Wettbewerbskommission 30.11.2009 Gaba

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Verfügung vom 30.11.2009

in Sachen

Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251)

betreffend

22-0349: Gaba

gegen

Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG.

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Inhaltsverzeichnis A.   Sachverhalt ................................................................................................................... 4  A.1.  Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 4  A.2.  Relevanter Sachverhalt .................................................................................................. 5  A.3.  Verfahren ........................................................................................................................ 6  A.4.  Wesentliche Vorbringen der Parteien ............................................................................. 9  B.  Erwägungen ................................................................................................................ 12  B.1.  Geltungsbereich ........................................................................................................... 12  B.2.  Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 12  B.3.  Unzulässige Wettbewerbsabrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten .......... 12  B.3.1.  Wettbewerbsabrede ................................................................................................. 13  B.3.1.1.  Bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken .......................................................... 13  B.3.1.2.  Bezweckung oder Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung ............................. 14  B.3.2.  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................... 16  B.3.2.1.  Vorliegen einer vertikalen Abrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten ..... 16  B.3.2.1.1.  Vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro .......................................... 16  B.3.2.1.2.  Selektiver Vertrieb von Gaba .............................................................................. 27  B.3.2.1.3.  Keine Anwendung der TT-GVO .......................................................................... 33  B.3.2.1.4.  Fazit .................................................................................................................... 34  B.3.3.  Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 4 KG ....................... 34  B.3.3.1.  Relevanter Markt ...................................................................................................... 34  B.3.3.1.1.  Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 34  B.3.3.1.2.  Räumlich relevanter Markt .................................................................................. 40  B.3.3.2.  Intrabrand-Wettbewerb ............................................................................................ 42  B.3.3.2.1.  Arbitragemöglichkeit ............................................................................................ 42  B.3.3.2.2.  Parallelimporte .................................................................................................... 43  B.3.3.2.3.  Intrabrand-Preiswettbewerb ................................................................................ 45  B.3.3.2.4.  Fazit .................................................................................................................... 51  B.3.3.3.  Interbrand-Wettbewerb ............................................................................................ 51  B.3.3.3.1.  Aktueller Wettbewerb .......................................................................................... 52  B.3.3.3.2.  Fazit .................................................................................................................... 61  B.3.3.4.  Zwischenergebnis .................................................................................................... 61  B.3.4.  Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung ............................................................... 62  B.3.5.  Rechtfertigungsgründe ............................................................................................. 65  B.3.6.  Ergebnis ................................................................................................................... 69  B.4.  Sanktionierung .............................................................................................................. 69  B.4.1.  Allgemeine Ausführungen ........................................................................................ 69  B.4.1.1.  Einleitung ................................................................................................................. 69  B.4.1.2.  Tatbestandsmerkmale von Art. 49a Abs. 1 KG ........................................................ 69  B.4.1.2.1.  Unternehmen ...................................................................................................... 69  B.4.1.2.2.  Unzulässige Verhaltensweise ............................................................................. 70  B.4.1.2.3.  Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 71 

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B.4.1.2.4.  Ergebnis .............................................................................................................. 74  B.4.2.  Sanktionsbemessung............................................................................................... 74  B.4.2.1.  Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................... 74  B.4.2.2.  Sanktionsbemessung für Gaba ................................................................................ 74  B.4.2.2.1.  Maximalsanktion ................................................................................................. 74  B.4.2.2.2.  Konkrete Bemessung .......................................................................................... 75  B.4.2.3.  Sanktionsbemessung für Gebro .............................................................................. 78  B.4.2.4.  Ergebnis ................................................................................................................... 80  B.5.  Ergebnis ....................................................................................................................... 80  C.  Kosten ......................................................................................................................... 80  D.  Dispositiv .................................................................................................................... 82 

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A. Sachverhalt A.1. Gegenstand der Untersuchung 1. Am 30. November 2005 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige der Denner AG (nachfolgend: Denner) ein, welche gleichzeitig auch der Preisüberwachung zugestellt wurde. Darin führte Denner aus, dass sie seit dem Jahr 2003 versuche, von der Gaba AG (nachfolgend: Gaba) mit Elmex Kariesschutzzahnpasta rot (nachfolgend: Elmex rot) beliefert zu werden, jedoch ohne Erfolg. Daneben habe Denner auch erfolglos versucht, Elmex rot aus Österreich zu importieren. Gaba hat die Herstellung und den Vertrieb von Elmex rot in Österreich im Rahmen eines Lizenzvertrages an die Gebro Pharma GmbH (nachfolgend: Gebro) übertragen. 2. Denner mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen, das als Discounter mit 435 Verkaufsstellen ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food anbietet. Zusätzlich beliefert Denner rund 293 Denner-Satelliten. Denner wurde im Zuge des von der Wettbewerbskommission (WEKO) mit Verfügung vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligten Zusammenschlussvorhabens vom Migros-Genossenschafts-Bund (nachfolgend: Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.). 3. Gaba mit Sitz in Therwil wurde per 1. Januar 2007 von der europaweit tätigen und gruppenführenden Gaba International AG (nachfolgend ebenfalls: Gaba)1 mit damaligem Sitz in Münchenstein, Basel, übernommen. Seit dem 26. Juni 2008 ist der Gesellschaftssitz wiederum in Therwil. Gaba ist auf Mund- und Zahnpflege spezialisiert und stellt Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelées und Zahnbürsten her. Die bekannten Marken von Gaba sind Elmex und Meridol. Gaba gehört zur international tätigen Colgate-Palmolive-Gruppe, welche mit fast 38'000 Beschäftigten in über 200 Ländern präsent ist und etwa USD 9.4 Mia. Umsatz pro Jahr erwirtschaftet. 4. Gebro ist Lizenznehmerin von Gaba mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, und ist auf die Herstellung und den Vertrieb von chemischen und pharmazeutischen Produkten spezialisiert. Gebro ist in über 25 Ländern präsent und erzielte im Jahr 2008 einen Gesamtumsatz von 103.89 Mio. Euro.2 5. Neben der Verhinderung von Parallelimporten betraf die Anzeige von Denner den selektiven Vertrieb von Gaba für die Produkte Elmex und Meridol, die Nichtbelieferung von Denner als Mittel zur Preishochhaltung sowie die Behinderung von Denner im Wettbewerb wegen dem must-in-stock Charakter von Elmex und Meridol. 6. Gestützt auf die Anzeige von Denner eröffnete das Sekretariat am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG um abzuklären, ob Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Wettbewerbsabreden oder eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung bestehen. 7. Im Vorabklärungsverfahren ergaben sich basierend auf Informationen von Denner, Gaba und den befragten Marktteilnehmern sowie dem Umstand, dass es Denner nicht gelang, Elmex rot aus dem benachbarten Österreich parallel zu importieren, Anhaltspunkte für das Vorliegen folgender unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen: • Nichtbelieferung von Denner mit Elmex rot (Art. 5 Abs. 1 KG; Art. 7 KG);

1 Wenn nicht anders vermerkt, steht „Gaba“ nachfolgend für „Gaba Schweiz AG“ für die Zeitperiode vor dem 1. Januar 2007 und für „Gaba International AG“ für die Zeitperiode nach dem 1. Januar 2007. 2 Vgl. http://www.gebro.com/de/default.asp?ID=210.

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• Preisvorgaben für den Verkauf von Elmex rot (Art. 5 Abs. 4 KG); • Behinderung des Parallelimports von Elmex rot (Art. 5 Abs. 4 KG). 8. Basierend auf diesen Anhaltspunkten eröffnete das Sekretariat am 8. Februar 2007 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG wegen allenfalls unzulässigen Wettbewerbsabreden laut Art. 5 KG und wegen unzulässiger Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen nach Massgabe von Art. 7 KG. 9. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist eine allfällige Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot in die Schweiz durch Gaba und Gebro (nachfolgend: Parteien). Die Anhaltspunkte für die weiteren vorstehend genannten Wettbewerbsbeschränkungen haben sich nicht verdichtet. A.2. Relevanter Sachverhalt 10. Gaba ist in allen an die Schweiz angrenzenden Ländern mit gruppeneigenen Gesellschaften am Markt tätig. Eine Ausnahme bildet Österreich, wo Gebro im Rahmen eines Lizenzvertrages sowohl für die Produktion als auch für den Vertrieb von Gaba-Produkten verantwortlich ist. Der zwischen Gaba und Gebro am 1. Februar 1982 geschlossene Lizenzvertrag beinhaltete eine Klausel, wonach es Gebro verwehrt war, die lizenzierten Produkte ins Ausland zu exportieren: „GABI [GABA International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“ 11. Die Existenz des Vertrages wird von Gaba und Gebro nicht bestritten. Die Parteien behaupten jedoch, dass die Gebietsschutzklausel, insoweit sie überhaupt eine solche darstellte, nicht der Vertragswirklichkeit entsprach und weder durchgesetzt noch eingehalten wurde. Tatsächlich hätten gewisse Parallelimporte in die Schweiz stattgefunden (vgl. hinten Rz. 106), und wo dies nicht der Fall gewesen sein sollte, sei es auf andere Gründe zurückzuführen gewesen (vgl. hinten Rz 63 u.322). 12. Der Vertrag von 1982 wurde am 1. September 2006 durch ein neues Vertragswerk bestehend aus einem „Distribution Agreement“ und einem „Agreement on the Manufacture of Dental Products“ ersetzt. 13. Das neue Distribution Agreement verpflichtet Gebro, Gaba über Lieferanfragen aus dem Ausland zu informieren. Die entsprechende Klausel lautet wie folgt: „The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory.” 14. Denner listete Elmex rot im Jahr 1994 aus seinem Sortiment aus. Später wollte Denner das Produkt wieder in das Sortiment aufnehmen und hat seit 2003 verschiedene Versuche unternommen, um direkt von Gaba beliefert zu werden. Gaba verweigerte die Lieferung mit der Begründung, dass Denner die selektiven Kriterien von Gaba nicht erfüllte.

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15. Denner versuchte daraufhin, Elmex parallel zu importieren. Anfang November 2005 versuchte Denner über eine […] Zwischenhändlerin, aus dem österreichischen Markt Elmex für den Verkauf in der Schweiz zu beschaffen. Denner legte einen E-Mail-Verkehr ins Recht, aus welchem sich ergibt, dass sie am 2. November 2005 eine Anfrage an die […] Zwischenhändlerin getätigt hat. Die Anfrage über eine Belieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot je Monat zum Preis von EUR 1.43 wurde von der Zwischenhändlerin zunächst bestätigt. Die Zwischenhändlerin schrieb jedoch rund zwei Wochen später an Denner zurück, dass aus dem österreichischen Handel keine Mengen erhältlich seien und führte folgende Begründung an: „Der Lizenznehmer in Österreich wird uns keine Ware für den Export zur Verfügung stellen“. 16. Denner hat sich nach eigenen Angaben nie direkt mit einer Lieferanfrage an Gebro gewandt, da sie dies als aussichtslos einschätzte. 17. Gebro bestreitet, von der […] Zwischenhändlerin oder von sonst jemandem eine entsprechende Lieferanfrage erhalten zu haben. Sie sagt überdies, dass mit Denner verhandelt worden wäre, wenn Denner im Jahre 2005 direkt an sie herangetreten wäre. Eine Lieferung wäre ab Frühsommer 2006 möglich gewesen. Gebro wäre auch an einer Lieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot pro Monat interessiert gewesen, denn dies hätte einer Absatzsteigerung von […]% entsprochen. 18. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2008 informierte Denner das Sekretariat über einen erneuten Belieferungsversuch. Aus dem vorgelegten E-Mail-Verkehr vom April 2007 ergibt sich eine Lieferanfrage über dieselbe […] Zwischenhändlerin. Hingegen hat ein Geschäftsleitungsmitglied von Denner im Rahmen der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 vor der WEKO ausgesagt, dass nach der Anfrage im November 2005 keine weiteren Versuche unternommen worden seien. Auch kam die Anfrage von April 2007 nach den Ausführungen von Gebro nie bei ihr an. Denner verweigerte nähere Angaben zu den angegangenen Kontaktpersonen, unter Berufung auf Geschäftsgeheimnisse und auf den Umstand, dass […] und die Parallelhandelsopportunitäten gefährden würde. 19. Eine schweizerische Unternehmung, die Spar Management AG (nachfolgend: Spar), importiert mit Wissen und Willen der Parteien seit 2003 Gaba Produkte indirekt aus der Produktion von Gebro aus Österreich parallel in die Schweiz. 20. Seit dem 16. März 2009 wird Denner von Gaba direkt mit Elmex rot beliefert. Denner verkauft das Produkt Elmex zu einem Normalverkaufspreis von CHF 4.40. Im Mai 2009 senkte Coop den Normalverkaufspreis für Elmex rot um rund 10% von CHF 4.90 auf CHF 4.40. 21. Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 wurde Denner von Gebro dazu eingeladen, künftige Lieferanfragen direkt an sie zu richten. Von dieser Möglichkeit hat Denner Gebrauch gemacht, woraufhin Gebro Denner am 28. August 2009 eine schriftliche Offerte unterbreitete. Gebro offerierte Elmex rot zu einem Preis von EUR […]. 22. Ende September 2009 hat Denner eine bestimmte (limitierte) Menge Elmex rot Zahnpasta, welche parallel importiert wurde, zu einem Aktionspreis von CHF 2.85 pro Stück zum Verkauf angeboten. 23. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass Denner das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Februar 2009 darüber informiert hat, „ … an einer Weiterführung der Untersuchung gegen Gaba AG kein Interesse mehr …“ zu haben“. A.3. Verfahren 24. Am 30. November 2005 reichte Denner eine Anzeige gegen Gaba ein betreffend den selektiven Vertrieb von Gaba für die Produkte Elmex und Meridol, die Nichtbelieferung von

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Denner als Mittel zur Preishochhaltung, die Verhinderung von Parallelimporten von Elmex rot sowie die Behinderung von Denner im Wettbewerb wegen dem must-in-stock Charakter von Elmex und Meridol. 25. Am 10. Mai 2006 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und verschickte Fragebögen an die Detailhändler Manor, Aldi Suisse AG (nachfolgend: Aldi), Volg Konsumwaren AG (nachfolgend: Volg), Spar Handels AG (nachfolgend: Spar), Coop, Migros und Carrefour. Der Fragebogen umfasste Fragen zu den Verkaufspreisen, allfälligen Preisvorschriften oder Preisempfehlungen von Gaba und einer möglichen Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot aus dem Ausland. 26. Gleichentags wurde Gaba ein Fragebogen betreffend Informationen zum Vertriebssystem, zur Preispolitik und zu Parallelimporten zugestellt. 27. Die Antworten zu den Fragebögen gingen zwischen dem 17. Mai und dem 12. Juli 2006 ein. 28. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 fragte das Sekretariat Gebro nach den Gründen der Nichtbelieferung von Denner. Gebro antwortete mit E-Mail vom 24. Oktober 2006, dass solche Auskünfte erst auf formelle Anfrage hin erteilt würden. 29. Am 8. Februar 2007 teilte das Sekretariat Denner und Gaba mit, dass im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet wurde. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG am 2. März 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt und am 13. März 2007 im Bundesblatt bekannt. 30. Mit Schreiben vom 27. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba darüber, dass die Akten aus dem Vorabklärungsverfahren in das Untersuchungsverfahren übernommen werden. Gaba wurde zudem die Möglichkeit eingeräumt, den Sachverhalt zu aktualisieren. 31. Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte Denner das Sekretariat darüber, dass ein erneuter Versuch, Elmex rot aus Österreich zu beziehen, gescheitert sei. Der ausländische Lieferant habe Denner mitgeteilt, dass Gaba nicht erlaube, Elmex rot aus Österreich an Denner zu liefern. 32. Am 4., 5. und 12. April 2007 teilte das Sekretariat den in der Vorabklärung befragten Lebensmittel-Detailhandelsunternehmen sowie Gebro mit, dass die Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfahren übernommen werden. Daneben wurde den Detailhändlern die Möglichkeit eingeräumt, Korrekturen und Ergänzungen zu ihren bisher eingereichten Unterlagen anzubringen. 33. Mit Eingabe vom 31. Mai 2007 nahm Gaba Stellung zur Übernahme der Akten aus der Vorabklärung. Im Wesentlichen erklärte sich Gaba damit einverstanden, die eingereichten Unterlagen in das Untersuchungsverfahren zu übernehmen. Gaba wies jedoch darauf hin, dass Denner auf den zivilen Weg zu verweisen sei. Das Untersuchungsverfahren sei einzustellen. 34. Vor dem Hintergrund der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Migros/Denner teilte das Sekretariat Denner mit Schreiben vom 31. Juli 2007 mit, dass vorübergehend auf Instruktionsmassnahmen verzichtet werde. 35. Im Anschluss an den Unternehmenszusammenschluss Migros/Denner (RPW 2008/1, 129 ff.), teilte Gaba Migros Anfang 2008 mit, dass Denner nicht mit Gaba-Produkten beliefert werden dürfe. 36. Am 9. April 2008 verschickte das Sekretariat Fragebögen an Denner, Gaba, Gebro (mit entsprechender Information an die Bundeswettbewerbsbehörde), Verbände (5, wovon alle

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geantwortet haben), Detailhändler (11, wovon 10 geantwortet haben3), Konsumentenschutzorganisationen (5, wovon alle geantwortet haben), Apotheken (22, wovon 21 geantwortet haben), Drogerien (21, wovon 19 geantwortet haben) und Zahnpastahersteller (16, wovon alle geantwortet haben). 37. Zusätzliche Fragebögen wurden am 22. April 2008 an einen weiteren Detailhändler, am 5. Mai 2008 an Swissmedic und das Bundesamt für Gesundheit, am 2. Juni 2008 an Prof. Dr. med. dent. Thomas Imfeld, am 3., 16. und 18. Juni 2008 an weitere Zahnpastahersteller verschickt. 38. Mit Schreiben vom 15. Mai 2008 forderte das Sekretariat eine repräsentative Anzahl von Zahnärzten auf, die fünf von ihnen am häufigsten empfohlenen Zahnpasten zu nennen. Dieses Schreiben ist darauf zurückzuführen, dass die Schweizerische Zahnärztegesellschaft (SSO) dem Sekretariat am 6. Mai 2008 mitteilte, sie könne bei ihren Mitgliedern keine entsprechenden Informationen einholen. 39. Am 30. Juli 2008 bat das Sekretariat Gaba um Präzisierungen zur Eingabe vom 12. Juni 2008. 40. Am 7. August 2008 bat das Sekretariat Gaba um weitere Angaben betreffend die Bedeutung der verschiedenen Absatzkanäle sowie um einen aktuellen Geschäftsbericht von Gaba. 41. Am 12. August erhielt das Sekretariat die Antwort von Colgate-Palmolive zum Fragebogen vom 9. April 2008. Colgate-Palmolive ist durch den Rechtsvertreter von Gaba vertreten, da beide zur selben Unternehmensgruppe gehören. 42. Am 1. September 2008 erhielt das Sekretariat die Antworten von Gaba zu seinen Fragen vom 30. Juli und 4. August 2008. 43. In den Monaten September und Oktober 2008 fanden weitere Befragungen von Gaba und Gebro (mit entsprechender Information an die Bundeswettbewerbsbehörde) statt. 44. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 stellte Denner dem Sekretariat eine Kopie der E- Mail-Korrespondenz zwischen Denner und ausländischen Lieferanten zu, über welchen Denner erneut vergeblich versuchte, aus Österreich Elmex zu importieren (vgl. Rz. 31). 45. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 stellte Gaba ein Gesuch um Akteneinsicht, welches am 28. Oktober 2008 vom Sekretariat gewährt wurde. 46. Am 20. November 2008 liess das Sekretariat Denner sämtliche Aktenstücke zukommen. Damit hatte Denner hinreichend Gelegenheit, sich zum Verfahren zu äussern, wie das Sekretariat Denner mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 mitteilte. 47. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 wurde Gaba und Gebro (mit entsprechender Information an die Bundeswettbewerbsbehörde) der Antrag des Sekretariats zugestellt und die Parteien wurden diesbezüglich um eine Stellungnahme gebeten. Gleichzeitig wurde Gebro informiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf Gebro erweitert wurde.

3 Beim Detailhandelsunternehmen, welches nicht geantwortet hat, handelt es sich um Carrefour. Carrefour hatte sich zwischenzeitlich aus dem Schweizer Markt zurückgezogen. Die Verkaufsstellen wurden von Coop übernommen (vgl. RPW 2008/4, S. 593 ff.). Da in der Schweiz keine Organisation von Carrefour mehr vorhanden war, konnte von Carrefour niemand mehr zu den Fragen Stellung nehmen.

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48. Beide Parteien reichten dem Sekretariat in den Monaten Januar, Februar und März 2009 je zwei Gesuche um Fristerstreckung für das Einreichen der Stellungnahme ein, welchen jeweils stattgegeben wurde. 49. Mit Schreiben vom 25. März 2009 reichte Gaba innert der behördlich angesetzten Frist die Stellungnahme zum Verfügungsentwurf des Sekretariats vom 16. Dezember 2008 ein. Die Stellungnahme von Gaba beinhaltete ein Parteigutachten von RBB Economics. 50. In den Monaten April, Mai und Juni 2009 stellte das Sekretariat Denner verschiedene Zusatzfragen in Bezug auf Parallelimporte und die in diesem Zusammenhang eingespannten Zwischenhändler zu. 51. Mit Schreiben vom 30. April 2009 reichte Gebro innert der behördlich angesetzten Frist die Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vom 16. Dezember 2008 ein. 52. Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der WEKO angehört. Den Parteien wurde dabei die Möglichkeit einer mündlichen Stellungnahme eingeräumt. Im Rahmen der Anhörung wurden Gaba und Gebro von der WEKO befragt. 53. Im Anschluss an die Anhörung von Gaba und Gebro holte das Sekretariat bei Denner Informationen zu Unklarheiten betreffend den Sachverhalt des vorliegenden Verfahrens ein. Die entsprechenden Informationen gingen am 12. Juni 2009 beim Sekretariat ein. 54. In der Folge entschied sich die WEKO dazu, Denner als Zeugin einzuvernehmen. Entsprechende Einladungen wurden am 18. Juni 2009 an Denner sowie Gaba und Gebro verschickt. Die Zeugeneinvernahme fand im Beisein von Gaba und Gebro am 6. Juli 2009 in den Büroräumlichkeiten der WEKO statt. 55. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde den Parteien das Protokoll der Zeugeneinvernahme zugestellt verbunden mit der Aufforderung, dazu sowie zur Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Die entsprechenden Eingaben der Parteien gingen am 15. Juli bzw. am 28. Juli 2009 beim Sekretariat ein. 56. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurden die Parteien zudem aufgefordert, Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Die Stellungnahmen der Parteien gingen am 24. August 2009 beim Sekretariat ein. 57. Den Parteien wurde im Rahmen des rechtlichen Gehörs fortlaufend die zu den Akten genommenen Dokumente zugestellt. 58. Am 1., 6. und 26. Oktober 2009 wandte sich Denner mit drei Schreiben an das Sekretariat, welche allesamt weder neue Fakten, noch sonstige wichtige Gesichtspunkte aufwiesen, die für den Entscheid relevant sind. 59. Am 30. November 2009 entschied die WEKO über das vorliegende Verfahren. A.4. Wesentliche Vorbringen der Parteien 60. Die Parteien machen im Wesentlichen geltend, dass Parallelimporte von Österreich in die Schweiz nicht verhindert wurden und dementsprechend möglich seien. Dies belege die Tatsache, dass Spar seit 2003 Gaba-Produkte mit Wissen und Willen der Parteien parallel importiere. Gaba bringt zudem vor, dass ab dem 1. September 2006 gar keine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bestanden habe, da nur aktive Verkäufe ausserhalb Österreichs verboten waren. Die Parteien hätten einem unzulässigen Passivverkaufsverbot auch nicht konkludent zugestimmt.

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61. Im Weiteren sei Art. 5 Abs. 4 KG vorliegend nicht anwendbar, da kein Vertriebsvertrag, sondern ein Lizenzvertrag vereinbart worden sei. Der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 KG lasse eine Anwendung auf diesen Fall nicht zu, da die Schweiz im Vertriebsvertrag gar nicht zugewiesen worden sei. Ferner seien Parallelimporte von Elmex rot wegen technischen Handelshemmnissen (Heilanpreisungen, Warnhinweise) nicht möglich gewesen. Gaba vertreibe ihre Produkte in einem kartellrechtlich zulässigen selektiven Vertriebssystem und Denner sei nicht beliefert worden, da dieser die selektiven Kriterien von Gaba nicht erfüllte. Gaba bringt ferner vor, dass die Marktanteilsschwelle von 30% für eine Nichtfreistellung nach der EU- Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer-Vereinbarungen4 auf dem relevanten Produktmarkt Österreich nicht erreicht sei. 62. Die Parteien machen weiter geltend, dass sich die Widerlegung der Vermutung nach Art 5. Abs. 4 KG auf den Nachweis von Interbrand-Wettbewerb konzentrieren müsse. Beide Parteien bringen vor, dass im vorliegenden Fall sowohl intensiver Intrabrand-Wettbewerb, als auch intensiver Interbrand-Wettbewerb herrsche, womit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Gaba reichte in ihrer Stellungnahme ein ökonomisches Parteigutachten von RBB Economics ein, welches diese Punkte untermauern soll. 63. Gebro erläutert, dass kein Passivverkaufsverbot bezweckt oder bewirkt worden sei; die gelebte Vertragswirklichkeit habe kein Passivverkaufsverbot beinhaltet. Nebst Parallellieferungen in die Schweiz würden die Vertragsprodukte seit vielen Jahren durch Gebro direkt und indirekt in andere Länder ausserhalb Österreichs exportiert. […]. Im Weiteren könne eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung – da Kapazitätsengpässe vorlagen – durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden. 64. Gebro macht schliesslich geltend, das Sekretariat habe die Untersuchungsmaxime verletzt, da die Parallellieferungsaktivitäten sowie die Kapazitätsengpässe bei Gebro nicht untersucht worden seien. 65. Gaba bringt vor, dass Denner keinen Versuch unternommen habe, die Produkte (insbesondere Elmex rot) von einem österreichischen Handelsunternehmen oder gar direkt von Gebro zu beziehen. Gemäss eigenen Aussagen habe Gebro nie eine Lieferanfrage erhalten, die für Denner bestimmt gewesen sei. Denner habe sich nie selbst an Gebro gewandt. Hinsichtlich des Gehalts der Anzeige von Denner führt Gaba ins Feld, dass lediglich zwei E- Mails existieren würden, welche die Vorwürfe von Denner belegen sollten. Diese Korrespondenz besage jedoch lediglich, dass es einem […] Handelsunternehmen nicht möglich war, Gaba-Produkte von einem österreichischen Handelsunternehmen zu beziehen. 66. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht Gaba geltend, dass das Sekretariat im Jahre 2002 die Marktstellung von Gaba auf dem Zahnpastamarkt untersuchte und dabei zum Schluss gekommen sei, dass Gaba nicht marktbeherrschend wäre und keine Hinweise für vertikale oder horizontale Preisabreden vorgelegen hätten. 67. Zu diesem Vorbringen ist zu präzisieren, dass im Rahmen besagter Marktbeobachtung lediglich die Frage des Vorliegens allfälliger Preisabreden untersucht wurde; die Frage der Behinderung von Parallelimporten wurde indes nicht beurteilt. Zudem wies das Sekretariat im Abschlussschreiben vom 12. Juli 2002 Gaba darauf hin, dass die WEKO durch die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Sekretariates nicht gebunden werde. Daher kann Gaba aus den Erkenntnissen der genannten Marktbeobachtung nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4 Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der EU-Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. 2004 L 123/11.

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68. Gaba beanstandet ferner, dass das vorliegende Untersuchungsverfahren während beinahe einem Jahr sistiert wurde; das Sekretariat habe wegen des Zusammenschlusses Migros/Denner keine Zeit mehr für die Untersuchung gehabt. 69. Zutreffend ist, dass das Untersuchungsverfahren während längerer Zeit sistiert wurde, da in besagtem Zeitraum die vertiefte Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Migros/Denner5 hängig war. Dieses Vorgehen war wegen der Sachlage angebracht. 70. Schliesslich führt Gaba ins Feld, dass Denner den dieser Untersuchung zugrunde liegenden Sachverhalt wahrheitswidrig wiedergegeben habe, indem Denner ohne entsprechende Beweismittel behauptete, Gaba erlaube nicht, die Zahnpasta Elmex aus Österreich an Denner in der Schweiz zu liefern. Gaba seien die Identität und der Sitz des Unternehmens, über welches Denner Elmex rot parallel importieren wollte, nicht bekannt. Ohne diese Identität könne Gaba die Richtigkeit der Aussage nicht überprüfen. Denner habe denn auch nie versucht, Elmex rot direkt von Gebro in Österreich zu beziehen. 71. Dem ist zu entgegnen, dass die Identität des Handelsunternehmens für die Beurteilung des in Frage stehenden Sachverhaltes von untergeordneter Bedeutung ist. 72. Die Parteien machen geltend, dass es in der vorliegenden Untersuchung um die Frage gehe, ob ein einziges Unternehmen – Denner – 20‘000 Tuben Elmex rot pro Monat importieren konnte oder nicht. Es gehe in diesem Fall daher einzig um die individuellen Interessen von Denner. Gaba führt ferner ins Feld, dass der wirksame Wettbewerb vorliegend nicht beeinträchtigt worden sei, was das ökonomische Expertengutachten belege. Die WEKO sei daher mangels öffentlichen Interesses nicht für das Verfahren zuständig. Denner hätte ihre Ansprüche richtigerweise auf dem Zivilweg geltend machen müssen. Dies belege denn auch die Desinteresseerklärung von Denner. 73. Zu diesem Vorbringen von Gaba ist festzuhalten, dass das Sekretariat gemäss Art. 26 Abs. 1 KG Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin eröffnen kann. Es besteht in keinem der drei genannten Fällen ein Anspruch auf Durchführung einer Vorabklärung, doch trifft das Sekretariat dann eine entsprechende Pflicht, wenn ernsthafte Indizien für eine erhebliche Beschränkung oder Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vorliegen.6 Die E-Mail-Korrespondenz zwischen Denner und der […] Zwischenhändlerin war als ernsthaftes Indiz für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu betrachten, zumal daraus hervorging, dass Denner zunächst die Zusage erhielt, dass die Lieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot pro Monat „kein Problem“ sei, und die […] Zwischenhändlerin Denner lediglich rund zwei Wochen später mitteilte, dass „überhaupt keine Mengen“ von Elmex rot aus dem österreichischen Handel erhältlich seien. Retrospektiv betrachtet fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die Korrespondenz zwischen Denner und der […] Zwischenhändlerin zu einem Zeitpunkt stattfand, als der alte Lizenzvertrag noch in Kraft war, welcher Gebro sowohl aktive wie auch passive Verkäufe ins Ausland untersagte. 74. Darüber hinaus ist der öffentlich rechtliche Weg nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 130 II 149) primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb auszurichten. Anhand der zivilrechtlichen Praxis kann festgestellt werden, dass sich die Rolle der Zivilgerichte oftmals darauf beschränkt, die zivilrechtlichen Folgen einer (von der WEKO zuvor) festgestellten Wettbewerbsbeschränkung im Nachhinein zu regeln.7 Bereits vor diesem Hintergrund wird ersichtlich, dass die Wettbewerbsbehörden ein kartellverwaltungsrechtliches Verfahren einleiten können resp. u.U. sogar müssen, wenn sich die Frage nach einer Beschränkung bzw. Beseitigung wirksamen Wettbewerbs stellt. Daneben

5 RPW 2008/1, S. 128 ff. 6 Vgl. J. FRICK, Art. 26, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 8. 7 Vgl. A.-C. HAHN, Art. 12, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 5.

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haben sich in der Praxis der Wettbewerbsbehörden Kriterien für Kartellverwaltungsverfahren herausgebildet. Diese umfassen das Ausmass der Wettbewerbsbeschränkung, die Schwere der Wettbewerbsbeschränkung sowie das Vorhandensein einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung.8 Der vorliegende Fall geht zurück auf eine Anzeige von Denner, wobei sicherlich auch private Interessen eine gewisse Rolle spielen, doch stellt sich vorliegend die Frage, ob Parallelimporte behindert wurden, was unter Umständen zu einer Hochhaltung des Preisniveaus in der Schweiz führte. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass in Übereinstimmung mit der Praxis der Europäischen Kommission Abreden betreffend die Behinderung von Parallelimporten als besonders schwere Wettbewerbsverstösse gelten.9 Vor diesem Hintergrund ist die Zuständigkeit der WEKO als gegeben zu betrachten. B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich 75. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 76. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 77. Gaba und Gebro sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.2. Vorbehaltene Vorschriften 78. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 79. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten 80. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

8 Vgl. V. MARTENET, Les autorités de la concurrence et la liberté économique, in: AJP 8/2008, S. 969 ff. 9 Vgl. P. STOCKENHUBER, Art. 81 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Union, München 2008, Rz. 189.

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B.3.1. Wettbewerbsabrede 81. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. B.3.1.1. Bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken 82. Am 1. Februar 1982 schloss Gaba mit Gebro einen Know-how- und Markenlizenzvertrag (nachfolgend: Lizenzvertrag) ab. Dieser wurde am 1. September 2006 durch ein neues Vertragswerk bestehend aus einem „Distribution Agreement“ und einem „Agreement on the Manufacture of Dental Products“ ersetzt. 83. Der bis am 1. September 2006 gültige Lizenzvertrag enthielt in Ziff. 3.2 eine Klausel, wonach Gebro die unter Verwendung des Know-hows von Gaba in Lizenz hergestellten Produkte nur in Österreich vertreiben durfte: „GABI [GABA International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste]10 nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“ 84. Die Klausel enthielt somit sowohl ein Verbot aktiver als auch passiver Verkäufe (sog. absoluter Gebietsschutz). Der aktive Verkauf ist die aktive Ansprache einzelner Kunden (Endkunden oder Händler) in einem Gebiet oder einzelner Mitglieder einer Kundengruppe, das bzw. die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen hat (Ziff. 2 der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 [Vertikalbekanntmachung, VertBek]). Der passive Verkauf ist die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden (Endkunden oder Händler) aus einem Gebiet oder einzelner Mitglieder einer Kundengruppe, das bzw. die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen hat, d.h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden (Ziff. 3 VertBek). 85. Im neuen Distribution Agreement werden in Ziff. 12.1 lediglich aktive Verkäufe explizit verboten: „The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory.” 86. Bei den in Frage stehenden Verträgen (Lizenzvertrag, „Distribution Agreement“, „Agreement on the Manufacture of Dental Products“) handelt es sich um schriftliche Vereinbarungen zwischen Gaba und Gebro über die Herstellung und den Vertrieb von Gaba-Produkten. Somit erfüllen sie das erste Tatbestandselement einer Abrede.

10 Nachfolgend: Vertragsprodukte.

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B.3.1.2. Bezweckung oder Bewirkung einer Wettbewerbsbeschränkung 87. Neben dem Element des bewussten und gewollten Zusammenwirkens der an einer Abrede beteiligten Unternehmen ist zudem erforderlich, dass eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt wird, eine tatsächliche Beeinflussung des Marktes ist indes nicht notwendig. Bezwecken in diesem Sinne bedeutet, dass die Abrede oder die abgestimmte Verhaltensweise objektiv geeignet sein muss, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen, unwesentlich sind dabei die Vorstellungen der beteiligten Unternehmen. Bewirkt wird eine Wettbewerbsbeschränkung dann, wenn tatsächlich eine Beeinflussung auf dem relevanten Markt stattfindet. Nicht erforderlich ist indes, dass die Wirkung bereits eingetreten ist. Es genügt, wenn diese mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eintreten kann.11 Situation vor dem 1. September 2006 88. Der bis zum 1. September 2006 gültige Lizenzvertrag bezweckte oder bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung, weil Gaba Gebro untersagte, Elmex rot parallel in die Schweiz zu exportieren und dadurch die Möglichkeit bestand, den Schweizer Markt abzuschotten bzw. den Import von billigeren Produkten zu verhindern. 89. Diesbezüglich bringen die Parteien vor, dass die absolute Gebietsschutzklausel nicht der Vertragswirklichkeit entsprach bzw. weder durchgesetzt noch eingehalten wurde. 90. Dem ist entgegenzuhalten, dass das im alten Lizenzvertrag vereinbarte Verbot aktiver und passiver Verkäufe (absoluter Gebietsschutz) zu Lasten von Gebro gemäss Ziff. 3.2. dem Wortlaut nach klar und unzweideutig lautet. Eine anderslautende Abrede liegt bis zum 1. September 2006 nicht vor. Es fehlen auch sonst Hinweise wie Protokolle, Besprechungsnotizen, Korrespondenzen, E-Mail-Verkehr, welche auf eine Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Vertrages schliessen liessen. Im Markt selbst konnte Denner keine Parallelimporte tätigen. Importe aus Österreich in die Schweiz finden jedoch in bescheidenem Umfang (vgl. Rz. 247) über den Spezialfall Spar statt, welcher indirekt über […] importiert (vgl. Rz. 107). Situation nach dem 1. September 2006 91. Das seit dem 1. September 2006 geltende Distribution Agreement enthält in Ziff. 12.1 ein Verbot des aktiven Verkaufs. Dieses Verbot bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, da die Wettbewerbsintensität in einem gewissen Gebiet dadurch tendenziell abnimmt, was den Wettbewerbsparameter Preis beeinflussen kann. Gleichzeitig verpflichtet der Vertrag Gebro in Ziff. 12.1, Gaba bei Bestellungen von Kunden ausserhalb des zugewiesenen Gebiets zu informieren. Bei Nichteinhaltung dieser Informationspflicht verfügt Gaba über die Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass […], war Gaba daher in der Lage, ein faktisches Verbot des Passivverkaufs durchzusetzen und damit den Wettbewerb zu beschränken. 92. Die Parteien bringen vor, dass seit dem 1. September 2006 kein Verbot von Passivverkäufen mehr vorliege. Die Herleitung eines solchen aus der Informationspflicht von Gebro gegenüber Gaba sei vertragsrechtlich nicht nachvollziehbar. In Bezug auf das Passivverkaufsverbot sei keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG nachgewiesen worden. 93. Die im Distribution Agreement statuierte Informationspflicht zu Lasten von Gebro, wonach Gebro verpflichtet ist, Gaba über Lieferanfragen von Unternehmen ausserhalb Österreichs zu orientieren, ist vor folgendem Hintergrund zu sehen:

11 Vgl. R. KÖCHLI/P. M. REICH, Art. 4, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 24 f.

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• Durch die Information über Lieferanfragen von Unternehmen ausserhalb von Österreich und bei vertragskonformer Umsetzung ist Gaba stets lückenlos über die Warenströme von Gaba-Produkten in Zentraleuropa im Bilde. Hinzu kommt, dass Gaba – mit Ausnahme von Österreich – in sämtlichen an die Schweiz angrenzenden Ländern mit gruppeneigenen Gesellschaften tätig ist (vgl. auch Abbildung 1). Durch die Informationspflicht zu Lasten von Gebro gemäss dem Distribution Agreement verschafft sich Gaba die Möglichkeit, die Exportpolitik von Gebro zumindest indirekt zu beeinflussen, weil […]. Die Informationspflicht vermochte bzw. vermag die Entscheidautonomie von Gebro massgeblich zu beeinflussen. Alleine diese Beeinflussung spielt bei der Beurteilung der Frage, ob eine Wettbewerbsabrede vorliegt, eine Rolle. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Beschränkung ausdrücklicher Zweck oder bloss eine mögliche, unbeabsichtigte Wirkung einer rechtlich relevanten Abrede ist.12 • Mit Blick auf die Praxis der Europäischen Behörden bzw. die Rechtsprechung in der EU kann ein kürzlich ergangenes Urteil herangezogen werden. Dabei hatte das EuG die Frage zu beurteilen, ob gestützt auf eine Reihe von Schreiben zwischen Vertriebshändlern und einem Hersteller betreffend Produktpreise und weitere marktrelevante Informationen eine Vereinbarung i.S.v. Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag (EGV) vorlag. Das EuG hielt in seinen Erwägungen fest, dass eine Willensübereinstimmung sich sowohl aus den Klauseln eines Vertrages als auch aus dem jeweiligen Verhalten der in Frage stehenden Unternehmen ergeben könne. Beim konkret zu beurteilenden Fall hielt das EuG fest, dass aus dem Wortlaut der von den Parteien ins Recht gelegten Faxschreiben nicht eindeutig hervorgehe, dass sie Parallelexporte unterbinden sollten. Doch eine Gesamtschau ergebe, dass die Schreiben in mehr oder weniger direktem Zusammenhang mit der Existenz von Paralleleinfuhren stehen. Das EuG hielt fest, dass der Hersteller (Nintendo) ein System der praktischen Zusammenarbeit und des Informationsaustausches geschaffen habe, woran sich u.a. die Alleinvertriebshändlerin von Nintendo für Belgien und Luxemburg beteiligte, was den Schluss zuliesse, dass eine Beschränkung des Parallelhandels bezweckt wurde (EuG, Urteil vom 30. 4. 2009 - T-18/03). Ergänzend sei angefügt, dass in diesem Fall ein Vertriebsvertrag vorlag, welcher keine durch Art. 81 Abs. 1 EGV verbotene Klausel enthielt. 94. Hält man sich dieses Urteil vor Augen, wird die Problematik der in Frage stehenden Informationspflicht ersichtlich: • Selbst wenn ein Informationsaustausch zwischen einem Hersteller und Vertriebshändlern zu anderen Zwecken als einer Implementierung eines absoluten Gebietsschutzes vereinbart wird, ist es möglich, dass solche Formen der Zusammenarbeit, je nach Intensität und Regelmässigkeit, wettbewerbsbeschränkende Wirkungen zur Folge haben können. Was im vorgenannten Urteil des EuG festgehalten wurde, hat in casu a fortiori für die im Distribution Agreement verankerte Informationspflicht zu gelten. Denn im Gegensatz zum Urteil des EuG bestand in concreto vor der Vereinbarung der Informationspflicht im alten Lizenzvertrag ein ausdrückliches Verbot aktiver und passiver Verkäufe (absoluter Gebietsschutz). Daher vermag alleine die formelle Änderung der vertraglichen Beziehung zwischen Gaba und Gebro vormals bestehende wettbewerbsbeschränkende Wirkungen nicht zu beseitigen. • Es ist zwar durchaus möglich und nachvollziehbar, dass die Informationspflicht (noch) zu anderen Zwecken als der Implementierung eines absoluten Gebietsschutzes statuiert wurde (z.B. zwecks Sicherstellung der Versorgung etc.). Entgegen den Vorbringen der Parteien ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb Gaba über Gebro (ihren Vertriebspartner in Österreich) Marktinformationen einholt, um neue Märkte zu erschliessen, denn

12 Vgl. J. BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2. Aufl., Zürich 2005, Art. 4 N.5.

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gemäss Angaben der Parteien regelten bzw. regeln der alte Lizenzvertrag sowie die neuen Verträge nämlich nur die Beziehungen zwischen Gaba und Gebro in Österreich. Zudem wies Gaba darauf hin, dass Gebro ein unabhängiges Unternehmen sei, welches vorrangig im österreichischen Markt tätig sei. 95. Vor diesem Hintergrund ist die im Distribution Agreement enthaltene Informationspflicht zu Lasten von Gebro aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich geeignet, den vormals bestehenden absoluten Gebietsschutz faktisch fortzuführen. Fazit 96. Die im Lizenzvertrag enthaltene Klausel (Ziff. 3.2) und die im Distribution Agreement enthaltene Informationspflicht (Ziff. 12.1) sind als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.3.2. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 97. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. B.3.2.1. Vorliegen einer vertikalen Abrede über die exklusive Zuweisung von Gebieten 98. Unter den gesetzlichen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG fallen Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, sofern passive Verkäufe in diese Gebiete durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (sog. absoluter Gebietsschutz; Ziff. 10 Abs. 1 lit. b VertBek). 99. Nicht unter den Vermutungstatbestand fällt hingegen das Verbot des aktiven Verkaufs. B.3.2.1.1. Vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro Situation vor dem 1. September 2006 100. Bis zum 1. September 2006 wurde Gebro durch Ziff. 3.2 Lizenzvertrag verpflichtet, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen. Der Lizenzvertrag statuierte somit sowohl ein aktives als auch ein passives Verkaufsverbot. Dies bedeutet, dass Gebro potenzielle Kunden in vertragsfremden Gebieten weder aktiv ansprechen (Verbot des aktiven Verkaufs; Ziff. 2 VertBek) noch unaufgeforderten Bestellungen von Kunden aus solchen Gebieten nachkommen durfte (Verbot des passiven Verkaufs; Ziff. 3 VertBek). Somit lag ein absoluter Gebietsschutz vor, der den wirksamen Wettbewerb nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vermutungsweise beseitigt (Ziff. 10 Abs. 1 lit. b Vert- Bek). 101. Die Parteien bestreiten, dass eine vertikale Gebietsabrede zwischen Gaba und Gebro vorliegt. Gaba macht zunächst geltend, dass keine Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt, weil es sich beim Vertrag vor dem 1. September 2006 nicht um einen Vertriebsvertrag, sondern um einen Lizenzvertrag handelt. Lizenzverträge würden von Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfasst. Nach Art. 5 Abs. 4 KG werde die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten vermutet, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Aus den parlamentarischen Arbeiten zu Art. 5 Abs. 4 KG gehe hervor, dass lediglich „Vertriebsverträge“ von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden sollten. Die Gebietszuweisung im Rahmen von Lizenzabreden sollte demgegenüber von Art. 5 Abs. 4 KG ausgeschlossen werden. In Anlehnung an die VO (EG)

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2790/199913 würden Vereinbarungen, die Bestimmungen enthalten, welche die Übertragung von geistigem Eigentum betreffen, dann nicht als Vertriebsverträge qualifiziert, wenn diese Bestimmungen Hauptgegenstand der Vereinbarung seien und sich nicht unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Käufer beziehen. Im Einklang mit der Vertikalbekanntmachung der WEKO und der EU Praxis sei der (alte) Vertrag als Lizenzvertrag und damit als Technologietransfervereinbarung i.S. der VO (EG) 772/2004 und nicht als Vertriebsvertrag zu qualifizieren. 102. Aus folgenden Gründen wird der vorliegende Lizenzvertrag vom Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst: • Lizenzverträge sind als Verträge i.S.v. Art. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) verbindliche und erzwingbare Vereinbarungen nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG. Ob diese Abreden im Einzelfall Wettbewerbsbeschränkungen bewirken oder bezwecken, ist anhand der Kriterien von Art. 5 KG zu beurteilen.14 Lizenzsysteme sind Distributionsformen, welche eine spezifische vertriebliche Zusammenarbeit, die deutlich über eine warenbezogene Transaktion hinausgeht, beinhalten.15 Der Lizenzvertrag stellt mithin eine besondere Vertriebsform dar, dessen kartellrechtliche Beurteilung gemäss Art. 5 KG erfolgt.16 Auch in der Praxis der EU werden Lizenzverträge durch kartellrechtliche Bestimmungen eingegrenzt, weil mit ihnen Wettbewerbsbeschränkungen verbunden sein können.17 • In Anlehnung an den allgemeinen Grundsatz des Vertragsrechts falsa demonstratio non nocet, wonach bei der Auslegung eines Vertrages der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten ist, schliesst alleine die Bezeichnung als Lizenzvertrag nicht per se aus, dass ein solcher Vertrag vom Begriff Vertriebsvertrag gemäss Art. 5 Abs. 4 KG erfasst wird.18 Dass mit dem Lizenzvertrag neben der Herstellung auch der Vertrieb geregelt werden sollte, ist bereits Ziff. 1.2. des Lizenzvertrages zu entnehmen. Angesichts des übereinstimmenden Willens von Gaba und Gebro, sowohl die Herstellung wie auch den Vertrieb vertraglich zu regeln, sowie des Umstandes, dass eigenen Angaben zufolge Gebro die Stellung als exklusive Vertriebsgesellschaft von Gaba in Österreich zukommen sollte, ist davon auszugehen, dass dem vertrieblichen Aspekt des alten Lizenzvertrages eine tragende Bedeutung zugedacht war. Dies bringt schliesslich auch der Abschluss des (umfangreichen) Distribution Agreements deutlich zum Ausdruck. • Auf die Frage der Anwendbarkeit der EU-Gruppenfreistellungsverordnung von Technologietransfervereinbarungen wird in Rz. 159 näher eingegangen.

13 Vgl. Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, Abl. L 336. 14 Vgl. R. M. HILTY, Lizenzverträge und Art. 5 KG: in Zäch (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich, 2006, S. 43. 15 Vgl. C. WILDHABER, Formen des Vertriebs und Entscheidungsgrundlagen, in: Kull/Wildhaber (Hrsg.), Schweizer Vertriebsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 12, Rz. 53. 16 Vgl. P. DUCREY, Vertriebsverträge und Kartellrecht, in: Arter (Hrsg.): Vertriebsverträge, Bern 2007, S. 283 ff., insbesondere S. 286. 17 Vgl. H. LIEBMANN, Vertriebsverträge in der EU, Wien 1998, S. 181. 18 Vgl. I. SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 1998, Rz. 27.38.

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103. Die Parteien führen weiter ins Feld, dass Art. 5 Abs. 4 KG nicht anwendbar sei, da der vorliegende Sachverhalt vom Wortlaut der Bestimmung nicht erfasst werde. Die Lizenzverträge würden vorliegend das Gebiet Österreich und nicht die Schweiz zuweisen. Die Schweiz werde auch nicht durch alle übrigen Vertriebsverträge von Gaba indirekt als Gebiet zugewiesen. Mit Art. 5 Abs. 4 KG habe der Gesetzgeber erreichen wollen, dass bei Vertriebsverträgen, die den Schweizer Markt vom Ausland abschotten, die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird. Für die Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG sei zudem bedeutsam, dass keine Regelung geschaffen werden sollte, die Verhaltensweisen, welche nach dem Recht der EG zulässig seien, unter den Vermutungstatbestand gestellt würden. 104. Hinsichtlich des Anwendungsbereiches von Art. 5 Abs. 4 KG werden nachfolgend die zentralen Aspekte der Parteivorbringen eingehend betrachtet: • Wie auch von den Parteien anerkannt, wollte der Gesetzgeber mit Art. 5 Abs. 4 KG verhindern, dass der schweizerische Markt abgeschottet wird, indem Parallelimporte in die Schweiz generell unterbunden werden und dadurch in der Schweiz ein erhöhtes Preisniveau durchgesetzt werden kann.19 Fraglich ist, ob vor diesem Hintergrund einzig die im Gesetzeswortlaut verankerte Konstellation erfasst wird. Das heisst, einzig „…Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten…“ erfasst werden, „…soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.“ Dies würde bedeuten, dass unerwünschte Marktabschottungen lediglich dann unter den Vermutungstatbestand fallen, wenn in Vertriebsverträgen die Schweiz als Vertragsgebiet zugewiesen wird und Verkäufe in die Schweiz ausgeschlossen werden. Die Folge davon wäre, dass andere Konstellationen, mit denen der schweizerische Markt abgeschottet wird (wie z.B. im vorliegenden Fall), und die somit zum gleichen Ergebnis führen, nicht als Marktabschottungen im Sinn des Gesetzgebers gelten würden. • Betrachtet man die in casu interessierende Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages, die da lautet: „…Gebro verpflichtet sich ihrerseits die Vertragsprodukte (u.a. Elmex rot) ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen.“, fällt zunächst auf, dass diese Klausel Gebro jegliche Exporttätigkeit untersagt. Vor dem Hintergrund, dass sich Gaba die Schweiz im Lizenzvertrag nicht explizit vorbehalten hat (vgl. Rz. 165) und angesichts des Umstandes, dass Gaba in sämtlichen an die Schweiz angrenzenden Ländern mit gruppeneigenen Gesellschaften am Markt tätig ist (vgl. Abbildung 1), führt die in Frage stehende Klausel letztlich dazu, dass der Schweizer Markt abgeschottet wird, ohne dass Gaba das Gebiet der Schweiz ausdrücklich zugewiesen wurde. Die Formulierung im Lizenzvertrag untersagte Gebro, in andere Länder (als Österreich) Vertragsprodukte zu liefern und ermöglichte Gaba somit, die Warenströme der von Gebro produzierten Vertragsprodukte massgebend zu beeinflussen.

19 Vgl. P. REINERT, Art. 5, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Rz. 35 mit weiteren Hinweisen.

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Abb. 1: Länderpräsenz von Gaba

Quelle : http://www.gaba.ch/htm/503/de_CH/Laenderpraesenz.htm, besucht am 4. Juni 2009. 105. Eine solche Interpretation entspricht auch der Praxis in der EU: • Als Leitentscheid kann das Urteil in Sachen „Consten/Grundig“ herangezogen werden, wonach eine zwischen einem Hersteller und einem Vertriebsunternehmen abgeschlossene Vereinbarung, die darauf abzielt, die nationalen Schranken im Handel zwischen Mitgliedstaaten wieder aufzurichten, den grundlegenden Zielen der Gemeinschaft zuwiderlaufen könnte (Urteil des EuGH vom 13. Juli 1966 i.S. Consten-Grundig, 56/64 und 58/64, Slg. 1966, S. 322). Ferner hat der EuGH festgehalten, dass ein in einer Alleinvertriebsvereinbarung vorgesehener absoluter Gebietsschutz für den Händler, der die Kontrolle und die Behinderung der Parallelimporte ermöglichen soll, zu einer vertragswidrigen künstlichen Aufrechterhaltung getrennter nationaler Märkte führt und eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellt (Urteil des EuGH vom 8. Februar 1990 i.S. Tipp-Ex GmbH / Kommission, C-279/87, Slg. 1990, I-261). Schliesslich bestätigte der EuGH das Verbot von Verkäufen, welche die Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs in der Gemeinschaft bewirken und die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen drohen (Urteil des EuGH vom 28. April 1998 i.S. Javico International und Javico AG / Yves Saint Laurent Parfums SA, C-306/96, Slg. 1998, I-1983). In seinem jüngsten Entscheid hat der EuGH seine Rechtsprechung bestätigt, wonach Vereinbarungen, die den Parallelhandel begrenzen oder verbieten, grundsätzlich eine Verhinderung des Wettbewerbs bezwecken (Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2009 i. S. GlaxoSmithKline Services / Kommission, C-501/06 P, noch nicht veröffentlicht). • Somit sind Massnahmen, welche zu Abschottungen (einzelner) nationaler Märkte führen, mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Im Lichte der Europakompatibilität hat dies (folgerichtig) auch für die Schweiz zu gelten, denn wenn nach der europäischen Praxis die Aufrichtung nationaler Schranken dem Gedanken des EU-Binnenmarktes zuwiderläuft, kann dies a fortiori auch mit den wettbewerbspolitischen Zielen der Schweiz kaum vereinbar sein, ansonsten gerade die Bestrebungen um Rechtsangleichung im zwischenstaatlichen Handel toter Buchstabe bleiben würden. Aus diesen Gründen ist es dem gesetzgeberischen Willen folgend unablässig, dass Vertriebsverträge, welche direkt oder indirekt den Schweizer Markt abschotten, von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst sein müssen. 106. Die Parteien führen ferner an, dass der Schweizer Markt nie abgeschottet worden sei. Kunden in der Schweiz, die gegenüber Gaba den Wunsch geäussert hätten, in Österreich

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Waren beziehen zu wollen, seien sogar an Gebro verwiesen worden, wie ein Schreiben von Spar beweise. Dieser Umstand verdeutliche auch, dass die Bestimmung von Ziff. 3.2. des Lizenzvertrages weder eingehalten noch durchgesetzt worden sei. Spar importiere seit 2003 Elmex rot aus Österreich und sei kein Spezialfall. Die Spar Management AG sei ein Schweizer Familienunternehmen, das der Leuthold&Co. AG in St. Gallen und keiner internationalen Gruppengesellschaft gehöre. Spar sei (lediglich) Franchisenehmerin der Spar International. Da Spar seit 2003 Elmex über Dritte importiere und auch Denner dies beabsichtigte, seien die beiden Situationen miteinander vergleichbar (act no. 329, Rz. 84 ff.). 107. Hiergegen ist Folgendes einzuwenden: Spar Schweiz ist Lizenznehmerin von Spar International und bildet einen Spezialfall, da sie über […] parallel importieren kann. Die gleiche Möglichkeit steht anderen Schweizer Detailhandelsunternehmen nicht offen, da die Spar Management AG (Spar Schweiz) einerseits indirekt zur Spar Österreich-Gruppe gehört und andererseits einem Franchisesystem angeschlossen ist.20 Im Übrigen ist […] ein bedeutender Kunde von Gaba-Produkten aus der Produktion von Gebro. Gegenüber wichtigen Kunden21 ist eine Einschränkung des Weiterverkaufs an einen bestimmten Abnehmer, der zur selben Gruppe gehört, schwierig durchzusetzen. Zudem handelt es sich bei den von den Parteien geltend gemachten Parallelimporten von Spar über […] um indirekte Lieferungen: Gebro hat gemäss eigenen Angaben nie Vertragsprodukte direkt an Spar geliefert. Die Belieferung von […] durch Gebro lässt sich auf die vertragliche Marktversorgungspflicht von Gebro zurückführen. Angesichts des Umstandes, dass es Gebro einerseits vertraglich untersagt war, Vertragsprodukte zu exportieren und dass sich Gebro andererseits in Jahresvereinbarungen mit ihren österreichischen Abnehmern zur Belieferung mit Vertragsprodukten verpflichtete, veranlasste Gebro (zwangsläufig) dazu, eine Interessensabwägung vorzunehmen. Denn Gebro hätte sowohl bei Exporten von Vertragsprodukten wie auch bei Nichteinhaltung der Jahresvereinbarungen eine Verletzung des Lizenzvertrages bzw. der Jahresvereinbarungen begangen. 108. Gebro macht weiter geltend, dass sie seit vielen Jahren Vertragsprodukte direkt und indirekt in andere Länder ausserhalb Österreichs exportiere. […] 109. Diese Vorbringen von Gebro sind indes zurückzuweisen: • [...] • [...] • [...] 110. Die von Gebro getätigten Exporte nach […] sind somit in quantitativer Hinsicht vernachlässigbar. 111. Zu den indirekten Exporten von […] ist zu sagen, dass Gebro mit diesen Unternehmen nach eigenen Angaben rund […]% des Umsatzes mit Gaba-Produkten generiert und deshalb eine Nichtbelieferung – selbst wenn diese für das Ausland bestimmt wäre – aus betriebswirtschaftlichen Gründen keine Option gewesen wäre. Im Übrigen werden die von Gebro behaupteten indirekten Exporte einzig mit […] belegt, welche […] und somit für die Zeitperiode vor dem 1. September 2006 nicht zu berücksichtigen sind.

20 Die Spar Management AG gehört zu 33% der Aspiag Management AG und zu 67% der Leuthold&Co. AG (vgl. RPW 2008/1, S. 164, Rz. 290). Die Aspiag Management AG ist Teil der Spar Österreich Gruppe. Vgl. http://unternehmen.spar.at./spar/unternehmen/aspiag.htm; besucht am 14. Mai 2009. 21 Spar Österreich ist mit einem Marktanteil von 28.3% im Jahr 2008 das zweitgrösste Unternehmen im österreichischen Lebensmittelhandel Vgl. Daten zum österreichischen Lebensmittelhandel 2008, http://lebensmittelnet.at/article/articleview/77104/1/8154, besucht am 17. November 2009.

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112. Gaba gab schliesslich an, die Gründe der Nichtbelieferung von Denner durch die […] Zwischenhändlerin nicht zu kennen. Die […] Zwischenhändlerin habe sich bezüglich einer Belieferung auch nicht mit Gaba in Verbindung gesetzt. Möglicherweise könne die Nichtbelieferung von Denner jedoch durch die schweizerische Gesetzgebung zu erklären sein, welche dazu führe, dass in Österreich hergestellte Zahnpasta in der Regel nicht in der Schweiz verkauft werden dürfe. Die gesetzlichen Vorgaben im Bereich Zahnpasta würden nach wie vor ein Hindernis für Parallelimporte darstellen. In Österreich würden für Zahnpasta im Allgemeinen folgende, von der Schweiz unterschiedliche gesetzliche Regeln gelten: • Fluoridgehalt: Die gesetzlichen Anforderungen in Österreich seien anders als jene in der Schweiz, z.B. dürfe Elmex Kinderzahnpasta in Österreich über einen Fluoridgehalt von 0.05% verfügen, während in der Schweiz in Mundpflegeprodukten für Kinder bis zu sechs Jahren nur eine Konzentration von maximal 0.025% zulässig sei (Art. 2 Abs. 2 und Anhang 3 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über kosmetische Mittel [VKos; SR 817.023.31]). Die EG-Kosmetika-Richtlinie enthalte dagegen keine entsprechende Einschränkung. In Österreich könne daher Elmex Kinderzahnpasta mit einem Fluoridgehalt von (500ppm/Olafluor) verkauft werden. • Heilanpreisungen: In Österreich sei es üblich, für Zahnpasta mit Heilanpreisungen zu werben und auf den Verpackungen solche Auslobungen anzubringen. Daher fänden sich auf den in Österreich hergestellten Produkten Heilanpreisungen wie „entzündungshemmend“, „schmerzlindernd“ etc. Solche Heilanpreisungen seien in der Schweiz verboten. Gemäss Art. 31 Abs. 3 der Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02) seien sämtliche Hinweise auf krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen (z.B. entzündungshemmende Wirkungen) verboten. Gewisse Heilanpreisungen bei Zahn- und Mundpflegemitteln seien indes zulässig. So sind (heute) Hinweise auf kariesverhütende sowie auf andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften erlaubt, sofern sie wissenschaftlich belegt werden können. Dies gelte allerdings erst seit dem Inkrafttreten der revidierten LGV, also ab dem 1. April 2008. Bis dahin seien lediglich Hinweise auf kariesverhütende Eigenschaften erlaubt gewesen. Die in Deutschland vertriebene Elmex rot mit dem Hinweis „Medizinische Zahnpasta“ hätte bis zum 1. April 2008 in der Schweiz nicht vertrieben werden können. • Beschriftungssprache: Während es in Österreich regelmässig genüge, die Produkte in deutscher Sprache zu beschriften, müssten in der Schweiz in Verkehr gesetzte Produkte mindestens die Warnhinweise in den drei Amtssprachen enthalten (Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. h VKos). Auf der Tube Elmex rot, welche in der Schweiz vertrieben werde, sei der Hinweise „Enthält/contient/contiene Olafluor“ angebracht. Dabei handle es sich um einen Warnhinweis gemäss der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über kosmetische Mittel (VKos; SR 817.023.31). Die in Deutschland und Österreich vertriebene Elmex rot enthalte keinen dreisprachigen Warnhinweis. 113. Dasselbe gilt gemäss Gaba für Produkte, die zwar der deutschen Gesetzgebung entsprechen, den schweizerischen Vorschriften aber nicht genügen. Wenn Gebro den Schweizer Markt beliefern möchte, müsste sie dafür jeweils die Produktion hinsichtlich Rezeptur, Tuben, Verpackung und Beschriftung umstellen, was angesichts der kleinen Stückzahlen, die in die Schweiz exportiert werden könnten, nicht sehr attraktiv sei. 114. Gebro führt im Zusammenhang mit gesetzlichen Vorgaben an, dass bei einer Belieferung von Denner infolge der unklaren Rechtslage mit straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen zu rechnen gewesen wäre. 115. Zu den Vorbringen der Parteien hinsichtlich der gesetzlichen Bestimmungen in der Schweiz ist Folgendes anzumerken:

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• Fluoridgehalt: Vorliegend sind die gesetzlichen Bestimmungen für Elmex rot massgebend. In der Schweiz ist die maximal zulässige Fluoridkonzentration in Zahnpasten auf 0.15% beschränkt (Art. 2 Abs. 2 und Anhang 3 VKos; vgl. Rz. 182). Hinsichtlich der Frage allfälliger Unterschiede in der Fluoridkonzentration von Zahnpasten zwischen der Schweiz und dem benachbarten Ausland bzw. diesbezüglicher Importhindernisse führte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) aus, dass es für Zahnpasten für Kinder über sechs Jahre und Erwachsene bezüglich der Höchstkonzentration von Fluorid keinen Unterschied gibt zwischen der europäischen Kosmetikrichtlinie22 und der Regelung in der Schweiz (VKos). Somit stellen die gesetzlichen Regeln zum Fluoridgehalt kein Hindernis für den Parallelimport von Elmex rot in die Schweiz dar. • Heilanpreisungen: Zur Frage, ob es zutreffe, dass es in Österreich üblich sei, für Zahnpasta mit Heilanpreisungen, wie z.B. „entzündungshemmend“ und „schmerzlindernd“ zu werben, führte das BAG aus, dass jeder EU-Mitgliedstaat diesbezüglich über eine eigene Vollzugs- und Abgrenzungspraxis verfüge, was seitens des EG-Gerichtshofes auch toleriert werde. Wie Gaba richtig festhält, sind nach schweizerischer (vom Bundesgericht abgestützter) Praxis bei kosmetischen Mitteln grundsätzlich alle medizinischen Hinweise und Heilanpreisungen wie z.B. „entzündungshemmend, schmerzlindernd“ verboten (Art. 31 Abs. 3 LGV). Allerdings wird bei Zahn- und Mundpflegemitteln eine Ausnahme gemacht: Bei diesen werden Hinweise auf kariesverhütende sowie auf andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften geduldet, wenn sie wissenschaftlich belegt werden können (Art. 31 Abs. 4 LGV). Das Bundesgericht hat den Parallelimport der Zahnpasta „Colgate Dentagard mit Naturkräutern“ durch Denner mit der Auslobung „zahnmedizinisch vorbeugend“ denn auch als zulässig erklärt.23 Das Bundesgericht hält in seinem Urteil vom 19. Oktober 2006 explizit fest, dass der Hinweis „zahnmedizinisch vorbeugend“ sich nicht nur auf Kariesverhütung beschränke, sondern in Verbindung mit weiteren Angaben auf der Tube (Beseitigung von Plaque, Kräftigung von Zahnfleisch und Schutz vor Karies) zu sehen sei (BGE 2A.213/2006/fco). • Beschriftungssprache: Das BAG bestätigte, dass Zahnpasten, welche – wie Elmex rot – als kosmetische Mittel eingestuft würden, gemäss Art. 3 Abs. 2 VKos Warnhinweise in den drei Amtssprachen enthalten müssten, die sich deutlich vom übrigen Text abheben. Für sonstige produktspezifische ([zahn-]medizinische) Hinweise genüge hingegen die Angabe in einer Amtssprache (Art. 31 Abs. 2 lit. c LGV). Zutreffend ist, dass es sich beim Begriff „Olafluor“ um einen Warnhinweis i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. h VKos handelt, welcher in den drei Landessprachen aufgedruckt werden muss. Die Behauptung von Gaba, dass die genannten Hinweise echte Importschranken darstellen sollen, wird durch den Umstand weitgehend widerlegt, dass die von Spar verkaufte Elmex rot besagten Hinweis nur in deutscher Sprache enthält. Darüber hinaus verkaufen auch andere Schweizer Händler Zahnpasten, welche bezüglich Inhaltsstoffe nur in einer Landessprache beschriftet sind. So bieten Pam, Proxi und Treffpunkt die Zahnpasta Leader Price an, welche lediglich in französischer Sprache beschriftet sind. 116. Folgende Fotos von Elmex rot lassen die unterschiedlichen Beschriftungen in der Schweiz und Österreich erkennen. In Abbildung 2 ist eine von Gaba in der Schweiz produ-

22 Vgl. Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel, ABl. L 262 vom 27. September 1976, S. 169 ff. 23 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006. Im Nachgang zu diesem Bundesgerichtsentscheid wurde der damals geltende Art. 31 Abs. 4 LGV per 7. März 2008 um den folgenden kursiven Text ergänzt: „Bei Zahn und Mundpflegemitteln sind Hinweise auf kariesverhütende sowie auf andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften erlaubt, wenn sie wissenschaftlich belegt werden können.

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zierte Tube Elmex rot mit dem Warnhinweis in den drei Landessprachen zu sehen (siehe Rückseite der Tube unten rechts). Abb. 2: Beschriftung Elmex rot durch Gaba

117. In der Abbildung 3 ist eine aus Österreich parallel importierte und in der Schweiz bei Spar verkaufte Tube Elmex rot mit dem Warnhinweis lediglich in deutscher Sprache zu sehen (siehe Rückseite der Tube auf der rechten Seite).

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Abb. 3: Beschriftung Elmex rot durch Gebro

118. Zusammenfassend sind die von den Parteien ins Feld geführten Argumente betreffend gesetzliche Importhindernisse nicht stichhaltig. Sie belegen einzig, dass nach schweizerischer Gesetzgebung (theoretische) Importschranken existierten (betreffend Heilanpreisungen) und teilweise nach wie vor existieren (betreffend Beschriftungssprache), doch vermochten diese effektiv getätigte Parallelimporte erwiesenermassen nicht zu behindern. Anzeigen bei den entsprechend zuständigen Behörden seitens Gaba im Falle für parallel importierte Elmex rot Zahnpasta wären daher einzig als Indiz dafür zu werten, dass Parallelimporte nicht erwünscht sind. 119. Gebro hat an der Parteibefragung denn auch dargelegt, dass sie an einer Belieferung von Denner interessiert und bereit gewesen wäre, ihr nachzukommen, vorbehältlich entsprechender Produktionskapazitäten. Eine derartige Anfrage sei jedoch nie an Gebro herangetragen worden. 120. Tatsächlich konnte im Beweisverfahren eine direkte oder indirekte Lieferanfrage bei Gebro für Denner nicht erstellt werden. Zwar versuchte Denner im fraglichen Zeitraum einmal, nämlich im Jahre 2005, über eine […] Zwischenhändlerin Elmex rot aus Österreich zu importieren. Als Beleg reichte Denner die entsprechende E-Mail-Korrespondenz ein, welche bestätigt, dass Denner am 2. November 2005 eine Anfrage an die […] Zwischenhändlerin gerichtet hat. Die Anfrage über eine Belieferung von 20‘000 Tuben Elmex rot je Monat zum Preis von EUR 1.43 wurde von der Zwischenhändlerin zunächst bestätigt: „…Die 20‘000 Tuben je Monat sind kein Problem. Österreich verkauft die Zahncrème in einer Duo-Pkg aus Karton. Der Sonderpreis wäre 1,43 Euro je Tube […]. Preis ist sicherlich bis zumindest 31.03.06 machbar… 121. Am 15. November 2005 liess die Zwischenhändlerin indes verlauten:

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„[…] wie soeben telefonisch besprochen, müssen wir Ihnen mitteilen, dass wir keine Mengen aus dem österreichischen Handel bekommen können. Der Lizenznehmer in Österreich wird uns keine Ware für den Export zur Verfügung stellen. […]“ 122. Aus diesem E-Mail-Verkehr ergibt sich, dass Denner tatsächlich eine Lieferanfrage an eine […] Zwischenhändlerin getätigt und sich bemüht hat, Elmex rot parallel zu importieren. Die Bemühungen von Denner waren ernsthaft, forderte doch Denner nach der Bestätigung ihrer Lieferanfrage die […] Zwischenhändlerin auf, Angaben zur Logistik zu liefern. Dementsprechend übermittelte die […] Zwischenhändlerin ein paar Arbeitstage nach der Bestätigung der Lieferanfrage von Denner folgende Logistikdaten: „…6 Duo’s = 1 Karton (6 VKE) 45 Karton a 6 Duo’s = 1 Lage (270 VKE) 7 Lagen a 45 Karton a 6 Duo’s = 1 Palette (1.890 VKE) eine Musterverpackung ist bereits zu ihren Händen unterwegs.“ 123. Allerdings ergibt sich aus dem E-Mail-Verkehr nicht, dass die […] Zwischenhändlerin tatsächlich eine entsprechende Lieferanfrage direkt oder indirekt an Gebro weitergeleitet hat. Gebro macht im Gegenteil geltend, keine Kenntnis einer solchen Anfrage gehabt zu haben: „…Generell hat Gebro nie eine Lieferanfrage erhalten, in der offen gelegt worden wäre, dass eine Lieferung für Denner bestimmt sei. Auch Denner selbst hat sich nie an Gebro gewandt.“ 124. Anlässlich der Anhörung der Parteien vom 8. Juni 2009 bekräftigte Gebro ihre Aussage und antwortete auf entsprechende Frage der WEKO hin, dass sie keine Kenntnis einer entsprechenden Lieferanfrage im fraglichen Zeitraum hatte. Gebro führte weiter aus, dass trotz eingehender interner Recherchen ein möglicher Adressat einer solchen Anfrage (Mitarbeiter) nicht ausfindig gemacht werden konnte, sofern es eine solche überhaupt gegeben haben sollte. An Gebro sei somit nie eine Anfrage von Denner herangetragen worden. 125. Schliesslich hat ein Geschäftsleitungsmitglied von Denner als Zeuge an der Einvernahme vom 6. Juli 2009 erklärt, dass Denner sich nie direkt an Gebro gewandt habe, weil sie das ohnehin als nutzlos erachtet habe. Auch räumte der Zeuge ein, dass Gebro nicht wissen konnte, dass die Anfrage für Denner bestimmt gewesen war. Dieser Zeuge konnte aus eigener Wahrnehmung auch keine Angaben zu Kontakten zwischen der Zwischenhändlerin und Gebro machen. 126. Darüber hinaus weigerte sich Denner trotz schriftlicher Aufforderung der Behörde, diejenigen Kontaktpersonen der […] Zwischenhändlerin anzugeben, welche zur Lieferanfrage von Denner Auskünfte erteilen können. Denner verweigerte die Auskunft unter Berufung auf Geschäftsgeheimnisse und führte zudem an, dass […] und die Parallelhandelsopportunitäten gefährden würde. Am 12. Februar 2009 teilte Denner den Wettbewerbsbehörden generell mit, dass sie an der Fortführung des vorliegenden Verfahrens kein Interesse mehr habe. Seither hat sich Denner mit drei Schreiben an das Sekretariat gewandt, welche allesamt weder neue Fakten, noch sonstige wichtige Gesichtspunkte aufwiesen, die für den Entscheid relevant sind (vgl. Rz. 58). 127. Um die bestehenden Geschäftskontakte von Denner mit der […] Zwischenhändlerin (und anderen Zwischenhändlerinnen) nicht zu gefährden, verzichtete die WEKO in der Folge auf weitere Instruktionsmassnahmen im benachbarten Ausland. Ohne Mithilfe der betroffenen Beteiligten wären derartige Instruktionsmassnahmen denn auch kaum erfolgversprechend gewesen. Nach der heutigen Gesetzgebung kann die Auskunftspflicht gegen ausländische Unternehmen nicht durchgesetzt werden. Es bestehen keine entsprechenden bi- oder multilateralen Rechtshilfeabkommen zwischen der Schweiz und den übrigen europäischen Staaten. Auskunftsbegehren sind zwar grundsätzlich möglich, doch hängt deren Beantwortung vom Willen der befragten ausländischen Unternehmen und Zeugen ab. Die Schweiz

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verfügt insofern über kein Instrument, das eine amtliche Zusammenarbeit mit Drittländern in Wettbewerbssachen ermöglichen würde.24 128. Somit ist nicht erstellt, dass tatsächlich eine direkte oder indirekte Lieferanfrage von Denner an Gebro ergangen ist. Eine direkte Lieferanfrage entfällt von vorneherein, da eine derartige Anfrage nach den übereinstimmenden Aussagen von Denner und Gebro nie stattfand. Auch eine indirekte Lieferanfrage konnte nicht nachgewiesen werden. Als mögliches Indiz für eine indirekte Lieferanfrage liegt lediglich ein einziger E-Mail-Austausch vom November 2005 über eine bestimmte Menge Elmex rot vor. Dieser E-Mail-Austausch fand jedoch zwischen Denner und einem Dritten statt, und es konnte nicht erstellt werden, dass über diesen Dritten eine Anfrage an Gebro gelangte. 129. Gestützt auf die obigen Ausführungen kommt die WEKO zum Schluss, dass bis zum 1. September 2006 eine vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vorlag. Der Belieferungsversuch von Denner bei Gebro konnte jedoch nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Situation nach dem 1. September 2006 130. Am 1. September 2006 wurde der Lizenzvertrag durch ein neues Vertragswerk abgelöst (vgl. Rz. 82). Dieses enthält keine Klauseln, die den Passivverkauf explizit verbieten. Im Distribution Agreement wird Gebro jedoch ein aktives Verkaufsverbot auferlegt. Aktive Verkaufsverbote werden vom Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 4 KG nicht erfasst. Allerdings verpflichtet der Vertrag Gebro in Ziff. 12.1, Gaba bei Bestellungen von Kunden ausserhalb des zugewiesenen Gebiets zu informieren. Diese Informationspflicht eröffnet Gaba die Möglichkeit, auf Exporte von Gebro Einfluss zu nehmen und dadurch ein faktisches Verbot des Passivverkaufs durchzusetzen. Mit anderen Worten erlaubt Ziff. 12.1, das ehemalige explizite Verbot von Passivverkäufen implizit fortzusetzen. Betrachtet man den Wortlaut bzw. den Gegenstand der Informationspflicht des Distribution Agreements insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, dass dieser vertraglichen Klausel eine absolute Gebietsschutzabrede voranging, so sind solche Vertragsklauseln grundsätzlich geeignet, Parallelimporte zu behindern. 131. Die vereinbarte Informationspflicht vermag für sich alleine jedoch keine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG darzustellen. Dazu wären weitere Indizien nötig, welche nahelegen, dass diese Informationspflicht tatsächlich dazu geführt hat, Passivverkäufe aus der Produktion von Gebro ins Ausland zu unterbinden. Ein solches Indiz wäre gegeben, wenn eine Lieferanfrage aus der Schweiz – etwa von Denner – ohne sachliche Gründe abgewiesen worden wäre. 132. In casu machte Denner im Rahmen ihrer Anzeige bei den Wettbewerbsbehörden zunächst geltend, im April 2007 sei ein erneuter Versuch, Elmex aus Österreich zu beziehen, gescheitert. Der ausländische Lieferant habe Denner mitgeteilt, Gaba erlaube nicht, Denner zu beliefern. Diese Aussage basiert auf einer E-Mail-Korrespondenz zwischen Denner und der […] Zwischenhändlerin. Diese teilte Denner am 1. April 2007 mit, dass sie Denner nach nochmaligem Gespräch mit dem Einkauf der […] in Österreich nicht mit der gewünschten Zahncrème (Elmex) beliefern könne. Aus […] könne keine Ware beschafft werden, jedenfalls keine grösseren Mengen, da der Lieferant Gebro die Abnahmemengen genaustens kontrolliere. Generell sei vom Lieferanten nicht gewünscht, dass Auslandgeschäfte getätigt würden. Dies betreffe nicht nur die Schweiz, denn Gebro habe nur eine Lizenz zur Vermarktung in Österreich. Nach wie vor könne aber Ware aus […] beschafft werden, jedoch nur in kleineren Mengen.

24 Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Internationaler Vergleich des schweizerischen Kartellgesetzes mit jenem von ausgewählten Ländern, Projektbericht P9 der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, Bern, 2008, Rz. 25 f.

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133. Mit den von Denner zur Verfügung gestellten Dokumente kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass bei Gebro eine Lieferanfrage einging: Zunächst besteht hinsichtlich des von Denner geltend gemachten Importversuches vom April 2007 insofern ein Widerspruch, als Denner an der Zeugeneinvernahme vom 6. Juli 2009 zu Protokoll gab, dass einzig im Jahre 2005 ein Importversuch von Elmex rot aus Österreich unternommen worden sei. Ferner lässt sich der E-Mail nicht entnehmen, dass Gaba Gebro nicht erlaubte, Denner zu beliefern. In diesem Zusammenhang lieferte Denner den Wettbewerbsbehörden weder von sich aus noch auf entsprechende Anfrage hin weitere einschlägige Beweismittel, welche ihre Behauptungen substantiiert hätten. Im Übrigen ist Denner nie direkt an Gebro herangetreten (vgl. Rz. 125) und hat sich geweigert, den Wettbewerbsbehörden die bei der […] Zwischenhändlerin zuständigen Personen zu nennen, welche zu den mutmasslichen Lieferanfragen bei Gebro hätten befragt werden können (vgl. Rz. 126). 134. Vor diesem Hintergrund ist nicht erwiesen, ob die von Denner über eine […] Zwischenhändlerin getätigten Versuche, Elmex rot parallel aus Österreich zu importieren, tatsächlich stattgefunden haben und an Gebro herangetragen wurden. Daher ist das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG für die Periode nach dem 1. September 2006 nicht erstellt. 135. Gemäss den obigen Ausführungen lag bis zum 1. September 2006 grundsätzlich eine vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG vor, nicht aber für die Zeitperiode danach. Zu prüfen ist, ob der Vertrieb von Elmex rot einen selektiven Vertrieb erfordert, oder der Lizenzvertrag zwischen Gaba und Gebro vom Anwendungsbereich der EU-Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfer- Vereinbarungen25 erfasst wird. B.3.2.1.2. Selektiver Vertrieb von Gaba 136. Im Rahmen von selektiven Vertriebssystemen darf ein Hersteller seinen zum Vertrieb zugelassenen Händlern verbieten, die Vertragsprodukte an nicht zugelassene Händler weiterzuverkaufen. Zunächst werden die Definition und rechtlichen Bestimmungen zu selektiven Vertriebssystemen dargelegt (B.3.2.1.2.1.). Anschliessend wird das Vertriebssystem von Gaba beschrieben (B.3.2.1.2.2.) und gewürdigt (B.3.2.1.2.3.). B.3.2.1.2.1. Definition und rechtliche Bestimmungen Definition 137. Ziff. 4 VertBek definiert selektive Vertriebssysteme als Vereinbarungen zwischen Lieferanten und Händlern, wonach i. der Lieferant die Vertragswaren oder -dienstleistungen nur an Händler verkaufen darf, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden (zugelassene Händler) und ii. diese Händler die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler weiter verkaufen dürfen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind. Rechtliche Bestimmungen 138. Vereinbarungen, die einen rein qualitativen Selektivvertrieb zum Gegenstand haben, erfüllen den Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 KG mangels erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung nicht, sofern kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind (Ziff. 8 Abs. 4 VertBek):

25 Vgl. Fn. 4.

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i. Die Beschaffenheit des fraglichen Produkts muss einen selektiven Vertrieb erfordern, d.h., ein solches Vertriebssystem muss ein Erfordernis zur Wahrung der Qualität und zur Gewährleistung des richtigen Gebrauchs des betreffenden Produkts sein; ii. Die Wiederverkäufer müssen aufgrund objektiver Kriterien qualitativer Art ausgewählt werden. Diese sind einheitlich festzulegen und unterschiedslos anzuwenden; iii. Die aufgestellten Kriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist. B.3.2.1.2.2. Das Vertriebssystem von Gaba im Überblick Vertriebskanäle in der Schweiz 139. Gaba setzt Elmex rot in der Schweiz über drei Absatzkanäle ab: • Dental-Kanal: Dieser besteht aus Zahnärzten und Dentalhygienikern. Deren Belieferung erfolgt über den Dental-Grosshandel. • Drug-Kanal: Dieser besteht aus Apotheken und Drogerien. Die Belieferung erfolgt über den Drug-Grosshandel. • Food-Kanal: Dieser Detailhandelskanal besteht aus Lebensmittel-Detailhändlern, Internethändlern, Warenhäusern, Convenience-Stores sowie freien Detaillisten. 140. Gaba führt die Produkte laut eigenen Angaben in der Regel zuerst über den Dentalund Drug-Kanal ein und vertreibt sie erst in einer späteren Phase – etwa […] Jahre später – via Food-Kanal. Vertriebskanäle im Ausland 141. Im Ausland wird Elmex rot weitgehend über Tochterfirmen von Gaba vertrieben (vgl. Abb. 1, Rz. 104). Dies ist in Deutschland, Frankreich, Italien und in den Benelux-Staaten der Fall. 142. In Spanien, Polen, der Tschechischen Republik, der Slowakei und Ungarn ist Gaba nicht mit einer Tochtergesellschaft tätig. […] 143. In Österreich besteht ebenfalls keine konzerneigene Vertriebsstruktur. Zur Erschliessung dieses Marktes schloss Gaba vor über 25 Jahren mit Gebro einen Know-how- und Markenlizenzvertrag ab. Mit diesem Lizenzvertrag wurde Gebro für Österreich das exklusive Herstellungs- und Vertriebsrecht für Gaba-Produkte eingeräumt. Gebro ist also nicht nur eine Vertriebsgesellschaft, sondern stellt die Produkte von Gaba als Lizenznehmerin her. Selektionskriterien 144. Die Selektionskriterien von Gaba betreffen das Image der Geschäftsstelle (Ladengestaltung und Erscheinungsbild), die Präsentation der Produkte, das Sortiment im Oral-Care Bereich sowie einen zweiten Verkaufspunkt bei Promotionen: • Ladengestaltung und Erscheinungsbild: Die Produkte werden in sauberen, freundlichen und hellen Verkaufslokalen angeboten. Der Vertragspartner muss dafür sorgen, dass die innere und äussere Gestaltung des Geschäftes ordentlich ist. • Präsentation: Die Produkte werden im Regal für Kosmetikprodukte übersichtlich präsentiert. Die Produkte werden geordnet präsentiert, sei es gestellt, gehängt oder liegend. Die Produkte dürfen nicht in Boxen oder Sammelbehälter geschüttet werden. • Oral-Care Sortiment: Der Vertragspartner sollte über ein kompetentes und nachhaltiges Oral-Care Sortiment verfügen, welches aus mindestens 50% national bekannten Mar-

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kenartikeln besteht, keine In-Out Liquidationsposten enthält und in welchem auch neue innovative Produkte eine Gelegenheit erhalten, in einer frühen Phase ihres Lebenszyklus gelistet zu werden. • Zweiter Verkaufspunkt bei Promotionen: Wenn eine Promotion stattfindet, präsentiert der Vertragspartner die Promotionsprodukte sauber an einem zweiten Verkaufspunkt, idealerweise zusammen mit dem Präsentationsmaterial, in jedem Fall jedoch unter Verwendung der Originalverpackung. Die Produkte dürfen nicht geschüttet werden. B.3.2.1.2.3. Würdigung 145. Nachfolgend wird anhand von Ziff. 8 Abs. 4 VertBek geprüft, ob – wie von Gaba vorgebracht – ein rein qualitativer Selektivvertrieb vorliegt (vgl. Rz. 138). Notwendigkeit infolge Produktbeschaffenheit 146. Laut Gaba erfordert die Beschaffenheit von Elmex aus folgenden Gründen einen selektiven Vertrieb: • Hochwertigkeit: Bei Elmex rot handle es sich um ein hochwertiges Produkt, welches über ein sehr hohes Qualitätsimage verfüge. Gaba strebe für Elmex bezüglich Qualität, medizinischen Ansprüchen und Vertrauenswürdigkeit ein erstklassiges Image an. Die Publikumswerbung, welche die Qualität und Wirksamkeit von Elmex betone, trage weiter zum hohen Qualitätsimage bei. Das Qualitätsimage von Elmex sei mit demjenigen von Parfüms, Körper- und Schönheitspflegemittel, Kosmetika etc. zu vergleichen, welche ebenfalls in selektiven Vertriebssystemen verkauft würden, die gemäss der wettbewerbsrechtlichen Praxis in der EU zulässig seien.26 Für diese Produkte werde – wie auch für Elmex rot – ein besonderes Image geschaffen, das sie von anderen, ähnlichen Produkten unterscheiden solle. Die Hersteller solcher Produkte hätten ein Interesse daran, deren besonderes Image aufrechtzuerhalten und sie in einer Weise zu präsentieren, welche dem Ansehen der Marke gerecht werde. • Qualität Verkaufspunkte: Das Qualitätsimage von Elmex hänge auch von der Qualität der Verkaufspunkte ab. Deshalb müsse Gaba bei der Auswahl der Vertriebskanäle deren Qualitätsimage Rechnung tragen. • Zusammenarbeit mit Wissenschaft/Spezialisten: Gaba beschäftige rund […] Mitarbeiter in den Abteilungen Forschung und Entwicklung, Qualitätssicherung und wissenschaftlicher Dienst. Gaba führe zudem mit Universitäten wissenschaftliche Studien durch. Weiter bestehe eine intensive Zusammenarbeit mit Zahnärzten und Dentalhygienikern. • Schulungen: Gaba führe in Apotheken und Drogerien Schulungen durch, um die Beratungskompetenz der Mitarbeiter zu erhöhen und die Produkteigenschaften von bestehenden und neuen Produkten zu erläutern. Auch im Detailhandel würden Abteilungsleitern Schulungen zum Thema Mundhygiene angeboten, in welchen über Technologie und Wirkung der Gaba-Produkte informiert werde. 147. Nach Ansicht der WEKO erfordert die Beschaffenheit von Elmex rot aus folgenden Gründen keinen selektiven Vertrieb: • Selektive Vertriebssysteme sind insbesondere bei Prestige- und Luxusgütern (z.B. Yves Saint-Laurent), bei technisch hoch stehenden Produkten (z.B. Bang & Olufsen) oder bei

26 Gaba stützt sich insbesondere auf folgende europäische Entscheide: EuG Rs. T-88/92, Leclerc, Slg. 1996, II-1961, Rz. 105 ff.; Yves Saint Laurent Parfums EU COMP IV/33.242 (nicht mehr rechtskräftig); Parfums Givenchy EU COMP IV/33.542 (nicht mehr rechtskräftig).

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Produkten, die besondere Fachkenntnisse bedingen (z.B. pharmazeutische Produkte), üblich.27 Elmex rot fällt in keine dieser Kategorien: Bei Elmex rot, einem Gut des täglichen Bedarfs, handelt es sich nicht um ein Prestige- oder Luxusgut wie beispielsweise Yves Saint-Laurent. Somit kann die von Gaba zitierte europäische Rechtsprechung (vgl. Fn. 26) nicht ohne Weiteres auf Elmex rot übertragen werden, da diese lediglich Luxusprodukte betrifft. Zudem ist Elmex rot weder ein technisch hoch stehendes Produkt noch bedingt dessen Vertrieb besondere Fachkenntnisse. Elmex rot wird in aller Regel denn auch wie andere herkömmliche Zahnpasten in den Regalen von Detailhändlern ohne jegliche Beratung angeboten. • Die Qualität von Elmex rot wird durch Gaba und nicht durch den Distributor bestimmt. Dementsprechend ist jede Zahnpasta Elmex rot unabhängig vom Verkaufspunkt von derselben Qualität. 148. Daraus folgt, dass das Vorliegen eines absoluten Gebietsschutzes nicht mit dem Argument verneint werden kann, dass Gaba das Produkt Elmex rot selektiv vertreibt. Folglich müssen die Schweizer Händler nicht zum selektiven Vertrieb von Gaba zugelassen sein, um Parallelimporte tätigen zu dürfen. 149. Diese Schlussfolgerung wird durch das Vorbringen von Gebro untermauert, dass zwischen Gaba und Gebro keine Vereinbarung über die Errichtung eines selektiven Vertriebssystems vorliege. Somit scheint die Beschaffenheit des Produkts Elmex rot in Österreich keinen selektiven Vertrieb zu bedingen. Weshalb dies in der Schweiz anders sein soll, ist zumindest fraglich. 150. Im Folgenden wird dargelegt, dass vorstehende Schlussfolgerung mangels diskriminierungsfreier Anwendung der Selektionskriterien durch Gaba selbst dann gelten würde, wenn Elmex rot einen selektiven Vertrieb erfordern würde. Diskriminierungsfrei angewandte objektive Kriterien qualitativer Art 151. Laut Gaba sind die Selektionskriterien ihres Vertriebssystems objektiver und qualitativer Art und werden diskriminierungsfrei angewandt: Die Kriterien würden sich nach den Anforderungen von Gaba richten. Zudem stehe der Vertrieb von Elmex jedem offen, der die von Gaba festgelegten objektiven Kriterien erfülle. 152. Gemäss Gaba ist das besondere Image von Elmex in Gefahr, wenn die Zahnpasta in Discount-Geschäften wie Massenware verkauft würde. Das Qualitätsimage von Elmex hänge nicht nur von der Qualität des Produkts ab, sondern auch vom Qualitätsimage der Verkaufspunkte. Gaba führt konkret folgende Gründe für die Nichtbelieferung von Denner an: • Denner weise aus Sicht der Konsumenten verglichen mit den anderen Detailhändlern ein tiefes Qualitätsimage auf, was Marktstudien belegen würden. • Denner positioniere sich seit Jahren ausschliesslich als Discounter. • Denner präsentiere die Artikel erfahrungsgemäss nicht in einer einem hochwertigen Produkt gerechten Weise. So würden Artikel direkt aus dem Karton oder lose in grossen Behältern verkauft.

27 Vgl. R. ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 66; P. MÜNCH/C. MAILLEFER/P. HUNGER, Vertriebssysteme, in: T. Geiser/P. Krauskopf/P. Münch (Hrsg.), Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Basel/Genf/München 2005, Rz. 7.11 und 7.41.

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• Die Bereitschaft, sich für Elmex einzusetzen, sowie die Identifikation der medizinischen Fachpersonen, Apotheker und Drogisten würde sinken, wenn Elmex in Discountern verkauft würde. Elmex würde damit ihre spezielle Positionierung verlieren. • Würde die spezielle Produktdifferenzierung von Elmex wegfallen, hätten die grossen Detailhändler kein Interesse mehr, Elmex im Sortiment zu führen, womit ein Grossteil des Umsatzes von Gaba wegfallen würde. 153. Gaba beliefere aus diesen Gründen […]. 154. Gaba beliefert in der Schweiz jedoch auch Denner-Satelliten und Convenience- /Tankstellenshops. Zudem wurde Elmex rot bei Pick Pay verkauft. In Österreich beliefert Gaba den Anbieter […], in Deutschland den Netto-Marken-Discount von EDEKA, die miniMAL- Märkte von Rewe, Schlecker, sowie die Internethändler Apo-Discounter.de, Dent Di und biopa. 155. Zur Belieferung einzelner Verkaufskanäle nimmt Gaba wie folgt Stellung: • Denner-Satelliten seien freie Detaillisten, welche das Denner-Grundsortiment mit Markenartikeln und Frischprodukten ergänzten. Denner-Satelliten seien deswegen keine Discounter, sondern würden von der Bevölkerung eher als Dorfläden wahrgenommen. Infolge des Engagements der unabhängigen Geschäftsinhaber verfügten die Verk