe.61 Daraufhin habe der Submissionsleiter einen Mittelwert berechnet. Derjenige, der den Zuschlag erhalten sollte, habe nicht höher als den Mittelwert eingeben dürfen. Der Mittelwert sei nur dem Submissionsleiter bekannt gewesen. Dieser habe den Teilnehmern die einzugebenden Summen auf einem Zettel mitgeteilt. Der Submissionsleiter habe eine Liste mit den Bauunternehmen und ihren Eingabesummen erstellt und diese dem GBV in Chur geschickt.62 Die Beteiligten hätten diese Verfahren als gerecht empfunden. Man habe sich nicht bereichern wollen.63 Vielmehr habe das Ziel darin bestanden, die Aufträge fair zu verteilen und das Überleben der Bauunternehmen im Münstertal sicherzustellen.64 Im Münstertal sei nur wenig Geld vorhanden. Es sei den Beteiligten wichtig gewesen, dass sie Arbeit gehabt hätten und dies zu fairen Preisen. Das Münstertal sei ein eigener Markt. Es sei ein Überlebenskampf gewesen im Münstertal.65 Rund 98 Prozent der privaten Aufträge seien von drei Architekten ausgeschrieben worden. Der Markt sei sehr klein. Das gesamte Bauvolumen betrage im Münstertal nur etwa fünf Millionen Franken. Dies bedeute, dass es Arbeit nur für zirka 50 Personen gebe. Von diesen fünf Millionen habe die Foffa Conrad AG zirka […] Millionen ausgeführt, die restlichen […] Millionen hätten die anderen fünf Bauunternehmen ausgeführt.66 66. Weiter sagte B.________ am 20. August 2015 Folgendes zu Vorversammlungen im Münstertal aus: Vorversammlungen seien diejenigen Sitzungen gewesen, welche die Submissionssitzungen abgelöst hätten. Für die Beteiligten sei es das Gleiche gewesen, aber es habe keinen Sitzungsleiter mehr gegeben. Die Bauunternehmen hätten nun dem GBV die Eingabesummen selber melden müssen. Dabei seien sie davon ausgegangen, dass der GBV diese Summen zur Markterfassung gebraucht habe.67 Als Vorversammlungen seien die Sitzungen ungefähr nach dem Jahr 2000 oder noch später bezeichnet worden. Dabei hätten die Beteiligten das Gleiche gemacht wie vorher. Es habe über 30 Jahre funktioniert, deshalb hätten sie die Zusammenarbeit weiterhin so
59 Act. IX.C.052, Zeilen 69 ff. 60 Act. IX.C.052, Zeilen 61 ff. 61 Act. IX.C.052, Zeilen 67 ff. 62 Act. IX.C.052, Zeilen 76 ff. 63 Act. IX.C.052, Zeile 81 f. 64 Act. IX.C.052, Zeile 74 f. 65 Act. IX.C.052, Zeilen 64 ff. 66 Act. IX.C.052, Zeilen 55 ff. 67 Act. IX.C.052, Zeilen 140 ff.
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praktiziert, auch wenn der GBV nicht mehr mitgemacht habe. Man habe weiterhin miteinander gesprochen. Vielleicht seien sie naiv gewesen. Sie hätten nicht gewusst, dass dies unzulässig sei. Sie hätten sich nicht viel mit dem Gesetz befasst. Sie seien eigenständig gewesen im Münstertal. Die Bauunternehmen hätten immer noch gekämpft im Münstertal und hätten dafür sorgen müssen, dass ihre Mitarbeiter Arbeit gehabt hätten.68 67. C.________ gab anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Scandella Bau AG vom 15. März 201669 folgende Aussagen zu Vorversammlungen im Münstertal zu Protokoll: Ihm sei bekannt, dass der GBV in der Vergangenheit zu sogenannten Vorversammlungen eingeladen habe. Bei den Vorversammlungen habe es sich um Arbeitsvergaben gehandelt.70 Die entsprechenden Sitzungen seien von G.________ geleitet worden. Dieser habe im Auftrag des GBV gehandelt. Wenn mit G.________ ein Termin vereinbart worden sei, habe jeweils auch eine Vorversammlung stattgefunden. Andere Sitzungen hätten mit G.________ im Münstertal nicht stattgefunden.71 Er habe persönlich an Vorversammlungen teilgenommen72, allerdings in seiner Funktion bei der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft. Die Scandella Bau AG habe mit den Vorversammlungen nichts zu tun gehabt.73 Seit 2013 hätten solche Vorversammlungen nicht mehr stattgefunden.74 An den Vorversammlungen habe man sich getroffen, über Preise gesprochen und die Aufträge untereinander verteilt75. Konkret habe jedes Unternehmen vorgängig seine Offerte berechnet. Anschliessend habe man geschaut, welches Unternehmen welche Aufträge benötigt habe. Dabei sei zusammen bestimmt worden, wer die Aufträge erhalten sollte und zu welchem Preis. Manchmal seien Offerten auch nach unten korrigiert worden, wenn es beispielsweise Kalkulationsfehler gegeben habe. Dass man Preise nach oben korrigiert habe, sei nicht vorgekommen. Die Preise seien nicht übertrieben gewesen. Oftmals habe es sich um öffentliche Ausschreibungen gehandelt. Der Kanton hätte zu hohe Preise nicht akzeptiert.76 In den letzten Jahren seien im Münstertal vier Bauunternehmen Konkurs gegangen. Die Bauunternehmen hätten wenig Arbeit gehabt und die Preise seien katastrophal gewesen. Mit den Vorversammlungen habe man wohl versucht, die bestehenden Unternehmen zu retten.77 Es sei nicht primär um den Preis gegangen.78 68. Weiter führte das Sekretariat am 16. März 2016 eine Parteieinvernahme der Hohenegger SA durch.79 Für die Hohenegger SA sagte E.________, […], aus. Er gab unter anderem folgende Aussagen zu Protokoll:
68 Act. IX.C.052, Zeilen 145 ff. 69 Act. VII.6 (22-0467). 70 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 106 ff. 71 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 170 ff. 72 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 120 f. 73 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 117 f. 74 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 110 f. 75 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 115 f. 76 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 140 ff. 77 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 113 f. 78 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 146. 79 Act. II.1 (22-0467).
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Es sei ihm bekannt, dass der GBV in der Vergangenheit zu sogenannten Vorversammlungen eingeladen habe.80 Er habe daran persönlich teilgenommen. Als er seine Tätigkeit bei der Hohenegger SA begonnen habe, seien Vorversammlungen noch zulässig gewesen.81 Die Vorversammlungen seien seiner Erinnerung nach von Herrn F.________ aus Zernez und von G.________ geleitet worden.82 Dabei seien die anfallenden Projekte vorgestellt worden und anschliessend untereinander aufgeteilt worden, je nachdem wer die entsprechenden Kapazitäten gehabt habe. Die Foffa Conrad AG habe sich mehr für die grösseren Projekte interessiert, die Hohenegger SA eher für die kleineren Projekte.83 Neben der Auslastung sei bei der Arbeitsaufteilung auch die Kapazitäten der Maschinen berücksichtigt worden, über welche die Unternehmen verfügt hätten.84 B.4.1.3 Beweiswürdigung 69. Im Rahmen der Beweiswürdigung ist zu beurteilen, ob im Münstertal tätige Unternehmen den übereinstimmenden wirklichen Willen geäussert haben, im Rahmen von Vorversammlungen zusammenzuarbeiten und dabei den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal festzulegen. Hierbei handelt es sich um eine Tatfrage, die durch subjektive Auslegung des Verhaltens der Beteiligten zu beantworten ist.85 70. Der wirkliche Wille der Parteien ist eine innere Tatsache, die dem direkten Beweis nicht zugänglich ist, sondern in der Regel lediglich anhand von indirekten Beweismitteln ermittelt werden kann (Indizienbeweis).86 Vorliegend bestand keine schriftliche Vereinbarung, welche die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend das Münstertal regelte. Zu prüfen ist, ob ein solcher Konsens mündlich oder konkludent zustande gekommen war. 71. Zunächst sind hierzu die Aussagen der Verfahrensparteien zu würdigen. Vorliegend räumten sämtliche Verfahrensparteien ein, dass sich im Münstertal tätige Bauunternehmen im Rahmen von Vorversammlungen getroffen hätten. Die Vorversammlungen seien namentlich von G.________ geleitet worden. Konkret hätten sich die Beteiligten an diesen Vorversammlungen über die einzugebenden Preise „abgesprochen“ und die Bauaufträge untereinander aufgeteilt. Anzeichen, dass diese übereinstimmenden Aussagen der Verfahrensparteien nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. Vielmehr erscheinen diese Aussagen schlüssig, kohärent und konkret. Zudem beruhen sie auf den eigenen Wahrnehmungen der befragten Unternehmensvertreter. B.________, C.________ und E.________ räumten allesamt ein, persönlich an den Vorversammlungen teilgenommen zu haben. 72. Die Aussagen der Parteien werden durch objektive Beweismittel gestützt. So belegt die Agenda von G.________, dass im Münstertal während vielen Jahren Vorversammlungen unter seiner Leitung durchgeführt wurden (dazu auch Rz 120 ff. hiernach). Weiter sind die Spesenabrechnungen des GBV betreffend G.________ zu beachten. Daraus geht hervor, dass G.________ vom GBV für seine Tätigkeit als Submissionsleiter entschädigt wurde. Auch dies belegt, dass er die Funktion des Submissionsleiters tatsächlich ausübte. Schliesslich zeigen
80 Act. II.1 (22-0467), Zeile 100 f. 81 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 111 ff. 82 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 128 ff. 83 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 125 ff. 84 Act. II.1 (22-0467), Zeile 100. 85 Statt vieler BGE 133 II 675 E. 3.3; BGE 131 II 467 E. 1.1; BGE 126 II 171 E. 4c/bb. 86 Vgl. etwa Urteil des BGer 4A_264/2014 vom 17.10.2014, E. 3.2.
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auch die Jahresberichte des Präsidenten des GBV der Sektion Unterengadin/Münstertal betreffend die Jahre 2004 bis 2005 und 2007 bis 2008 auf, dass im Münstertal über Jahre hinweg Vorversammlungen stattfanden. 73. Vor diesem Hintergrund ist erstellt, dass im Münstertal während vielen Jahren Vorversammlungen durchgeführt wurden. Im Lichte der konkreten Beweislage, insbesondere aufgrund der übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Verfahrensparteien, ist ebenso erwiesen, dass an diesen Vorversammlungen Bauprojekte im Münstertal unter den beteiligten Bauunternehmen aufgeteilt und die Angebotspreise festgelegt wurden. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 74. Dass nun im Münstertal tätige Bauunternehmen während vielen Jahren im Rahmen von Vorversammlungen Bauaufträge aufgeteilt und die Angebotspreise der Bauunternehmen festgelegt haben, ist als Ausfluss eines entsprechenden Konsenses der Beteiligten zu betrachten. Hätten zwischen den Beteiligten diesbezüglich keine übereinstimmenden Willenserklärungen bestanden, hätten sie sich nicht während Jahren auf eine solchen Verhaltensmodus eingelassen. Dass das Verhalten der Beteiligten anders zu erklären wäre, ist nicht ersichtlich und wurde von keiner Partei vorgebracht. Unerheblich ist dabei, dass dieser Konsens nicht in einer Vertragsurkunde verbrieft worden ist. Vielmehr ist erwiesen, dass dieser Konsens durch mündliche oder konkludente Willenserklärungen zustande kam bzw. aufrechterhalten wurde. 75. Wie die Aussagen von B.________ zeigen87, kam dieser Konsens vermutlich in den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts zustande. In zeitlicher Hinsicht ist vorliegend aber relevant, dass dieser Konsens spätestens seit dem Jahr 2004 bestand. Dies ist – neben den übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Parteien – unter anderem aufgrund des Jahresberichts des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom März 2005 betreffend das Jahr 200488 und der von G.________ im Jahr 2004 geführten Agenda erwiesen. 76. Schliesslich ist erstellt, dass der Konsens, sich über die Zuteilung und Angebotspreise für Bauaufträge im Münstertal zu einigen, sämtliche Leistungen des Hoch- und Tiefbaus erfasste.89 Anzeichen, dass eine Einschränkung für gewisse Sparten bestand, bestehen nicht und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht. Ausgenommen waren jedoch Leistungen des Baunebengewerbes wie etwa Maler-, Schlosser- und Schreinereiarbeiten. B.4.1.4 Beweisergebnis 77. Nach dem Gesagten ist erwiesen, dass: zwischen im Münstertal tätigen Bauunternehmen seit spätestens dem Jahr 2004 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen vorlagen (Vorliegen eines natürlichen Konsenses); dass dieser Konsens beinhaltete, im Rahmen von Vorversammlungen für sämtliche Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen.
87 Act. IX.C.052, Zeilen 46 f. und 146. 88 Act. III.C.087. 89 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 263 ff.
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B.4.2 Beteiligte B.4.2.1 Beweisthema 78. Im Folgenden ist in tatsächlicher Hinsicht zu prüfen, welche Unternehmen an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen im Münstertal beteiligt waren. Zudem ist der Zusammenhang zwischen der im Jahr 2013 gegründeten Scandella Bau AG und der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft zu klären. 79. Bei der Beurteilung dieser Sachverhaltsfragen stützt sich die Behörde auf die nachfolgend genannten Beweismittel. B.4.2.2. Beweismittel 80. Die Scandella Bau AG führte in ihrer Eingabe vom 8. Oktober 2015 aus, dass C.________ keine Nachfolge für seine Einzelfirma gehabt habe. Dies habe zur Übernahme durch die Foffa Conrad AG geführt.90 Die Foffa Conrad AG sei zu […] % an der im Jahr 2013 gegründeten Scandella Bau AG beteiligt.91 81. Weiter habe die Foffa Conrad AG bzw. die Scandella Bau AG Inventar, Personal, gewisse Bauaufträge und Garantieverpflichtungen des Einzelunternehmens Pio Scandella, Maurergeschäft übernommen.92 Auch die Geschäftstätigkeit der Scandella Bau AG entspreche der Tätigkeit der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft. 82. B.________ gab am 20. August 2015 im Rahmen der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG zu Protokoll, dass man sich jeweils zwischen denjenigen Unternehmen ausgetauscht habe, die im Münstertal übrig geblieben seien. Im Jahr 2008 beispielsweise sei dieser Austausch zwischen der Foffa Conrad AG, der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft, der Hohenegger SA und der Einzelfirma Arthur Pinggera erfolgt.93 83. C.________ sagte im Rahmen der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Scandella Bau AG vom 15. März 2016 aus, dass an den Vorversammlungen die Verfahrensparteien Foffa Conrad AG und Hohenegger SA teilgenommen hätten. Er nannte weitere im Münstertal tätige Bauunternehmen, die heute aber nicht mehr bestehen, unter anderem die Terza Bau AG und die Einzelfirma Arthur Pinggera.94 Selber habe er an den Vorversammlungen für die Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft teilgenommen. Die spätere Scandella Bau AG habe mit den Vorversammlungen nichts zu tun gehabt.95 84. Weiter gab C.________ zu Protokoll, dass bei der Gründung der Scandella Bau AG mit dieser Firmenbezeichnung der Bezug zur früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft hergestellt werden sollte. Es habe Kunden gegeben, die weiterhin mit ihm hätten zusammenarbeiten wollen und nicht mit der Foffa Conrad AG, obwohl es sich dabei um die gleiche Unternehmung handle.96 Weiter habe die Scandella Bau AG – mit einer Ausnahme – das gesamte Personal der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft übernommen97. Auch habe
90 Act. I.440, Antwort auf Frage 6. 91 Act. I.440, Antwort auf Frage 4. 92 Act. I.440, Antworten auf die Fragen 7–9. 93 Act. IX.C.052, Zeilen 229–233. 94 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 128–130. 95 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 112–121. 96 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 64–72. 97 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 77– 82.
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die Scandella Bau AG Bauaufträge von der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft übernommen. Sie habe ihn auch dafür bezahlt und sei immer noch mit Arbeiten beschäftigt, die ursprünglich von der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft stammten.98 85. Nach Aussagen von E.________, […] der Hohenegger SA, anlässlich der Parteieinvernahme der Hohenegger SA vom 16. März 2016 hätten an den Vorversammlungen die Verfahrensparteien Foffa Conrad AG und Hohenegger SA teilgenommen. Weiter hätten weitere, inzwischen aufgelöste Unternehmen teilgenommen wie die Terza Bau AG und die Einzelfirma Arthur Pinggera.99 Für die Hohenegger SA habe er persönlich an den Vorversammlungen teilgenommen.100 B.4.2.3 Beweiswürdigung a. An der Zusammenarbeit beteiligte Unternehmen 86. Sowohl die Foffa Conrad AG als auch die Hohenegger SA räumen ein, dass sie sich an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt hätten. Insofern anerkennen sie ihre eigene Tatbeteiligung. Sie bestätigen zudem, dass die jeweils andere Verfahrenspartei ebenfalls in diese Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen involviert gewesen sei. Übereinstimmend gaben sie zudem an, dass sich weitere im Münstertal tätige Bauunternehmen an der Zusammenarbeit beteiligt hätten, die mittlerweile nicht mehr existieren. Dazu zählen namentlich die Terza Bau AG und die Einzelfirma Arthur Pinggera. 87. Diese übereinstimmenden Aussagen der Verfahrensparteien sind glaubhaft. Hinweise, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. Vor diesem Hintergrund ist erwiesen, dass die Verfahrensparteien Foffa Conrad AG und Hohenegger SA an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt waren, ebenso die frühere Terza Bau AG und die frühere Einzelfirma Arthur Pinggera. Daran bestehen keine vernünftigen Zweifel. 88. In Bezug auf die Scandella Bau AG steht fest, dass sie nicht an Vorversammlungen teilgenommen hat. Unbestritten ist jedoch auch, dass die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft an dieser Zusammenarbeit beteiligt war. Dies ist aufgrund der übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der einvernommenen Personen erstellt. b. Zusammenhang zwischen der Scandella Bau AG und der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft 89. Was den Zusammenhang zwischen der Scandella Bau AG und der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft betrifft, erachtet die Behörde die Antworten der Scandella Bau AG vom 8. Oktober 2015 auf den Fragebogen des Sekretariats vom 19. September 2015 und die Ausführungen von C.________ anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Scandella Bau AG vom 15. März 2016 als glaubhaft. Auf diese Aussagen kann daher im Rahmen der vorliegenden Beweiswürdigung vollumfänglich abgestellt werden. 90. Damit ist erwiesen, dass bei der Gründung der Scandella Bau AG mit der gewählten Firmenbezeichnung der Bezug zur früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft hergestellt werden sollte. Ebenso ist erwiesen, dass die Scandella Bau AG – mit einer Ausnahme – das gesamte Personal, das Inventar, Bauaufträge sowie Garantieverpflichtungen der früheren Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft, übernahm. Dies erlaubt den Schluss, dass die
98 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 83–86. 99 Act. II.1 (22-0467), Zeile 122 f. 100 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 111–113.
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Scandella Bau AG das zuvor unter der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft betriebene Bauunternehmen – wirtschaftlich betrachtet – weiterführte. B.4.2.4 Beweisergebnis 91. Nach dem Gesagten ist folgender Sachverhalt erstellt: Die Verfahrensparteien Foffa Conrad AG und Hohenegger SA waren an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen beteiligt, ebenso die frühere Terza Bau AG und die frühere Einzelfirma Arthur Pinggera. Die Scandella Bau AG nahm nie an Vorversammlungen teil. Allerdings war an der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft beteiligt. Die Scandella Bau AG führte nach ihrer Gründung das zuvor unter der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft betriebene Bauunterunternehmen – wirtschaftlich betrachtet – weiter. B.4.3 Verfolgter Zweck B.4.3.1 Beweisthema 92. In tatsächlicher Hinsicht ist weiter zu prüfen, welchen Zweck die beteiligten Verfahrensparteien mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen verfolgten. Dabei stützt sich die Behörde auf die nachfolgend aufgeführten Beweismittel. B.4.3.2 Beweismittel 93. B.________, Foffa Conrad AG, sagte am 20. August 2015 im Rahmen der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Foffa Conrad AG einerseits aus, dass die Submissionssitzungen unter dem Diktat des GBV stattgefunden hätten. Dieser habe vorgegeben, wie sich die Unternehmen zu verhalten hätten.101 Andererseits habe man diese Art der Zusammenarbeit auch dann noch praktiziert, als der GBV die Sitzungen nicht mehr organisiert habe.102 An anderer Stelle erwähnte B.________, dass der Zweck der „Absprachen“ unter den Münstertaler Unternehmen darin bestanden habe, sicherzustellen, dass dasjenige Bauunternehmen den Auftrag erhalte, das die entsprechenden Maschinen und Kapazitäten für die Ausführung des Projekts gehabt habe.103 94. C.________, Scandella Bau AG, gab am 15. März 2016 anlässlich der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Scandella Bau AG zu Protokoll, dass die Beteiligten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen bezweckt hätten, dass die Unternehmen überleben könnten. Das Münstertal sei ein kleines Tal. Es habe Firmen gegeben, die aus Italien hereingekommen seien. Ohne Vorversammlungen hätten die Beteiligten das Licht löschen und gehen können.104 95. Nach Aussagen von E.________, Hohenegger SA, vom 16. März 2016, habe man bei den Vorversammlungen – wenn mehrere Arbeiten angestanden hätten – geschaut, welche
101 Act. IX.C.052, Zeilen 48–54. 102 Act. IX.C.052, Zeilen 146 f. 103 Act. IX.C.052, Zeilen 204–207. 104 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 147–150.
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Unternehmen welche Arbeit ausführen sollten. Es sei darum gegangen, die Arbeit aufzuteilen, auch unter Berücksichtigung der Kapazitäten von Maschinen und der Arbeitsauslastung.105 B.4.3.3 Beweiswürdigung 96. Die Aussagen der Verfahrensparteien sind uneinheitlich, was den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betrifft. B.________, Foffa Conrad AG, hob die Rolle des GBV hervor. Dieser habe den Beteiligten diktiert, wie sie sich zu verhalten hätten. Allerdings relativierte B.________ diese Aussage selber, indem er einräumte, dass die Zusammenarbeit in der gleichen Form auch noch dann weitergeführt wurde, als der GBV nicht mehr involviert war. Dies belegt, dass die Beteiligten diese Art der Zusammenarbeit selber auch wollten. Ansonsten hätten sie die Zusammenarbeit anschliessend nicht fortgesetzt. 97. Gemäss C.________, Scandella Bau AG, habe bei der Zusammenarbeit im Rahmen der Vorversammlungen das Überleben der beteiligten Unternehmen im Vordergrund gestanden. Hätte man nicht zusammengearbeitet, hätten die Beteiligten der Konkurrenz aus Italien nicht standhalten können.106 98. Nach E.________, Hohenegger SA, sei es hingegen darum gegangen, untereinander die Arbeiten unter Berücksichtigung der entsprechenden Kapazitäten aufzuteilen.107 99. Die Aussagen der befragten Personen zeigen einzelne Aspekte auf, die im Kontext der Vorversammlungen möglicherweise eine Rolle spielten. Um ein kompletteres Bild der Beweggründe der Beteiligten zu erhalten, sind allerdings dem Inhalt und der Art der Zusammenarbeit Rechnung zu tragen. Wie erstellt ist (vgl. Rz 77 hiervor), hatte die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen die Aufteilung von Hoch- und Tiefbauleistungen und die Festlegung bzw. Abstimmung der Angebotspreise zum Gegenstand. Einer solchen Form der Zusammenarbeit ist immanent, dass sie darauf abzielt, den Wettbewerb unter den Beteiligten auszuschalten. Die Beteiligten sollten sich nicht konkurrenzieren. Vielmehr wollten sie im Einvernehmen darüber entscheiden, welches Unternehmen welche Bauaufträge erhält und zu welchem Preis ausführt. Insofern bestand der Zweck der Vorversammlungen – neben möglichen weiteren Zielen – auch in der Zuschlagsteuerung und der Verhinderung des Preiswettbewerbs. Dass die Beteiligten mit ihrem Verhalten ausschliesslich andere Zwecke verfolgten, kann bei der vorliegend zu beurteilenden Form der Zusammenarbeit ausgeschlossen werden. B.4.3.4 Beweisergebnis 100. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Beteiligten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen unter anderem bezweckten: sich betreffend den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal nicht zu konkurrenzieren; sich betreffend den Preis für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal nicht zu konkurrenzieren.
105 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 104–106. 106 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 147–150. 107 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 104–106.
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B.4.4 Dauer B.4.4.1 Beweisthema 101. Im Folgenden ist zu prüfen, wie lange der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien bestand, im Rahmen von Vorversammlungen für sämtliche Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen. B.4.4.2 Beweismittel a. Urkunden 102. Zur Beurteilung der vorliegenden Sachverhaltsfrage sind folgende Urkunden relevant: Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des GBV und Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter (vgl. Rz 57 hiervor)108; Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter betreffend die Jahre 2006 bis 2010 (vgl. dazu Rz 58 hiervor)109; Auszüge aus der Finanzbuchhaltung des GBV der Jahre 2008 bis 2010110; Agenda von G.________ betreffend die Jahre 2007 bis 2008 (vgl. dazu Rz 59 f. hiervor)111; Jahresbericht des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom März 2008 betreffend das Jahr 2007 (vgl. dazu Rz 61 hiervor)112; Jahresbericht des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal vom März 2009 betreffend das Jahr 2008 (vgl. dazu Rz 61 hiervor)113. b. Auskünfte von Parteien 103. E.________, Hohenegger SA, räumte an der Parteieinvernahme vom 16. März 2016 – auf Vorhalt der Jahresberichte des Präsidenten des GBV vom März 2008, Ziff. 2.1, und vom März 2009, Ziff. 2.1 – ein, dass in den Jahren 2007 und 2008 noch Vorversammlungen durchgeführt worden seien.114 Auf die Frage, ob an den Vorversammlungen in den Jahren 2007 und 2008 Bauaufträge zwischen den Unternehmen aufgeteilt worden seien, antwortete er: „Ja, das ist möglich.“115 Wann im Münstertal letztmals Vorversammlungen stattfanden, konnte E.________ hingegen nicht beantworten. Er wisse nicht, ob es im Jahr 2008 zu Ende gewesen sei.116
108 Act. IV.1 (22-0467). 109 Act. IV.1 (22-0467). 110 Act. IV.1 (22-0467). 111 Act. III.R.006 und Act. III.R.007. 112 Act. III.C.085. 113 Act. III.C.089. 114 Act. II.1 (22-0467), Zeile 166 f. 115 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 178–180. 116 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 184–187.
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104. Nach Aussage von C.________, Scandella Bau AG, hätten im Münstertal Vorversammlungen bis September/Oktober 2012 stattgefunden. Diese seien mit der Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchung im Unterengadin eingestellt worden. Allerdings könne er nicht sagen, bis wann Vorversammlungen unter der Leitung von G.________ durchgeführt worden seien.117 Auf die Frage, ob es an den Vorversammlungen in Jahren 2007 und 2008 zu „Absprachen“ gekommen sei, antwortete er: [Ja, das sei klar. Man habe Bauaufträge untereinander aufgeteilt. In den schlechten Jahren habe es schlechter funktioniert, in den guten Jahren habe es besser funktioniert.]“118 105. B.________, Foffa Conrad AG, führte aus, dass im Jahr 2007 und 2008 Vorversammlungen stattgefunden hätten. Diese seien aber nicht mehr vom GBV organisiert worden.119 c. Zeugnis von Drittpersonen 106. G.________ gab im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme vom 31. Oktober 2012 zunächst an, dass er die Aufgabe des Berechnungsleiters wohl bis ungefähr im Jahr 2004 wahrgenommen habe.120 Im späteren Verlauf der Zeugeneinvernahme gab er zu Protokoll, dass er sich bei dieser Jahresangabe geirrt habe.121 B.4.4.3 Beweiswürdigung 107. Sämtliche Verfahrensparteien anerkennen, dass bis mindestens ins Jahr 2008 Vorversammlungen durchgeführt worden seien und es dabei zu „Absprachen“ gekommen sei. Ihre übereinstimmenden Aussagen erachtet die Behörde als glaubhaft. Aus den Aussagen der Parteien geht allerdings nicht hervor, wie lange solche Sitzungen vom GBV organisiert und unter der Leitung von G.________ stattfanden. Hierzu sind objektive Beweismittel heranzuziehen. 108. Die Agenda von G.________ belegt, dass im Münstertal in den Jahren 2007 und 2008 Vorversammlungen unter seiner Leitung durchgeführt wurden. Die Vorversammlungen im Münstertal vermerkte G.________ in seiner Agenda jeweils mit blauen Markierungen und dem Betreff „Mü“ oder „Müstair“ (zum Ganzen auch Rz 120 ff. hiernach). Die letzte Vorversammlung im Münstertal fand danach am 4. September 2008 statt. Für das Jahr 2008 insgesamt finden sich diverse solcher Einträge. 109. Weiter sind die Spesenabrechnungen des GBV betreffend G.________ zu beachten. Daraus geht hervor, dass G.________ vom GBV für seine Tätigkeit als Submissionsleiter bis 2008 entschädigt wurde. Für das Jahr 2008 erhielt er eine Entschädigung von CHF 555.00. Auch dies belegt, dass G.________ die Funktion des Submissionsleiters bis ins Jahr 2008 ausübte. Dagegen ist in den Auszügen der Finanzbuchhaltung des GBV der Jahre 2009 und 2010 der Posten „Submissionsleiter“ weiterhin enthalten, jedoch wurde kein entsprechender Aufwand mehr verbucht. Dies belegt, dass G.________ nach dem Jahr 2008 keine Vorversammlungen mehr leitete. 110. Schliesslich ist in den Jahresberichten des Präsidenten des GBV der Sektion Unterengadin/Münstertal betreffend die Jahre 2007 und 2008 erwähnt, dass im Münstertal noch Vorversammlungen durchgeführt worden sind. Ein Hinweis, dass diese Vorversammlungen nicht mehr vom GBV organisiert worden wären, enthalten diese Berichte nicht. Hätten diese Sitzungen keinen Zusammenhang mehr zum GBV gehabt, hätten sie wohl keine Erwähnung
117 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 206–209. 118 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 219–221. 119 Act. IX.C.052, Zeilen 183–188. 120 Act. IV.004, Zeile 59 f. 121 Act. IV.004, Zeile 76 f.
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in den Jahresberichten gefunden oder wären zumindest nicht mehr als „Vorversammlungen“ bezeichnet worden. 111. Vor diesem Hintergrund ist erwiesen, dass bis ins Jahr 2008 Vorversammlungen stattfanden, die vom GBV organisiert wurden, und die beteiligten Verfahrensparteien in diesem Rahmen – hiervor aufgezeigte (Rz 77) – Absprachen trafen. Ebenso ist erstellt, dass es nach dem Jahr 2008 keine solchen vom GBV organisierten Vorversammlungen mehr gab. Daraus kann geschlossen werden, dass die beteiligten Verfahrensparteien bis ins Jahr 2008 auch den Willen hatten, im Rahmen von Vorversammlungen zusammenzuarbeiten, sowie dass sie diesen Willen mündlich oder durch konkludentes Verhalten kundtaten. Hätten sie diese Form der Zusammenarbeit nicht mehr gewollt, hätten sie sich daran nicht bis ins Jahr 2008 beteiligt. B.4.4.4 Beweisergebnis 112. Damit ist erwiesen, dass der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien, im Rahmen von Vorversammlungen für sämtliche Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen (vgl. dazu Rz 77 hiervor), bis ins Jahr 2008 bestand. B.4.5 Umsetzung und Auswirkungen B.4.5.1 Beweisthema 113. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich die beteiligten Verfahrensparteien tatsächlich entsprechend ihrem Konsens über die Zusammenarbeit anlässlich von Vorversammlungen verhielten. Sodann sind die Auswirkungen zu beurteilen, welche dieses Verhalten ggf. zur Folge hatte. B.4.5.2 Beweismittel a. Urkunden 114. Zur Beurteilung der vorliegenden Sachverhaltsfragen sind folgende Urkunden zu würdigen: Reglement über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des GBV und Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter (vgl. Rz 57 hiervor)122; Spesenabrechnungen des GBV für die Submissionsleiter und deren Stellvertreter betreffend die Jahre 2006 bis 2010 (vgl. dazu Rz 58 hiervor)123; Auszüge aus der Finanzbuchhaltung des GBV der Jahre 2008 bis 2010124; Agenda von G.________ betreffend die Jahre 2003 bis 2008 (vgl. dazu Rz 59 f. hiervor)125;
122 Act. IV (22-0467). 123 Act. IV (22-0467). 124 Act. IV (22-0467). 125 Act. III.R.006 und Act. III.R.007.
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Jahresberichte des Präsidenten des GBV Sektion Unterengadin/Münstertal betreffend die Jahre 2004 bis 2005 und die Jahre 2007 und 2008 (vgl. dazu Rz 61 hiervor)126. b. Auskünfte von Parteien 115. Am 11. November 2012 reichte die Foffa Conrad AG Projektlisten ein, auf denen diejenigen Projekte mit handschriftlichen Kreuzen gekennzeichnet sind, die „abgesprochen“ worden seien. A. ________ gab hierzu am 12. November 2012 zu Protokoll, er habe diese Listen mit seinen Mitarbeitern der Niederlassung im Münstertal geprüft und Kreuze gemacht, wo es zu „Absprachen“ gekommen sei.127 Diese Listen betreffen den Zeitraum von 2007 bis 2012 (dazu eingehend Rz. 154 hiernach). 116. B.________, Foffa Conrad AG, führte am 20. August 2015 aus, dass im Münstertal Vorversammlungen tatsächlich stattgefunden hätten, im Jahr 2008 nur zum Teil.128 Dabei sei jeweils auf der Grundlage der von den beteiligten Unternehmen vorkalkulierten Offerten ein Mittelwert berechnet worden. Dasjenige Unternehmen, das den Zuschlag habe erhalten sollen, habe nicht höher als diesen Mittelwert eingeben dürfen.129 Kriterien für die Aufteilung der Projekte seien besondere Interessen der Unternehmen am Projekt oder in Bezug auf den Bauherrn (zum Beispiel Verwandtschaft) gewesen. Weiter seien auch die Lage des Projekts berücksichtigt worden, namentlich dass ein Unternehmen am Ausführungsort ansässig gewesen sei, sowie die Auslastung der Bauunternehmen.130 Allerdings betonte B.________, dass die „Absprachen“ nur teilweise funktioniert hätten. In vielen Fällen habe man sich nicht einigen können.131 117. C.________, Scandella Bau AG, gab am 15. März 2016 zu Protokoll, dass die Anzahl der durchgeführten Vorversammlungen vom Arbeitsvolumen abhängig gewesen sei. In einem Jahr hätten vielleicht 12, in einem anderen Jahr vielleicht 15 Vorversammlungen stattgefunden, an denen er teilgenommen habe.132 Die „Absprachen“ hätten in den schlechten Jahren schlechter funktioniert, in den guten Jahren hätten sie besser funktioniert.133 Weiter führte C.________ aus, dass es sich bei multilateralen Treffen der Unternehmen mit G.________ im Münstertal stets um Vorversammlungen gehandelt habe.134 Wenn ein Termin mit G.________ vereinbart gewesen sei, habe eine Vorversammlung stets auch tatsächlich stattgefunden.135 Konkret habe man sich an den Vorversammlungen zuerst zu einigen versucht, welches Unternehmen die Arbeit erhalten sollte.136 Dabei habe man unter anderem die Auslastung der Unternehmen berücksichtigt137, aber auch die Lage des Bauprojekts sei wichtig gewesen. Arbeiten in Müstair und Lü seien typischerweise der Foffa Conrad AG zugeteilt worden, Arbeiten in Fuldera und Tschierv der Hohenegger SA und Arbeiten in Sta. Maria und Valchava der
126 Act. III.C.085, Act. III.C.087, Act. III.C.088 und Act. III.C.089. 127 Act. IX.C.005, pag. 5 f. und pag. 10 ff. 128 Act. IX.C.052, Zeilen, 186–188. 129 Act. IX.C.052, Zeile 76 f. 130 Act. IX.C.052, Zeilen 69–74. 131 Act. IX.C.052, Zeilen, 197–211. 132 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 126 f. 133 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 220 f. 134 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 175–177. 135 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 172–174. 136 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 164–166. 137 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 159–161.
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Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft.138 Nur wenn man sich auf den Zuschlagsempfänger habe einigen können, habe man sich die Eingabepreise ausgetauscht.139 Bei der Preisberechnung sei es auf einen Mittelwert hinausgelaufen.140 118. E.________, Hohenegger SA, bestätigte am 16. März 2016, dass im Münstertal Vorversammlungen durchgeführt worden seien.141 Auch in den Jahren 2007 und 2008 hätten noch Vorversammlungen stattgefunden.142 Auf die Frage, ob an diesen Vorversammlungen Bauaufträge zwischen den Unternehmen aufgeteilt worden sind, antwortete er: „Ja, das ist möglich.“143 B.4.5.3 Beweiswürdigung 119. Sämtliche Verfahrensparteien räumen ein, dass im Münstertal tatsächlich Vorversammlungen durchgeführt worden sind. Zudem bestätigen sie, dass auch in den Jahren 2007 und 2008 noch Vorversammlungen stattgefunden haben, an denen es zu „Absprachen“ gekommen sei. Die übereinstimmenden Aussagen der Verfahrensparteien in diesen Punkten erachtet die Behörde als glaubhaft. Anzeichen, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen, bestehen nicht. 120. Die Aussagen der Verfahrensparteien werden sodann durch objektive Beweismittel untermauert. So finden sich in der Agenda von G.________ der Jahre 2003 bis 2008 blaue Einträge, die den Vermerk „Müstair“ oder „Mü“ enthalten. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Vermerke „1x“, „2x“, „3x“ oder „4x“, die G.________ bei den entsprechenden Einträgen in seiner Agenda vorgenommen hat. Dabei handelt es sich um die Anzahl der Bauprojekte, die an den betreffenden Vorversammlungen besprochen wurden. Der Vermerk „1x“ steht danach für eine „Einfache Submittentenversammlung“, der Vermerk „2x“ für eine „Doppelsitzung“ und der Vermerk „3x“ für eine Dreifachsitzung im Sinne des Reglements über die Entschädigung von Leistungen im Auftrage des GBV. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die in den Jahren 2006 bis 2008 effektiv vom GBV an G.________ bezahlten Entschädigungen (vgl. die Auszüge aus der Finanzbuchhaltung des GBV, Rz 114) in der Grössenordnung denjenigen Beträgen entsprechen, die der GBV G.________ unter Zugrundlegung dieser Annahme aufgrund des Spesenreglements geschuldet hätte. Weiter ist zu beachten, dass es sich bei multilateralen Treffen der Unternehmen mit G.________ im Münstertal stets um Vorversammlungen handelte. Dies bestätigte C.________, Scandella Bau AG, mit seinen Aussagen vom 15. März 2016.144 Zudem fand nach seinen Aussagen stets eine Vorversammlung statt, wenn ein Termin mit G.________ vereinbart worden war.145 121. Damit ist erstellt, dass die Einträge „Mü“ und „Müstair“ in der Agenda von G.________ die im Münstertal durchgeführten Vorversammlungen kennzeichnen. Aus diesen Einträgen lässt sich die Anzahl Vorversammlungen eruieren, die im Münstertal von 2003 bis 2008 unter der Leitung von G.________ stattgefunden haben und wie viele Bauprojekte dabei thematisiert wurden. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die Einträge, die in der Agenda durchgestrichen sind. Diesbezüglich ist – zugunsten der Parteien – davon auszugehen, dass die entsprechenden Vorversammlungen abgesagt worden sind.
138 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 350–352. 139 Act. VII.6 (22-0467), Zeilen 164–166. 140 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 199 f. 141 Act. II.1 (22-0467), Zeile 108. 142 Act. II.1 (22-0467), Zeile 166 f. 143 Act. II.1 (22-0467), Zeilen 178–180. 144 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 175–177. 145 Act. VII.6 (22-0467), Zeile 172–174.
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122. Die nachfolgende Übersicht gibt die Anzahl der im Münstertal durchgeführten Vorversammlungen (2. Spalte) und die Anzahl der dabei thematisierten Projekte (3. Spalte) in den Jahren 2003 bis 2008 wieder. Die rechte Spalte enthält zusätzlich die von der Foffa Conrad AG in den Jahren 2007 und 2008 als „abgesprochen“ gekennzeichneten Projekte. Dies ergibt folgendes Bild: Jahr Anzahl Vorversammlungen Anzahl thematisierter Bauprojekte Anzahl der von Foffa Conrad AG angezeigten Bauprojekte 2003 9 22 - 2004 9 23 - 2005 11 21 - 2006 8 14 - 2007 10 11 10 2008 2 3 20 Total 49 94 30 Tabelle 3: Übersicht über die Anzahl Vorversammlungen 123. Der Vergleich zwischen der Anzahl bei Vorversammlungen thematisierter Bauprojekte und der Anzahl der von der Foffa Conrad AG als „abgesprochen“ gekennzeichneten Bauprojekte zeigt Folgendes: Erstens ist die Anzahl der Bauprojekte, welche die Foffa Conrad AG betreffend das Jahr 2007 als „abgesprochen“ kennzeichnete, praktisch identisch mit der Anzahl Bauprojekte, die gemäss der Agenda von G.________ im gleichen Jahr thematisiert wurden. Die Angaben der Foffa Conrad AG (gemäss Projektliste) stehen somit im Einklang mit den objektiven Beweismitteln (Agenda von G.________). 124. Zweitens ist die Anzahl der von der Foffa Conrad AG betreffend das Jahr 2008 als „abgesprochen“ gekennzeichneten Bauprojekte deutlich höher als die gemäss der Agenda von G.________ anlässlich von Vorversammlungen thematisierten Bauprojekte. Während gemäss der Agenda von G.________ an den Vorversammlungen im Jahr 2008 nur drei Bauprojekte besprochen wurden, sind gemäss den Angaben der Foffa Conrad AG in diesem Jahr 20 Bauprojekte „abgesprochen“ worden. Anhaltspunkte, dass die Angaben der Foffa Conrad AG nicht zutreffen, bestehen nicht. Daraus folgt zum einen, dass die Vorversammlungen im Jahr 2008 als Ausläufer der unter Mitwirkung des GBV praktizierten Zusammenarbeitsform zu betrachten sind. Zum anderen deutet dies darauf hin, dass die involvierten Unternehmen im Jahr 2008 begannen, ihre Zusammenarbeit ausserhalb des vom GBV organisierten Kooperationsgefässes weiterzuverfolgen. Ob, wie und in welchem Umfang die beteiligten Unternehmen ihre Zusammenarbeit nach 2008 weitergeführt haben, wird noch im Einzelnen darzulegen sein (vgl. dazu Rz. 133 ff. hiernach). 125. Darüber hinaus räumen sämtliche Verfahrensparteien ein, dass die Aufteilung von Bauprojekten und die Preisabstimmung anlässlich von Vorversammlungen teilweise funktioniert habe. Bei der Projektzuteilung habe man verschiedene Kriterien berücksichtigt, insbesondere die Auslastung der Unternehmen, die Lage des Projekts und besondere Beziehungen zum Bauherrn. Wenn sich die Unternehmen hätten einigen können, wer das Projekt habe erhalten sollen, habe man die Eingabepreise besprochen. Hierzu sei anhand der von den Unternehmen vorkalkulierten Eingabesummen ein Mittelwert berechnet worden. Dasjenige Unternehmen, das als Zuschlagsempfänger auserkoren worden sei, habe nicht höher als diesen Mittelwert eingeben dürfen. Die übrigen Unternehmen hätten über diesem Mittelwert liegende Eingaben gemacht. Diese Aussagen erachtet die Behörde als glaubhaft. Wie erwiesen ist (Rz 77 hier-
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vor), sollten an den Vorversammlungen der designierte Zuschlagsempfänger bzw. die designierte Zuschlagsempfängerin und die jeweiligen Angebotspreise bestimmt werden. Hätte diese Art der Zusammenarbeit nicht zumindest teilweise funktioniert, hätten die Beteiligten nicht über eine so lange Dauer hinweg Vorversammlungen durchgeführt. Erwiesen ist zudem, dass bei denjenigen Projekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung kam, der Wettbewerb unter den Beteiligten ausgeschlossen wurde. Aufgrund der praktizierten Projektzuteilung bestehen daran keine vernünftigen Zweifel. B.4.5.4 Beweisergebnis 126. Nach dem Gesagten ist erstellt, dass sich die beteiligten Verfahrensparteien von 2004 bis 2008 entsprechend ihrem Konsens verhielten und im Rahmen von Vorversammlungen – zumindest teilweise – den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal festlegten. Erwiesen ist auch, dass bei denjenigen Bauprojekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung kam, der Wettbewerb unter den Beteiligten ausgeschlossen wurde. B.4.6 Zwischenfazit 127. Zusammenfassend ist folgender Sachverhalt betreffend die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen bis 2008 erstellt: 128. Zwischen im Münstertal tätigen Bauunternehmen lagen seit spätestens dem Jahr 2004 tatsächlich übereinstimmende Willenserklärungen über die Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen vor (Vorliegen eines natürlichen Konsenses). Dieser Konsens beinhaltete, im Rahmen von Vorversammlungen für sämtliche Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen. 129. An der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen waren die Verfahrensparteien Foffa Conrad AG und Hohenegger SA beteiligt, ebenso die frühere Terza Bau AG und die frühere Einzelfirma Arthur Pinggera. Die Scandella Bau AG nahm nie an Vorversammlungen teil. Allerdings war an der Zusammenarbeit die frühere Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft beteiligt. Die Scandella Bau AG führte nach ihrer Gründung im Jahr 2013 das zuvor unter der Einzelfirma Pio Scandella, Maurergeschäft betriebene Bauunterunternehmen – wirtschaftlich betrachtet – weiter. 130. Die Beteiligten bezweckten mit der Zusammenarbeit im Rahmen von Vorversammlungen unter anderem, sich betreffend den Zuschlag für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal nicht zu konkurrenzieren. Zudem bezweckten sie, sich bei diesen Bauleistungen nicht betreffend den Preis zu konkurrenzieren. 131. Der Konsens der beteiligten Verfahrensparteien, im Rahmen von Vorversammlungen für sämtliche Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise festzulegen, hatte bis ins Jahr 2008 Bestand. 132. Die beteiligten Verfahrensparteien verhielten sich von 2004 bis 2008 entsprechend ihrem Konsens und legten im Rahmen von Vorversammlungen – zumindest teilweise – den designierten Zuschlagsempfänger oder die designierte Zuschlagsempfängerin sowie die jeweiligen Angebotspreise für Hoch- und Tiefbauleistungen im Münstertal fest. Bei denjenigen Bauprojekten, bei denen es zu einer Projektzuteilung kam, wurde der Wettbewerb unter den Beteiligten ausgeschlossen.
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B.5 Weiterführ