Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
22/2012/00263/COO.2101.111.7.151357
Verfügung vom 14. Dezember 2015
in Sachen Untersuchung 22-0429 gemäss Art. 27 KG betreffend Flügel und Klaviere wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG
gegen 1. Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. GmbH & Co. KG, Grotrian-Steinweg-Str. 2, D-38112 Braunschweig vertreten durch Dr. Daniel Lucien Bühr, Dr. Simone Nadelhofer und Sugandha Kumar, Lalive Rechtsanwälte, Stampfenbachplatz 4, Postfach 212, 8042 Zürich 2. La Bottega del Pianoforte SA, Via Canonica 18, 6900 Lugano vertreten durch Prof. Dr. Eugen Marbach, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A, 3007 Bern 3. Loeb Holding AG, Spitalgasse 47, 3011 Bern sowie 4. AKHZ Management AG (ehemals Krompholz AG), Spitalgasse 51, 3011 Bern beide vertreten durch Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und Bernhard C. Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern 5. Musik Hug AG, Limmatquai 28/30, 8001 Zürich vertreten durch Dr. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 6. Steinway & Sons, Rondenbarg 10, D-22525 Hamburg vertreten durch Dr. András Gurovits, Niederer Kraft & Frey AG, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich
Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Johann Zürcher
Hinweis: Diese Verfügung ist noch nicht rechtskräftig.
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Inhaltsverzeichnis A. Verfahren ....................................................................................................................... 5 A.1. Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 5 A.1.1. Ausschreibung für die Zürcher Hochschule der Künste ............................................. 5 A.1.2. Ausweitung der Untersuchung auf Produkte der Marke Grotrian-Steinweg .............. 6 A.1.3. An den Abreden beteiligte Hersteller und Händler ..................................................... 7 A.2. Prozessgeschichte ......................................................................................................... 8 B. Erwägungen ................................................................................................................ 11 B.1. Geltungsbereich ........................................................................................................... 11 B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich .................................................................................. 11 B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich ..................................................................................... 11 B.2. Parteien/Verfügungsadressatinnen .............................................................................. 12 B.3. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 13 B.4. Unzulässige Wettbewerbsabreden ............................................................................... 13 B.5. Horizontale Wettbewerbsabrede betreffend Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex ..................................................................................................................... 14 B.5.1. Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ................................................ 14 B.5.1.1. Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz ................................................... 15 B.5.1.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 15 B.5.1.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ............................. 21 B.5.1.2. Abgestimmte Verhaltensweise zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega .. 23 B.5.1.3. Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe ............................................... 27 B.5.1.4. Zwischenergebnis .................................................................................................... 27 B.5.2. Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG – Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................................................................ 27 B.5.2.1. Vorliegen einer horizontalen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ............. 27 B.5.2.2. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ................ 32 B.5.2.2.1. Relevanter Markt ................................................................................................. 32 (i) Sachlich relevanter Markt ........................................................................................ 32 (ii) Räumlich relevanter Markt ....................................................................................... 39 B.5.2.2.2. Aussenwettbewerb .............................................................................................. 40 (i) Aktueller Wettbewerb ............................................................................................... 40 (ii) Potentieller Wettbewerb ........................................................................................... 48 B.5.2.2.3. Innenwettbewerb ................................................................................................. 49 (i) Umsetzung ............................................................................................................... 49 (ii) Restwettbewerb ....................................................................................................... 54 (iii) Fazit ......................................................................................................................... 56 B.5.2.3. Zwischenergebnis .................................................................................................... 56 B.5.3. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ....................................................... 56 B.5.3.1. Erheblichkeit gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in Sachen Gaba und Gebro ...................................................................................................... 56
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B.5.3.2. Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis ................................................................... 58 B.5.3.2.1. Qualitative Kriterien ............................................................................................. 59 B.5.3.2.2. Quantitative Kriterien ........................................................................................... 59 B.5.3.2.3. Zwischenergebnis ................................................................................................ 61 B.5.4. Rechtfertigung aus Effizienzgründen ....................................................................... 61 B.5.5. Ergebnis ................................................................................................................... 62 B.6. Horizontale Abrede zwischen Musik Hug und Krompholz betreffend Produkte der Marke Grotrian-Steinweg .............................................................................................. 62 B.7. Ergebnis ....................................................................................................................... 65 B.8. Vertikale Abrede betreffend Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex ......... 65 B.8.1. Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ................................................ 65 B.8.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 65 B.8.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................. 66 B.8.1.3. Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen ................................... 67 B.8.2. Keine Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG .......................................................... 67 B.8.3. Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ............................................................................................................................ 69 B.8.3.1. Qualitative Kriterien.................................................................................................. 70 B.8.3.2. Quantitative Kriterien ............................................................................................... 71 B.9. Vertikale Wettbewerbsabrede betreffend Produkte der Marke Grotrian-Steinweg ....... 72 B.9.1. Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ................................................ 73 B.9.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ........................................................... 73 B.9.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................. 74 B.9.1.3. Abrede zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen ................................... 74 B.9.2. Keine vertikale Abrede über Mindest- oder Festpreise ............................................ 74 B.9.3. Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG ............................................................................................................................ 76 B.10. Gesamtergebnis ........................................................................................................... 78 B.11. Massnahmen ................................................................................................................ 78 B.11.1. Einvernehmliche Regelungen mit Musik Hug und Krompholz ................................. 78 B.11.2. Einvernehmliche Regelungen mit S&S und Grotrian-Steinweg ............................... 83 B.11.3. Sanktionierung ......................................................................................................... 86 B.11.3.1. Allgemeines ............................................................................................................. 86 B.11.3.2. Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ......................................................................... 86 B.11.3.2.1. Unternehmen ..................................................................................................... 87 B.11.3.2.2. Unzulässige Verhaltensweise i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG .................................... 87 B.11.3.3. Vorwerfbarkeit .......................................................................................................... 87 B.11.3.4. Bemessung .............................................................................................................. 89 B.11.3.4.1. Maximalsanktion ................................................................................................ 89 B.11.3.4.2. Konkrete Sanktionsberechnung ......................................................................... 91 (i) Basisbetrag .............................................................................................................. 91 (ii) Dauer des Verstosses.............................................................................................. 95 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ................................................................. 95
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B.11.3.5. Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion .................................. 99 B.11.3.5.1. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion ................................. 99 B.11.3.5.2. Selbstanzeigen in casu .................................................................................... 100 B.11.3.6. Ergebnis ................................................................................................................. 104 B.11.3.7. Verhältnismässigkeitsprüfung ................................................................................ 106 B.11.3.8. Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ...................... 106 C. Kosten ....................................................................................................................... 107 D. Ergebnis .................................................................................................................... 109 E. Dispositiv .................................................................................................................. 111
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A. Verfahren A.1. Gegenstand der Untersuchung A.1.1. Ausschreibung für die Zürcher Hochschule der Künste 1. Auslöser für die Eröffnung der vorliegenden Untersuchung war eine Ausschreibung des Hochbauamtes des Kantons Zürich (nachfolgend: Hochbauamt) im Jahr 20121, mit welcher für die Zürcher Hochschule der Künste (nachfolgend: ZHdK) bzw. für den neuen Gebäudekomplex in der ehemaligen Toni-Molkerei Flügel und Klaviere für Schulung und Konzerte im Umfang von rund CHF 4 Mio. beschafft werden sollten. Unter anderem beabsichtigte das Hochbauamt, Flügel der Marke Steinway & Sons (nachfolgend: Steinway) zu beschaffen. Diesbezüglich gingen je eine Offerte der Musik Hug AG (nachfolgend: Musik Hug) und der La Bottega del Pianoforte SA (nachfolgend: La Bottega) ein. Diese beiden Offerten wichen in preislicher Hinsicht voneinander ab; diejenige von La Bottega sei „preislich günstiger“. Das Hochbauamt beabsichtigte, den Zuschlag an La Bottega zu erteilen. 2. Am 27. Juli 2012 erhielt das Hochbauamt ein Schreiben von Steinway & Sons, Hamburg (nachfolgend: S&S), worin ihm S&S mitteilte, dass der Zuschlag nicht an La Bottega vergeben werden dürfte, da diese ausserhalb des ihr zugewiesenen Vertragsgebietes (Tessin und Teilgebiet südlich des San Bernardino) offeriert habe. S&S wies im genannten Schreiben darauf hin, das Angebot von La Bottega nicht zu unterstützen, sondern ausschliesslich dasjenige ihres u.a. für den Kanton Zürich zuständigen Händlers Musik Hug. Am 3. August 2012 ging beim Hochbauamt ein weiteres Schreiben von S&S ein, in welchem diese das Hochbauamt bat, das erste Schreiben als gegenstandslos zu betrachten. Mit Schreiben vom 7. August 2012 informierte S&S das Hochbauamt darüber, dass sie die Zusammenarbeit mit La Bottega per 28. Februar 2013 beendet habe, sie jedoch im Falle des Zuschlags an La Bottega diese auf jeden Fall beliefern werde. 3. Im Anschluss daran wandte sich das Hochbauamt an das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat), reichte eine entsprechende Dokumentation ein und wollte wissen, ob das Vorgefallene aus kartellrechtlicher Sicht problematisch sein könnte und wie es sich im weiteren Verlauf der Ausschreibung verhalten solle. 4. Eine Prüfung der Anfrage des Hochbauamtes ergab, dass Anhaltspunkte vorliegen, die auf unzulässige vertikale Wettbewerbsabreden hindeuteten. Dies namentlich, weil das Einreichen einer Offerte im Rahmen einer Ausschreibung (im offenen Verfahren) als sog. passiver Verkauf zu qualifizieren ist. Das Sekretariat wertete deshalb die Intervention von S&S als Versuch, einen passiven Verkauf zu verhindern. Das Sekretariat eröffnete daraufhin eine Vorabklärung im Sinne von Art. 26 KG2. 5. S&S bat in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli 2015, dass bei der Qualifizierung von Teilnahmen an Ausschreibungen im offenen Verfahren als Passivverkäufe explizit darauf hinzuweisen sei, dass dies lediglich der Ansicht des Sekretariats entspreche. Die WEKO teilt die Einschätzung des Sekretariats und erachtet weitere Hinweise dazu vorliegend nicht als nötig.
1 Ausschreibung vom 20.4.2012 gemäss simap (Projekt-ID 84674; Meldungsnummer 732649). 2 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
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6. Der Zuschlag des Hochbauamtes erfolgte am 11. Dezember 2012 und sah die Vergabe folgender Lose vor:3 - Los 1 an La Bottega (Preis: CHF 2‘053‘313.-); - Los 2 an Piano Probst AG (nachfolgend: Piano Probst; Preis: CHF 652‘457.-); - Los 3 an Jecklin + Co. AG (nachfolgend: Jecklin; Preis: CHF 1‘203‘940.-); - Los 4 an Musik Hug (Preis: CHF 347‘270.-); - Los 5 an Dietschi Pianos (Preis: CHF 192‘276.-) und - Los 6 an Stoffler Musik AG (nachfolgend: Stoffler Musik; Preis: CHF 121‘000.-). Der Zuschlag von Los 1, gegen den Musik Hug am 24. Dezember 2012 Beschwerde beim Zürcher Verwaltungsgericht erhob, ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen. 7. Gestützt auf die Ergebnisse der Vorabklärung, im Rahmen derer weitere Anhaltspunkte zu Tage traten, die auf das Bestehen von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 sowie Art. 7 KG hindeuteten, eröffnete das Sekretariat am 26. November 2012 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Untersuchung gegen S&S, Musik Hug, La Bottega und die Krompholz AG4 (nachfolgend: Krompholz). Es lagen im Wesentlichen Anhaltspunkte vor, die darauf hindeuteten, dass sich die Händler von Produkten der Marke Steinway untereinander bezüglich Preisen und der Aufteilung von Märkten abgesprochen hatten. Darüber hinaus erhärtete sich der Verdacht auf unzulässige vertikale Wettbewerbsabreden; sowohl in Bezug auf die sog. Preisbindung der zweiten Hand als auch den sog. absoluten Gebietsschutz (Verbot von Passivverkäufen). Schliesslich bestanden Anhaltspunkte dafür, dass S&S über eine marktbeherrschende Stellung verfügen könnte. 8. Am 27. November 2012 fand am Hauptsitz von Musik Hug in Zürich eine Hausdurchsuchung statt, mit welcher zahlreiche Beweismittel sichergestellt wurden. Gegen Ende der Durchsuchung signalisierte Musik Hug dem Sekretariat gegenüber, mit diesem kooperieren zu wollen und setzte einen Marker5. Da zu diesem Zeitpunkt die Rollen von La Bottega und Krompholz nicht klar waren sowie ihre Beteiligungen an den in Rede stehenden Wettbewerbsbeschränkungen fraglich waren, verzichtete das Sekretariat darauf, ihre Büroräumlichkeiten zu durchsuchen, entschied sich aber dafür, beiden die Eröffnung der Untersuchung ebenfalls am 27. November 2012 persönlich mitzuteilen und das entsprechende Eröffnungsschreiben zu übergeben. La Bottega signalisierte sofort, mit dem Sekretariat kooperieren zu wollen und setzte einen entsprechenden Marker. Krompholz reichte am 15. Januar 2013 schliesslich eine Selbstanzeige ein. A.1.2. Ausweitung der Untersuchung auf Produkte der Marke Grotrian-Steinweg 9. Aufgrund von konkreten Anhaltspunkten, die auf mögliche Wettbewerbsbeschränkungen im Zusammenhang mit Produkten des Herstellers Grotrian, Helfferich, Schulz, Th. Steinweg Nachf. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Grotrian-Steinweg) hindeuteten, weitete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 10. April 2013 die Untersuchung aus.
3 Vgl. Amtsblatt des Kantons Zürich vom 21.12.2012 (Nr. 51), S. 5. 4 Krompholz war (und ist) der dritte offizielle Händler von S&S in der Schweiz (vgl. unten, Rz 10 ff.). 5 Vgl. Merkblatt und Formular Bonusregelung (Selbstanzeige), Rz 24 ff., abrufbar unter <http://www.weko.admin.ch/> unter Dienstleistungen > Meldeformulare.
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A.1.3. An den Abreden beteiligte Hersteller und Händler Hersteller 10. S&S ist eine im Jahr 1853 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in New York, USA. Sie wird von der Steinway Musical Instruments Inc. gehalten, die einen weltweiten Umsatz von rund EUR 354 Mio. erzielt. Steinway Musical Instruments Inc. war an der New Yorker Börse kotiert und wurde im September 2013 für USD 512 Mio. an den Hedge-Fonds-Manager John Paulson verkauft.6 S&S ist in der Produktion von Flügeln und Klavieren tätig; neben der Marke Steinway gehören zum Unternehmen auch die Marken Boston und Essex.7 Produkte der Marke Steinway werden in New York und Hamburg produziert und durch S&S vertrieben.8 Produkte der Marken Boston und Essex werden in Japan und China produziert und durch die Boston Piano GmbH (nachfolgend Boston Piano; vgl. unten, Rz 47) vertrieben. S&S arbeitet(e) in der Schweiz im Produktevertrieb mit ihren offiziellen Händler Musik Hug, Krompholz und La Bottega zusammen (vgl. auch unten, Rz 14). 11. Grotrian-Steinweg ist ein im Jahr 1835 gegründetes Unternehmen mit Sitz in Braunschweig. Die Herstellerin von Flügeln und Klavieren beschäftigt weltweit 55 Mitarbeiter und erzielt einen weltweiten Umsatz von rund EUR 4,7 Mio. Die Grotrian-Pianofabrik zählt zu den ältesten Pianofabriken der Welt und ist im Besitz der Familie Grotrian-Steinweg. Die Instrumente werden heute in Braunschweig gefertigt.9 Grotrian-Steinweg arbeitet in der Schweiz im Produktevertrieb u.a. mit ihren offiziellen Händler Musik Hug, Krompholz und La Bottega (seit Frühling 2013) zusammen. Händler 12. Musik Hug ist ein im Jahr 1807 gegründetes Musikhaus mit Sitz in Zürich, das in der Schweiz über zwölf Filialen verfügt. Zu Musik Hug gehören auch die traditionsreichen Musikfachhandelsgeschäfte Jecklin (Zürich), Piano Eckenstein (Basel) sowie Kneifel SA (nachfolgend: Kneifel; Genf). Musik Hug ist eines der ältesten und grössten Musikhandelsunternehmen in Europa.10 Musik Hug ist u.a. im Handel mit Klavieren und Flügeln (Neu- und Occasion- Instrumente) tätig und führt neben Produkten von S&S und Grotrian-Steinweg zahlreiche andere Klavier- und Flügelmarken im Sortiment.11 13. Krompholz wurde im Jahr 1855 gegründet und hat ihren Sitz in Bern. Krompholz war im Handel mit Klavieren und Flügeln (Neu- und Occasion-Instrumente) tätig und führte im Wesentlichen Produkte von S&S und Grotrian-Steinweg im Sortiment. Krompholz gehört zur Loeb Gruppe (vgl. unten, Rz 52), welche diese Aktivitäten per 1. Oktober 2014 im Rahmen eines Management-Buy-Outs an den aktuellen Geschäftsführer, Herrn Alexander Steinegger, verkaufte. Dieser führt das Musikhaus an einem neuen Standort unter dem Namen Krompholz Musik AG weiter.12
6 Vgl. Artikel Spiegel online vom 14.8.2013, <http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/klavierbauer-steinway-geht-an-hedgefonds-groesse-paulson-a-916587.html> (14.12.2015); <http://eu.steinway.com/de/ein-mythos/damals-heute/> (14.12.2015). 7 Vgl. <http://eu.steinway.com/de/pianos/> (14.12.2015). 8 Vgl. <http://eu.steinway.com/de/ein-mythos/damals-heute/> (14.12.2015). 9 Vgl. <http://www.grotrian.de/de/phil_geschichte.html> (14.12.2015); Pressemitteilung Musikmesse 2014 Frankfurt mit Wirtschaftsdaten vom Februar 2014, <http://www.grotrian.de/de/ser_presse.php> (14.12.2015). 10 Vgl. <https://www.musikhug.ch/geschichte> (14.12.2015). 11 Dazu gehören insbesondere die Marken Bechstein, Bösendorfer, Schimmel und Yamaha. 12 Vgl. <http://www.krompholz.ch/about/> (14.12.2015); Geschäftsbericht Loeb Gruppe 2014, S. 2, <https://www.loeb.ch/fileadmin/media/pdf/Loeb_Holding/Geschaeftsberichte/Gesch%C3%A4ftsberi
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14. La Bottega ist ein im Jahr 1978 gegründetes Pianohaus mit Sitz in Lugano, das rund 15 Angestellte beschäftigt.13 La Bottega ist ebenfalls im Handel mit Klavieren und Flügeln (Neuund Occasion-Instrumente) tätig. Bis Ende Februar 2013 war La Bottega offizieller Händler für S&S-Produkte. A.2. Prozessgeschichte 15. Mit Eingabe vom 22. August 2012 liess das Hochbauamt dem Sekretariat die Dokumentation der Ausschreibung für die ZHdK zukommen und ersuchte um eine kartellrechtliche Beurteilung der Sachlage sowie um eine Beratung betreffend das weitere Vorgehen. 16. Mit Schreiben vom 28. August 2012 beantwortete das Sekretariat die Fragen des Hochbauamtes und informierte es darüber, dass zur Klärung der sich stellenden kartellrechtlichen Fragen eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG eröffnet werde. 17. Am 7. September 2012 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG gegen Musik Hug, La Bottega und S&S und versandte Auskunftsbegehren an Musik Hug, Krompholz und La Bottega. 18. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eröffnete das Sekretariat am 26. November 2012 eine Untersuchung gegen Musik Hug, La Bottega, S&S und Krompholz. Tags darauf fand bei Musik Hug eine Hausdurchsuchung statt, anlässlich derer zahlreiche physische und elektronische Beweismittel beschlagnahmt resp. gespiegelt wurden. Gleichentags übergab das Sekretariat La Bottega das Eröffnungsschreiben in ihren Geschäftsräumlichkeiten. Diese zeigte um 12.18 Uhr ihre Kooperationsbereitschaft an, setzte einen Marker, übergab dem Sekretariat zahlreiche physische Dokumente und liess ihre Datenträger spiegeln. Zusätzlich gab La Bottega dem Sekretariat gleichentags im Rahmen einer mündlichen Einvernahme Auskünfte. Gegen Ende der bei ihr durchgeführten Hausdurchsuchung zeigte Musik Hug ihre Bereitschaft an, mit den Wettbewerbsbehörden kooperieren zu wollen, und setzte um 18.40 Uhr einen Marker. 19. S&S und Krompholz wurde die Eröffnung der Untersuchung per Post resp. per Übergabe mitgeteilt. Krompholz signalisierte ihre Kooperationsbereitschaft mit den Wettbewerbsbehörden und reichte am 15. Januar 2013 eine Selbstanzeige ein. 20. Zwischen dem 30. November 2012 und dem 3. April 2013 wurden den Parteien diverse Auskunftsbegehren zugestellt, und es fanden Einvernahmen mit Musik Hug, Krompholz, La Bottega und S&S statt. Zudem gingen die Bonusmeldungen resp. deren (schriftliche) Ergänzungen von La Bottega, Musik Hug und Krompholz ein. Am 21. Januar 2013 reichte Krompholz ausserdem erstmals Informationen zu ihrem Abredeverhalten bezüglich der Produkte der Marke Grotrian-Steinweg ein und machte dafür die Gewährung einer Sanktionsreduktion bis zu 80 % geltend (Bonus Plus; vgl. dazu unten, Rz 430 ff.). 21. Am 10. April 2013 wurde die Untersuchung auf den Vertrieb von Instrumenten der Marke Grotrian-Steinweg ausgeweitet. Musik Hug, Krompholz und La Bottega wurden gleichentags über die Ausweitung informiert, Grotrian-Steinweg gegenüber wurde die Eröffnung der Untersuchung kommuniziert. Am 11. April 2013 wurden diesbezüglich Auskunftsbegehren an Krompholz, La Bottega, Musik Hug und Grotrian-Steinweg verschickt.
cht_der_Loeb-Gruppe_2014.pdf> (14.12.2015); Artikel Handelszeitung vom 24.6.2014, <http://www.handelszeitung.ch/news/loeb-verkauft-musikgeschaeft-krompholz-geschaeftsfuehreralexander-steinegger> (14.12.2015). 13 <http://www.bottegapianoforte.ch/de/pres.html> (14.12.2015).
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22. Am 30. Mai 2013 setzte Musik Hug einen Marker bezüglich Produkten der Marke Grotrian-Steinweg (vgl. dazu unten, Rz 427). Zwischen dem 6. Mai 2013 und dem 8. November 2013 wurden weitere mündliche und schriftliche Ergänzungen zu den Bonusmeldungen von La Bottega, Musik Hug und Krompholz gemacht. 23. Am 7. Februar 2014 stellte das Sekretariat den Parteien das vorläufige Aktenverzeichnis zu. Am 19. Februar 2014 fand eine Einvernahme mit Grotrian-Steinweg statt. 24. Am 17. März 2014 ersuchte Grotrian-Steinweg um die Aufnahme von Verhandlungen für eine einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG. Am 9. April 2014 fand zwischen dem Sekretariat und Grotrian-Steinweg eine Besprechung statt, anlässlich derer über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gesprochen wurde. Am 16. April 2014 stellte das Sekretariat Grotrian-Steinweg einen ersten Entwurf für eine einvernehmliche Regelung zu. 25. Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 retournierte Grotrian-Steinweg sowohl die unterzeichneten Rahmenbedingungen als auch den Entwurf der einvernehmlichen Regelung, den Grotrian- Steinweg in der vorgelegten Form akzeptierte und unterzeichnete. Am 13. Mai 2014 stellte das Sekretariat Grotrian-Steinweg die gegengezeichnete einvernehmliche Regelung zu. 26. Am 25. Juni 2014 stellte das Sekretariat den Parteien das Aktenverzeichnis mit den bis dato um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Aktenstücken zu. Am 2., 3., 11. und 25. Juli 2014 nahm Krompholz in den Büroräumlichkeiten des Sekretariats Einsicht in die Selbstanzeigen. Am 7. Juli 2014 nahm Musik Hug, am 9. sowie 10. Juli 2014 S&S und am 24. und 31. Juli La Bottega Einsicht in die Selbstanzeigen. 27. Am 15. Juli 2014 stellte das Sekretariat Krompholz, Musik Hug, La Bottega und S&S Aktenstücke zu und bestätigte diesen Parteien die Termine für die Präsentation des Beweisergebnisses. Am 31. Juli 2014 verschickte das Sekretariat weitere Aktenstücke an die genannten Parteien. 28. Am 7. August 2014 fand die Präsentation des vorläufigen Beweisergebnisses statt, an der neben dem Sekretariat S&S und Krompholz teilnahmen. Im Anschluss an die gemeinsame Sitzung fanden individuelle Besprechungen zwischen dem Sekretariat und S&S sowie Krompholz statt, an denen u.a. über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gesprochen wurde. 29. Am 18. August 2014 fand die Präsentation des vorläufigen Beweisergebnisses statt, an der neben dem Sekretariat Musik Hug und La Bottega teilnahmen. Im Anschluss an die gemeinsame Sitzung fanden individuelle Besprechungen zwischen dem Sekretariat und Musik Hug sowie La Bottega statt, an denen u.a. über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung gesprochen wurde. 30. Am 19. August 2014 stellte das Sekretariat den Parteien Musik Hug, Krompholz, La Bottega und S&S ein Auskunftsbegehren zu, mit dem weitere Informationen zum Markt, den Marktverhältnissen und Produktverkäufen erfragt wurden. 31. Am 26. September 2014 stellte das Sekretariat Musik Hug und Krompholz einen ersten Entwurf für eine einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG sowie die damit im Zusammenhang stehenden Rahmenbedingungen für entsprechende Verhandlungen zu. Krompholz liess dem Sekretariat die unterzeichneten Rahmenbedingungen am 7. Oktober 2014 zukommen, Musik Hug am 7. November 2014. 32. Am 3. Oktober 2014 fand eine weitere Besprechung zwischen dem Sekretariat und S&S statt, anlässlich derer u.a. der mögliche Abschluss einer einvernehmlichen Regelung im Sinne
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von Art. 29 KG diskutiert wurde. Das Sekretariat übergab S&S einen ersten schriftlichen Entwurf für eine einvernehmliche Regelung sowie die damit im Zusammenhang stehenden Rahmenbedingungen für entsprechende Verhandlungen. 33. Am 23. Dezember 2014 bzw. 20. Januar 2015 stellte das Sekretariat Musik Hug und Krompholz bzw. S&S nach entsprechenden Verhandlungen die gegengezeichnete einvernehmliche Regelung zu. 34. Im Zeitraum vom 16. Dezember 2014 bis am 3. Dezember 2015 reichte Musik Hug verschiedene Unterlagen bezüglich […] ein. Zudem fand am 20. November 2015 in den Büroräumlichkeiten von Musik Hug ein Treffen statt, anlässlich dessen Mitarbeiter des Sekretariats namens und im Auftrag der WEKO […]. 35. Mit Schreiben vom 12. Juni 2015 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommission unter Aufforderung zur Stellungnahme innert Frist zu. Zugleich stellte das Sekretariat den Parteien das Aktenverzeichnis mit neu hinzugekommenen Aktenstücken zu und wies die Parteien darauf hin, dass es ihnen freistehe, in den Räumlichkeiten des Sekretariats Einsicht in die Selbstanzeigen, welche teilweise neu bereinigt waren, zu nehmen. 36. Im Folgenden nahm Krompholz schriftlich und fristgerecht am 9. Juli 2015 Stellung. Musik Hug reichte ihre Stellungnahme innerhalb erstreckter Frist am 15. September 2015 ein. Krompholz und Musik Hug stellten darin verschiedene Rechtsbegehren, auf welche – sofern geboten – an den entsprechenden Stellen dieser Verfügung eingegangen wird. S&S reichte ihre Stellungnahme innerhalb erstreckter Frist am 30. Juli 2015 ein. Sie stellte dabei keine Anträge auf Anpassung des Dispositivs, sondern unterbreitete lediglich Änderungsvorschläge und Kommentare zur Begründung, auf welche – soweit geboten – an den entsprechenden Stellen dieser Verfügung eingegangen wird. La Bottega und Grotrian-Steinweg verzichteten schriftlich und innert Frist auf eine Stellungnahme. 37. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 stellte das Sekretariat den Parteien die eingegangenen Stellungnahmen der anderen Parteien zu und informierte gleichzeitig darüber, dass die WEKO am 2. November 2015 Anhörungen durchführt. Ausserdem informierte das Sekretariat über den Ablauf der Anhörungen. 38. Am 2. November 2015 fanden die Anhörungen von Musik Hug, Krompholz und S&S durch die WEKO statt. 39. Am 17. November 2015 nahm das Sekretariat telefonisch Kontakt mit dem Rechtsvertreter von La Bottega auf und informierte ihn darüber, dass das Präsidium der WEKO abweichend vom Antrag des Sekretariats erwägt, das Verhalten von La Bottega als abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren und in Erwägung zieht, La Bottega anzuhören. 40. Mit E-Mail vom 18. November 2015 informierte das Sekretariat alle Parteien darüber, dass die WEKO in Erwägung zieht, La Bottega i.S.v. Art. 30 Abs. 2 KG anzuhören. 41. Am 30. November 2015 beschloss die WEKO, La Bottega am 7. Dezember 2015 anzuhören. La Bottega wurde mit Schreiben vom gleichen Tag informiert und eingeladen, vorgängig schriftlich sowie im Rahmen der Anhörung mündlich Stellung zu nehmen. Den anderen Parteien wurde eine Kopie des Schreibens an La Bottega zur Kenntnisnahme zugestellt; allen Parteien wurde die Möglichkeit eingeräumt, Einsicht in die Selbstanzeigen zu nehmen. 42. Am 2. und 3. Dezember 2015 nahmen Musik Hug und La Bottega Einsicht in die Selbstanzeigen.
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43. Am 7. Dezember 2015 fand die Anhörung von La Bottega durch eine Delegation der WEKO unter Anwesenheit von Musik Hug und S&S statt. Das entsprechende Protokoll wurde am 8. Dezember 2015 an La Bottega, Musik Hug, Krompholz und S&S verschickt. 44. Am 11. Dezember 2015 gingen die Stellungnahmen von Musik Hug, La Bottega und Krompholz zur Anhörung von La Bottega ein. Daneben gingen zusätzlich zwei Schreiben von Musik Hug und deren Rechtsvertreter ein, die direkt an die WEKO gerichtet waren. 45. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2015 ging eine weitere Stellungnahme von La Bottega ein. B. Erwägungen B.1. Geltungsbereich B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich 46. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 47. Aufgrund der von den Parteien vorgelegten Kontrollverhältnisse bestehen folgende Unternehmen: Gruppe Musik Hug, zu welcher Musik Hug gehört, die diverse Filialen betreibt; zur Gruppe gehören auch Kneifel und Jecklin; Loeb Gruppe, zu welcher Krompholz (heute AKHZ Management AG; nachfolgend: AKHZ) gehört (vgl. unten, Rz 52); La Bottega (zu welcher auch Piano Probst zu zählen ist); Steinway Gruppe (zu welcher S&S gehört; diese handelt auch für die zur Gruppe gehörenden Boston Piano, die Steinway Retail Deutschland GmbH, die Steinway-Haus Düsseldorf GmbH und die Kluge Klaviaturen GmbH); Grotrian-Steinweg. B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich 48. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 49. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Nach dem Wortlaut des Gesetzes genügt bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden. Die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich; eine Abrede muss
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nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen.14 50. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (vgl. unten, Rz 55 ff.) und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. B.2. Parteien/Verfügungsadressatinnen 51. Im Kartellgesetz besteht, wie erwähnt, die Spezialität, dass dieses nach Art. 2 Abs. 1bis KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz statuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem Verwaltungsverfahrensgesetz, ab. 52. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden. Sie haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren. Als formelle Verfügungsadressatinnen gelten demgegenüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ihren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind. Oder anders ausgedrückt: Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG15 zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein.16 Liegt ein Konzernverhältnis vor, kommen sowohl die Muttergesellschaft als auch deren Tochtergesellschaften als Verfügungsadressatinnen in Betracht. Sie haften solidarisch für die dem Unternehmen auferlegte Sanktion.17 Verfügungsadressatinnen der vorliegenden Untersuchung sind: Musik Hug (als direkt an den vorliegend nachgewiesenen Wettbewerbsabreden beteiligte Gesellschaft sowie als Muttergesellschaft der Gruppe Musik Hug18; vgl. oben, Rz 47); Krompholz (heute AKHZ, mit welcher die einvernehmliche Regelung abgeschlossen wurde; vgl. dazu unten, Rz 341); Loeb Holding, Spitalgasse 47, 3011 Bern (als Muttergesellschaft der Loeb Gruppe19, zu welcher Krompholz zu 100 % gehört); La Bottega; S&S; Grotrian-Steinweg.
14 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 15 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 16 RPW 2013/4, 540 Rz 85, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 17 RPW 2012/2, 382 Rz 907 ff. insb. Rz 909, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 18 Siehe zur Frage in Bezug auf Konzernverhältnisse RPW 2013/4, 540 f. Rz 85 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 19 Siehe zur Frage in Bezug auf Konzernverhältnisse RPW 2013/4, 540 f. Rz 85 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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B.3. Vorbehaltene Vorschriften 53. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 54. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.4. Unzulässige Wettbewerbsabreden 55. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 56. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind mehrere kartellrechtlich relevante Wettbewerbsabreden (vgl. Graphik 1). Es handelt sich dabei erstens um die Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega betreffend Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex (vgl. Abschnitt B.5.), zweitens die Abrede zwischen Musik Hug und Krompholz betreffend Produkte der Marke Grotrian-Steinweg (vgl. Abschnitt B.6.), drittens die Abrede zwischen S&S, Musik Hug und Krompholz betreffend Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex (vgl. Abschnitt B.8.) sowie viertens die Abrede zwischen Grotrian-Steinweg, Musik Hug und Krompholz betreffend Produkte der Marke Grotrian-Steinweg (vgl. Abschnitt B.9.). Diese vier Abreden werden in der Folge nacheinander abgehandelt. Dem besseren Verständnis halber werden die Abreden nach den Marken benannt, mit denen sie im Zusammenhang stehen.
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Graphik 1: Abreden im vorliegenden Fall.
Quelle: Darstellung des Sekretariats. B.5. Horizontale Wettbewerbsabrede betreffend Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex 57. In diesem Abschnitt wird die Wettbewerbsabrede zwischen den Händlern für Produkte von S&S abgehandelt. Betroffen davon sind Flügel und Klaviere der Marken Steinway, Boston und Essex. In der Schweiz gibt bzw. gab es drei Händler, denen vertraglich verschiedene Absatzgebiete zugewiesen waren: La Bottega war für den Kanton Tessin und das Teilgebiet südlich des San Bernardino im Kanton Graubünden zuständig, Krompholz für die Kantone Bern sowie Freiburg und Musik Hug für die restlichen Kantone (Gebiete) der Schweiz. 58. In Bezug auf La Bottega gilt es darauf hinzuweisen, dass S&S das Vertragsverhältnis per 28. Februar 2013 beendet hat. Seither arbeitet S&S in der Schweiz im Vertrieb mit Musik Hug und Krompholz (heute mit Krompholz Musik AG; vgl. dazu oben, Rz 13) zusammen. In Bezug auf die Krompholz Musik AG ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass S&S auch dieser den Vertrag per 1. Oktober 2016 gekündigt hat und damit die Zusammenarbeit in absehbarer Zukunft beenden wird. B.5.1. Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 59. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG, vgl. auch Ziff. 1 und 8 VertBek20).
20 Bekanntmachung der WEKO vom 28.10.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek).
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60. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. B.5.1.1. Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz B.5.1.1.1. Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 61. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig,21 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden22. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich.23 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.24 62. Als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Erstere können in vertragsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesellschaften zu verstehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzbar sein sollen.25 Es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Aus kartellrechtlicher Sicht sind beide Formen von Vereinbarungen gleichwertig, weshalb nicht untersucht zu werden braucht, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein soll oder nicht. 63. Musik Hug und Krompholz haben, wie nachfolgend gezeigt wird, eine Abrede über die Wiederverkaufspreise getroffen, indem sie einerseits die Listenpreise für Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex gemeinsam festgelegt und darüber hinaus die auf die Listenpreise zu gewährenden Rabatte untereinander koordiniert haben. Preislisten für Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex 64. Musik Hug und Krompholz haben einmal jährlich, gestützt auf die Händler-Einkaufspreisliste von S&S oder die von ihr jeweils kommunizierten Preiserhöhungen, die Listenpreise in der Schweiz gemeinsam festgelegt. Konkret lief es dabei gewöhnlich so ab, dass Musik Hug die Listenpreise berechnete und dabei sowohl die zu realisierende (gewünschte) Marge als auch den Euro-Umrechnungskurs im Sinne eines Vorschlags festlegte und diese Informationen Krompholz per E-Mail zukommen liess, verbunden mit der Bitte, dazu Stellung zu nehmen. Musik Hug ersuchte Krompholz jeweils um eine kurze Bestätigung des zugestellten Vorschlags der von ihr berechneten Listenpreise, um diese dann S&S zum Druck weiterleiten zu
21 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 22 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 23 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 24 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 629 E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 565 E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 25 BSK-KG NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 94, m.w.H.
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können (vgl. dazu unten, Rz 273 ff.). Die einzelnen Austausche im Zeitraum 2004 bis mindestens 2011 lassen sich mit den im Recht liegenden Beweismitteln wie folgt dokumentieren: Am 5. Januar 2004 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf, liess ihr einen Vorschlag für eine Liste der Steinway-Verkaufspreise im Entwurf zukommen, informierte sie darüber, dass S&S eine Preiserhöhung von [0–10] % bekanntgegeben habe, dass sie (d.h. Musik Hug) die Verkaufspreise mit einem Eurokurs von […] berechnet habe, und erkundigte sich danach, ob Krompholz damit einverstanden sei. Musik Hug ersuchte Krompholz um eine kurze Bestätigung und wollte von Krompholz wissen, ob sie damit einverstanden sei, dass die neuen Preise ab 1. Februar 2004 gültig sein sollen. In ihrer Antwort vom 9. Januar 2004 schlug Krompholz eine Marge von [30–40] % und einen Eurokurs von […] vor und bat Musik Hug, eine neue Kalkulationsliste zu erstellen. Nach erfolgter Einigung übermittelte Musik Hug S&S die kalkulierten Verkaufspreise für die Schweiz, verbunden mit dem Hinweis, dass diese mit Krompholz abgestimmt seien. Mit E-Mail vom 15. Januar 2004 ersuchte S&S Musik Hug um die Nachreichung der Preise für Sonderzubehör. Dieser Bitte kam Musik Hug mit E-Mail vom 16. Januar 2004 nach. Am 7. Januar 2005 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf und informierte sie u.a. darüber, dass die Berechnung der Verkaufspreise für Steinway & Sons gemäss den im Vorjahr festgelegten Eckpunkten vorgenommen worden sei: wie bisher ein Eurokurs von […], für Flügel eine Marge von [30–40] % und für Klaviere neu eine Marge von [30–40] %. Musik Hug bat Krompholz darum, die neue Kalkulation zu prüfen und ihr Einverständnis mitzuteilen. In ihrer Antwort vom 15. Januar 2005 teilte Krompholz Musik Hug mit, dass sie die Kalkulation überprüft habe, damit einverstanden sei und die Preise aus ihrer Sicht ab dem 17. Januar 2005 in Kraft gesetzt und entsprechend angeschrieben werden könnten. Mit interner E-Mail vom 10. Oktober 2005 informierte Musik Hug, dass Boston per 1. Oktober die Einkaufspreise erhöhe und sie in Absprache mit Krompholz die Verkaufspreise für die Schweiz neu kalkuliert habe. Musik Hug erläuterte, dass die Preiserhöhungen bei den Klavieren im Schnitt [0–10] %, bei den Flügeln im Schnitt [0–10] % betrugen, ab Montag nur noch die neuen Preislisten verwendet und die Preisschilder bei den Lager-Instrumenten angepasst werden sollten. Am 5. Januar 2006 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf, informierte darüber, dass die Verkaufspreise für Steinway & Sons wie im Vorjahr mit den gleichen Parametern kalkuliert worden seien, und bat um eine kurze Bestätigung der neu kalkulierten Verkaufspreise. Weiter teilte Musik Hug Krompholz mit, dass sie, sobald Krompholz ihr Einverständnis gegeben habe, die Preise zum Druck der Verkaufspreislisten an S&S weiterleiten werde und sie die neuen Preise bereits per 16. Januar 2006 anwenden möchte. In ihrer Antwort teilte Krompholz Musik Hug gleichentags mit, dass sie die Kalkulation in Ordnung fände, schlug vor, die Klavierpreise um [0–10] % zu erhöhen, und bat um eine Stellungnahme sowie um die neue Berechnung der Klavierpreise. Mit E-Mail vom 7. Januar 2006 teilte Musik Hug Krompholz mit, dass sie die Steinway-Verkaufspreise nochmals neu kalkuliert habe. Bei den Flügeln seien die Transportpreise aktualisiert worden und bei den Klavieren zwei Varianten, eine mit einer Marge von [30–40] % und eine mit einer Marge von [30–40] %, berechnet worden. Musik Hug schlug vor, für dieses Jahr die Piano-Marge auf [30–40] % zu erhöhen und nächstes Jahr wenn möglich [30–40] % zu kalkulieren, und erkundigte sich bei Krompholz, ob sie damit einverstanden sei. Krompholz antwortete mit E-Mail vom 7. Januar 2006, dass sie mit dem Vorschlag von Musik Hug einverstanden sei.
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Am 21. Dezember 2006 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf und übermittelte die Kalkulation der Verkaufspreise für Steinway ab 1. Januar 2007. Dabei informierte Musik Hug darüber, dass die Erhöhung bei den Flügeln durchschnittlich [0–10] % und bei den Klavieren [0–10] % betrage. Musik Hug erklärte diese Erhöhung damit, dass die Preise bisher mit einem Wechselkurs von […] berechnet worden seien, dies aber zu tief sei, S&S die Einkaufspreise um [0–10] % erhöhe, die Verkaufspreise in Deutschland netto (exklusive MWST) um [0–10] % bei den Flügeln und um [0–10] % bei den Klavieren erhöht würden und der Vergleich mit den deutschen Preisen unter Berücksichtigung der unterschiedlichen MWST-Sätze ergebe, dass die Schweizer Preise (mehrwertsteuerbereinigt) [0–10] % bei den Flügeln und [0–10] % bei den Klavieren über den deutschen Preisen lägen. Musik Hug bat Krompholz um eine kurze Bestätigung der errechneten Verkaufspreise, damit diese zum Druck der offiziellen Preislisten an S&S weitergeleitet werden könnten, und teilte mit, dass sie die neuen Preise per 1. Januar 2007 umsetzen werde. In ihrer Antwort vom 22. Dezember 2006 teilte Krompholz Musik Hug mit, dass sie – mit Ausnahme eines Korrekturvorschlags – mit den errechneten Preisen einverstanden sei. Mit E-Mail vom 12. April 2007 liess Musik Hug Krompholz auch die neu kalkulierten Verkaufspreise für die Steinway Crown Jewel Instrumente zukommen. Musik Hug teilte Krompholz mit, dass die gleiche Marge wie im Vorjahr kalkuliert worden sei, dabei allerdings der Wechselkurs zum Euro angepasst werden musste, und bat um Kenntnisnahme und Anpassung der entsprechenden Verkaufspreise. Krompholz bedankte sich bei Musik Hug mit E-Mail vom gleichen Tag. Am 17. Januar 2008 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf und liess ihr den Vorschlag der neuen Steinway-Verkaufspreise für die Schweiz zukommen. Dazu führte Musik Hug u.a. aus, dass die Marge gemäss dem Vorjahr unverändert belassen ([30–40] % bei den Flügeln, [30–40] % bei den Klavieren) und der Wechselkurs von […] angewandt worden sei. Weiter teilte Musik Hug mit, dass die Vorjahreskalkulation noch auf einem Wechselkurs von […] basierte, was bei einem Euro-Kurs von bis zu […] ziemlich viel Marge gekostet habe, sich die Preiserhöhung im Schnitt auf [0–10] % zum Vorjahr belaufe (was sehr viel sei, aber die Erhöhung der Einkaufspreise von S&S und der höhere Euro-Kurs keine andere Kalkulation zulassen würden) und die Differenz zu den Verkaufspreisen in Deutschland unter Berücksichtigung der unterschiedlichen MWST-Sätze lediglich [0–10] % bei den Flügeln und [0–10] % bei den Klavieren betrage. Musik Hug hoffte, dass Krompholz mit dieser Preiskalkulation einverstanden sei, damit Musik Hug die Verkaufspreise für die Schweiz ab 1. Februar neu verbindlich einführen könne, und bat Krompholz um eine kurze Bestätigung. Schliesslich teilte Musik Hug Krompholz mit, dass sie die kalkulierten Preise an S&S zum Druck der offiziellen Verkaufspreislisten weiterleiten werde. Krompholz antwortete darauf mit E-Mail vom 19. Januar 2008 und teilte Musik Hug mit, dass sie – mit einer Ausnahme – in allen Punkten einverstanden sei. Krompholz teilte Musik Hug mit, dass es weiterhin wichtig sein werde, sich mit den Rabatten einzuschränken, damit eine gute Marge erzielt werde. Am 9. Mai 2008 verschickte Musik Hug eine interne E-Mail, in welcher mitgeteilt wurde, dass die Verkaufspreise für Boston in Absprache mit Krompholz und Steinway neu kalkuliert worden seien. Ausgeführt wurde weiter, dass die Einkaufspreise für Boston zwar unverändert geblieben seien, doch müsse der Euro-Wechselkurs angepasst werden, der anlässlich der letzten Boston-Preiserhöhung im Oktober 2005 noch mit […] kalkuliert worden sei. Abschliessend wurde festgehalten, dass ab sofort nur noch die neu gültige Verkaufspreisliste verwendet und die Preisschilder entsprechend angepasst werden sollen.
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Am 5. Januar 2009 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf und liess dieser die Kalkulationen der Verkaufspreise für S&S und Boston zukommen. Dazu führte Musik Hug aus, dass sie dafür plädiere, die Verkaufspreise für 2009 vorerst nicht zu erhöhen, sondern die Preiserhöhung von S&S durch den günstigeren Euro-Kurs auszugleichen. Musik Hug plädierte auch dafür, die aktuellen Verkaufspreise für die Schweiz für S&S und Boston beizubehalten, solange der Euro-Kurs nicht über […] steige und bat Krompholz um eine kurze Bestätigung, dass sie damit einverstanden sei. Krompholz antwortete darauf mit E-Mail vom 7. Januar 2009 und teilte Musik Hug mit, dass sie einverstanden sei, infolge des Eurokurses vorerst von einer Preiserhöhung abzusehen. Am 14. November 2009 kontaktierte Musik Hug Krompholz per E-Mail, liess ihr die Kalkulationen der neuen Verkaufspreise für Boston und Essex zukommen und bat Krompholz um eine Prüfung der Verkaufspreise sowie eine Bestätigung. Musik Hug führte in dieser E-Mail aus, dass die letzten Einkaufspreiserhöhungen im Verkauf ja nicht weitergegeben worden seien, weil sie diese durch den besseren Euro-Kurs ausgeglichen hätten. Weiter hielt Musik Hug fest, dass die Verkaufspreise bei Boston in Deutschland generell um [0– 10] % erhöht würden. Mit einer Erhöhung von [0–10] % bei den Klavieren und knapp [0– 10] % bei den Flügeln seien sie somit absolut im Rahmen. Am 2. Dezember 2009 bestätigte Krompholz, dass die neuen Kalkulationen der Essex und Boston-Instrumente in Ordnung seien. Am 6. Januar 2010 nahm Musik Hug mit Krompholz per E-Mail Kontakt auf, liess ihr einen Vorschlag für eine Preisliste im Entwurf zukommen und teilte ihr mit, dass sie die Preise neu kalkuliert habe und sie der Meinung sei, dass aufgrund des aktuellen Wechselkurses nochmals auf eine Verkaufspreiserhöhung in der Schweiz verzichtet und die Preise vorerst auf dem Niveau von 2008 belassen werden könnten. Musik Hug teilte weiter mit, dass evtl. im Verlaufe des Jahres eine Preiserhöhung vorgenommen werden müsste, wenn sich der Kurs wesentlich ändern sollte, und erkundigte sich bei Krompholz, ob sie damit einverstanden sei. Krompholz antwortete darauf mit E-Mail vom 7. Januar 2010 und teilte Musik Hug mit, dass sie der Auffassung sei, auf eine Preiserhöhung sicher im 1. Halbjahr noch zu verzichten. Krompholz führte weiter aus, dass sie der Kalkulation der Einkaufspreise bei Flügeln und Klavieren auf der Basis einer höheren Marge zustimmen könne, dies allerdings nicht dazu verleiten und missbraucht werden sollte, dass höhere Rabatte gewährt würden. 65. Unklar ist, ob es in den Jahren 2011 und 2012 entsprechende Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz gab. Musik Hug macht geltend, dass sie seit Juli 2011 die von S&S gedruckten Preislisten aufgrund der Entwicklung des Euro-Kurses nicht mehr verwendet und die Instrumente in der Ausstellung auch nicht mehr mit den Listenpreisen angeschrieben habe. Im Juli 2012 habe sie eigenständig eine eigene Preisliste mit tieferen Preisen anfertigen lassen. Gestützt auf die im Recht liegenden Beweismittel ist ersichtlich, dass Musik Hug am 2. Juni 2012 intern kommunizierte, dass ein Vorschlag für ihre neuen Richtpreise erarbeitet worden sei, und eine von Musik Hug angefertigte Preisliste mit tieferen Preisen ab 1. Juli 2012 besteht. Die eingereichte Preisliste für Flügel und Klaviere der Marke Steinway mit Gültigkeitsdatum 1. Januar 2011 weist gemäss eigener Aussage von Musik Hug seit 2008 unveränderte Preise und damit abgesprochene Preise auf (vgl. oben, Rz 64, Punkt 7). Eine von der Herstellerin S&S eingereichte Verkaufspreisliste Schweiz, welche als gültig ab 1. Januar 2012 bezeichnet ist, weist weiterhin dieselben Verkaufspreise aus. Gemäss Aussage von Musik Hug ist auch die Preisliste für Flügel und Klaviere der Marke Boston mit Gültigkeitsdatum 1. November 2009 seither unverändert (vgl. oben, Rz 64, Punkt 10). Zudem zeigt die Auswertung der getätigten Verkäufe, dass auch in den Jahren 2011 und 2012 – in manchen Filialen von Musik Hug auch nach Juli 2012 – Verkäufe basierend auf den abgesprochenen Listenpreisen
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getätigt wurden (vgl. dazu unten, Rz 203 ff.). Somit wurden entgegen den Ausführungen von Musik Hug die abgesprochenen Preise bis und mit 2012 verwendet. Zu gewährende Rabatte 66. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, haben sich Musik Hug und Krompholz bezüglich der Schweizer Listenpreise untereinander abgesprochen, d.h. die für die Schweiz geltenden Listenpreise gemeinsam festgelegt. Wie bereits teilweise den obenstehenden Ausführungen entnommen werden kann, haben sich Musik Hug und Krompholz indes nicht nur bezüglich der Listenpreise in der Schweiz untereinander abgestimmt, sondern auch hinsichtlich der auf die Listenpreise zu gewährenden Rabatte. Dies belegen die nachfolgenden Erläuterungen. 67. In der mündlichen Ergänzung zu ihrer Bonusmeldung sagte Musik Hug auf die Frage, ob man sich auf die Höhe der Rabatte geeinigt habe, dass es vom Verband aus in den 90ern einen sogenannten Musikerrabatt, einen Institutionsrabatt gegeben habe. Es habe vom Schweizerischen Klavierhändlerverband Vorgaben dieser Rabatte gegeben. Das seien Richtlinien gewesen. An diese hätten sie sich gehalten. Diese Rabatte seien dann eine maximale Abweichung vom oben beschriebenen Listenpreis gewesen. Dieser Aussage lässt sich entnehmen, dass es in der Vergangenheit Vorgaben des Schweizerischen Klavierhändlerverbandes26 bezüglich der auf die Listenpreise zu gewährenden Rabatte gab. 68. Darüber hinaus sagte Musik Hug in diesem Zusammenhang Folgendes aus: Auf die Frage, ob Musik Hug wisse, ob sich Krompholz und La Bottega an die Abmachung betreffend die zu gewährenden Maximalrabatte im Zeitraum 2004–2010 hielten, antwortete Musik Hug, dass dies mehrheitlich der Fall gewesen sei. Die Klavierhändler-Rabattrichtlinie bzgl. der 10 % habe es bis ca. 2002/2003 gegeben und sei mehrheitlich eingehalten worden. Auf die daran anschliessende Frage, wie es nach 2002/2003 praktiziert worden war, antwortete Musik Hug, dass man sich nach 2002/2003 auf die 10 %-Regel geeinigt habe. Und auf die Nachfrage, wie diese Einigung zustande gekommen war, antwortete Musik Hug, dass es Telefonate zwischen den Händlern Krompholz, Musik Hug und Jecklin gegeben habe. Auf die Frage, wie sie die Preise festlege, antwortete Musik Hug u.a., dass man sich am Meeting im Jahr 2010 einig gewesen sei, dass eine Differenz von 10 % über den Preisen von Deutschland wegen der höheren Personal- und Raumkosten in der Schweiz in Ordnung sei. Daraus sei eine Schweizer Preisliste erstellt worden, die S&S für die Schweizer Händler publiziert habe. Man habe sich darauf geeinigt, dass die drei Schweizer Händler nicht mehr als 10 % unter diesen Preis gehen würden. Auf die Frage, ob sich Musik Hug an diese Abmachung betreffend die Richtlinien, wie weit man vom Listenpreis abweicht, gehalten habe, antwortete Musik Hug, dass sie dies getan habe, so lange der Euro stabil blieb, d.h. bis Sommer 2011. Auf die Frage, wie sich Musik Hug nach dem Sommer 2011 im Zusammenhang mit der Abmachung bezüglich der Richtlinien, wie weit man vom Listenpreis abweichen darf, verhalten habe, antwortete Musik Hug u.a., dass die Differenz zu Deutschland höher geworden sei, was dazu geführt habe, dass die 10 % praktisch zur Regel geworden seien. Das
26 Der Schweizer Klavierhändlerverband gibt es heute nicht mehr. Er wurde abgelöst vom Schweizer Verband der Klavierbauer und -stimmer (SVKS; ASFP), vgl. <www.svks.ch> (14.12.2015).
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Maximum sei zur Regel geworden. In Einzelfällen sei es auch darüber gegangen, es hätten zum Beispiel auch 15 % werden können, mehr als 15 % seien es aber in der Regel nicht gewesen. 69. Im Rahmen ihrer Selbstanzeige gab Musik Hug weiter an, dass das Thema Maximalrabatt anlässlich eines Treffens im Jahr 2010 in Zürich besprochen worden sei, bei dem neben ihr, Krompholz und La Bottega auch ein Vertreter von S&S anwesend gewesen sei. Gemäss Musik Hug sei die Initiative zum Thema wohl von S&S ausgekommen. Ferner seien sich alle Teilnehmer stillschweigend darüber einig gewesen, den Maximalrabatt von 10 % nicht zu überschreiten. 70. Das Bestehen vorgegebener Rabatte, die auf die Listenpreise gewährt werden sollten, wird auch durch die folgenden Aussagen von Musik Hug belegt: Auf die Frage, ob es Maximal-Rabatte auf den Listenpreis gebe, antwortete ein Vertreter von Musik Hug, dass sie immer Schallmauern gehabt hätten. Es seien mal 4 % und 3 %, d.h. 4 % Rabatt und 3 % Skonto gewesen. Ursprünglich sei der Profi-Rabatt 4 %, dann 5 %, dann 10 %, dann über 10 % gewesen, was für Musik Hug ein Problem gewesen sei. Auf die Frage, ob Musik Hug sich mit anderen Händlern in der Schweiz über Rabatte abgesprochen hätte, antwortete Musik Hug, dass sie garantiert über Rabatte gesprochen habe. Auf die Frage, was mit Preisgestaltung in der Schweiz gemeint sei, antwortete Musik Hug, dass es zwei Sachen gäbe; wie weit man mit Rabatten für den Kunden, d.h. Richtlinien wie weit man vom Listenpreis weg gehe. Der Listenpreis sei ein unverbindlicher Verkaufspreis und die Frage beziehe sich dann darauf, wie weit man vom unverbindlichen Verkaufspreis abgehen dürfe. 71. Aus dem Voranstehenden ergibt sich, dass es vor dem Jahr 2004 offenbar Vorgaben des Klavierhändlerverbandes gab, welche die Höhe der auf die Listenpreise zu gewährenden Rabatte regelte. An diese Vorgaben haben sich die Schweizer Händler (mindestens bis zum Jahr 2004) gehalten. Nach diesem Zeitpunkt haben sich die Händler Musik Hug und Krompholz geeinigt, nicht allzu hohe Rabatte auf die abgesprochenen Verkaufspreise zu gewähren, wobei sich (wenn auch stillschweigend) eine maximale Höhe von 10 % eingependelt hat. Des Weiteren ist festzuhalten, dass auch nach dem Sommer 2011 eine Einigung betreffend diese 10 %-Rabattregel gegolten hat, sich Musik Hug und Krompholz daran gebunden fühlten und versuchten diese umsetzen, auch wenn deren Umsetzung aufgrund des Preisdruckes wohl schwieriger war. Zudem lässt sich anhand der tatsächlich gewährten Rabatte von Musik Hug und Krompholz belegen, dass diese 10 %-Rabattregel – auch in den Jahren 2011 und 2012 – in hohem Masse eingehalten wurde (vgl. dazu unten, Rz 203 ff.). Untersuchungsrelevanter Zeitraum 72. Am 27. November 2012 bzw. am 15. Januar 2013 haben Musik Hug bzw. Krompholz ihre Selbstanzeigen eingereicht (vgl. oben, Rz 18 f., sowie unten, Rz 422 ff.). Aus den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass Musik Hug und Krompholz die beschriebene koordinierte Kalkulation der Verkaufspreise für Produkte von S&S bis ins Jahre 2012 praktiziert haben. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Abrede zwischen Musik Hug und Krompholz bis am 27. November 2012 Bestand hatte, sodass in der Folge die Zeitspanne vom 1. April 2004 bis am 27. November 2012 als untersuchungsrelevanter Zeitraum zu betrachten ist, wobei ergänzend anzufügen ist, dass die Abrede zwischen den genannten Händlern den im Recht liegenden Beweismitteln zufolge (mindestens) bis ins Jahr 1999 zurückgeht.
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Zwischenergebnis 73. Zusammenfassend zeigt sich, dass Musik Hug und Krompholz im untersuchungsrelevanten Zeitraum jeweils zu Beginn des Jahres vereinbart haben, welche Listenpreise zu verwenden waren. Die Austausche fanden regelmässig – i.d.R. im Monat Januar – statt und waren darauf ausgerichtet, die Handlungsweisen beider Unternehmen gleichzuschalten. Hinzu kommt, dass sich Musik Hug und Krompholz über die auf die gemeinsam festgelegten Listenpreise zu gewährenden maximalen Rabatte in der Höhe von 10 % geeinigt haben. Durch die gegenseitigen Austausche verzichteten Musik Hug und Krompholz darauf, die Verkaufspreise für die in Rede stehenden Produkte selber zu kalkulieren, wodurch sie auf die eigene Festlegung ihrer Wettbewerbsposition verzichteten. Musik Hug und Krompholz waren sich des Inhaltes der E-Mails bewusst. Die gemeinsam kalkulierten Preise sollten als offizielle Preisliste gedruckt und als Ausgangslage für Verkäufe benutzt werden. Die Austausche waren auch gewollt, was insbesondere daran zu erkennen ist, dass Musik Hug Krompholz jeweils um eine Bestätigung der von ihr berechneten Listenpreise bat. Diese E-Mail-Austausche sowie die zwischen Musik Hug und Krompholz bestehende Einigung über die auf die Listenpreise zu gewährenden Rabatte sind somit als eine Vereinbarung zu qualifizieren. B.5.1.1.2. Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 74. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 75. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.27 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen.28 76. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“ alternativ voraus, nicht kumulativ, wie bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt.29 Die Alternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eher rasch zu bejahen ist und sich insbesondere an dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein „Bezwecken“ genügt.30 Für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG ist es nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsabrede bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt ausgelöst hat.31 Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass gemäss Art. 5 KG eine Wettbewerbsabrede nur unzulässig ist, wenn sie sich wettbewerbsbeseitigend oder erheblich -behindernd auswirkt. Die in Art. 4 Abs. 1 KG vorgesehene Variante des blossen „Bezweckens“ bleibt dadurch letztlich ohne praktische Bedeutung. Art. 5 KG wirkt jedoch nicht auf die Begriffsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG zurück und ändert mithin nichts an der dort statuierten Definition von Wettbewerbsabreden und insbesondere der hierbei vorgesehenen Alternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale.
27 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51. 28 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 29 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 30 So auch: Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 31 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO.
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77. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben“.32 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.33 78. In casu verhält es sich so, dass die Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz darauf ausgerichtet waren, den Preiswettbewerb zwischen den Schweizer Händlern auszuschalten. Die beiden Unternehmen kalkulierten und stimmten die Listenpreise in der Schweiz untereinander ab, leiteten diese dann S&S weiter, damit diese die Preisliste drucken und an sämtliche Schweizer Händler verteilen konnte. Diese Preisliste diente als Basis für die Verkäufe von Flügeln und Klavieren der Marken Steinway, Boston und Essex. Daneben bestand zwischen Musik Hug und Krompholz auch eine Einigung darüber, auf die abgesprochenen Listenpreise maximal 10 % Rabatt zu gewähren. 79. Den E-Mails lässt sich entnehmen, dass sowohl Musik Hug als auch Krompholz bewusst die Verkaufspreise für die Schweiz untereinander koordinieren und abstimmen wollten (vgl. oben, Rz 64). Ziel der gegenseitigen Austausche war es u.a., eine gemeinsam festgelegte Marge zu realisieren. Beide Unternehmen waren sich auch bewusst, dass es sich um die Listenpreise für die Schweiz handelte und es war beiden Unternehmen klar, dass die abgestimmten Preise Eingang in die von S&S zu druckende Liste finden sollten. Darüber hinaus bestand zwischen Musik Hug und Krompholz Einigkeit darüber, auf die abgestimmten Listenpreise maximal 10 % Rabatt zu gewähren (vgl. oben, Rz 66 ff.). 80. Indem Musik Hug und Krompholz im untersuchungsrelevanten Zeitraum auf der Basis der Einstandspreislisten von S&S die Schweizer Listenpreise gemeinsam abgesprochen haben sowie mit der gegenseitigen Abstimmung, i.d.R. maximal 10 % Rabatt zu geben, haben Musik Hug und Krompholz den Wettbewerbsparameter Preis zum Programm erhoben. Die Koordination der Verkaufspreise für die Schweiz durch die beiden Händler Musik Hug und Krompholz ist grundsätzlich geeignet, zu einer Preisharmonisierung auf der Handelsstufe und dadurch zur Ausschaltung des Preiswettbewerbs zu führen. Damit sind in casu sowohl die Voraussetzungen des Bezweckens als auch des Bewirkens ohne Weiteres erfüllt. 81. Musik Hug macht in diesem Zusammenhang wiederholt geltend, dass es sich bei den ausgetauschten Preisen um unverbindliche Preisempfehlungen von S&S für den Wiederverkauf der Flügel und Klaviere gehandelt haben soll. Diese Behauptung von Musik Hug stösst allerdings schon deswegen ins Leere, da es sich bei den Preislisten nicht um Empfehlungen von S&S handeln kann, da die darin enthaltenen Preise eben nicht vom Hersteller stammen, sondern – wie die obenstehenden E-Mail-Austausche zeigen (vgl. oben, Rz 64 ff.) – von Musik Hug berechnet und zwischen den beiden Händlern Musik Hug und Krompholz abgesprochen waren. Zudem hatten die Preislisten keineswegs unverbindlichen Charakter (vgl. unten, Rz 107 f.). 82. Musik Hug bringt in ihrer „persönlichen Eingabe“ vom 11. Dezember 2015 an den Präsidenten (vgl. oben, Rz 44) ihr Unverständnis darüber zum Ausdruck, dass es aus ihrer Sicht keine Rolle spielt, ob ein Hersteller ohne Zutun von Händlern Listenpreise berechnet und diese
32 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 69. 33 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 632 E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 571 E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 71. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
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in der Folge den Händlern zustellt, oder ob Händler sich direkt austauschen und ihre Listenpreise zusammen berechnen. Dieses Unverständnis bringt nichts anderes als die Uneinsichtigkeit von Musik Hug in ihr eigenes Fehlverhalten zum Ausdruck. 83. Deshalb sei an dieser Stelle noch einmal mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass es sehr wohl einen Unterschied macht, wer Listenpreise berechnet. Inwiefern es zulässig ist, wenn Hersteller dies tun, kann an dieser Stelle offen bleiben. Das Kartellgesetz bringt aber klar zum Ausdruck, dass sich direkte Konkurrenten nicht über Preise oder einzelne Preiselemente austauschen, sondern sämtliche Elemente ihres Verkaufspreises unabhängig von Konkurrenten berechnen sollen. Konkurrenten, die sich über die Berechnung von Listenpreisen austauschen, geben diese erforderliche Unabhängigkeit auf, da sie offenlegen, wie sie Preise berechnen, und bekanntgeben, welche Preise sie als Ausgangslage für Preisverhandlungen verwenden werden. Stammen Listenpreise vom Hersteller, fehlt es an diesen Elementen. 84. Aufgrund des Vorstehenden sind die Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. B.5.1.2. Abgestimmte Verhaltensweise zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega 85. In seinem Antrag kam das Sekretariat zum Schluss, dass es nicht als nachgewiesen erachtet werden könne, dass La Bottega bewusst und gewollt mit Musik Hug und Krompholz zusammengewirkt hat und somit an der Wettbewerbsabrede zwischen Krompholz und Musik Hug beteiligt war. Die WEKO teilt diese rechtliche Würdigung nicht und hat geprüft, ob das Verhalten von La Bottega als abgestimmte Verhaltensweise in Bezug auf die vorstehend dargelegte Abrede zwischen Musik Hug und Krompholz zu qualifizieren ist. Vor ihrem Entscheid hatte die WEKO La Bottega über die allfällige andere rechtliche Würdigung ihres Verhaltens informiert und ihr die Möglichkeit gegeben, vorgängig schriftlich sowie im Rahmen der Anhörung mündlich Stellung zu nehmen (vgl. oben, Rz 39 ff. sowie unten, Rz 93 ff.). 86. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen ebenfalls als Wettbewerbsabreden. Wie erwähnt, fehlt es einem Unternehmen dabei jedoch an einem Bindungswillen. Ein aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen praktiziertes Parallelverhalten stellt noch kein abgestimmtes Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Damit eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt, muss vielmehr ein Mindestmass an Koordination unternehmerischer Strategien zwischen Unternehmen vorhanden sein, was nach Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend: BVGer) eine Kontaktnahme der beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form erfordert.34 Eine hinreichende Koordination liegt vor, wenn die Wettbewerbsteilnehmer bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen.35 Eine „bewusst praktische Zusammenarbeit“ ist durch einen planmässigen Austausch von bestimmten Marktinformationen gekennzeichnet, was den Unternehmen anschliessend erleichtert, das Verhalten ihrer Konkurrenten zu antizipieren und ihr eigenes Verhalten darauf auszurichten.36 Es reicht insofern aus, dass Wettbewerber bewusst ein Verhalten an den Tag legen, welches die Abstimmung ihres Geschäftsverhaltens erleichtert und
34 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 629 E. 6.3.1.15, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 565 E. 5.3.1.1.22, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 604 E. 5.3.7.2, SFS unimarket AG/WEKO. 35 RPW 2005/1, 192 N 6, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito/Weko; BSK KG- NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 101; EuGH Rs. 52/69 vom 14.7.1972, Slg. 1972, 787 Rz 26, Geigy/Kommission. 36 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 KG N 102; vgl. dazu auch RPW 2004/2, 333 N 12, ASTAG Preisempfehlungen/Kalkulationshilfen; RPW 2003/2, 279 N 33, Fahrschule Graubünden.
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die Unsicherheit hinsichtlich des Marktverhaltens der Wettbewerber verringert.37 Eine gemeinsame Beschlussfassung im Sinne eines Vertrags muss nicht vorliegen.38 Die Abrede muss zudem von den beteiligten Unternehmen aus freien Stücken abgeschlossen und umgesetzt werden.39 Schliesslich muss die planmässige Koordination kausal sein für das festgestellte Parallelverhalten.40 87. Zunächst fällt für die WEKO ins Gewicht, dass La Bottega ihrer eigenen Aussage zufolge wusste, dass die Listenpreise für die Schweiz von Musik Hug berechnet und von S&S gedruckt wurden. Dies wird u.a. durch die folgenden Aussagen belegt: Im Rahmen ihrer Selbstanzeige führte La Bottega aus, dass Musik Hug die Steinway- Preisliste für die Schweiz mache. Die werde La Bottega dann geschickt und an diese Preise sollte sie sich halten. So würden Produkte im Geschäft angeschrieben. Auf die Frage, ob sie wisse, wie die Fixpreise berechnet werden, antwortete La Bottega, dass ihr […] von Musik Hug die Berechnung einmal erklärt habe. 88. Bestätigt hat dies La Bottega auch in schriftlicher Form. La Bottega sei bekannt gewesen, dass die Preise jeweils auf Kalkulationen basierten, welche von […] von Musik Hug erstellt wurden. Gedruckt worden seien die Preislisten nach dem Wissensstand von La Bottega in Hamburg resp. von S&S. Gemäss La Bottega seien die Preislisten jeweils von [S&S] abgegeben worden. 89. La Bottega wurde im Jahr 2005 denn auch über die Abstimmung der Verkaufspreise zwischen Musik Hug und Krompholz mittels Fax von Musik Hug informiert resp. fragte die Zustellung der abgestimmten Preise nach, was die Aussage belegt, dass La Bottega die letzten Preise im Jahr 2011 und auch erst auf Nachfrage erhalten habe. An die Preise halte sich La Bottega so gut es gehe. Heute sei es üblich, dass man märte. Die Preise würden wohl an S&S gesendet, die dann die Preisliste drucke. 90. Es liegt somit ein planmässiger und wiederholter Informationsaustausch zwischen Musik Hug und Krompholz einerseits und La Bottega andererseits vor. La Bottega hat diese Informationen während Jahren erhalten und im Wissen um deren Zustandekommen angefordert. Musik Hug und Krompholz wussten einerseits, dass sich La Bottega an den Preislisten orientieren wird; andererseits informierte Musik Hug La Bottega über die mit Krompholz abgestimmten Preislisten.
37 KOMM, ABl. 2006 C 303/15, Rz 180, 190, Kautschukchemikalien. 38 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 589 E. 5.3.7.3, SFS unimarket AG/WEKO. In Bezug auf die EU zuletzt das Urteil des EuG vom 17. Mai 2013 T-154/09 Manuli Rubber Industries SpA, Rz 160; ferner die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes: EuGH C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, Slg. 2009 I-4529 Rz 26; EuGH C-199/92 P Hüls AG, Slg. 1999 I-04287 Rz 158; EuGH C-49/92 P Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 I-04125 Rz 115; EuGH verb. Rs. C-89/85 et al. Ahlström, Slg. 1993 I-00111 Rz 63; EuGH verb. Rs 40-48/73 et al. Suiker Unie Slg. 1975 01663 Rz 26/28; JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 4 N 13; BSK KG- NYDEGGER/NADIG (Fn 21), Art. 4 Abs. 1 N 101; ERNST-JOACHIM MESTMÄCKER/HEIKE SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 10 N 36.; HELMUTH SCHRÖTER/PHILIPP VOET VAN VORMIZEELE, in: Europäisches Wettbewerbsrecht, Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.), 2014, Art. 101 AEUV N 55. 39 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 604 E. 5.3.7.4, SFS unimarket AG/WEKO. 40 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 604 E. 5.3.7.5, SFS unimarket AG/WEKO. Vgl. zum europäischen Kartellrecht VOLKER EMMERICH, in: Europäisches Wettbewerbsrecht Band I, EU/Teil 1, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 95.
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91. Basierend auf diese Kenntnisse stimmte La Bottega ihr Geschäftsverhalten auf das Verhalten von Musik Hug und Krompholz ab, was nach Ansicht der WEKO insbesondere durch die folgenden Aussagen von La Bottega dokumentiert wird: La Bottega führte in ihrer Selbstanzeige aus, dass sie nach wie vor die Preisliste von S&S 2011 brauche, da es keine neue gebe. Sie diese brauche und keine eigene mache, weil es gegenüber dem Kunden besser aussehe, wenn die Preisliste von offizieller Seite komme. Weiter führte La Bottega aus, dass wenn sie Flügel zum Listenpreis hätte verkaufen können, sie das gemacht hätte. Aber der Markt spiele schon seit ca. 10 Jahren verrückt und Instrumente könnten nicht mehr zu Listenpreisen verkauft werden. Auf die Frage, ob sie sich an die vorgegebenen Fixpreise gehalten habe, antwortete La Bottega, dass die Preislisten Anhaltspunkte gewesen seien, die sie den Kunden zeigen würde. Die Kunden würden dann jeweils äussern, dass z.B. Musik Hug in Zürich 10 % Rabatt gebe. In der Folge werde verhandelt. Auf die Frage, ob sie sich generell an die europäischen Preise gehalten habe, antwortete La Bottega, dass sie dies nur in diesem Fall [Anmerkung der WEKO: Ausschreibung für die ZHdK] getan habe. Für einen Verkauf in der Schweiz habe sie sich an die Preisliste gehalten, welche ihr von S&S zugestellt und zuvor von Musik Hug berechnet worden sei. Auf die Aufforderung, zu beschreiben, was das Problem an den vorgegebenen Preisen sei, antwortete La Bottega, dass sich niemand an diese Preise halte. Auf die Frage, worin denn die Motivation bestanden habe, die Preisliste zu verlangen, sagte La Bottega, dass man so etwas in der Hand habe und dass eine Preisliste eine Basis sei, wovon man ausgehen könne. Man könnte allerdings auch eine eigene Preisliste machen. Auf die Nachfrage, ob er denn eine eigene Preisliste gemacht habe, sagte La Bottega, dass sie hierfür keinen Büroapparat habe und dass man ja nicht eine eigene Liste machen müsse, wenn man schon eine erhalte. Auf die Frage, ob La Bottega völlig andere Preise gesetzt hätte, wenn sie die Preislisten nicht erhalten hätte, sagte sie, dass es gut gewesen sei, eine Preisliste zu haben. So hätte man sich an etwas halten können und man wisse dann, was ein bestimmtes Produkt koste und diskutiere nicht. 92. Gestützt auf die vorstehend dargelegten Elemente kommt die WEKO zum Schluss, dass das Verhalten von La Bottega in Verbindung mit der Vereinbarung zwischen Musik Hug und Krompholz als abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren ist41, da La Bottega wusste, dass die Preislisten zwischen Musik Hug und Krompholz abgesprochen waren und sie ihr Geschäftsverhalten danach ausrichtete. Der Informationsaustausch (d.h. die planmässige Koordination) war kausal für das Preissetzungsverhalten von La Bottega. Für die WEKO ist erstellt, dass La Bottega an der Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zwischen Musik Hug und Krompholz beteiligt ist.
41 Auch im europäischen Kartellrecht ist es anerkannt, dass sich eine kartellrechtsrelevante Verhaltenskoordinierung gleichzeitig aus Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen zusammensetzen kann. ERNST-JOACHIM MESTMÄCKER/HEIKE SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2014, § 10 N 36.
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93. An dieser Einschätzung vermag auch die Behauptung von La Bottega nichts zu ändern, sie sei unter Druck gesetzt worden, die Preislisten einzuhalten, da ihr angedroht worden sei, dass der Vertriebsvertrag gekündigt würde, denn für diese Druckausübung findet sich in den im Recht liegenden Beweismitteln keine haltbare Stütze. La Bottega macht dazu widersprüchliche Aussagen. Zum Teil bringt sie vor, Musik Hug und/oder S&S hätten sie unter Druck gesetzt. An anderen Stellen sagt sie dagegen aus, sie sei frei gewesen in ihrer Preisgestaltung, es habe weder Kontrollen noch Druck durch andere Marktteilnehmer gegeben. 94. Die WEKO anerkennt zwar, dass La Bottega scheinbar nicht an den Kalkulationen der Listenpreise beteiligt war. Entscheidend für die WEKO ist aber, dass La Bottega wusste, dass ihre Konkurrenten Musik Hug und Krompholz die Listenpreise abgesprochen haben und dass La Bottega diese Preise als Ausgangslage für Produktverkäufe verwendete. Dies zeigen auch die von La Bottega im Rahmen der Anhörung vom 7. Dezember 2015 eingereichten Rechnungen (vgl. unten, Rz 225 ff.). In Bezug auf das nicht stichhaltige Argument von La Bottega, sie hätte im gesamten Gebiet der Schweiz unter dem Listenpreis Produkte verkauft, kann auf die Ausführungen zu den Listenpreisen verwiesen werden (vgl. unten, Rz 110 ff.). Schliesslich ist der Hinweis von La Bottega, dass sie aktiv ausserhalb des Tessins offeriert hätte, zwar zutreffend, hat aber nichts mit der hier in Rede stehenden Wettbewerbsabrede zu tun. 95. Angesichts des Umstandes, dass es für die Qualifikation als Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG unerheblich ist, ob eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegt, geht die WEKO somit für die weitere Beurteilung von einer Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega aus. Diese Abrede hatte denselben Inhalt: Die Wiederverkaufspreise für Flügel und Klaviere der Marken S&S, Boston und Essex zu koordinieren. 96. Musik Hug bestreitet einerseits, dass in Bezug auf das Preisverhalten von La Bottega beim Verkauf von S&S-Instrumenten eine Verhaltensabstimmung mit Musik Hug und Krompholz vorliegen würde. La Bottega habe sich weder an die Vorgaben im Vertriebsvertrag mit S&S bezüglich der Vertragsgebiete noch an die Preisrichtlinien in den Listenpreisen gehalten. Zudem habe La Bottega nach Ansicht von Musik Hug gar nie den Willen gehabt, sich selber anzuzeigen bzw. eine Bonusmeldung bei der WEKO einzureichen. 97. Auf diese Argumente von Musik Hug ist aus den vor- bzw. nachstehenden Gründen nicht weiter einzugehen, sodass auf die entsprechenden Stellen verwiesen werden kann (vgl. oben, Rz 85 ff. sowie unten, Rz 418 ff.). 98. Schliesslich stellte Musik Hug den Antrag, dass Musik Hug durch das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums über den Status von La Bottega als Bonusmelderin i.S.v. Art. 9 Abs. 2 Bst. a KG zu informieren sei und ihr im Sinne ihres Anspruches auf rechtliches Gehör die Gelegenheit einzuräumen sei, zu diesem Status Stellung zu nehmen. 99. Dazu hält die WEKO fest, dass Musik Hug sowohl die Möglichkeit hatte, sich zum Antrag des Sekretariats, in welchem dieses beantragte, die Untersuchung gegen La Bottega einzustellen, als auch zur anderslautenden Würdigung der WEKO Stellung zu nehmen. In diesem Rahmen wurde die Musik Hug einerseits selber angehört und sie hatte andererseits die Möglichkeit, an der Anhörung von La Bottega teilzunehmen sowie sich mehrmals in schriftlicher Form zu äussern. Damit wurde Musik Hug ihr rechtliches Gehör, welches sich grundsätzlich auf die rechtserheblichen Sachfragen beschränkt42 und nicht auf die rechtliche Würdigung derselben erstreckt, umfassend gewährt, sodass der Antrag von Musik Hug abzuweisen ist.
42 STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 66.
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B.5.1.3. Abrede zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe 100. Horizontale Abreden zeichnen sich dadurch aus, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen derselben Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschränken.43 Auf derselben Marktstufe befinden sich Unternehmen, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (aktueller Wettbewerb) oder ob die Unternehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen.44 101. Musik Hug, Krompholz und La Bottega sind Handelsunternehmen für Flügel und Klaviere u.a. der Marken Steinway, Boston und Essex. Sie sind rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängig und stehen sich am Markt grundsätzlich als Wettbewerber gegenüber. Die zu beurteilende Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega ist somit als solche zwischen Unternehmen derselben Marktstufe und damit als horizontal zu qualifizieren. B.5.1.4. Zwischenergebnis 102. Die Austausche zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega sind als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Diese zielte darauf ab, die Verkaufspreise für Flügel und Klaviere der Marken Steinway, Boston und Essex in der Schweiz systematisch abzustimmen und war geeignet, zu einer Preisharmonisierung auf der Handelsstufe und dadurch zur Ausschaltung des Preiswettbewerbs zu führen. B.5.2. Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG – Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 103. In diesem Abschnitt wird gezeigt, dass es sich bei der Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega um eine horizontale Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG handelt. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. B.5.2.1. Vorliegen einer horizontalen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG 104. Der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird insgesamt weit ausgelegt. Er umfasst als Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente oder -komponenten. Unter den Vermutungstatbestand fällt nicht nur die Abrede von Preisen an sich,
43 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBI 1995 468, 545. 44 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 624 E. 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 562 E. 5.2.1.8, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 598 E. 5.2.13, SFS unimarket AG/WEKO.
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sondern auch die gemeinsame Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen.45 105. Der Vermutungstatbestand gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder -komponenten und erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Damit ist für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand die Wirkung der Preisfestsetzung und nicht das Mittel entscheidend, mit dem diese erreicht wird. Der Vermutungstatbestand gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit damit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preiselemente erreicht wird.46 106. Die hier zu beurteilende Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega, mit welcher die Schweizer Listenpreise abgestimmt wurden, zielte darauf ab, die Verkaufspreise für S&S-Produkte auf einem bestimmten Niveau zu halten (vgl. oben, Rz 64 f.). Mit den regelmässigen Austauschen zur Kalkulation der Listenpreise, die stets nach dem gleichen Schema abliefen, bezweckten Musik Hug und Krompholz, den Preiswettbewerb auf der Handelsstufe auszuschalten und die damit verbundenen Risiken, insbesondere Margenverluste, abzufedern resp. zu verhindern. La Bottega war in Kenntnis dessen und stimmte ihr Verhalten mit demselben Zweck ab (vgl. oben, Rz 85 ff.). Der Preis ist eines der zentralen Elemente im Wettbewerb. Der Preiswettbewerb für die in Rede stehenden Produkte konnte mit der Abrede zwischen Musik Hug, Krompholz und La Bottega im untersuchungsrelevanten Zeitraum verhindert resp. beschränkt werden, womit sich die daran beteiligten Unternehmen die von ihnen festgelegten Margen sichern konnten. Aus kartellrechtlicher Sicht ist bereits diese Abstimmung der Listenpreise alleine ausreichend, um den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu erfüllen. 107. Die Verbindlichkeit der abgesprochenen Listenpreise zeigt sich durch die Betrachtung der E-Mail-Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz (vgl. unten, Rz 108); darüber hinaus lässt sich den im Recht liegenden Beweismitteln nicht entnehmen, dass die Listenpreise unverbindlichen Charakter haben sollten (vgl. oben, Rz 64). Die hier zu beurteilende Preisabrede ging aber noch deutlich weiter, denn Musik Hug und Krompholz haben nicht nur die Listenpreise, sondern auch die darauf zu gewährende Rabatthöhe abgesprochen. Den Austauschen zwischen Musik Hug und Krompholz kommt somit ein besonders hohes Schädigungspotential zu. 108. Die Basis und der Ursprung der hier vorliegenden Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG stellen die E-Mail-Austausche zwischen Musik Hug und Krompholz dar, deren Betrachtung zweifelsohne zeigt, dass sich die beiden Unternehmen über die Schweizer Verkaufspreise einigten. Musik Hug stellte Krompholz i.d.R. einen Entwurf der von ihr kalkulierten Listenpreise zu, bat um eine Stellungnahme bzw. die Einverständniserklärung von Krompholz und kündigte vereinzelt den Zeitpunkt an, ab dem die Listenpreise gelten sollten (vgl. oben, Rz 64). Dies verdeutlicht, dass der Zweck der Austausche darin bestand, sich über die anzuwendenden Verkaufspreise untereinander abzustimmen, was durch die folgenden Passagen eindrücklich bestätigt wird:
45 Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 634 E. 6.4.11, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2014/3, 574 E. 5.4.22, Siegenia-Aubi AG/WEKO. 46 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 468, 567; FRANZ HOFFET, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 KG N 115 ff.; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 374 ff.
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E-Mail von Musik Hug an Krompholz: „(…). Wir hoffen, dass Sie mit unserem Vorschlag einverstanden sind und bitten Sie um eine kurze Bestätigung [Hervorhebung durch die WEKO]. Wir werden dann die neuen Verkaufspreise an Steinway weiterleiten zum Druck der neuen Verkaufspreislisten. Sind Sie damit einverstanden, dass die neuen Preise ab 1.2.2004 gültig sein [Hervorhebung durch die WEKO] sollen? (...)“ E-Mail von Musik Hug an S&S: „(…). Im Anhang finden Sie wie besprochen die neu kalkulierten Verkaufspreise für die Schweiz. Wir haben die Preise mit der Fa. Krompholz abgestimmt [Hervorhebung durch die WEKO]. (…)“ E-Mail von Musik Hug an Krompholz: „(…). Darf ich Sie bitten, die neue Kalkulation zu prüfen und mir ihr Okay [Hervorhebung durch die WEKO] nach Ihrer Rückkehr mitzuteilen. Wir würden die neuen Preise dann gerne schon per Montag, 17. Januar, umsetzen [Hervorhebung durch die WEKO]. (…)“ E-Mail von Krompholz an Musik Hug: „(…). Die Preise können auch von uns her gesehen ab Mo. 17.1. in Kraft gesetzt werden und entsprechend angeschrieben [Hervorhebung durch die WEKO] werden. (…)“ E-Mail von Musik Hug an Krompholz: „(…). Wir bitten um eine kurze Bestätigung der errechneten Verkaufspreise [Hervorhebung durch die WEKO], damit wir diese zum Druck der offiziellen Preislisten an S&S weiterleiten können. Per 1.1.2007 werden wir die neuen Preise bereits umsetzen [Hervorhebung durch die WEKO]. (…)“ E-Mail von Musik Hug an Krompholz: „(…). Okay, wenn der B-Flügel schon unter 110‘000.- gedrückt werden soll, dann reicht es doch auch, wenn wir den Preis bei 109‘900.- festlegen [Hervorhebung durch die WEKO]. Auch mit diesem Preis verzichten wir schon auf mehr als einen halben Margenpunkt! [Hervorhebung durch die WEKO] Können Sie sich mit diesem Preis auch einverstanden erklären. (…)“Auf diese E-Mail antwortete Krompholz: „(…). Wir wären für den Kompromiss (psychologisch) besser 109‘750.-- Wenn Sie nicht zu viele Rabatte verschenken (gewähren) [Hervorhebung durch die WEKO] Zentralschweiz/Ostschweiz-aktionen, ist die kleien Margendifferenz gerechtfertigt. (…)“ E-Mail von Krompholz an Musik Hug: „(…). Ich denke, dass es weiterhin wichtig sein wird, dass wir uns mit den Rabatten einschränken, damit wir eine gute Marge erzielen! [Hervorhebung durch die WEKO] (…)“ E-Mail von Musik Hug an Krompholz: „(…). Wir hoffen, dass Sie mit unser Preiskalkulation ei