Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Wettbewerbskommission Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 [email protected] www.weko.admin.ch
Stellungnahme vom 20. Mai 2020 in Sachen Prüfung gemäss Art. 103 LFG betreffend Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und Edelweiss wegen allfällig unzulässiger staatlicher Beihilfen gemäss Art. 13 LVA
für Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Isabel Martínez, Martin Rufer, Henrique Schneider
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Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt 4 A.1 Gegenstand 4 A.2 Verfahren 4 A.2.1 Verfahren betreffend die Ausarbeitung der Unterstützungsmassnahmen 4 A.2.2 Einbezug der Wettbewerbsbehörden 5 A.3 Beschreibung der Massnahme 6 A.3.1 Von der Massnahme betroffene Unternehmen 6 A.3.2 Hintergrund der Massnahme 7 A.3.3 Form der Unterstützungsmassnahme 9 A.3.4 Gesetzliche Grundlage der Unterstützungsmassnahme 9 A.3.5 Vertragswerke zur Konkretisierung der Unterstützungsmassnahme 9 A.3.6 Umfang und Dauer der Massnahme 10 A.3.7 Garantieprämie 10 A.3.8 Garantiebedingungen 11 B Formelles 11 B.1 Zuständigkeit 11 B.2 Verfahren vor der WEKO 12 C Materielles 13 C.1 Anwendbares materielles Recht 13 C.2 Vorliegen einer Staatlichen Beihilfe gemäss 13 LVA 16 C.2.1 Voraussetzungen 16 C.2.2 Staatlichkeit (Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mittel) 17 C.2.2.1 Zurechenbarkeit an den Staat 17 C.2.2.2 Finanzierung aus staatlichen Mitteln 17 C.2.3 Wirtschaftlicher Vorteil 17 C.2.4 Selektivität 19 C.2.5 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 19 C.2.5.1 Wettbewerbsverfälschung 19 C.2.5.2 Handelsbeeinträchtigung 19 C.2.6 Ergebnis 20 C.3 Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfe mit dem LVA 20
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C.3.1 Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA 20 C.3.2 Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 22 C.3.2.1 Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 22 C.3.2.1.1 Ziffer 25 des Befristeten Rahmens 23 C.3.2.1.2 Prüfung der Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 24 C.3.2.1.3 Zusätzliche Voraussetzung für Beihilfen in Form von Garantien über Kreditinstitute 28 C.3.2.1.4 Voraussetzungen für Rekapitalisierungsmassnahmen gemäss der zweiten Änderung des Befristeten Rahmens 29 C.3.2.2 Verhältnismässigkeit 30 C.3.2.2.1 Einleitende Bemerkungen 30 C.3.2.2.2 Eignung der Massnahme 30 C.3.2.2.2.1 Systemische Relevanz und Zielsetzung 31 C.3.2.2.2.2 Beurteilung der Eignung 33 Anteile der Zivilluftfahrt (inkl. Luftfracht) an der Gesamtwertschöpfung und an der Beschäftigung 34 Relevanz der Luftfracht für das Funktionieren des Wirtschaftslebens 35 Relevanz der Hub-Funktion einer Fluggesellschaft für das Funktionieren des Wirtschaftslebens 38 Verbund von Hub- und Luftfrachtfunktionen von SWISS und Edelweiss 42 Zwischenfazit zur Eignung der Beihilfemassnahmen 44 C.3.2.2.3 Erforderlichkeit der Massnahme 44 C.3.2.2.3.1 Beurteilung der Erforderlichkeit 44 C.3.2.2.4 Angemessenheit/Zumutbarkeit der Massnahme 45 C.3.2.2.4.1 Beurteilung der Angemessenheit/Zumutbarkeit 46 C.3.2.2.5 Vergleich mit der Praxis der EU-Kommission in Bezug auf die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit im Zusammenhang mit COVID-19 Beihilfen 46 C.3.2.2.6 Fazit zur Verhältnismässigkeit 47 C.3.2.3 Fazit zu Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 48 D Kosten 48 E Ergebnis 49 F Anhang 50 F.1 Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt insgesamt und des «Airlinerelated» Segments gemessen an der Wertschöpfung und der Beschäftigung 50 F.2 Flugbewegungen, Passagierzahlen und Frachtzahlen 54
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A Sachverhalt A.1 Gegenstand 1. Die Schweizerische Eidgenossenschaft (nachfolgend: Bund) beabsichtigt, die von der Corona-Pandemie stark betroffene Schweizer Luftfahrt in Form von Garantien des Bundes zur Sicherung von Darlehen zugunsten der Fluggesellschaften Swiss International Air Lines AG, Basel (nachfolgend: SWISS) und Edelweiss Air AG, Kloten (nachfolgend: Edelweiss) zu unterstützen. 2. Das Bundesamt für Zivilluftfahrt (nachfolgend: BAZL) hat per E-Mail vom 10. Mai 2020 die geplanten Unterstützungsmassnahmen zugunsten der SWISS und der Edelweiss der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zur Prüfung gemäss Art. 103 des Luftfahrtgesetzes (LFG)1 unterbreitet (nachfolgend: Anmeldung). Danach hat die WEKO zu prüfen, ob es sich bei den geplanten Unterstützungsmassnahmen um eine mit dem Luftverkehrsabkommen (LVA)2 vereinbare staatliche Beihilfe handelt. A.2 Verfahren A.2.1 Verfahren betreffend die Ausarbeitung der Unterstützungsmassnahmen 3. Die Fluggesellschaft SWISS hat um konkrete finanzielle Unterstützung des Bundes ersucht.3 4. Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 8. April 2020 das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) zusammen mit dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) und dem Eidgenössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) beauftragt, einen Vorschlag auszuarbeiten, um die von der Corona-Pandemie stark betroffene Luftfahrtindustrie der Schweiz vorübergehend mit Liquidität zu unterstützen.4 5. An seiner Sitzung vom 29. April 2020 hat der Bundesrat entschieden, die Fluggesellschaften SWISS und Edelweiss bei der Überbrückung von Liquiditätsengpässen mit Garantien zu unterstützen. Der Bundesrat beschloss, den Eidgenössischen Räten Verpflichtungskredite5 von insgesamt CHF 1,875 Mia. zu beantragen6: CHF 1,275 Mia. zur Sicherung der Darlehen 1 Bundesgesetz über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 784.0). 2 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vom 21. Juni 1999 (in Kraft seit dem 1.6.2002), SR 0.748.127.192.68. 3 Anmeldung, Ziff. 2.2, Gesuche sind ebenfalls von easyjet Switzerland SA, faktische Tochtergesellschaft der easyJet plc, Vereintes Königreich (nachfolgend: easyjet Switzerland) sowie den an allen Landesflughäfen aktiven flugnahen Unternehmen Swissport International, Gategroup und SR Technics eingegangen. 4 Medienmitteilung vom 8.4.2020 «Coronavirus: Bundesrat prüft Überbrückungsfinanzierung für Luftfahrtindustrie», <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 78741.html> (15.5.2020). 5 Sollen über das laufende Voranschlagsjahr hinaus wirkende finanzielle Verpflichtungen eingegangen werden, so ist in der Regel ein Verpflichtungskredit einzuholen (Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7.10.2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt [Finanzhaushaltgesetz, FHG; SR 611.0]). Der Verpflichtungskredit setzt den Höchstbetrag fest, bis zu dem der Bundesrat für einen bestimmten Zweck finanzielle Verpflichtungen eingehen kann (Art. 21 Abs. 2 FHG). Gemäss Art. 21 Abs. 4 Bst. e FHG sind Verpflichtungskredite für die Übernahme von Bürgschaften und sonstigen Gewährleistungen erforderlich. 6 Die Bundesversammlung […] beschliesst über neue […] Verpflichtungskredite und Zahlungsrahmen mit dem Voranschlag und seinen Nachträgen oder mit besonderen Beschlüssen. Sie nimmt die https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78741.html https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78741.html
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an Schweizer Fluggesellschaften und CHF 600 Mio. zur Unterstützung von flugnahen Betrieben an den Landesflughäfen.7 6. Mit Schreiben vom 29. April 2020 an die Finanzkommissionen der Eidgenössischen Räte begründete der Bundesrat seinen Antrag für den Verpflichtungskredit für Garantien des Bundes zur Sicherung von Darlehen zu Gunsten von Linienbetrieben der schweizerischen Luftfahrt sowie für die Unterstützung von flugnahen Betrieben.8 Anlässlich der ausserordentlichen Session vom 4. - 6. Mai 20209 bewilligte das Parlament am 6. Mai 2020 den vom Bundesrat beantragten Verpflichtungskredit zur Unterstützung der SWISS und Edelweiss (CHF 1,275 Mia.) sowie der flugnahen Betriebe (CHF 600 Mio).10 7. Gestützt auf die bereits vorgängig ausgehandelten und den Parlamentskommissionen zur Verfügung gestellten Eckwerte («Term Sheets») werden zurzeit die verschiedenen Verträge mit den beteiligten Parteien (Bund, Banken, Fluggesellschaften) final verhandelt (vgl. Kap. A.3.5). Nach der Einigung und nach Eingang der Beurteilung der WEKO werden diese Verträge unterzeichnet.11 A.2.2 Einbezug der Wettbewerbsbehörden 8. Mit Schreiben vom 24. April 2020 informierte das BAZL das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) über die Pläne des Bundes für eine allfällige Unterstützung der Luftfahrtindustrie. Im Vordergrund würden dabei Garantien des Bundes für Fluggesellschaften stehen. Bezugnehmend auf Art. 103 LFG erkundigte sich das BAZL, in welcher Form die WEKO zu begrüssen sei und wie viel Zeit dazu benötigt werde.
Staatsrechnung ab (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13.12.2002 über die Bundesversammlung [Parlamentsgesetz, ParlG; SR 171.10]). Sie wählt dafür die Form des einfachen Bundesbeschlusses (Art. 25 Abs. 2 ParlG). Sie legt in Kreditbeschlüssen den Zweck und die Höhe der Kredite fest. Ausserdem kann sie darin die Rahmenbedingungen der Kreditverwendung, den zeitlichen Ablauf der Projektverwirklichung und die Berichterstattung durch den Bundesrat näher regeln (Art. 25 Abs. 3 ParlG). 7 Erst nach Bewilligung der Verpflichtungskredite durch das Parlament werden die nötigen Verträge mit den beteiligten Parteien (Banken, Fluggesellschaften) abgeschlossen, vgl. Medienmitteilung vom 29.4.2020 «Coronavirus: Bundesrat konkretisiert Unterstützung für Luftfahrtunternehmen», <https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html> (15.5.2020); Anlässlich dieser Medienkonferenz wurde vom BR ebenfalls kommuniziert, dass easyjet Switzerland den Liquiditätsbedarf durch seinen Mutterkonzern decken können sollte. Die Voraussetzungen für ein subsidiäres Engagement des Bundes seien zum heutigen Zeitpunkt somit nicht gegeben. Mit einem Umsatzvolumen unter CHF 500 Mio. habe easyjet Switzerland zudem die Möglichkeit, einen COVID-Überbrückungskredit zu beantragen. 8 Schreiben des Bundesrates an die Finanzkommissionen der Eidgenössischen Räte vom 29.4.2020 betr. Dritte Nachmeldung zum Nachtrag 1/20 - Verpflichtungskredite zur Unterstützung der kritischen Infrastrukturen der Luftfahrt während der COVID-19-Krise; Nachtragskredit (zit. Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen). 9 Die Sitzungen in Kürze (SDA) - Ausserordentliche Session, 4. - 7.5.2020, <https://www.parlament.ch/ de/ratsbetrieb/sessionen/sda-ausserordentliche-session-2020> (15.5.2020). 10 Die Unterstützung der flugnahen Betriebe ist nicht Gegenstand der vorliegenden Beihilfeprüfung; Damit der Bund neben den Fluggesellschaften SWISS und Edelweiss auch Unternehmen der Fracht- und Gepäckabwicklung, des Unterhalts und der Verpflegung an den Landesflughäfen unterstützen kann, brauchte es eine neue gesetzliche Grundlage im LFG, welche vom Parlament verabschiedet wurde, vgl. Bundesgesetz über die Luftfahrt, Änderungen vom 6.5.2020, <https://www.parlament.ch/ centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf> (15.5.2020). 11 Erläuterungen vom 14.5.2020 (Rz 11), 5. https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/sessionen/sda-ausserordentliche-session-2020 https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/sessionen/sda-ausserordentliche-session-2020 https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf https://www.parlament.ch/centers/eparl/curia/2020/20200039/Schlussabstimmungstext%201%20SN%20D.pdf
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9. Das Sekretariat führte im Antwortschreiben am gleichen Tag aus, dass allfällige Unterstützungsmassnahmen zugunsten der Luftfahrt beim Sekretariat vor Inkraftsetzung angemeldet werden müssen und präzisierte, welche Angaben die Anmeldung notwendigerweise enthalten müsse, um die Beihilfenprüfung zu ermöglichen. 10. Am 10. Mai 2020 ging die Anmeldung der Beihilfen vorab in elektronischer Version beim Sekretariat ein. 11. Da die Anmeldung nicht alle für die Beurteilung notwendigen Angaben enthielt, stellte das Sekretariat dem BAZL am 12. Mai 2020 Rückfragen, welche vom BAZL in Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen Finanzverwaltung (nachfolgend: EFV), deren Rechtsvertreter und dem Beratungsunternehmen Deloitte am 14. Mai 2020 beantwortet wurden (nachfolgend: Erläuterungen vom 14.5.2020). A.3 Beschreibung der Massnahme A.3.1 Von der Massnahme betroffene Unternehmen12 12. SWISS und Edelweiss sind Schwestergesellschaften welche sich zu 100 % im Eigentum und unter Kontrolle der Air Trust AG, Zug (nachfolgend: Air Trust) befinden. Die Air Trust ist zu 100 % im Eigentum und unter Kontrolle der Deutsche Lufthansa AG, D-Köln (nachfolgend: Lufthansa). SWISS und Edelweiss beschäftigten im Jahresdurchschnitt 2019 rund 9100 Mitarbeitende (rund 7700 Vollzeitäquivalente) bzw. rund 1150 Mitarbeitende (rund 1000 Vollzeitäquivalente). Beide Fluggesellschaften sind eigenständige Unternehmen, welche über alle für die selbständige Geschäftsführung relevanten Funktionen verfügen. Aufgrund der Einbettung in die Lufthansa-Gruppe ergeben sich sowohl auf der Kostenseite (Investitionen und operationelle Beschaffungskosten) als auch auf der Ertragsseite (Verkaufssysteme, aufeinander abgestimmte Flugverbindungsnetzwerke) positive Synergieeffekte. 13. SWISS operiert in der Schweiz primär ein Hub-System ab dem Flughafen Zürich mit einem Marktanteil gemessen an beförderten Passagieren von rund [50 – 60] %. […]; der Marktanteil in Genf beträgt rund [10 – 20] %. Während des Sommerflugplans 2019 führte SWISS ab Zürich 94 und ab Genf 39 Destinationen. Für den Winterflugplan 2019/2020 legte sie ab Zürich 80 und ab Genf 25 Destinationen auf. Im Jahr 2019 wurden in der Schweiz total 463’000 Tonnen Luftfracht ein- und ausgeführt, davon wurden ebenfalls [50 – 60] % von der SWISS transportiert. 14. Edelweiss operiert ausschliesslich ab Zürich und bedient primär die touristischen Feriendestinationen des Konglomerats. Ihr Marktanteil im Passagiergeschäft beträgt rund [0 – 10] %. Während des Sommerflugplans 2019 führte Edelweiss ab Zürich 68 Destinationen und legte für den Winterflugplan 2019/2020 39 Ziele auf. Etwa [60 – 70] % ihres Umsatzes generiert Edelweiss über die Verkaufskanäle der SWISS. Obwohl der Einsatz ihrer Kurz- und Langstreckenflotte primär auf Ferienziele ausgerichtet ist, trägt sie mit einem kleineren Anteil ebenfalls zum Hub-System der SWISS bei. Weder SWISS noch Edelweiss bieten Flüge ab Basel an. Der Anteil von Edelweiss an der im Jahr 2019 in der Schweiz total ein- und ausgeführten Luftfracht betrug [0 – 10] %. 15. SWISS generierte im Jahr 2019 einen Jahresumsatz von total CHF 5,4 Mia.13 Edelweiss verbuchte im Jahr 2019 einen Jahresumsatz von total CHF 729 Mio.14
12 Darstellung gemäss Erläuterungen vom 14.5.2020, 1 f. 13 CHF [4 – 5] Mia. Passagiererträge, CHF [0 – 1] Mia. Frachterträge und CHF [0 – 1] Mia. übrige Erträge. 14 CHF [700 – 800] Mio. Passagiererträge und CHF [0 – 100] Mio. Frachterträge.
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A.3.2 Hintergrund der Massnahme15 16. Der Hintergrund der beabsichtigten Unterstützung der Fluggesellschaften SWISS und Edelweiss – deren Fortbestand der Bund als zentral für die Schweizer Volkswirtschaft erachtet – seien die durch die Corona-Pandemie verursachten Liquiditätsengpässe dieser beiden Gesellschaften. 17. So wird vom BAZL aufgezeigt, welche Auswirkungen der COVID-19-Ausbruch auf die Luftfahrtindustrie und insbesondere auf die Fluggesellschaften SWISS und Edelweiss hat. Danach habe die Ausweitung der COVID-19-Pandemie bereits im Februar 2020 zu einer spürbaren Zurückhaltung der Bevölkerung in Bezug ihre internationale Reisetätigkeit geführt, was einen Rückgang der Auslastung von SWISS und Edelweiss verursacht und die Fluggesellschaften teilweise auch zu Anpassungen bei der von ihnen angebotenen Kapazität veranlasst habe. 18. Entscheidend für den Einbruch der Passagier- und Flugbewegungszahlen seien indes die von der Schweiz erlassenen Einreisebeschränkungen gewesen.16 Diese ausserordentlichen Einreisebeschränkungen für die Schweiz bedeuten im Grundsatz eine Einreiseverweigerung für sämtliche Ausländerinnen und Ausländer, die aus dem Ausland gemäss Anhang der COVID-19-Verordnung 217 in die Schweiz einreisen wollen.18 Die ausserordentlichen Einreisebeschränkungen gelten grundsätzlich bis zu deren Aufhebung durch den Bundesrat.19 19. Neben den vom Bundesrat erlassenen Einreisebeschränkungen für die Schweiz seien auch die von zahlreichen anderen Staaten ergriffenen Massnahmen für SWISS und Edelweiss relevant. Um die Ausbreitung des Virus einzudämmen, hat die Europäische Kommission den Mitgliedstaaten am 16. März 2020 empfohlen, nicht notwendige Reisen aus Drittländern in die EU zu beschränken.20 Nach Einschätzung des BAZL ist auf Stufe EU frühestens Anfang Juni 2020 mit ersten massgeblichen Lockerungen zu rechnen. Die USA haben am 13. März 2020 ein Einreiseverbot für Personen, die sich innerhalb eines Zeitraums von 14 Tagen vor der Einreise in einem Schengen-Staat aufgehalten haben, erlassen.21 Nach heutigem Kenntnistand ist derzeit für das BAZL nicht absehbar, wann dieses Einreiseverbot aufgeboben wird.
15 Darstellung gemäss Anmeldung (3, 9) und Erläuterungen vom 14.5.2020 (2-4). 16 Der Bundesrat hat im Rahmen der COVID-19-Verordnung 2 (Fn 17) am 13.3.2020 ausserordentliche Einreisebeschränkungen an der Grenze zu Italien erlassen. Mit Beschluss vom 16.3.2020 wurden diese Einreisebeschränkungen auf Frankreich, Deutschland und Österreich ausgedehnt und mit Beschluss vom 18.3.2020 auf Spanien sowie auf sämtliche Drittstaaten ausserhalb des Schengen-Raumes, insbesondere für das Vereinigte Königreich, Irland, Bulgarien, Rumänien, Kroatien und Zypern. Am 24.3.2020 schliesslich wurden die Einreisebeschränkungen auf alle verbleibenden Schengen-Staaten mit Ausnahme des Fürstentums Liechtenstein ausgedehnt. 17 Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) vom 13. März 2020 (COVID-19-Verordnung 2), SR 818.101.24. 18 Vom Einreiseverbot erfasst werden insbesondere Einreisen von Ausländerinnen und Ausländern als Dienstleistungsempfänger, Touristen, Besucher, Teilnehmende an Veranstaltungen, zur Stellensuche oder Vorstellungsgespräche sowie zur Einreichung eines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Darunter fallen auch Personen, deren Erwerbstätigkeit oder Dienstleistungserbringung bisher nicht meldepflichtig gewesen sind (EU/EFTA). 19 COVID-19-Verordnung 2, Art. 12. 20 Seit der Annahme des entsprechenden koordinierten Beschlusses werden die Reisebeschränkungen in allen EU-Ländern (ausser Irland) und allen assoziierten Schengen-Ländern (Island, Liechtenstein, Norwegen, Schweiz) angewendet. Die meisten EU-Länder haben auch weitreichende Reisebeschränkungen für Reisen innerhalb der EU bzw. des Schengen-Raumes erlassen (z.B. gilt in Deutschland der Grundsatz, dass Reisende ohne triftigen Reisegrund nicht mehr ein- und ausreisen dürfen). 21 Ausnahme: insbesondere Personen mit amerikanischer Staatsangehörigkeit.
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Weltweit haben praktisch alle Staaten mehr oder weniger weitgehende Reisebeschränkungen erlassen. 20. Die beschriebenen Massnahmen hätten bei SWISS und Edelweiss dazu geführt, dass die überwiegende Mehrheit der Passagiere nicht mehr berechtigt war, ihre gebuchten Flüge anzutreten. SWISS und Edelweiss hätten in der Folge sehr viele Flüge annulliert. Das BAZL hat dazu die statistischen Daten der Flugbewegungen, Passagierzahlen und Frachtzahlen der grössten Linien- und Charterflugbetriebe auf den drei Landesflughäfen der Monate November 2019 bis April 2020 eingereicht.22 Daraus ist ersichtlich, dass sich im März 2020 alle Zahlen gegenüber dem Vorjahresmonat halbiert haben und im April 202023 faktisch um 100 % gegenüber dem Vorjahresmonat zusammengebrochen sind. Die Auswirkungen der verschiedenen behördlichen Anordnungen auf die Passagierzahlen von SWISS und Edelweiss sind in untenstehender Grafik auf Basis Kalenderwoche (KW) ersichtlich. Ab dem Zeitpunkt der erwähnten Einreisebeschränkungen durch den Bundesrat (KW 11 und KW 12) sind die Passagierzahlen von SWISS und Edelweiss am Flughafen Zürich massiv eingebrochen, seit KW 15 beträgt der Einbruch praktisch 100 % (dies gilt auch für den Flughafen Genf).
Abbildung 1: Verlauf Passagierzahlen (Pax) KW6 bis KW19, 2019 und 2020. Darstellung: BAZL. 21. Die weggebrochenen Umsätze sowie die Rückzahlung der bereits bezahlten Flugtickets im Rahmen der COVID-19-Krise belasten die finanzielle Situation stark. Der Bedarf zur Überbrückung der Liquiditätsengpässe wird auf CHF 1,5 Mia. geschätzt. 22. Gemäss dem Beratungsunternehmen Deloitte 24 fanden im Zuge der Analysen umfassende Diskussionen mit den Darlehensnehmern hinsichtlich möglicher «Marktlösungen» ohne Einbeziehung von Staatshilfe statt. Aufgrund der Ausgangslage hinsichtlich COVID-19 und dem faktischen Grounding der Darlehensnehmer und grundsätzlichen Unsicherheiten in Bezug auf die zukünftige Entwicklung der Luftfahrt sei offenkundig geworden, dass – jedenfalls für die gesamte Höhe des Darlehens25 – keine Marktlösungen in der notwendigen Zeit bereit-
22 Erläuterungen vom 14.5.2020, Beilage 1. 23 Die Daten von Basel liegen noch nicht vor. 24 Erläuterungen vom 14.5.2020, 6. 25 Es wird präzisiert, dass für kleinere Beträge, welche jedoch nicht den Gesamtbedarf gedeckt und somit eine abschliessende Lösung bedeutet hätten, Marktlösungen denkbar gewesen wären. Allerdings hätte sich durch solche, nicht ausreichende Lösungen, insbesondere die Möglichkeit verschlechtert, für -4% -2% -1% -10% -28% -56% -84% -96% -98% -100% -99% -99% -99% -99% - 50'000 100'000 150'000 200'000 250'000 300'000 350'000 400'000 450'000 KW 6 KW 7 KW 8 KW 9 KW 10 KW 11 KW 12 KW 13 KW 14 KW 15 KW 16 KW 17 KW 18 KW 19 ZRH: Pax SWISS / Edelweiss 2019 vs. 2020 Total Pax 2019 SWISS / Edelweiss Total Pax 2020 SWISS / Edelweiss Veränderung in Prozent
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stehen würden. Es hätten folglich keine dritten Finanzierungspartner am Markt identifiziert werden können, welche eine Finanzierung an die Darlehensnehmer in der notwendigen Gesamthöhe von CHF 1,5 Mia. ohne Beteiligung des Bundes bereitgestellt hätten, und das unabhängig von sonstigen Konditionen wie Zins und anderer Bedingungen. A.3.3 Form der Unterstützungsmassnahme 23. Die Unterstützung erfolgt in Form von Garantien des Bundes zur Sicherung von Darlehen26 von Banken zugunsten der beiden Linienbetriebe SWISS und Edelweiss. A.3.4 Gesetzliche Grundlage der Unterstützungsmassnahme 24. Gemäss Art. 101 Abs. 1 LFG kann der Bund der schweizerischen Luftfahrt an den Betrieb regelmässig beflogener Linien Beiträge oder Darlehen gewähren. Empfänger solcher Leistungen des Bundes sind schweizerische Fluggesellschaften. 27 25. Es ist vorgesehen, SWISS und Edelweiss mittels Ausfallbürgschaften zu Gunsten der finanzierenden Banken zu unterstützen. Dabei handelt es sich um Finanzhilfen gemäss Art. 3 Abs. 1 SuG28. Voraussetzung für die Gewährung von Subventionen (Finanzhilfen oder Abgeltungen) ist - eine ausreichende gesetzliche Grundlage (vorliegend Art. 101 Abs. 1 LFG) und - ein entsprechender Kreditbeschluss (Voranschlags- oder Verpflichtungskredit) der Bundesversammlung (vorliegend der Bundesbeschluss des Parlaments vom 6. Mai 2020, Rz 6). 26. Wenn beide Voraussetzungen erfüllt sind, kann der Bund die Verpflichtung tatsächlich eingehen, d.h. die entsprechenden Verträge unterzeichnen.29 27. Die konkrete Gewährung der Finanzhilfe, d.h. die Unterzeichnung der Verträge, sei noch nicht erfolgt. A.3.5 Vertragswerke zur Konkretisierung der Unterstützungsmassnahme 28. Bei der geplanten Unterstützungsmassnahme handelt es sich um eine Bürgschaft des Bundes für einen Konsortialkredit, welcher im Wesentlichen die folgenden Verträge (nachfolgend zusammen: Vertragswerke) umfasst, die zum Zeitpunkt der vorliegenden Beurteilung im Entwurfsstadium vorliegen: • «Revolving Credit Facility Agreement» zwischen SWISS / Edelweiss und den involvierten Banken. Als Garantiegeber wird dieser Vertrag auch vom Bund zu unterzeichnen sein;30
eine verbleibende Lösung unter Einbeziehung des Bundes noch ausreichende und akzeptable Sicherheiten zu stellen. 26 Nachfolgend werden die Begriffe Kredit und Darlehen als synonym betrachtet. 27 Vgl. Botschaft über die Finanzierung des Redimensionierungskonzeptes für die nationale Zivilluftfahrt vom 7. November 2001 (Swissair), BBl 2001 6439 6473. 28 Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Oktober 1990 (Subventionsgesetz, SuG), SR 616.1. 29 Subventionen werden entweder durch Verfügung oder wie vorliegend mittels Verträgen gewährt, Erläuterungen vom 14.5.2020, Ausführung der EFV unter Berufung auf Art. 16 SuG. 30 Anmeldung, Beilage 5.
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• «Surety Agreement» (Bürgschaftsvertrag bzw. Garantievertrag) zwischen dem Bund und den involvierten Banken;31 • «Security Agreement» (Sicherheitsvereinbarung) zwischen dem Bund und den involvierten Banken.32 29. Als darlehensgebende Banken fungieren […] und […].33 A.3.6 Umfang und Dauer der Massnahme 30. Der Bund bürgt für 85 % des Kreditvolumens, welches maximal CHF 1,5 Mia. beträgt.34 Es handelt sich dabei um eine Ausfallbürgschaft35 (keine Solidarbürgschaft). Die Verluste werden anteilig zu gleichen Bedingungen vom Bund und den beteiligten Banken getragen. 31. […].36 32. […]. Der Bund hat gemäss Security Agreement ein sog. «Step-in Right», d.h. er hat das Recht – nicht aber die Pflicht –, die Finanzierung und damit auch die Sicherheiten (inkl. der Aktien der SWISS, Edelweiss bzw. Air Trust) vor der Verwertung der Banken zu übernehmen. Diesbezüglich wird in der Anmeldung betont, dass es bei der beabsichtigten Aktienpfändung in erster Linie um die Sicherung der Ansprüche der Darlehensgläubiger und des Bürgschaftsgebers gehe und der Bund keine Kapitalbeteiligung an den betreffenden Gesellschaften anstrebe.37 33. Die Laufzeit des Darlehens beträgt […] Jahre.38 SWISS hat bei Bedarf die Möglichkeit, die Laufzeit zweimal um ein Jahr zu verlängern.39 Die Banken bzw. der Bund haben die Möglichkeit zuzustimmen, aber nicht die Pflicht.40 34. Die Garantie des Bundes ist grundsätzlich unbefristet41, orientiert sich jedoch zwangsläufig an der Laufzeit des Darlehens. A.3.7 Garantieprämie 35. Der Bund erhält eine Garantieprämie auf 85 % des Darlehensbetrags (detailliertere Ausführungen dazu finden sich in Kap. C.3.2.1.1).
31 Anmeldung, Beilage 6. 32 Anmeldung, Beilage 7. 33 Schedule 1, Entwurf Revolving Credit Facility Agreement. 34 Ziff. 2.1 (a), Entwurf Surety Agreement. 35 Art. 495 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220): «Hat sich der Bürge nur zur Deckung des Ausfalls verpflichtet (Schadlosbürgschaft), so kann er erst belangt werden, wenn gegen den Hauptschuldner ein definitiver Verlustschein vorliegt […]». 36 Ziff. 1.1, Entwurf Revolving Credit Facility Agreement (Definition «Total Commitments»). 37 Anmeldung, 5 f., Erläuterungen vom 14.5.2020, 5. 38 Ziff. 1.1, Entwurf Revolving Credit Facility Agreement (Definition «Original Termination Date»). 39 Ziff. 5, Entwurf Revolving Credit Facility Agreement. 40 Ziff. 5 (e), Entwurf Revolving Credit Facility Agreement. 41 Ziff. 2.1 b, Entwurf Surety Agreement.
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A.3.8 Garantiebedingungen 36. Die Bürgschaft des Bundes wird ergänzt durch den Entwurf einer «Vereinbarung über standortpolitische Auflagen an die Lufthansa-Gruppe», welche insbesondere folgende Eckwerte umfasst:42 • Proportionale Entwicklung der SWISS zu den Luftfahrtgesellschaften der Lufthansa- Gruppe, soweit nicht marktspezifische Gründe entgegenstehen; • Proportionaler Wiederaufbau der Langstrecken gemessen an der Entwicklung der deutschen Drehscheiben Frankfurt und München; • Zulieferverkehr («Feeder») auf das Portfolio der Langstreckenverbindungen erfolgt weiterhin grossmehrheitlich mit den Kurzstreckenflotten der SWISS und Edelweiss; • Zusicherung, dass den Reisebüros die bezahlten und aufgrund der COVID-19- Pandemie nicht durchgeführten Flüge bis am 30. September 2020 zurückerstattet werden; • Klimaziele des Bundesrates gelten unverändert. B Formelles B.1 Zuständigkeit 37. Am 2. Juni 2002 ist das zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft beschlossene LVA in Kraft getreten. In Art. 13 LVA werden die Beihilfen geregelt.43 38. Gemäss Art. 13 Abs.1 LVA sind, soweit das Abkommen nicht etwas anderes bestimmt, staatliche oder aus staatlichen Mitteln der Schweiz oder eines EG-Mitgliedstaates gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Abkommen unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen. In den Absätzen 2 und 3 werden sodann «Vereinbarkeiten» einer staatlichen Beihilfe mit dem Abkommen geregelt. 39. Während das LVA den Gemeinschaftsorganen in den meisten Fällen die Anwendung und Kontrolle der Wettbewerbsregeln übertragen hat (Art. 11 LVA)44, bleibt die Überwachung der staatlichen Beihilfen gemäss Art. 14 LVA im Zuständigkeitsbereich der jeweiligen Vertragspartei (Zwei-Säulen-System). Diese Bestimmung beinhaltet nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht für die Schweiz, alle Beihilfen auf ihre Vereinbarkeit mit den materiellen Regeln über staatliche Beihilfen zu überprüfen.45 40. Somit ist die Schweiz gemäss Art. 14 LVA für die Überprüfung der Beihilfen nach Art. 13 LVA in der Schweiz zuständig, wobei Sorge zu tragen ist, dass die EU-Kommission über
42 Anmeldung, 4 f. 43 In Verbindung mit Art. 12 LVA gelten die Bestimmungen auch in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen mit besonderen oder ausschliesslichen Rechten. 44 Die WEKO bleibt einzig zuständig für binnenrechtliche Sachverhalte (Art. 10 LVA) sowie in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten, wobei sie in letzterem Fall EU-Recht bzw. Art. 8 und 9 LVA anwendet (Art. 11 Abs. 2 LVA). 45 Botschaft zur Änderung des Luftfahrtgesetzes (Prüfung der Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG) vom 10. September 2003, BBl 2003 6241, 6243.
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Verfahren in Kenntnis gesetzt wird, mit denen die Einhaltung der Regeln von Art. 12 und 13 LVA sichergestellt werden. 41. Mit Art. 103 LFG wurde die WEKO mit der Aufgabe betraut, die Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem LVA zu überprüfen46: III. Überprüfung von Beihilfen 1 Die Wettbewerbskommission prüft, ob mit Artikel 13 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr vereinbar sind: a. die Entwürfe zu Beschlüssen des Bundesrates, welche bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige im Anwendungsbereich des Abkommens begünstigen, insbesondere Leistungen und Beteiligungen nach den Artikeln 101,102 und 102a47 dieses Gesetzes; b. […] c. […] 2 Die Wettbewerbskommission ist bei der Prüfung vom Bundesrat und von der Verwaltung unabhängig. 3 Die für den Beschluss zuständigen Behörden berücksichtigen das Ergebnis der Prüfung. 42. Die durch den Bundesrat und das Parlament beabsichtigte Unterstützung der beiden Liniengesellschaften SWISS und Edelweiss stützt sich auf Art. 101 Abs. 1 LFG. 43. Die WEKO ist folglich zuständig, die geplanten Unterstützungsmassnahmen auf ihre Vereinbarkeit mit dem LVA zu überprüfen, bevor der Bund die beabsichtigte Finanzhilfe durch Unterzeichnung des Vertragswerks gewährt. B.2 Verfahren vor der WEKO 44. Während die Zuständigkeit der WEKO in Art. 103 LFG i.V. mit Art. 14 LVA geklärt ist, enthalten weder das LVA noch das Kartellgesetz (KG)48 als Instrument der WEKO beihilfespezifische Verfahrensregeln.49 45. Gemäss dem Wortlaut von Art. 103 Abs. 1 LFG prüft die WEKO, ob die in diesem Artikel genannten Bestimmungen und Massnahmen mit Art. 13 LVA vereinbar sind. Gemäss Abs. 3 berücksichtigen die für den Beschluss zuständigen Behörden das Ergebnis der Prüfung. 46. Daraus folgt, dass die «endgültige Entscheidung» i.S.v. Art. 14 LVA i.V.m. Art. 103 LFG über die Gewährung der Beihilfe beim Beihilfegeber (im vorliegenden Fall der Bund), und nicht bei der Behörde, welche die Beihilfeprüfung vornimmt (WEKO), liegt.50
46 Die Zuständigkeit wurde in einem ersten Schritt am 7.3.2003 durch den Bundesrat an die WEKO übertragen. Die gesetzliche Grundlage wurde sodann mit Art. 103 LFG geschaffen. Dieser trat am 1.9.2004 in Kraft. 47 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 6. Mai 2020, in Kraft vom 7. Mai 2020 bis zum 31. Dezember 2025 (AS 2020 1493; BBl 2020 3667); Art. 102a wurde anlässlich der ausserordentlichen Session vom 4. – 6. Mai 2020 verabschiedet, um bei Bedarf Finanzierunglösungen durch den Bund für flugnahe Betriebe zu ermöglichen, da das LFG hierfür bis anhin keine gesetzliche Grundlage enthielt. 48 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 49 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS. 50 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56 – 61, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS. http://www.admin.ch/ch/d/as/2020/1493.pdf http://www.admin.ch/ch/d/ff/2020/3667.pdf
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C Materielles C.1 Anwendbares materielles Recht 47. Art. 13 LVA stellt das anwendbare materielle Recht für die Beihilfenprüfung dar. Der Beihilfetatbestand von Art. 13 LVA entspricht – mit wenigen Ausnahmen in den Absätzen 2 und 3 betreffend mögliche zulässige Beihilfen – Art. 107 AEUV. 48. In der Literatur wird das LVA als sogenannter partieller Integrationsvertrag bezeichnet, da das LVA in Art. 1 Abs. 251 bestimme, dass, soweit die Bestimmungen des Rechts übereinstimmen, sie inhaltlich in Übereinstimmung mit den Präjudizen der Unionsgerichte und der Kommission auszulegen seien. Somit komme der in der Union bestehende acquis im Bereich des Luftverkehrs auch zur Anwendung. Die Anwendbarkeit der Art. 107 ff. AUEV sei allerdings auf den Bereich des Luftverkehrssektors begrenzt und finde ausserhalb dieses Bereichs keine Anwendung.52 49. Im Anhang des LVA werden nicht alle Rechtsakte, die die Vertragspartei (EU- Kommission) für die materielle Beurteilung der Beihilfen anwendet, aufgelistet. Die Folgen der nach der Unterzeichnung des Abkommens eingetretenen Fortentwicklungen des acquis für die Anwendung des LVA wurden nicht abschliessend geklärt. Grundsätzlich sind EU-Regeln, welche nicht im Anhang des LVA aufgeführt sind (wie beispielsweise die De-minimis-Verordnung53 oder die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung [AGVO]54), nicht Teil der Schweizer Rechtsordnung. Die Schweiz ist jedoch angehalten, die Rechtsprechung der Unionsgerichte zu diesen Rechtsakten zu berücksichtigen, soweit diese für die Auslegung und das gute Funktionieren des Abkommens notwendig ist. Aus diesem Grund wurde in der Vergangenheit zumindest eine indirekte Anwendung bzw. Orientierung an diesen Rechtsakten, die nach dem Inkrafttreten des LVA in Kraft getreten sind, bejaht.55 50. Die EU-Kommission hat zudem Akte des soft law (Leitlinien, Unionsrahmen, Mitteilungen) angenommen, in welchen sie darlegt, wie sie in Zukunft ihr Ermessen ausüben wird. Soft law ist jedoch nur in Bereichen möglich, in den der Kommission ein Ermessenspielraum zusteht (namentlich bei der Beurteilung, ob eine in Art. 107 Abs. 3 AEUV genannte Beihilfe als 51 «Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechenden Regeln des EG- Vertrags und den in Anwendung des EG-Vertrags erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaft auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommen erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt». 52 CLAUDIA SEITZ/STEPHAN BREITENMOSER, Das Subventionsrecht der Schweiz im Lichte des Europäischen Beihilfereicht und des Subventionsrechts der WTO in Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht, Bern 2010, 139-165 mit Verweisen auf STEPHAN BREITENMOSER, Sectoral Agreements between the EC and Switzerland: Contents and Context («Sectoral Agreements»), CMLR 2003, 1144 ff., m.w.N.; ANDREAS KELLERHALS/ROGER ZÄCH, Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007, Rz. 21. 53 Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 der Kommission vom 18. Dezember 2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen (De-minimis-Beihilfenverordnung), ABl. L 352/1 vom 24.12.2013. 54 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AGVO), ABl. L 187/1 vom 26.6.2014. 55 Vgl. RPW 2019/3b, 1047, Rz 62 – 71, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS.
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mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden kann) und ist ohne Bindungs- und Rechtswirkung.56 In Anbetracht des nicht bindenden Charakters von soft law und vor dem Hintergrund, dass Art. 13 LVA quasi Art. 107 AEUV entspricht (vgl. Rz 209), steht einer Orientierung an diesen Akten im Rahmen der Schweizer Beihilfenkontrolle nichts entgegen. 51. Für die Beurteilung, ob die vorliegend zu beurteilenden Unterstützungsmassnahmen mit dem LVA vereinbar sind, orientiert sich die WEKO insbesondere an den nachfolgend genannten EU-Mitteilungen, welche im Zusammenhang mit COVID-19 erlassen wurden. 52. Am 19. März 2020 hat die Kommission auf der Grundlage des Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV die Mitteilung «Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (Befristeter Rahmen)57 verabschiedet. Im Befristeten Rahmen wird anerkannt, dass das Wirtschaftsleben in der gesamten EU beträchtlich gestört ist. Er bietet den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den in den Beihilfevorschriften vorgesehenen Spielraum in vollem Umfang zu nutzen, um die Wirtschaft zu unterstützen. Zusammen mit den zahlreichen anderen Unterstützungsmassnahmen, die die Mitgliedstaaten auf der Grundlage der bestehenden Beihilfevorschriften ergreifen können, ermöglicht der Befristete Rahmen es den Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, dass Unternehmen aller Art ausreichend Liquidität zur Verfügung haben, um die Aufrechterhaltung der Wirtschaftstätigkeit während und nach der COVID-19-Pandemie zu gewährleisten. Zur Behebung der durch COVID- 19 hervorgerufenen Störung sieht der Befristete Rahmen fünf Arten von Beihilfen vor58: i) direkte Zuschüsse, rückzahlbare Vorschüsse oder Steuervorteile: Die Mitgliedstaaten können Regelungen zur Gewährung von bis zu EUR 800’000 pro Unternehmen einführen, um dringenden Liquiditätsbedarf zu decken. ii) staatliche Garantien für Bankdarlehen an Unternehmen: Die Mitgliedstaaten können mit staatlichen Garantien dazu beitragen, dass die Banken Firmenkunden mit Liquiditätsbedarf weiterhin Kredite gewähren. iii) vergünstigte öffentliche Darlehen an Unternehmen: Die Mitgliedstaaten können Unternehmen zinsvergünstigte Darlehen gewähren, um zur Deckung des unmittelbaren Betriebs- und Investitionsmittelbedarfs beizutragen. iv) Zusicherungen für Banken, die staatliche Beihilfen an die Realwirtschaft weiterleiten: Einige Mitgliedstaaten planen, Unternehmen – insbesondere kleine und mittlere Unternehmen – über die bestehenden Darlehenskapazitäten der Banken zu unterstützen. Im Befristeten Rahmen wird klargestellt, dass solche Fördermassnahmen als direkte Beihilfen zugunsten der Kunden der Banken und nicht zugunsten der Banken selbst betrachtet werden, und erläutert, wie etwaige Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Banken auf ein Minimum beschränkt werden können. v) kurzfristige Exportkreditversicherungen: Der Rahmen erleichtert es den Mitgliedstaaten nachzuweisen, dass in einigen Ländern keine Deckung für marktfähige
56 MAXIAN RUSCHE, in: Wettbewerbsrecht, Band 3, Beihilfen/Sonderbereiche, Kommentar, Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), 5. Auflage 2016, Art. 107 Abs. 3, Rdnr. 9 f. (zit. RUSCHE in Immenga/Mestmäcker). 57 Mitteilung der Kommission vom 19. März 2020 «Befristeter Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (zit. Befristeter Rahmen), ABl. C 91I vom 20.3.2020, S. 1–9; <https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN> (15.5.2020). 58 Vgl. auch Pressemitteilung vom 19.3.2020 «Staatliche Beihilfen: Kommission nimmt Befristeten Rahmen an, damit die Mitgliedstaaten die Wirtschaft infolge des COVID-19-Ausbruchs wirksamer unterstützen können», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496> (15.5.2020). https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0320(03)&from=EN https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_496
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Risiken zur Verfügung steht, sodass der Staat bei Bedarf kurzfristige Exportkreditversicherungen anbieten kann. Die diesbezüglichen Bestimmungen im Befristeten Rahmen wurden jedoch bereits gelockert (vgl. Rz 53).59 53. Am 3. April 2020 verabschiedete die Kommission die Mitteilung «Änderung des befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (Änderung des Befristeten Rahmens)60. Der Befristete Rahmen wurde geändert61 und um weitere fünf Arten von Beihilfemassnahmen erweitert62, um es den Mitgliedstaaten zu ermöglichen, die Erforschung, Erprobung und Herstellung coronavirusrelevanter Produkte zu beschleunigen, Arbeitsplätze zu schützen und die Wirtschaft weiter zu unterstützen. Der geänderte Befristete Rahmen gilt bis Ende Dezember 2020. Um für Rechtssicherheit zu sorgen, wird die Kommission vor Ablauf dieser Frist prüfen, ob eine Verlängerung erforderlich ist.63 54. Am 8. Mai 2020 verabschiedete die Kommission eine weitere Mitteilung «Änderung des befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (zweite Änderung des Befristeten Rahmens).64 Mit dieser zweiten Änderung werden die bereits durch den Befristeten Rahmen und die bestehenden Beihilfevorschriften abgedeckten Kategorien von Massnahmen durch Massnahmen bzw. Kriterien ergänzt, nach denen die Mitgliedstaaten bei Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen Unternehmen in Not Rekapitalisierungen und nachrangiges Fremdkapital gewähren können und setzt dabei Voraussetzungen hierfür.65
59 Neu erachtet die EU-Kommission bis zum 31.12.2020 alle wirtschaftlichen und politischen Risiken, die mit Ausfuhren in die im Anhang der Mitteilung über die kurzfristigen Exportversicherung aufgeführten Länder verbunden sind, als vorübergehend nicht marktfähige Risiken (vgl. Änderung des Befristeten Rahmens [Fn 60]). 60 Mitteilung der Kommission vom 3. April 2020 «Änderung des befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19» (zit. Änderung des Befristeten Rahmens), ABl. C 112I vom 4.4.2020, S. 1–9; <https://eur-lex.europa.eu/legal-cotent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0404(01)&from=EN> (15.5.2020). 61 Mit der Änderung des Befristeten Rahmens werden auch die bestehenden Formen der Unterstützung erweitert, die die Mitgliedstaaten Unternehmen in Not gewähren können. Zum Beispiel können die Mitgliedstaaten nun bis zu einem Nennwert von EUR 800’000 pro Unternehmen zinslose Darlehen oder Garantien für Darlehen zur Deckung von 100 % des Risikos gewähren oder Eigenkapital bereitstellen. Dies kann auch mit sogenannten De-minimis-Beihilfen (um die Beihilfe pro Unternehmen auf bis zu EUR 1 Mio. zu erhöhen) und mit anderen Arten von Beihilfen kombiniert werden. Besonders nützlich dürfte es sein, den dringenden Liquiditätsbedarf kleiner und mittlerer Unternehmen sehr rasch zu decken (Fn 63). 62 Unterstützung für Forschung und Entwicklung (FuE) im Zusammenhang mit dem Coronavirus; Unterstützung für den Auf- und Ausbau von Erprobungseinrichtungen; Unterstützung für die Herstellung von Produkten, die für die Bewältigung des Coronavirus-Ausbruchs relevant sind; Gezielte Unterstützung in Form einer Steuerstundung und/oder Aussetzung der Sozialversicherungsbeiträge; Gezielte Unterstützung in Form von Lohnzuschüssen für Arbeitnehmer. 63 Vgl. Pressemitteilung vom 3.4.2020 «Staatliche Beihilfen: Kommission erweitert Befristeten Rahmen, damit die Mitgliedstaaten angesichts des Coronavirus-Ausbruchs Erforschung, Erprobung und Herstellung coronavirusrelevanter Produkte beschleunigen, Arbeitsplätze schützen und die Wirtschaft weiter unterstützen können», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_20_570> (15.5.2020). 64 Mitteilung der Kommission vom 8. Mai 2020 «Änderung des Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19», ABl. C 164, vom 13.5.2020, S. 3 – 15, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/ sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf> (15.5.2020). 65 Voraussetzungen hinsichtlich (i) der Erforderlichkeit, der Geeignetheit und des Umfangs der Maßnahmen, (ii) der Beteiligung des Mitgliedstaats am Kapital von Unternehmen und der Vergütung, (iii) des https://eur-lex.europa.eu/legal-cotent/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020XC0404(01)&from=EN https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_20_570 https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/sa_covid19_2nd_amendment_temporary_framework_de.pdf
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C.2 Vorliegen einer Staatlichen Beihilfe gemäss 13 LVA 55. In diesem Kapitel wird in einem ersten Schritt geprüft, ob es sich bei den angemeldeten Unterstützungsmassnahmen um staatliche Beihilfen i.S. von Art. 13 Abs. 1 LVA handelt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, ob diese mit dem LVA vereinbar sind bzw. als vereinbar erklärt werden können (Kap. C.3). C.2.1 Voraussetzungen 56. Gemäss Art. 13 Abs. 1 LVA sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln der Schweiz oder eines Mitgliedstaats gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit diesem Abkommen unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen. 57. Damit eine Beihilfe mit dem LVA unvereinbar ist, müssen die folgenden Tatbestandvoraussetzungen erfüllt sein: Staatlichkeit (Zurechenbarkeit an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mitteln; Kap. C.2.2), Begünstigung (wirtschaftlicher Vorteil [Kap. C.2.3] und Selektivität [Kap. C.2.4]), Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung [Kap. C.2.5] sowie das Vorliegen eines Unternehmens als Beihilfeempfänger.66 58. Wenn auch nur eines dieser Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt ist, fällt die Massnahme nicht unter Art. 13 LVA.67 Die Tatbestandsmerkmale werden nachfolgend einzeln geprüft (Kap. C.2.2).
Ausstiegs des Mitgliedstaats aus der Beteiligung an den betroffenen Unternehmen, (iv) der Governance, sowie ein (v) Verbot der Quersubventionierung und Übernahmeverbot, vgl. Pressemitteilung vom 8.5.2020 «Staatliche Beihilfen: Kommission weitet Befristeten Rahmen auf die Gewährung von Rekapitalisierungen und nachrangigem Fremdkapital aus, damit die Wirtschaft infolge des Coronavirus-Ausbruchs besser gestützt werden kann», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/ de/ip_20_838> (15.5.2020). 66 Vgl. RPW 2019/3b, 1046, Rz 56, Entlastungsmechanismus zugunsten der SWISS; Während in der Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Abs. 1 AEUV, ABl. C 262/01 vom 19.7.2016 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe) die Tatbestandmerkmale «Vorliegen eines Unternehmens», «Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat», «Finanzierung der Massnahme aus staatlichen Mitteln», «Gewährung eines Vorteils», «Selektivität der Massnahme» und «Auswirkungen der Massnahme auf den Wettbewerb und den Handel» einzeln aufgelistet werden (Ziff. 5), stellen in der Literatur (vgl. namentlich ERNST-JOACHIM MESTMÄCKER/HEIKE SCHWEITZER, in: Wettbewerbsrecht, Band 3, Beihilfen/Sonderbereiche, Kommentar, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], 5. Auflage 2016, Art. 107 Abs. 1, Rdnr. 10 ff. und 247 ff. [zit. MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker]) – in Anlehnung an den Wortlaut von Art. 107 AEUV – die «Staatlichkeit» und die «Begünstigung» neben der «Wettbewerbsverfälschung» und «Handelsbeeinträchtigung» die zu prüfenden Tatbestandsmerkmale dar. Für die Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale müssen jedoch die Untervoraussetzungen der «Zurechenbarkeit an den Staat» und der «Finanzierung aus staatlichen Mitteln» (für die «Staatlichkeit) sowie des «wirtschaftlichen Vorteils» und der «Selektivität» (für die «Begünstigung») erfüllt sein. Für andere Autoren stellt zwar die «Staatlichkeit» (Zurechenbarkeit und staatliche Mittel) ein einziges Tatbestandselement dar, der «wirtschaftliche Vorteil» und die «Selektivität» jedoch zwei getrennte Tatbestandselemente (vgl. CHRISTOPH ARHOLD, in: Münchner Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 5, Beihilfenrecht, München 2018, Art. 107 AEUV, Rz 123 [zit. MüKoEuWettbR-ARHOLD). Diese Kategorisierung scheint auch von der EU-Kommission im Rahmen gewisser COVID-19-Beihilfenprüfungen gewählt worden zu sein (Fn 71). 67 MüKoEuWettbR-ARHOLD, Art. 107 AEUV, Rz 126. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_20_838 https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_20_838
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C.2.2 Staatlichkeit (Zurechenbarkeit der Massnahme an den Staat und Finanzierung aus staatlichen Mittel) 59. Bezugnehmend auf die europäische Norm der Beihilfe umfasst das Tatbestandsmerkmal der Staatlichkeit («staatliche oder aus staatlichen Mitteln») zwei Tatbestandsmerkmale, die – anders als der Wortlaut von Art. 13 LVA und 107 AEUV vermuten liesse – kumulativ vorliegen müssen, damit das Verbot greift: Die Massnahme muss dem Staat zurechenbar sein und die Gewährung des Vorteils muss aus staatlichen Mitteln stammen.68 C.2.2.1 Zurechenbarkeit an den Staat 60. Die vorliegende Massnahme wurde durch den Bund gestützt auf Art. 101 Abs. 1 LFG ergriffen. Die Eidgenossenschaft ist Vertragspartei des die Unterstützung gewährenden Konsortialkredits (Kap. A.3.5). Die Massnahme ist folglich dem Staat zuzurechnen. C.2.2.2 Finanzierung aus staatlichen Mitteln 61. Eine staatliche Garantie bietet den Vorteil, dass das Risiko, auf das sich die Garantie bezieht, vom Staat getragen wird. Diese Risikoträgerfunktion sollte normalerweise durch eine angemessene Prämie vergütet werden. Verzichtet der Staat ganz oder teilweise auf eine solche Prämie, so ist dies ein Vorteil für das Unternehmen (Kap. C.2.3) und ein Verlust staatlicher Ressourcen, selbst wenn im Rahmen einer Garantie keinerlei Zahlungen des Staates erfolgen.69 Zum Verlust staatlicher Ressourcen sind ebenfalls allfällige Vergütungen an die Darlehensintermediäre (z.B. Banken) zu zählen, die ansonsten vom Darlehensnehmer zu tragen wären (vgl. Rz 100). Wird eine Garantie dereinst gezogen, wird der Staat in der Höhe des garantierten Betrags belangt. 62. Die mutmassliche Begünstigung der SWISS und Edelweiss bzw. der finanzielle Vorteil (Kap. C.2.3), den diese Fluggesellschaften durch die Staatsgarantie erfahren, stammt folglich aus staatlichen Mitteln.70 C.2.3 Wirtschaftlicher Vorteil 63. Eine Beihilfe liegt gemäss Art. 13 Abs. 1 LVA nur vor, wenn bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen begünstigt werden. Eine solche Begünstigung71 68 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 274; EU- Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 38; EuGH 17.3.1993, Rs. C-72/91 und C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG, Rz 19; EuGH 13.3.2001, Rs. C-379/98, PreussenElektra AG, Rz. 58. 69 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Artikel 87 und 88 des EG-Vertrags auf staatliche Beihilfen in Form von Haftungsverpflichtungen und Bürgschaften (Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften), ABl. C 155 vom 20.6.2008, S. 10–22, Ziff. 2.1 Abs. 2. 70 Vgl. EU-Kommission «[The measure] is financed through State resources, since the measure takes the form of State guarantees», State Aid SA.56812 (2020/N), 11.4.2020 – Sweden COVID-19: Loan guarantee scheme to airlines, Ziff. 33, <https://ec.europa.eu/competition/ state_aid/cases1/202016/285407_2147916_112_2.pdf> (15.5.2020). 71 Nachfolgend werden in Anlehnung an das Prüfschema der EU-Kommission im Rahmen der Entscheide zu COVID-19-Beihilfen der wirtschaftliche Vorteil und die Selektivität, welche gemäss Lehre Unterkategorien des Tatbestandmerkmals der Begünstigung darstellen (vgl. Fn 66) als eigenständige Tatbestandsmerkmale geprüft, vgl. dazu beispielsweise State Aid SA.56812 (2020/N), Ziff. 32 -37 (Fn 70); Aide d’État SA.56765 (2020/N), 31.3.2020 – France COVID-19 - Moratoire sur le paiement de taxes aéronautiques en faveur des entreprises de transport public aérien, Ziff. 20 - 23, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202017/285237_2150596_52_7.pdf> (15.5.2020); State Aid SA. 56963 (2020/N), 13.4.2020 – Italy Guarantee scheme under the Temporary Framework for State aid measures to support the economy in the current COVID-19 outbreak, Ziff. 26 – 31, <https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285508_2148533_54_2.pdf> (15.5.2020). https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285407_2147916_112_2.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285407_2147916_112_2.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202017/285237_2150596_52_7.pdf https://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases1/202016/285508_2148533_54_2.pdf
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setzt zum einen voraus, dass einem oder mehreren Unternehmen ein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber den «normalen Marktbedingungen» eingeräumt wird; zum anderen darf dieser Vorteil nicht allen Unternehmen in vergleichbarerer rechtlicher und tatsächlicher Lage eingeräumt werden, sondern muss bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen besserstellen (sog. Selektivität, siehe Kap. C.2.4).72 64. Ein Vorteil ist jede wirtschaftliche Vergünstigung, die ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d.h. ohne das Eingreifen des Staates, nicht erhalten könnte. Ein Vorteil liegt vor, wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat zu von den normalen Marktbedingungen abweichenden Konditionen eingreift. Die genaue Art der Massnahme ist dabei irrelevant.73 65. So kann ein beihilferechtlich relevanter Vorteil nicht nur in positiven staatlichen Leistungen – Subventionen im engeren Sinne –, sondern in jeglichen Massnahmen liegen, die in anderer Form die Belastung vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat.74 Bei staatlichen Garantien in Form von Bürgschaften liegt eine Begünstigung des Kreditnehmers vor, wenn der Staat mit der Garantie ein Risiko übernimmt, hierfür vom Kreditnehmer aber nicht mit einer der Risikoträgerfunktion entsprechenden marktüblichen Prämie vergütet wird. Aufgrund der staatlichen Garantie kann der Kreditnehmer sodann Kredit zu einem niedrigeren Zinssatz oder gegen weniger Sicherheiten aufnehmen, als er normalerweise auf den Finanzmärkten verfügbar wäre. Obwohl eine effektive staatliche Zahlung erst mit der Inanspruchnahme der Garantie erfolgt, liegt die Vorteils- und damit Beihilfengewährung bereits in der Bürgschafts- bzw. Garantieübernahme selbst. Der wirtschaftliche Vorteil des Kreditnehmers liegt im Differenzbetrag zwischen den marktüblichen75 und den tatsächlich erlangten Konditionen für die Bereitstellung einer Garantie – nicht in der Garantie oder dem Kredit. Werden im Markt vergleichbare Garantien nicht angeboten, so liegt das Beihilfeelement in der Differenz zwischen dem marktüblichen Entgelt für einen vergleichbaren nicht garantierten Kredit einerseits, den gesamten Finanzierungskosten des garantierten Kredits einschliesslich der Kreditzinsen und der Garantieprämie andererseits.76 66. Im vorliegenden Fall wurde in den eingereichten Dokumenten aufgezeigt, dass die Unterstützung des Bundes an die Darlehensnehmer insbesondere in der Ermöglichung des Zugangs zu einem Bankdarlehen in der notwendigen Höhe (CHF 1,5 Mia.) besteht, für welches ansonsten de facto aufgrund des zumindest gegenwärtig «fehlenden Marktes» keine Lösung bestanden hätte.77 Aufgrund der gleichen Risikoüberlegungen hätte kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in diesem Marktumfeld der SWISS und der Edelweiss eine Bürgschaft über CHF 1,275 Mia. gewährt – und dies unabhängig von der Höhe der allfälligen Garantieprämie.
72 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 39. 73 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 66 – 68. 74 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 40. 75 Zur Ermittlung des entsprechenden marktüblichen Entgelts ist den Merkmalen der Garantie und des Kredits Rechnung zu tragen. Dazu gehören der Betrag und die Laufzeit der Transaktion, die vom Kreditnehmer geleistete Sicherheit und andere sich auf die Bewertung der Einbringungsquote auswirkende Aspekte, die Ausfallwahrscheinlichkeit aufgrund der finanziellen Lage des Kreditnehmers, der Geschäftsbereich des Kreditnehmers, Prognosen und andere wirtschaftliche Faktoren, Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften (Fn 69), Ziff. 3.2 Bst. d Abs. 3. 76 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 102; Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 109 f.; Mitteilung über Beihilfen in Form von Bürgschaften (Fn 69), Ziff. 2.1 Abs. 2, 2.2, 4.1, 4.2. 77 Erläuterungen vom 14.5.2020, 7.
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67. Die Bürgschaft des Bundes stellt somit einen wirtschaftlichen Vorteil für die begünstigten Unternehmen SWISS und Edelweiss in Form von Zugang zu Liquidität dar, den sie ohne die Massnahme nicht erhalten hätten. C.2.4 Selektivität 68. Eine Massnahme ist selektiv, wenn sie bestimmte Unternehmen gegenüber anderen Unternehmen begünstigt, die sich im Hinblick auf das mit der betreffenden Regelung verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden.78 Ist eine Einzelbeihilfe zu prüfen, indiziert der wirtschaftliche Vorteil regelmässig die Selektivität.79 69. Bei den Unterstützungsmassnahmen zugunsten von SWISS und Edelweiss handelt es sich um eine Einzelbeihilfe und nicht um ein Beihilferegime. So werden andere Fluggesellschaften durch die Massnahme nicht unterstützt. Die vorgesehene Unterstützungsmassnahme ist folglich selektiv. C.2.5 Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 70. Die beiden Tatbestandsmerkmale Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung müssen beide erfüllt sein, werden in der Praxis jedoch regelmässig gemeinsam geprüft und als untrennbar miteinander verbunden betrachtet.80 C.2.5.1 Wettbewerbsverfälschung 71. Ist eine vom Staat gewährte Massnahme geeignet, die Wettbewerbsposition des Empfängers gegenüber seinen Wettbewerbern zu verbessern81, so wird sie als Massnahme erachtet, die den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Wettbewerbsverfälschung – oder die Auswirkung auf den Handel (Kap. C.2.5.2) – erheblich oder wesentlich ist.82 72. Eine Beihilfenvergabe kann zudem nicht als Reaktion auf eine Beihilfenvergabe durch andere Staaten gerechtfertigt werden. Durch eine derartige «Ausgleichs»-Massnahme würde die Wettbewerbsverfälschung nur kumuliert.83 73. Die vorgesehenen Unterstützungsmassnahmen sind geeignet, die Wettbewerbsposition von SWISS und Edelweiss gegenüber ihren Wettbewerbern zu verbessern, ungeachtet dessen, dass einige der Wettbewerber allenfalls ebenfalls Staatshilfe erhalten werden. C.2.5.2 Handelsbeeinträchtigung 74. Es muss nicht festgestellt werden, dass die Beihilfe tatsächlich Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten bzw. zwischen den Vertragsparteien des LVA hat, sondern
78 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 168, 170. 79 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 39. 80 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 186. 81 Staatliche Förderungen können den Wettbewerb selbst dann verfälschen, wenn sie nicht dazu beitragen, dass das Empfängerunternehmen expandieren und Marktanteile gewinnen kann. Es reicht aus, dass eine Beihilfe die Wettbewerbsstellung eines Unternehmens im Vergleich zu seiner Lage ohne Beihilfe stärkt. Eine Beihilfe gilt in diesem Zusammenhang in der Regel bereits dann als wettbewerbsverfälschend, wenn sie ein Unternehmen begünstigt, indem sie es von Kosten befreit, die es normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftstätigkeiten zu tragen gehabt hätte. 82 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 187, 189. 83 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 314.
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lediglich ob sie Auswirkungen auf diesen Handel haben könnte.84 Staatliche Beihilfen beeinträchtigen den Handel zwischen den Vertragsparteien, wenn sie geeignet sind, das grenzüberschreitende Angebot von Waren und Dienstleistungen zu beeinflussen.85 75. Die Unterstützungsmassnahmen zugunsten von SWISS und Edelweiss sind ohne weiteres geeignet, das grenzüberschreitende Angebot von Waren und Dienstleistungen zu beeinflussen und beeinträchtigen damit den Handel zwischen den Vertragsparteien. C.2.6 Ergebnis 76. Alle Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 LVA sind erfüllt. Die vorgesehenen Unterstützungsmassnahmen zugunsten von SWISS und Edelweiss stellen folglich staatliche Beihilfen dar. 77. In einem zweiten Schritt ist nun zu prüfen, ob diese staatlichen Beihilfen mit dem LVA vereinbar sein können. C.3 Vereinbarkeit der staatlichen Beihilfe mit dem LVA 78. In Analogie zur Beihilfeprüfung in der EU unterscheiden die Ausnahmetatbestände eng eingegrenzte Legalausnahmen in Art. 13 Abs. 2 LVA und weiterreichende, mit erheblichen Ermessenspielräumen verbundene Erlaubnistatbestände in Art. 13 Abs. 3 LVA. Beide Ausnahmenvorschriften sind eng auszulegen. In der EU hat der Mitgliedstaat, der sich auf die Voraussetzungen dieser Ausnahmevorschriften beruft, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen.86 79. Grundsätzlich ist es möglich, dass staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des COVID-19-Ausbruchs insbesondere gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV (welcher Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA entspricht) mit dem Binnenmarkt vereinbar sind oder gestützt auf Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV (welcher Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA entspricht) als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können.87 C.3.1 Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA 80. Liegt einer der in Art. 13 Abs. 2 LVA genannten Tatbestände vor, so ist die fragliche Beihilfe ipso iure mit dem Binnenmarkt vereinbar. Es verbleibt kein Rechtsfolgeermessen. Auch diese Beihilfen unterliegen allerdings insoweit der Kontrolle der WEKO, als dass das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen zu prüfen ist. 88 81. Gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA sind Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige aussergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, mit dem LVA vereinbar. Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA entspricht Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV. 82. Für «sonstige aussergewöhnliche Ereignisse» gibt es keine allgemeine Definition.89 Im Befristeten Rahmen hat die EU-Kommission jedoch den Ausbruch von COVID-19 als «sonsti-
84 Bekanntmachung zum Begriff der Beihilfe (Fn 66), Rz 187, 189. 85 MESTMÄCKER/SCHWEITZER in Immenga/Mestmäcker (Fn 66), Art. 107 Abs. 1 Rdnr. 316. 86 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 1 ff. 87 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 15 f. 88 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 2, Rdnr 7. 89 Anerkannte Beispiele sind Kriege, innere Unruhen, Streiks und, in Abhängigkeit vom Ausmass des Ereignisses, auch schwere nukleare Unfälle oder Industrieunfälle und Brände, die umfangreiche Verluste verursachen. Ebenfalls gehörte die Sperrung des Luftraums in den USA nach den Anschlägen des
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ges aussergewöhnliches Ereignis qualifiziert», indem sie festhält, dass Unternehmen in besonders stark betroffenen Sektoren (z.B. Verkehr, Tourismus, Kultur, Gastgewerbe oder Einzelhandel) und/oder Organisatoren abgesagter Veranstaltungen gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV für Verluste entschädigt werden können, die diesen infolge des COVID-19- Ausbruchs entstanden sind und unmittelbar auf den Ausbruch zurückzuführen sind.90 83. Voraussetzung dafür, dass eine staatliche Unterstützungsmassnahme gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Bst. b AEUV (bzw. Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA) mit dem Binnenmarkt (bzw. dem LVA) vereinbar ist, ist ein Kausalzusammenhang zwischen dem aussergewöhnlichen Ereignis (d.h. dem COVID-19-Ausbruch) und den verursachten Schäden. Dabei müssen die Schäden möglichst genau bewertet werden.91 Zudem muss eine Überkompensation der Beihilfeempfänger ausgeschlossen werden.92 84. Die beabsichtigte Unterstützung mittels Staatsgarantien zur Sicherung von Darlehen zugunsten der beiden Fluggesellschaften soll den aktuellen Bedarf zur Überbrückung der Liquidität für SWISS und Edelweiss sicherstellen.93 Es handelt sich somit nicht um eine Kompensation von bezifferten Schäden, sondern um die Bereitstellung von zukünftiger Liquidität. Eine solche Unterstützung scheint in casu – namentlich in Abwesenheit einer genauen Schadensberechnung und insbesondere aufgrund von nicht auszuschliessenden Überkompensationen – nicht gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA mit dem LVA vereinbar.94 Eine mögliche
11.9.2001 dazu. Der Ausbruch von Tierseuchen o.ä. wird nur in Ausnahmefällen, wie. z.B. die BSE- Seuche oder die Dioxinverseuchung von Fleisch zu den sonstigen aussergewöhnlichen Ereignissen gezählt, RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 19 m.w.H. 90 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 15. 91 Die Beihilfegeber müssen genaue Angaben zu den durch das Ereignis hervorgerufenen Arten von Schäden, zu Berechnungsmethoden sowie zur Art und Höhe der Beihilfe, zur Beihilfenintensität und Kumulierung, zur zuständigen Bewilligungsbehörde und zur Verwaltung der Beihilfenregelung machen. Die EU-Kommission verlangt eine Aufschlüsselung der Finanzierung der Beihilfe und der beihilfefähigen Kosten, RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 17. 92 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 2, Rdnr. 17, 21. 93 Schreiben des BR an die Eidgenössischen Finanzkommissionen (Fn 8). 94 Die EU-Kommission hat die Beihilfen von Dänemark für SAS (SA.56795), von Schweden für SAS (SA.57061; Diese Genehmigung erfolgte zusätzlich zu dem bereits genehmigten Beihilfenregime für Linienfluggesellschaften mit Lizenz in Schweden gestützt auf Art. 107 Abs. 3 b AEUV, vgl. Fn 70) und von Deutschland für Condor (SA.56867) gestützt auf Art. 107 Abs. 2 b AEUV genehmigt. Die Entscheide sind derzeit (Stand 20.5.2020) noch nicht veröffentlicht. Aus der Pressemitteilung vom 15.4.2020 «EU-Kommission genehmigt dänische Garantie von bis zu 137 Mio. EUR zum Ausgleich von Einbussen, die der Fluggesellschaft SAS durch die Koronakrise entstanden sind», <https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_667> (20.5.2020) ist Folgendes zu entnehmen: «Die Unterstützung erfolgt in Form einer staatlichen Bürgschaft für eine revolvierende Kreditfazilität zugunsten von SAS. Dänemark besichert eine solche revolvierende Kreditfazilität in Höhe von bis zu rund 137 Mio. EUR. Die genauen Verluste, die SAS infolge des Ausbruchs entstanden sind, werden nach der Coronakrise auf der Grundlage der Gewinn- und Verlustrechnung der Fluggesellschaft für das Jahr 2020 berechnet. Die Methode zur Ermittlung der Verluste bedarf der vorherigen Genehmigung durch die Kommission. Sollte die staatliche Unterstützung Dänemarks den durch den Coronavirusausbruch tatsächlich erlittenen Schaden von SAS übersteigen, wird ein Rückforderungsmechanismus aktiviert. Mit anderen Worten muss die gesamte öffentliche Unterstützung, die SAS über den tatsächlich erlittenen Schaden hinaus erhält, an Dänemark zurückgezahlt werden. Die Gefahr, dass die staatliche Beihilfe die einschlägigen Einbussen übersteigt, ist daher ausgeschlossen.» Daraus folgt, dass gestützt auf Art. 13 Abs. 2 b LVA grundsätzlich auch zukünftige Liquidität zur Verfügung gestellt werden könnte. Allerdings sind diejenigen Komponenten der Liquidität, die nachträglich nicht für die Behebung von durch COVID-19 verursachte Schäden erforderlich waren, zurückzuerstatten. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/IP_20_667
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Vereinbarkeit gestützt auf Art. 13 Abs. 2 Bst. b LVA wurde in der Anmeldung auch nicht geltend gemacht. 85. Es bleibt folglich zu prüfen, ob die Unterstützungsmassnahmen gestützt auf Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA als mit dem LVA vereinbart erklärt werden können (Kap. C.3.2). C.3.2 Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA 86. Art. 13 Abs. 3 LVA gibt die Möglichkeit, staatliche Beihilfen für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären. Schon aus dem Wortlaut («können») wird ersichtlich, dass ein grosser Ermessensspielraum vorliegt. Dieses Ermessen muss «nach Massgabe wirtschaftlicher und sozialer Wertungen ausgeübt werden, die auf die Gemeinschaft als Ganzes zu beziehen sind».95 87. Gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA können Beihilfen […] zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben einer Vertragspartei als mit dem LVA vereinbar angesehen werden. Art. 13 Abs. 3 Bst. b LVA entspricht inhaltlich Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV. In diesem Zusammenhang haben die Unionsgerichte festgestellt, dass eine solche Störung nur vorliegt, wenn das gesamte Wirtschaftsleben des betreffenden Mitgliedstaats beeinträchtigt wird und nicht nur das einer seiner Regionen oder Gebietsteile. Dies steht auch mit der Notwendigkeit im Einklang, Ausnahmebestimmungen wie Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV eng auszulegen.96 88. Die EU-Kommission hat im Befristeten Rahmen die Vereinbarkeitsvoraussetzungen festgelegt, anhand deren sie die von den Mitgliedstaaten nach Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV gewährten Beihilfen grundsätzlich prüfen wird und die nach der Anmeldung der betreffenden Mitgliedstaaten sehr rasch genehmigt werden können.97 Angesichts der Tatsache, dass – wie die EU-Kommission im Befristeten Rahmen feststellt – alle Mitgliedstaaten vom COVID-19- Ausbruch betroffen sind und die von den Mitgliedstaaten ergriffenen Eindämmungsmassnahmen Auswirkungen für die Unternehmen haben, ist die EU-Kommission der Auffassung, dass staatliche Beihilfen gerechtfertigt sind und für einen befristeten Zeitraum nach Art. 107 Abs. 3 Bst. b AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden können, um die Liquiditätsengpässe von Unternehmen zu beheben und sicherzustellen, dass die durch den COVID-19- Ausbruch verursachten Störungen die Existenzfähigkeit solcher Unternehmen, insbesondere von KMU, nicht beeinträchtigen.98 89. Die Mitgliedstaaten müssen nachweisen, dass die Beihilfemassnahmen, die sie auf der Grundlage des Befristeten Rahmens anmelden, ein erforderliches, geeignetes und angemessenes Mittel sind, um eine beträchtliche Störung in ihrem Wirtschaftsleben zu beheben (Verhältnismässigkeitsprinzip, Kap.C.3.2.2) und dass alle massgeblichen Voraussetzungen des Befristeten Rahmens (Kap. C.3.2.1) erfüllt sind.99 C.3.2.1 Voraussetzungen des Befristeten Rahmens 90. Der Befristete Rahmen (in der Fassung nach den Änderungen vom 3. April 2020 und 8. Mai 2020100) listet in Ziffer 25 die Voraussetzungen auf, die neben der Verhältnismässigkeit (vgl. dazu Verhältnismässigkeitsprüfung, Kap. C.3.2.2) einer Beihilfe in Form von Garantien 95 RUSCHE in Immenga/Mestmäcker (Fn 56), Art. 107 Abs. 3, Rdnr. 1 ff. 96 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 17 m.w.H. 97 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 16 f., 19. 98 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 18. 99 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 19. 100 Änderungen des Befristeten Rahmens (Fn 60), Ziff. 15 (Änderung von Ziff. 25); Zweite Änderung des Befristeten Rahmens (Fn 64), Ziff. 26 (Änderung von Ziff. 25 Bst. d iii) und 27 (Änderung von Ziff. 25 Bst. e).
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für Darlehen erfüllt sein müssen, damit die Massnahme als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden kann. 91. Nachfolgend werden die Voraussetzungen von Artikel 25 des befristeten Rahmens aufgelistet (Kap. C.3.2.1.1) und anhand der vorliegend zu beurteilenden Unterstützungsmassnahmen geprüft (Kap. C.3.2.1.2). Anschliessend wird geprüft, ob die Garantie eine indirekte Unterstützung der Kreditinstitute darstellt (Kap. C.3.2.1.3). Abschliessend wird geprüft, ob das sog. «Step-in Right» des Bundes (vgl. Rz 32), gemäss welchem eine zukünftige Staatsbeteiligung nicht ausgeschlossen werden kann, unter die zweite Änderung des Befristeten Rahmens fällt bzw. die darin enthaltenen Voraussetzungen für Rekapitalisierungsmassnahmen erfüllt (Kap. C.3.2.1.4). C.3.2.1.1 Ziffer 25 des Befristeten Rahmens 92. Ziffer 25 des Befristeten Rahmens hat folgenden Wortlaut: 25. Die Kommission wird solche staatlichen Beihilfen, die in Form neuer staatlicher Garantien für Einzeldarlehen zur Bewältigung des Ausbruchs von COVID-19 gewährt werden, als nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe b AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ansehen, sofern die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: a. Je Einzeldarlehen wird eine Garantieprämie mit einer festgelegten Mindesthöhe erhoben, die bei längerer Laufzeit wie in der nachstehenden Tabelle dargelegt schrittweise steigt: Art des Empfängers Für das 1. Jahr Für das 2. und 3. Jahr Für das 4. bis 6. Jahr KMU 25 bps 50 bps 100 bps Große Unternehmen 50 bps 100 bps 200 bps
b. alternativ dürfen die Mitgliedstaaten Regelungen anmelden und dabei obige Tabelle als Grundlage verwenden, wobei jedoch die Garantielaufzeit, die Garantieprämie und der Garantieumfang in Bezug auf jeden zugrunde liegenden Einzeldarlehensbetrag angepasst werden dürfen, sodass z. B. ein geringerer Garantieumfang eine längere Laufzeit ausgleichen oder niedrigere Garantieprämien ermöglichen könnte; eine Pauschalprämie für die gesamte Laufzeit der Garantie darf verwendet werden, wenn sie höher ist als die in der obigen Tabelle für jede Art von Empfänger für das erste Jahr angegebene und entsprechend der Laufzeit und des Umfangs der Garantie im Einklang mit diesem Absatz angepasste Mindestprämie; c. die Garantie wird spätestens am 31. Dezember 2020 gewährt; d. bei Darlehen mit einer längeren Laufzeit als bis zum 31. Dezember 2020 darf der Gesamtdarlehensbetrag je Empfänger nicht höher sein als: i. die doppelte jährliche Lohnsumme des Empfängers (einschließlich Sozialversicherungsbeiträgen und Kosten für Personal, das am Standort des Unternehmens arbeitet, aber formal auf der Lohn- und Gehaltsliste von Subunternehmen steht) für das Jahr 2019 oder das letzte verfügbare Jahr. Bei Unternehmen, die am oder nach dem 1. Januar 2019 gegründet wurden, darf der Darlehenshöchstbetrag die voraussichtliche jährliche Lohnsumme für die ersten beiden Betriebsjahre nicht übersteigen; oder ii. 25 % des Gesamtumsatzes des Empfängers im Jahr 2019; oder iii. sofern der betreffende Mitgliedstaat dies gegenüber der Kommission angemessen begründet (z. B. unter Verweis auf die Merkmale bestimmter Arten von Unternehmen), darf der Darlehensbetrag erhöht werden, um den Liquiditätsbedarf ab dem Zeitpunkt der Gewährung für die folgenden 18 Monate (bei KMU101) bzw. für die folgenden 12 Monate (bei großen Unternehmen) zu decken. Der Liquiditätsbedarf sollte auf der Grundlage einer Selbstauskunft des Empfängers festgestellt werden;102
e. bei Darlehen mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2020 darf der Darlehensbetrag höher sein als unter Randnummer 25 Buchstabe d vorgesehen, sofern der betreffende Mitgliedstaat dies gegenüber der Kommission angemessen begründet und die Verhältnismäßigkeit der Beihilfe gewährleistet bleibt und von dem Mitgliedstaat gegenüber der Kommission nachgewiesen wird; f. die Laufzeit der Garantie ist auf maximal sechs Jahre begrenzt, sofern sie nicht im Einklang mit Randnummer 25 Buchstabe b angepasst wird, und die staatliche Garantie darf folgende Sätze nicht überschreiten:
101 Im Sinne des Anhangs I der AGVO (Fn 54). 102 Der Liquiditätsbedarf darf sowohl Betriebsmittel- als auch Investitionskosten umfassen.
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i. 90 % des Darlehensbetrags, wenn Verluste anteilig und zu gleichen Bedingungen vom Kreditinstitut und vom Staat getragen werden; oder ii. 35 % des Darlehensbetrags, wenn Verluste zunächst dem Staat und erst dann den Kreditinstituten zugewiesen werden (Erstausfallgarantie); iii. in beiden oben genannten Fällen gilt, dass der von der Garantie gedeckte Betrag anteilig sinken muss, wenn der Darlehensbetrag im Laufe der Zeit beispielsweise aufgrund einer einsetzenden Rückzahlung sinkt;
g. die Garantie darf sowohl für Investitions- als auch für Betriebsmittelkredite gewährt werden; h. Unternehmen, die sich am 31. Dezember 2019 bereits in Schwierigkeiten befanden (im Sinne der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung103), darf keine Garantie gewährt werden.“
C.3.2.1.2 Prüfung der Voraussetzungen des Befristeten Rahmens Garantieprämie (Ziffer 25 Bst. a) 93. Für die Garantieprämie seien gemäss BAZL und zum Zeitpunkt der Anmeldung folgende zwei Optionen möglich:104 - Option 1: […]. - Option 2: […]. 94. Bei beiden Optionen werde die Marge zum Basiszinssatz […] dazugezählt.105 95. Gemäss dem Security Agreement, Ziff. 3.4 in Verbund mit Ziff. 1.1, erhält die Schweizerische Eidgenossenschaft, solange die Bürgschaft in Kraft ist, folgende Zinszahlungen: 0.85 * a * (b - c - d - e). Dabei gelten folgende Definitionen: a: die aggregierte Summe aller ausstehenden Kredite […]; b: die «applicable margin» […]106, […]; c: […]; d: […] Fee […]; e: Kapitalkosten […]. 96. Die […] c entspricht […]. Die […] Fee d ist eine Entschädigung an die Banken für ihren […] und bei den Kapitalkosten […] e handle es sich gemäss Auskunft des Beratungsunternehmens Deloitte107 um […] der Banken, welche die Banken zu tragen haben, da sie das Darlehen in ihrer Bilanz führen (unabhängig von einer Bundesgarantie). Für die beiden führenden Banken […] sei eine Präsentation zur Verfügung gestellt worden, welche die Herleitung dieser Kosten in dieser Höhe untermauert habe. Eine mündliche Rücksprache mit der SNB habe diesen Wert plausibel erscheinen lassen.
103 AGVO (Fn 54). 104 Anmeldung, 7. 105 Ziff. 12, «Revolving Credit Facility Agreement». 106 Anmeldung, 7. 107 Erläuterungen vom 14.5.2020, 8.
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97. Diese Darstellung lässt erkennen, dass die Komponenten c, d und e den effektiven Zinssatz, den der Bund für seine Bürgschaft erhält (aufgrund der derzeitigen […] wird sie durch die Komponente c […]), […]. 98. Insbesondere bei der Option 2 könnte es sein, dass die Garantieprämie an den Bund unter 2 % fällt, abhängig vom Rating der […]. Das Beratungsunternehmen Deloitte bestätigt diesen Befund und führt aus, dass diese Dynamisierung der Garantieprämie in diesem Fall das Resultat des sich verändernden Risikoprofils der Finanzierung und somit der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Garantiefalls sei. Ein Unterschreiten der Garantieprämie (ohne Berücksichtigung von separat zu berücksichtigenden Kosten aus […] Fee und Kapitalkosten) von 2 % sei jedoch nur denkbar, wenn sich das Rating der […] auf […] verbessere. Und auch in diesem Fall würden die 2 % nur dann unterschritten, wenn sich gleichzeitig die […] von gegenwärtig […] % auf mehr als […] % erhöht. Der kombinierte Eintritt dieser Voraussetzungen werde gegenwärtig für die Darlehenslaufzeit als vergleichsweise unwahrscheinlich erachtet.108 99. Die gleiche Problematik könnte aber auch bei Option 1 entstehen, da die Komponenten c, d und e über die Zeit hinweg nicht fixiert sind. Sie würden die Komponente b abzüglich des exogen vorgegebenen LIBOR-Zinssatzes (was der «applicable margin» entspricht) im Endeffekt reduzieren. Hierzu führt das Beratungsunternehmen Deloitte aus, dass in einem eng definierten Rahmen die Möglichkeit bestehe, dass sich die Kosten aus d und e verändern könnten. Das Verständnis sei jedoch, dass die Wahrscheinlichkeit dafür hypothetisch sei. Die Veränderung von c ([…]; Ergänzung durch die WEKO) unterliegt externen Faktoren. Die Kreditmarge sei jedoch bei Option 1 jedenfalls in entsprechender Höhe fix […]. Rein formal sei die Garantieprämie der Bruttowert der Kreditmarge (also 0.85 * a * [b-c]). Die Kosten d und e ([…] Fee bzw. Kapitalkosten) seien letztendlich separate Kosten, welche dem Bund aufgrund der Tatsache anfallen, dass man bei der Unterstützung der Darlehensnehmer in Form der Garantie die finanzierenden Banken zwischengeschaltet haben möchte. Diese Kosten würden in dieser Form nicht anfallen, wenn der Bund die Darlehensnehmer direkt (als Darlehensgeber) finanzieren würde. 100. Zum letzten Punkt ist anzumerken, dass die Kosten bei einer vollständigen Kreditinanspruchnahme 0.85 * CHF 1,5 Mia. * […] = CHF […] Mio. pro Jahr betragen würden, welche der Bund zusätzlich für die Abwicklung des Darlehens über die Banken an ebendiese beisteuern müsste. 101. In Anbetracht der vom Beratungsunternehmen Deloitte geltend gemachten sehr geringen Wahrscheinlichkeit des Unterschreitens der Garantieprämie unter 2 % betrachtet die WEKO die Voraussetzung von Art. 25 Bst. b als erfüllt. Ausserhalb des Ermessens der WEKO liegt allerdings, ob die in Rz 100 dargelegte maximale Entschädigung an die Banken für deren Verwaltungsaufwand und deren Kapitalkosten gerechtfertigt ist. Diese müsste schlussendlich geringer sein als der Aufwand für eine Abwicklung eines Liquiditätsbedarfs durch den Bund selbst. 102. Zudem geht die WEKO davon aus, dass die Kapitalkosten jenen Kosten entsprechen, die die Bank für die Absicherung des vorliegenden Bürgschaftsdarlehens zu tragen hat, ansonsten würde eine möglicherweise ungerechtfertigte Stützungsmassnahme der involvierten Banken erfolgen (vgl. dazu auch nachfolgend Kap. C.3.2.1.3, Rz 117). Zeitpunkt der Garantiegewährung (Ziff. 25 Bst. c) 103. Die Garantie wird mit Unterzeichnung der in Kap. A.3.5 genannten Verträge gewährt. Die Unterzeichnung der Verträge soll im Anschluss an die Beurteilung der WEKO erfolgen.109
108 Erläuterungen vom 14.5.2020, 8. 109 Erläuterungen vom 14.5.2020, 5
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Zudem vertreten der Bund und die finanzierenden Banken gegenüber SWISS die Position, dass die Verträge erst unterzeichnet würden, wenn die Lufthansa (mit Deutschland) eine zufriedenstellende Finanzierungslösung bekannt gegeben habe.110 Aufgrund der aktuellen Lage ist davon auszugehen, dass die Unterzeichnung der Verträge vor dem 31. Dezember 2020 erfolgen wird und die Voraussetzung von Art. 25 Bst. c somit erfüllt ist. Ob dies tatsächlich der Fall sein wird, kann die WEKO nicht beurteilen. Die vorliegende Stellungnahme steht folglich unter dem Vorbehalt, dass dieses Kriterium erfüllt ist. Darlehensbetrag (Ziff. 25 Bst. d) 104. Der Personalaufwand der SWISS betrug im Jahr 2019 CHF [1 – 2] Mia. und derjenige der Edelweiss CHF [100 – 200] Mio. (total: CHF [1 – 2] Mia.).111 Der doppelte jährliche Personalaufwand betrug 2019 somit CHF [2 – 4] Mia., womit das erste Kriterium erfüllt ist (CHF 1,5 Mia. < CHF [2 – 4] Mia.). 105. Der Umsatz der SWISS betrug im Jahr 2019 CHF 5,1 Mia. und derjenige der Edelweiss CHF 727 Mio. (total: CHF 5,827 Mia.).112 25 % des gemeinsamen Umsatzes 2019 betrug somit CHF 1,457 Mia., womit das zweite Kriterium nicht erfüllt ist (CHF 1,5 > CHF 1,457). 106. Gemäss Bst. d iii darf der Darlehensbetrag unter angemessener Begründung erhöht werden, um den Liquiditätsbedarf bei grossen Unternehmen ab dem Zeitpunkt der Gewährung für die folgenden 12 Monate zu decken. 107. Vorliegend wurde vom Beratungsunternehmen Deloitte ein Liquiditätsbedarf von CHF 1,5 Mia. für SWISS und Edelweiss berechnet. Nach Ansicht der WEKO bestehen jedoch Widersprüche, auf welchen Zeitraum sich dieser Liquiditätsbedarf erstreckt. - Gemäss Bundesrat hätten vertiefte Abklärungen gezeigt, dass der Liquiditätsbedarf von SWISS und Edelweiss bis Ende 2020 auf rund CHF 1,5 Mia. Franken geschätzt würden113, Diese Einschätzung wurde vom Bundesrat auch im Schreiben an die Finanzkommissionen der eidgenössischen Räte vertreten.114 - Demgegenüber führt das Beratungsunternehmen Deloitte in seinem Bericht zur finanziellen Lage und Solvenz der betroffenen Fluggesellschaften und zu deren Liquiditätsplanung aus, dass sich der Liquiditätsbedarf von insgesamt CHF 1,5 Mia. unter Hinzunahme einer für SWISS und Edelweiss «permanent» notwendigen Mindestliquidität von CHF [300 – 400] bzw. [0 – 100] Mio. ergebe. Dabei werde ein Planungszeitraum bis Frühjahr 2023 zugrunde gelegt. Ohne diese «permanenten» Mindestliquiditäten würde der Liquiditätsbedarf bis Ende 2020 ca. CHF [900 – 1000] Mio. für Swiss und CHF [0 – 100] Mio. für Edelweiss betragen.115 - Mit diesen mutmasslichen Widersprüchen konfrontiert, bestätigte das Beratungsunternehmen Deloitte den gemeinsamen Wert der aus Sicht der Darlehensnehmer permanent zu haltenden operativen Mindestliquidität von insgesamt CHF [0 – 500] Mio. Für SWISS zeige sich in dem zu Grunde gelegten Szenario ein Tiefststand an Liquidität
110 Erläuterungen vom 14.5.2020, 14. 111 Anmeldung, 6. 112 Anmeldung, 6. 113 Medienmitteilung vom 29. April 2020 «Coronavirus: Bundesrat konkretisiert Unterstützung für Luftfahrtunternehmen», https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id- 78944.html (15.5.2020). 114 Anmeldung, Beilage 1, 4. 115 Deloitte, Projekt Flyer – Swiss / Edelweiss, Beratungsdienstleistungen im Bereich Luftfahrt (COVID- 19), 6 und 7. https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-78944.html
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von […] CHF [500 – 1000] […]. Bei Edelweiss zeige sich, abhängig vom Szenario, ein Liquiditätsstand per Dezember 2020 von […] CHF [0 – 500] Mio. bis […] CHF [0 – 500] Mio. CHF. Insgesamt sei festzuhalten, dass vor dem Hintergrund der allgemeinen Unsicherheiten versucht wurde, einen Betrag festzulegen, der zumindest leicht negative Abweichungen von den Annahmen absorbieren könne, sodass nicht sofortiger zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstehe. Die vorgenannten Beträge an Liquiditätstiefstständen würde sich, auf Basis der getroffenen Annahmen, alle in einem Zeitraum von 12 Monaten ab dem erwarteten Zeitpunkt der Gewährung finden.116 108. Ob SWISS und Edelweiss tatsächlich in den 12 Monaten nach Vertragsunterzeichnung – wie von Art. 25 Bst. d iii verlangt – einen Liquiditätsbedarf von CHF 1,5 Mia. aufweisen, ist nicht von der WEKO zu beurteilen. Das Beratungsunternehmen Deloitte scheint keine Widersprüche in den verschiedenen Aussagen zu sehen. Es weist zudem in Bezug auf die Ausnahmebestimmung von Ziff. iii darauf hin, dass es sich für die betroffenen Unternehmen bei COVID-19 um einen kurzfristigen nicht vorhersehbaren exogenen Schock handle, wodurch vor allem auch kurzfristig der beschriebene hohe Liquiditätsbedarf entstehe.117 Nach Ansicht der WEKO ist dieses Argument jedoch zu relativieren, da der Befristete Rahmen explizit und ausschliesslich für Unterstützungsmassnahmen zur Abfederung der durch COVID-19 hervorgerufenen wirtschaftlichen Störungen konzipiert wurde.118 Laufzeit der Garantie und Deckung (Ziff. 25 Bst. f) Deckung 109. Der Bund deckt mittels Ausfallbürgschaft 85 % des Darlehensbetrags, wobei Verluste anteilig und zu gleichen Bedingungen vom Bund und den beteiligten Banken getragen werden (vgl. Rz 30). Die Voraussetzungen von Art. 25 Bst. f Ziff. i und iii sind erfüllt. Laufzeit 110. Die Laufzeit der Garantie ist grundsätzlich unbefristet, orientiert sich jedoch zwangsläufig an der Laufzeit des Darlehens, welche […] Jahre beträgt. SWISS hat jedoch bei Bedarf die Möglichkeit, die Laufzeit zweimal um ein Jahr zu verlängern. Die Banken bzw. der Bund haben die Möglichkeit zuzustimmen, aber nicht die Pflicht (vgl. Rz 33 f.). Die maximale Laufzeit des Darlehens und folglich auch der Garantie beträgt (unter Berücksichtigung der Verlängerungsmöglichkeit) […] Jahre, was die maximal erlaubte Laufzeit gemäss Ziffer 25 Bst. f übersteigt. 111. Das BAZL begründet diese Abweichung damit, dass die Laufzeit auf den Business Plan von SWISS und Edelweiss abgestützt worden sei. Dabei seien insbesondere die Entwicklung des erwarteten Geschäftsverlaufs und die Fähigkeit, Rückzahlungen zu tätigen, berücksichtigt worden. Zudem sei die von der EU maximal zulässige Deckung des Darlehensbetrags (90 % gemäss Art. 25 Bst. f. Ziff. i. des Befristeten Rahmens) unterschritten worden, was nach Ansicht des BAZL im Gegenzug eine gegenüber den Vorgaben der EU um ein Jahr ausgedehnte Laufzeit der Garantie rechtfertigen würde. Letztlich sei es auch Sinn und Zweck der Garantie, dass diese über die Laufzeit des Darlehens eine ausreichende Sicherheit für die kreditgebenden Banken geben könne, da im Falle eines längeren Insolvenzverfahrens diese Ansprüche 116 Erläuterungen vom 14.5.2020, 6. 117 Hierbei sei insbesondere der Anteil der Fixkosten zu berücksichtigen, aber auch die Tatsache, dass bei Wiederaufnahme der Aktivitäten (i.e. «ramp-up») kurzfristig auch Verluste in Kauf genommen werden müssen, bis wieder eine entsprechende Auslastung und der break-even Punkt erreicht würde. Diese Situation unterscheide sich daher von einem Szenario, in welchem ein Rückgang bereits (frühzeitig) erkennbar sei und Anpassungen bei Kosten etc. auch laufend und früher eingeleitet werden können, Erläuterungen vom 14.5.2020, 6. 118 Vgl. Befristeter Rahmen (Fn 57), Rdnr. 8 f.
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eben auch nach der maximal festgelegten Laufzeit gewahrt bleiben müssten. Gemäss der Beurteilung des BAZL liege damit keine unbegründete Verlängerung des Kredit- bzw. Bürgschaftsvertrages vor.119 112. Nach Ansicht der WEKO kann der Argumentation des BAZL gefolgt und die vorgesehene Garantielaufzeit akzeptiert werden, insbesondere da die Möglichkeit einer Garantiedeckung von 90 % nicht ausgereizt wurde und maximale Garantielaufzeit nur bei einer zweimaligen Verlängerung der Darlehenslauzeit überschritten wird. Finanzielle Situation am 31. Dezember 2019 (Ziff. 25 Bst. h) 113. Das BAZL hat bestätigt, dass SWISS und Edelweiss sich am 31. Dezember 2019 nicht in finanziellen Schwierigkeiten befanden120, womit die Voraussetzung von Art. 25 Bst. f erfüllt ist. Zusammenfassende Beurteilung der Voraussetzungen gemäss Ziff. 25 des Befristeten Rahmens 114. Die Voraussetzungen gemäss Ziffer 25 des Befristeten Rahmens können demzufolge unter den in Rz 101 f. getroffenen Annahmen als erfüllt betrachtet werden. C.3.2.1.3 Zusätzliche Voraussetzung für Beihilfen in Form von Garantien über Kreditinstitute 115. Grundsätzlich kommen Beihilfen, die Unternehmen auf der Grundlage des Befristeten Rahmens gewährt werden und die über Banken als Finanzintermediäre fliessen, diesen Unternehmen unmittelbar zugute. Sie zielen nicht darauf ab, die Existenzfähigkeit, Liquidität oder Solvenz der Banken zu erhalten oder wiederherzustellen, können aber für letztere einen indirekten Vorteil darstellen. Aus diesen Gründen sollten bestimmte Vorkehrungen bezüglich der möglichen indirekten Beihilfen zugunsten der Kreditinstitute oder anderer Finanzinstitute getroffen werden, um übermässige Wettbewerbsverfälschungen zu begrenzen.121 116. Ziff. 31 des Befristeten Rahmens122 hält dazu Folgendes fest: «Die Kreditinstitute […] sollten die Vorteile der öffentlichen Garantien […] an die Endempfänger so weit wie möglich weitergeben. Der Finanzintermediär muss nachweisen können, dass er anhand eines Mechanismus sicherstellt, dass die Vorteile — in Form umfangreicherer Finanzierungen, riskanterer Portfolios, geringerer Besicherungsanforderungen, niedrigerer Garantieentgelte oder niedrigerer Zinssätze, als ohne solche öffentlichen Garantien oder Darlehen möglich wären — so weit wie möglich an die Endempfänger weitergegeben werden.» 117. In der Anmeldung wird diesbezüglich bestätigt, dass das tiefere Risiko aufgrund der Bundesgarantie von den beteiligten Banken an die Darlehensempfänger weitergegeben wird.123 Auf Rückfragen des Sekretariats wurde vom Beratungsunternehmen Deloitte präzisiert124, dass sich die beteiligten Banken lediglich für eine Risikoübernahme von maximal CHF 225 Mio. (nicht-garantierter Teil des Darlehens) einverstanden erklärten. Für den nicht-garantierten Teil wurde der Zins von den Banken vorgeschlagen, unter Bezugnahme auf die Bonität der SWISS und Lufthansa-Gruppe und ebenfalls abgestützt auf das Rating durch einschlägige
119 Anmeldung, 6 f. 120 Anmeldung, 4 f. 121 Befristeter Rahmen (Fn 57), Ziff. 8, 28 ff. 122 In der Fassung nach der zweiten Änderung des Befristeten Rahmens. 123 Anmeldung, 7. 124 Erläuterungen vom 14.5.2020, 6 f.
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Agenturen. Es sei daher davon auszugehen, dass dieser Zins, identifiziert für den nicht-garantierten Teil, grundsätzlich marktkonform sei. Zwar bezahlt der Darlehensnehmer einen einheitlichen Zins für das ganze Darlehen, 85 % davon erhält jedoch der Bund in Form einer Garantieprämie (abzüglich der an die Banken zu entrichtenden Beträge für den Verwaltungsaufwand und den Kapitalkostenaufwand, vgl. Rz 93 ff.). 118. Aus obigen Erklärungen folgt, dass die Banken den aus der Garantie resultierenden wirtschaftlichen Vorteil an die Darlehensnehmer «weiterzuleiten» scheinen, bzw. einen solchen nicht erfahren, da die Zinskonditionen das mit einem Darlehen über CHF 225 Mio. verbundene Risiko abdecken. C.3.2.1.4 Voraussetzungen für Rekapitalisierungsmassnahmen gemäss der zweiten Änderung des Befristeten Rahmens 119. In der zweiten Änderung des Befristeten Rahmens legt die EU-Kommission Kriterien fest, auf deren Grundlage die Mitgliedstaaten Unternehmen, die wegen des COVID-19- Ausbruchs in finanzielle Schwierigkeiten geraten sind, öffentliche Unterstützung in Form von Eigenkapitalinstrumenten und/oder hybriden Kapitalinstrumenten bereitstellen können.125 120. Es stellt sich die Frage, ob das in den Verträgen vorgesehene «Step-in Right», dessen Ausübung gegebenenfalls dazu führen könnte, dass der Bund [0 – 100] % des Aktienkapitals der SWISS und der Edelweiss übernimmt (vgl. Rz. 32), in den Anwendungsbereich der zweiten Änderung des Befristeten Rahmens fällt und wenn ja, die Voraussetzungen für Rekapitalisierungsmassnahmen, welche mit dem LVA vereinbar erklärt werden können, erfüllt sind. 121. Diesbezüglich ist anzumerken, dass der Bund grundsätzlich keine Kapitalbeteiligung an den betroffenen Fluggesellschaften beabsichtigt. Auf Rückfrage des Sekretariats wurde von den Rechtsvertretern nochmals präzisiert, dass es sich bei der Verpfändung der Aktien zugunsten der Bank