Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) sonstige Behörden 12.12.2008 150000194

Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC

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VPB 2/2009 vom 10. Juni 2009

2009.6 (S. 57-89) Bericht zum Anhang zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV) BK, Sektion Recht Bericht vom 12. Dezember 2008

Stichwörter: Organisationsrechtliche Abgrenzung, zentrale und dezentrale Bundesverwaltung, 4-Kreise-Modell, typologische Kriterien, Kriterium der Rechtspersönlichkeit. Mots clés: Distinction d’ordre organisationnel, administration fédérale centrale et décentralisée, modèle des quatre cercles, critères typologiques, critère de la personnalité juridique. Termini chiave: Delimitazione organizzativa, amministrazione federale centralizzata e decentralizzata, modello dei quattro cerchi, criteri tipologici, criterio della personalità giuridica.

Regeste: Der Bericht schlägt vor, die Zuordnung der Verwaltungsträger zum dezentralen oder zum externen Bereich neu aufgrund einer Kombination von typologischen Abgrenzungskriterien vorzunehmen: Das Kriterium der Rechts- bzw. Organisationsform (z.B. Anstalt oder Aktiengesellschaft) dient dabei als erstes bzw. provisorisches Abgrenzungskriterium. Danach werden im konkreten Fall die Aufgabentypen im Sinne des Corporate-Governance-Berichts (BBl 2006 8233) als weitere Abgrenzungskriterien herangezogen: handelt es sich bei der übertragenen Verwaltungsaufgabe um eine Ministerialaufgabe, um Dienstleistungen mit Monopolcharakter, um eine Aufgabe der Wirtschafts- und der Sicherheitsaufsicht oder um Dienstleistungen am Markt? Als weiteres Kriterium spielt für die Zuordnung auch eine Rolle, inwieweit der Bund als finanzieller Träger an der Aufgabenerfüllung partizipiert. Die finanzielle Trägerschaft zeigt sich bei Aktiengesellschaften namentlich an der prozentualen Beteiligung am Aktienkapital. An der Swisscom z.B. hat der Bund nunmehr eine Beteiligung von 52 %, an der Skyguide hingegen eine Beteiligung von 99,94 %. Auch bei Anstalten kann die finanzielle Beteiligung variieren. Die EAV z.B. wird finanziell vollständig vom Bund getragen (und der Bund vereinnahmt auch ihren Rechnungsüberschuss), während die Swissmedic unter der gemeinsamen finanziellen Trägerschaft von Bund und Kantonen steht. Zudem ist auch die organisatorische Trägerschaft in Betracht zu ziehen. Sie äussert sich z.B. darin, dass eine Anstalt sozialpartnerschaftlich organisiert und getragen wird. Dies ist z.B. der Fall bei der SUVA und bei der Publica. Die mögliche Einflussnahme des Bundesrates als oberste vollziehende Bundesbehörde ist in diesen Fällen dementsprechend reduziert. Von erheblicher Bedeutung ist schliesslich auch, ob die Exekutive (der Bundesrat oder ein Departement) eine Organisation steuert, indem sie ihre obersten Leitungsorgane wählt bzw. abberuft. In Betracht fallen dabei namentlich die strategischen Leitungsorgane (Verwaltungs- bzw. Institutsräte) sowie die operativen Leitungsorgane (Direktionen), welche die Exekutive insbesondere bei Anstalten aufgrund der massgeblichen Erlasse oder aufgrund ihrer Stellung als Generalversammlung einer Aktiengesellschaft besetzt.

Regeste: Le rapport propose de procéder désormais au classement des unités administratives dans le secteur décentralisé ou dans le secteur externe sur la base d’une combinaison de critères typologiques de distinction:

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Le critère de la forme juridique ou de la forme d’organisation (p.ex. établissement ou société anonyme) sert de premier critère – provisoire – de distinction. Sont ensuite considérés concrètement les types de tâches au sens du rapport sur le gouvernement d’entreprise (FF 2006 7799): la tâche administrative confiée est-elle une tâche ministérielle, une prestation à caractère monopolistique, une tâche de surveillance de l’économie ou de la sécurité ou encore une prestation fournie sur le marché ? Un autre critère de distinction est le degré de participation de la Confédération en tant que qu’organisme de financement à l’exécution des tâches. Pour les sociétés anonymes, la participation financière se mesure au taux de participation au capital-actions. La Confédération participe par exemple à hauteur de 52 % au capital-actions de Swisscom et à hauteur de 99,94 % à celui de Skyguide. La participation financière peut aussi varier d’un établissement à l’autre: la RFA est par exemple financée intégralement par la Confédération (qui perçoit aussi tous ses excédents comptables), tandis que l’institut Swissmedic est financé conjointement par la Confédération et les cantons. Il faut en outre prendre en considération la participation organisationnelle. Celle-ci s’exprime par exemple dans le fait qu’un établissement soit organisé et porté dans le cadre d’un partenariat social. C’est par exemple le cas pour la CNA et Publica. Les possibilités qu’a le Conseil fédéral, en tant qu’autorité exécutive suprême, d’exercer une influence sont dans ces cas réduites. Il est enfin aussi très important se savoir si l’exécutif (le Conseil fédéral ou un département) dirige une organisation en nommant ou révoquant ses organes de direction suprêmes. Entrent alors en ligne de compte notamment les organes stratégiques de direction (conseils d’administration ou conseils d’institut) et les organes opérationnels (direction), dont l’exécutif nomme les membres – en particulier pour les établissements – sur la base des actes législatifs déterminants ou en raison de leur rôle en tant qu’assemblée générale d’une société anonyme. Regesto: Nel rapporto si propone di classificare gli enti incaricati di svolgere compiti amministrativi in settori decentralizzati o esterni in base a una combinazione di criteri tipologici: Il criterio della forma giuridica o del tipo di organizzazione (ad es. istituto o società anonima) costituisce un primo e provvisorio criterio di delimitazione. Come ulteriori criteri di delimitazione possono essere presi in considerazione nel caso concreto i tipi di compiti definiti nel rapporto sul governo d’impresa (FF 2006 7545): il compito amministrativo trasferito rappresenta un compito ministeriale, una prestazione a carattere monopolistico, un compito di vigilanza sull’economia e sulla sicurezza oppure una prestazione sul mercato? Un ulteriore criterio di classificazione è rappresentato dall’entità della partecipazione finanziaria della Confederazione nell’adempimento dei compiti. Nelle società anonime la responsabilità finanziaria si riflette segnatamente nella partecipazione percentuale nel capitale azionario. Se presso Swisscom la Confederazione ha ad esempio una partecipazione del 52 per cento, presso Skyguide è del 99,94 per cento. Anche presso gli istituti la partecipazione finanziaria può variare. Presso la RFA la responsabilità finanziaria è integralmente assunta dalla Confederazione (che incassa pure le eccedenze), mentre presso Swissmedic è condivisa da Confederazione e Cantoni. Occorre inoltre prendere in considerazione la responsabilità organizzativa. In un istituto, ad esempio, l’organizzazione e la responsabilità sono prerogative delle parti sociali: è il caso ad esempio della SUVA e di Publica. In questi casi la possibile influenza del Consiglio federale quale suprema autorità d’esecuzione è quindi ridotta. Infine, è estremamente importante determinare se l’autorità esecutiva (il Consiglio federale o un dipartimento) influisce sull’organizzazione, nominando o destituendo gli organi direttivi supremi. Sono presi segnatamente in considerazione gli organi direttivi strategici (consigli d’amministrazione o d’istituto) e gli organi direttivi operativi (direzioni) che l’esecutivo nomina, in particolare negli istituti, sulla base delle normative applicabili o per il loro statuto di assemblea generale di una società anonima. Rechtliche Grundlagen: Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010); Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.1 Base juridique: Loi du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA, RS 172.010); Ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA; RS 172.010.1)

Basi legali: Legge del 21 marzo 1997 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (LOGA; RS 172.010);

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Ordinanza del 25 novembre 1998 sull’organizzazione del Governo e dell’Amministrazione (OLOGA; RS 172.010.1).

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Der Anhang zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV) Bericht des Bundesrates

vom 12. Dezember 2008

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Übersicht Ausgangslage Im Anhang zur Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV; SR 172.010.1) werden die Verwaltungseinheiten der Bundesverwaltung aufgelistet. Dabei gibt es keine einheitlichen und unbestrittenen Kriterien dafür, ob eine Organisationseinheit zur dezentralen Bundesverwaltung gehört oder externer Träger von Verwaltungsaufgaben ist. Dies führt in der Praxis immer wieder zu Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten. Diese sind umso gravierender, als an die Zuordnung zur einen oder andern Kategorie oftmals erhebliche Rechtsfolgen (was zum Beispiel den Geltungsbereich eines Erlasses betrifft) geknüpft sind. Der Bundesrat hat an seiner Sitzung vom 16. Januar 2008 die Bundeskanzlei beauftragt, in Zusammenarbeit mit den Departementen den Anhang zur RVOV zu überprüfen und dem Bundesrat bis Ende 2008 Bericht zu erstatten.

Ziel und Aufbau des Berichts Im vorliegenden Bericht werden Kriterien zur Grenzziehung zwischen Einheiten der dezentralen Bundesverwaltung und externen Trägern von Verwaltungsaufgaben erarbeitet. Aufgrund dieser Kriterien soll anlässlich einer späteren Überarbeitung des Anhangs der RVOV eine rechtlich zutreffende Zuordnung der zur dezentralen Bundesverwaltung gehörenden Verwaltungseinheiten erstellt werden. Der Bericht ist wie folgt aufgebaut: Zunächst wird in Ziffer 1 der historischen Entwicklung des geltenden Anhangs zur RVOV, seiner rechtlichen Bedeutung und in Ziffer 2 den Bedürfnissen einer Überarbeitung nachgegangen. Dann werden in Ziffer 3 die organisationsrechtlichen Grundlagen aufgeführt und in Ziffer 4 die bisherigen Abgrenzungskriterien dargelegt. In Ziffer 5 werden mögliche formelle und materielle Kriterien geprüft und festgelegt. Schliesslich werden in Ziffer 6 die neuen Abgrenzungskriterien bewertet und in Ziffer 7 die Schlussfolgerungen gezogen sowie ein Vorschlag für das weitere Vorgehen unterbreitet.

Ergebnis und weiteres Vorgehen Die Zuordnung der Verwaltungsträger zum dezentralen oder zum externen Bereich wird neu aufgrund einer Kombination von typologischen Abgrenzungskriterien vorgenommen: Das formelle Kriterium der Rechts- bzw. Organisationsform (z.B. Anstalt oder Aktiengesellschaft) dient dabei als erstes bzw. provisorisches Abgrenzungskriterium. Danach werden im konkreten Fall die Aufgabentypen im Sinne des Corporate-Governance-Berichts als weitere Abgrenzungskriterien herangezogen: Handelt es sich bei der übertragenen Verwaltungsaufgabe um eine Ministerialaufgabe, um Dienstleistungen mit Monopolcharakter, um eine Aufgabe der Wirtschafts- und der Sicherheitsaufsicht oder um Dienstleistungen am Markt? Als weiteres Kriterium spielt für die Zuordnung auch eine Rolle, inwieweit der Bund als finanzieller Träger an der Aufgabenerfüllung partizipiert. Die finanzielle Trägerschaft zeigt sich bei Aktiengesellschaften namentlich an der prozentualen Beteiligung am Aktienkapital. An der Swisscom z.B. hat der Bund nurmehr eine Beteiligung von 52 %, an der Skyguide hingegen eine Beteiligung von 99,94 %. Auch bei Anstalten kann die finanzielle Beteiligung variieren. Die EAV z.B. wird finanziell vollständig vom Bund getragen (und der Bund vereinnahmt auch ihren Rechnungsüberschuss), während die Swissmedic unter der gemeinsamen finanziellen Trägerschaft von Bund und Kantonen steht. Zudem ist auch die organisatorische Trägerschaft in Betracht zu ziehen. Sie äussert sich z.B. darin, dass eine Anstalt sozialpartnerschaftlich organisiert und getragen wird. Dies ist z.B. der Fall bei der SUVA und bei der PUBLICA. Die mögliche Einflussnahme des Bundesrates als oberste vollziehende Bundesbehörde ist in diesen Fällen dementsprechend reduziert. Von erheblicher Bedeutung ist schliesslich auch, ob die Exekutive (der Bundesrat oder ein Departement) eine Organisation steuert, indem sie ihre obersten Leitungsorgane wählt bzw. abberuft. In Betracht fallen dabei namentlich die strategischen Leitungsorgane (Verwaltungs- bzw. Institutsräte) sowie die operativen Leitungsorgane (Direktionen), welche die Exekutive insbesondere bei Anstalten aufgrund der massgeblichen Erlasse oder aufgrund ihrer Stellung als Generalversammlung einer Aktiengesellschaft besetzt. Die RVOV ist im Bereich der dezentralen Verwaltung aufgrund des neuen Konzepts zur Abgrenzung der dezentralen Verwaltungseinheiten von den externen Trägern von Verwaltungsaufgaben vollständig zu überarbeiten: In der Verordnung können gestützt auf die typologischen Abgrenzungskriterien direkt bestimmte Verwaltungseinheiten festgelegt werden, die zur "dezentralen Bundesverwaltung" gehören. Der dezentralen Bundesverwaltung sind zuzuordnen: a) die durch Bundesrecht errichteten selbstständigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen, sofern sie nicht Dienstleistungen am Markt erbringen oder sozialpartnerschaftlich getragen werden, und

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b) diejenigen Aktiengesellschaften, an denen der Bund kapital- und stimmenmässig mehrheitlich beteiligt ist, sofern sie nicht Dienstleistungen am Markt erbringen. Im Anhang zur RVOV sind dann die einzelnen Organisationen, die diesen Typen entsprechen, möglichst vollständig aufzuführen. Zudem sind darin auch alle dezentralen Verwaltungseinheiten ohne Rechtspersönlichkeit wie z.B. die Behördenkommissionen aufzunehmen. Die Organisationen, die nicht zur dezentralen Bundesverwaltung gehören, müssen weder in der RVOV noch im Anhang figurieren.

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Inhaltsübersicht Literaturverzeichnis ................................................................................................ 62 Abkürzungsverzeichnis .......................................................................................... 63 Abgekürzt wiedergegebene Rechtsquellen .......................................................... 65 1. Einleitung ...................................................................................................... 67 1.1 Ausgangslage und Ziele des Berichts ........................................................ 67 1.2 Inhaltsübersicht ............................................................................................ 67 1.3 Historische Entwicklung des Anhangs zur RVOV ..................................... 67 1.4 Revisionsbedarf ............................................................................................ 68 2. Organisationsrechtliche Grundlagen .......................................................... 68 2.1 Die Bundesverwaltung ................................................................................. 69 2.1.1 Die zentrale Bundesverwaltung ................................................................... 69 2.1.2 Die dezentrale Bundesverwaltung .............................................................. 69 2.1.3 Bisherige organisationsrechtliche Abgrenzungen .................................... 71 2.1.4 Die ausserparlamentarischen Kommissionen ........................................... 71 a) Die Behördenkommissionen ........................................................................... 71 b) Die Verwaltungskommissionen ....................................................................... 72 2.1.5 Die anderen administrativ zugeordneten Verwaltungseinheiten .............. 72 2.1.6 Die selbstständigen Anstalten und Betriebe .............................................. 72 2.2 Die externen Träger von Verwaltungsaufgaben ......................................... 74 2.2.1 Auslegung nach dem Wortlaut .................................................................... 74 2.2.2 Entstehungsgeschichte ............................................................................... 75 2.2.3 Der Begriff der Verwaltungsaufgabe ........................................................... 75 2.2.4 Aufgabenübertragung auf externe Verwaltungsträger .............................. 76 3. Auswirkungen der Zuordnung zur dezentralen Bundesverwaltung oder zum externen Bereich................................................................................... 77 4 Das 4-Kreise-Modell – ein betriebswirtschaftliches Modell ...................... 80

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5 Mögliche Kriterien für eine neue Abgrenzung ........................................... 80 5.1 Das Abgrenzungskriterium der Rechtspersönlichkeit .............................. 81 5.2 Typologische Abgrenzungskriterien ........................................................... 81 5.2.1 Wahl der Rechts- bzw. Organisationsform ................................................. 81 5.2.2 Charakter der Verwaltungsaufgabe ............................................................ 82 5.2.3 Steuerung (finanzielle und organisatorische Trägerschaft; Anbindung an die Exekutive) ................................................................................................ 84 5.2.4 Kombination der typologischen Kriterien und Zuordnung ....................... 85 6 Bewertung der beiden Modelle .................................................................... 88 6.1 Das Kriterium der Rechtspersönlichkeit ..................................................... 88 6.2 Bewertung der typologischen Kriterien ...................................................... 88 7 Schlussfolgerungen ..................................................................................... 88

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Literaturverzeichnis Die aufgeführten Werke werden, wo nicht anders angegeben, mit dem Namen des Autors und der Seitenzahl, Paragraph und/oder Randziffer zitiert. Biaggini Giovanni Kommentar zu Art. 178, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar (St. Galler Kommentar), 2. Aufl., Zürich/St.Gallen/Basel/Genf 2008

Eichenberger Kurt Kommentar zu Art. 102, in: Aubert Jean-François et al. (Hrsg.), Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Bd. IV, Basel/Zürich/Bern (Stand Juni 1988)

Furrer Christian Bundesrat und Bundesverwaltung: ihre Organisation und Geschäftsführung nach dem Verwaltungsorganisationsgesetz, Bundesgesetz vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, Bern 1986

Gutzwiller Max Das Recht der Verbandspersonen, Grundsätzliches, in: Gutzwiller Max et al. (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Basel/Stuttgart 1967

Häfelin Ulrich / Haller Walter Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001 Häfelin Ulrich / Müller Georg Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2002 Müller Andreas Rechtsfragen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, in: Jaag Tobias (Hrsg.), Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Zürich 2000

Sägesser Thomas Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997, Stämpflis Handkommentar SHK, Bern 2007 zit. Sägesser, RVOG

Derselbe Die Bundesbehörden, Bundesversammlung - Bundesrat - Bundesgericht, Kommentar, Beiträge und Materialien zum 5. Titel der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2000 zit. Sägesser, Bundesbehörden Tschannen Pierre / Zimmerli Ulrich Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005 Vogel Stefan Einheit der Verwaltung – Verwaltungseinheiten, Grundprobleme der Verwaltungsorganisation - Rechtliche Rahmenbedingungen, Konzepte, Strukturen und Formen für die Organisation von Aufgabenträgern der öffentlichen Verwaltung, Zürich 2008

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Abkürzungsverzeichnis § Paragraph a.a.O. am angegebenen Ort AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz innerhalb eines Artikels aBV alt Bundesverfassung AG Aktiengesellschaft Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts BBl Bundesblatt Bd. Band betr. betreffend BK Bundeskanzlei Bst. Buchstabe innerhalb eines Absatzes oder Artikels bzw. beziehungsweise ComCom Eidgenössische Kommunikationskommission EAV Eidgenössische Alkoholverwaltung EAWAE Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz E-BV Entwurf der Bundesverfassung EDÖB Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter EFK Eidgenössische Finanzkontrolle EFV Eidgenössische Finanzverwaltung EHB Eidgenössisches Hochschulinstitut für Berufsbildung IGE Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum ElCom Elektrizitätskommission EMPA Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EnAW Energie-Agentur der Wirtschaft ENSI Eidgenössisches Nuklear-Sicherheitsinspektorat ETH Eidgenössische Technische Hochschule ETHL Eidgenössische Technisch Hochschule Lausanne ETHZ Eidgenössische Technisch Hochschule Zürich f./ff. folgende/fortfolgende FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FLAG Führung mit Leistungsauftrag und Globalbudget Fn. Fussnote GS Generalsekretariat Identitas AG Identitas Aktiengesellschaft Post Die Schweizerische Post PostReg Postregulationsbehörde PPP Schweiz Verein Public Private Partnership Schweiz Pro Helvetia Pro Helvetia Schweizer Kulturstiftung PSI Paul Scherer Institut PTT Schweizerische Post-, Telefon- und Telegrafenverwaltung (bis 1997)

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PUBLICA PUBLICA Pensionskasse des Bundes RAB Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde resp. respektive RUAG RUAG Holding AG Rz. Randziffer S. Seite Sapomp AG Sapomp Wohnbau AG SBB Schweizerische Bundesbahnen SBB SERV Schweizerische Exportrisikoversicherung SGH Schweizerische Gesellschaft für Hotelkredit SIR Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung Skyguide Swiss air navigation service ltd SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Swisscom Swisscom (Schweiz) AG Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut UBI Unabhängig Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen vgl. vergleiche VPB Verwaltungspraxis des Bundes WEKO Wettbewerbskommission WSL Eidgenössische Forschungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer

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Abgekürzt wiedergegebene Rechtsquellen Alkoholgesetz Bundesgesetz vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (Alkoholgesetz), SR 680 ArG Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG), SR 822.11 BG über die Stiftung Pro Helvetia Bundesgesetz vom 17. Dezember 1965 betreffend die Stiftung «Pro Helvetia», SR 447.1 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG), SR 173.110 BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG), SR 172.220.1 EleG Bundesgesetz vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen (Elektrizitätsgesetz, EleG), SR 734.0 EnG Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (EnG), SR 730.0 ENSIG Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über das Eidgenössische Nuklear- Sicherheitsinspektorat (ENSIG), SR 732.2 ETH-Gesetz Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz), SR 414.110 Exportförderungsgesetz Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über die Förderung des Exports (Exportförderungsgesetz), SR 946.14 FHG Bundesgesetz vom 7. Oktober 2005 über den eidgenössischen Finanzhaushalt (Finanzhaushaltgesetz, FHG), SR 611.0 FMG Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG), SR 784.10 FG Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über die Forschung (Forschungsgesetz, FG), SR 420.1 GTG Bundesgesetz vom 21. März 2003 über die Gentechnik im Ausserhumanbereich (Gentechnikgesetz, GTG), SR 814.91 HMG Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG), SR 812.21 IGEG Bundesgesetz über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG) vom 24. März 1995, SR 172.010.31 KG Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), SR 251 OV Swissmedic Organisationsverordnung vom 28. September 2001 für das Schweizerische Heilmittelinstitut, SR 812.216 OV-EJPD Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (OV-EJPD), SR 172.213.1 OV-EVD Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (OV–EVD), SR 172.216.1 ParlG Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz, ParlG), SR 171.10 POG Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Postunternehmung des Bundes (Postorganisationsgesetz, POG), SR 783.1 PUBLICAG Bundesgesetz vom 20. Dezember 2006 über die Pensionskasse des Bundes (PUBLICA-Gesetz), SR 172.222.1 RLG Bundesgesetz vom 4. Oktober 1963 über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe (Rohrleitungsgesetz, RLG), SR 746.1 RVOG Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG), SR 172.010 RVOV Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 (RVOV), SR 172.010.1 SBBG Bundesgesetz vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen (SBBG), SR 742.31

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SERVG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Schweizerische Exportrisikoversicherung (Exportrisikoversicherungsgesetz, SERVG), SR 946.10 SIR-G Bundesgesetz vom 6. Oktober 1978 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, SR 425.1 StromVG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG), SR 734.7 StSV Strahlenschutzverordnung vom 22. Juni 1994 (StSV), SR 814.501 TUG Bundesgesetz vom 30. April 1997, über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG), SR 784.11 UVG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG), SR 832.20 VFSD Verordnung vom 18. Dezember 1995 über den Flugsicherungsdienst (VFSD), SR 748.132.1 VwOG Bundesgesetz vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (Verwaltungsorganisationsgesetz, VwOG), AS 1979 114 (aufgehoben durch Art. 63 RVOG) VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, SR 172.021 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210

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1. Einleitung 1.1 Ausgangslage und Ziele des Berichts Am 24. Mai 2006 hat der Bundesrat anlässlich der Verabschiedung der Leistungsaufträge von neun Verwaltungseinheiten beschlossen, dass ihm neue FLAG-Kandidaten nach Art. 44 RVOG künftig bereits vor der Ausarbeitung von Leistungsaufträgen durch die zuständigen Departemente zur Genehmigung zu unterbreiten sind. Der Bundesrat erteilte dem EFD in Zusammenarbeit mit der BK den Auftrag, eine entsprechende Anpassung der RVOV vorzubereiten und ihm danach zu unterbreiten. Im Rahmen dieser Anpassung hat sich gezeigt, dass die Übersicht der Verwaltungseinheiten im Anhang zur RVOV grundsätzlich zu prüfen ist und dafür grössere Abklärungen nötig sind. Insbesondere ist die Abgrenzung zwischen der dezentralen Bundesverwaltung auf der einen und den mit Verwaltungsaufgaben betrauten Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die nach Artikel 2 Absatz 4 RVOG nicht der Bundesverwaltung angehören (hiernach: "externe Träger von Verwaltungsaufgaben") auf der anderen Seite nicht restlos geklärt. Dies betrifft vor allem den Status der rechtlich "selbstständigen" öffentlich-rechtlichen Anstalten. So fehlen einheitliche Kriterien, die eine Zuordnung der Verwaltungseinheiten zur dezentralen Bundesverwaltung erlauben. Die Regelung in der RVOV ist somit unklar und birgt die Gefahr von Rechtsunsicherheit. Der Bundesrat hat daher an seiner Sitzung vom 16. Januar 2008 die BK beauftragt in Zusammenarbeit mit den Departementen den Anhang zur RVOV generell zu überprüfen und dem Bundesrat bis Ende 2008 Bericht zu erstatten. Der Mangel an einheitlichen Kriterien für die eindeutige Zuordnung der zur dezentralen Bundesverwaltung zu zählenden Verwaltungseinheiten und damit das Fehlen von Abgrenzungskriterien für eine Grenzziehung zwischen den dezentralen und externen Trägern von Verwaltungsaufgaben soll mit dem vorliegenden Bericht beseitigt werden. Mit diesem Bericht sollen demnach eindeutige Kriterien erarbeitet werden, die eine rechtlich zutreffende Erfassung der im Anhang zur RVOV aufzulistenden dezentralen Verwaltungseinheiten ermöglichen.

1.2 Inhaltsübersicht Zunächst wird der historischen Entwicklung des geltenden Anhangs zur RVOV, seiner rechtlichen Bedeutung und den Bedürfnissen einer Überarbeitung nachgegangen (Ziff. 2). Dann werden in Ziffer 3 die organisationsrechtlichen Grundlagen aufgeführt und in Ziffer 4 die bisherigen Abgrenzungskriterien dargelegt. In Ziffer 5 werden mögliche formelle und typologische Zuordnungskriterien geprüft und festgelegt. Schliesslich werden in Ziffer 6 die neuen Zuordnungskriterien bewertet und in Ziffer 7 die Schlussfolgerungen gezogen sowie ein Vorschlag für das weitere Vorgehen unterbreitet.

1.3 Historische Entwicklung des Anhangs zur RVOV In der Bundesverwaltung gibt es eine grosse Vielfalt an Formen von Verwaltungseinheiten. Eine abstrakte gesetzliche Umschreibung der verschiedenen Kategorien ist sehr schwierig, weshalb man bereits in Art. 58 des früheren VwOG1 die Verwaltungseinheiten (Ämter und Dienste, administrativ zugeordnete Ämter und Dienste, eidgenössische Anstalten und Betriebe sowie militärische Kommandos) auflistete. Eine solche Liste aller Verwaltungseinheiten auf Gesetzesstufe wurde nicht in das RVOG übernommen. Im RVOG wird nur noch die Grundgliederung der Bundesverwaltung festgehalten: Departemente und Ämter, die bei Bedarf in Gruppen zusammengefasst werden können sowie die dezentralisierten Verwaltungseinheiten nach Massgabe ihrer Organisationserlasse (Art. 2 Abs. 1-3 RVOG). Welche Ämter, Gruppen und Departemente es gibt, sagt das RVOG nicht. Es fixiert auch deren Zahl nicht. Damit wurde eine beweglichere Lösung gewählt.2 Im Rahmen der Arbeiten zur RVOV als Ausführungserlass zum RVOG entschied man sich, stattdessen die Einheiten der Bundesverwaltung vollständig im Anhang zur RVOV aufzulisten, und zwar nach der Unterscheidung von zentraler und dezentraler Bundesverwaltung. Die Departemente wurden beauftragt, der BK die in den Anhang zur RVOV aufzunehmenden Verwaltungseinheiten und deren Zuordnung zur zentralen oder dezentralen Bundesverwaltung zu melden. Dabei wurde im Vorfeld auf die Erstellung genauer Kriterien sowohl für die Abgrenzung zwischen der Bundesverwaltung und ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Einheiten wie auch für die Zuteilung zur zentralen oder dezentralen Bundesverwaltung verzichtet, was

1 AS 1979 114, 127-134. 2 Botschaft vom 20. Oktober 1993 zum RVOG; BBl 1993 III 993.

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zur Folge hatte, dass die Aufnahme in den Anhang und die Zuweisung zur dezentralen oder zur zentralen Bundesverwaltung schliesslich mehr oder weniger den Departementen überlassen wurde. In der Praxis kam dem Anhang der RVOV grosse Bedeutung zu, da in den Erlassen des Bundesrechts häufig darauf verwiesen wurde. Allerdings wurde bald nach Inkrafttreten der RVOV am 1. Januar 19993 klar, dass die Einheiten der dezentralen Bundesverwaltung nicht vollständig im Anhang aufgeführt sind. Dies betraf neben den Behördenkommissionen auch andere Organisationseinheiten, bei denen unklar oder strittig war, ob sie zur dezentralen Bundesverwaltung gehören oder ausserhalb stehen. Im Rahmen der Arbeiten zur Revision der RVOV im Jahre 2001 wurde deshalb versucht, Kriterien für die Zuweisung von Organisationseinheiten zur dezentralen Bundesverwaltung zu entwickeln. Wegen der ausserordentlich grossen Organisationsvielfalt im Bereich der dezentralen Bundesverwaltung erwies sich dieses Vorhaben jedoch als sehr schwierig. Es wurde deshalb auch erwogen, den Anhang der RVOV ganz abzuschaffen oder ihn auf die Aufführung der Verwaltungseinheiten der zentralen Bundesverwaltung zu beschränken. Nach dem Willen des Bundesrates sollte der Anhang jedoch weiterhin als Informations- und Orientierungshilfe für den Bestand der dezentralen Bundesverwaltung dienen. Deshalb entschied der Bundesrat am 21. August 2002 schliesslich auf Antrag der BK, Art. 6 Abs. 3 und 4 RVOV abzuändern und darin festzuhalten, dass im Anhang der RVOV neben den zentralen nur noch die wichtigsten dezentralen Verwaltungseinheiten aufgeführt werden. Damit kam der Zuordnung der Verwaltungseinheiten zur dezentralen Bundesverwaltung nur noch deklaratorische Wirkung zu;4 demgegenüber hatte diese Zuordnung in den Organisationsverordnungen des Bundesrates für die Departemente und die Bundeskanzlei weiterhin einen konstitutiven Charakter. Der Bundesrat beauftragte zudem die BK und die Departemente, dafür zu sorgen, dass in Erlassentwürfen nicht mehr auf den Anhang zur RVOV verwiesen wird. Die Änderung trat am 1. Oktober 2002 in Kraft.5

1.4 Revisionsbedarf Im Anhang zur RVOV sind nur die "wichtigsten" Einheiten der dezentralen Bundesverwaltung aufgeführt. Art. 6 Abs. 1 Bst. f und Abs. 3 RVOV weisen namentlich die "selbstständigen" Anstalten der dezentralen Bundesverwaltung zu. Im Anhang finden sich unter anderem selbstständige Anstalten wie der ETH-Bereich und die dazugehörige EMPA oder die EAV. Nicht auf dieser Liste befinden sich hingegen andere selbstständige Anstalten wie die Post und die SUVA. Heisst das nun, dass diese beiden nach geltendem Recht keine wichtigen Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung sind oder dass sie entgegen dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Bst. f und Abs. 3 RVOV doch ausserhalb der Bundesverwaltung stehen? Dies zeigt, dass der Anhang seine Funktion als Orientierungshilfe für den Bestand der dezentralen Bundesverwaltung nicht erfüllen kann. Die Änderung von Art. 6 Abs. 3 und 4 RVOV im Jahre 2002 hat sich deshalb nicht bewährt. Damit der Anhang über den Bestand der ganzen Bundesverwaltung und über ihre Gliederung in zentrale und dezentrale Bundesverwaltung Auskunft geben kann, sind im Lichte von Verfassung und Gesetz klare Abgrenzungskriterien für juristische Personen auf Verwaltungsstufe zu erarbeiten. Diese Kriterien sind auf Verordnungsstufe festzuhalten und der Anhang zur RVOV ist entsprechend anzupassen. Die RVOV und deren Anhang sind so auszugestalten, dass man eindeutig feststellen kann, ob eine rechtlich selbstständige Verwaltungseinheit der Bundesverwaltung angehört oder nicht. Gegebenenfalls sind auch die Organisationsverordnungen des Bundesrates für die Departemente und die Bundeskanzlei entsprechend anzupassen.

2. Organisationsrechtliche Grundlagen Die Bundesverfassung legt nur wenige organisationsrechtliche Grundsätze fest. Sie beschränkt sich darauf, die Bundesverwaltung als Exekutivverwaltung darzulegen (Art. 178 Abs. 1 BV) und deren oberste Gliederungseinheiten zu bezeichnen (Art. 178 Abs. 2 und 179 BV). Sie regelt zudem die Voraussetzungen, unter denen Verwaltungsaufgaben auf ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden können (Art. 178 Abs. 3 BV). Artikel 178 BV wird durch Gesetz (Art. 2 RVOG) und Verordnung (Art. 6-8 RVOV) präzisiert. Danach wird unterschieden zwischen der Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1-3 RVOG) und externen Trägern von Verwaltungsaufgaben (Art. 2 Abs. 4 RVOG). Die Organisationsgesetzgebung gibt somit die Struktur der Bundesverwaltung in den Grundzügen vor. Sie ist in die zentrale und 3 AS 1999 1258. 4 Zwar war der Anhang der RVOV nach ursprünglicher Konzeption konstitutiv für die zentrale und die dezentrale Verwaltung. Gemäss Antrag der BK vom 17. Juli 2002 ist mit der Änderung von Art. 6 RVOV der Anhang der RVOV nur noch für den Bestand der zentralen Bundesverwaltung konstitutiv. 5 AS 2002 2827.

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die dezentrale Bundesverwaltung gegliedert (Art. 2 Abs. 2 und 3 RVOG). Auf Verordnungsebene werden diese Vorgaben konkretisiert (Art. 6 RVOV) und bilden die Grundlage für die Liste der Verwaltungseinheiten im Anhang zur RVOV sowie in den entsprechenden Organisationsverordnungen der Bundeskanzlei und der Departemente. Im Folgenden werden die organisationsrechtlichen Grundlagen analysiert, mit dem Ziel herauszuarbeiten, welche Bereiche klar geregelt sind und in welchen Bereichen Unklarheit herrscht.

2.1 Die Bundesverwaltung Die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) liess offen, was alles der Bundesverwaltung angehört. Die Festlegung wurde dem Gesetzgeber überlassen.6 Das VwOG7 ging im Grundsatz davon aus, dass soweit die "Obliegenheiten der Bundesverwaltung" nicht durch den Bundesrat oder die Bundeskanzlei wahrgenommen werden, sie auf die Departemente zu verteilen sind (Art. 42 Abs. 1 aBV). Vorbehalten blieb die gesetzliche Zuweisung von Verwaltungsaufgaben an eidgenössische Anstalten und Betriebe sowie an gemischtwirtschaftliche und privatrechtliche Organisationen (Art. 42 Abs. 2 aBV). Mit diesem Vorbehalt war die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf einen ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Rechtsträger gemeint.8 Die geltende Bundesverfassung vom 18. April 1999 verzichtet auf eine Definition des Begriffs "Bundesverwaltung". Art. 178 Abs. 2 BV bestimmt allerdings, dass "die Bundesverwaltung" in Departemente gegliedert werde. Daraus könnte der Rückschluss gezogen werden, die BV betrachte nur die in Departemente gegliederte Zentralverwaltung als "Bundesverwaltung". Dieser Rückschluss entspricht jedoch nicht dem Willen des Verfassungsgebers.9 Die Verfassung macht bezüglich der Erfüllung von Bundesaufgaben einfach eine grobe Zweiteilung: Entweder erfüllt "die Bundesverwaltung" eine Bundesaufgabe (Art. 178 Abs. 1 und 2), oder die Erfüllung der Bundesaufgabe wird auf einen externen Träger übertragen (Art. 178 Abs. 3 BV). Diese Unterscheidung fragt offensichtlich nach dem effektiven "Träger" einer Bundesaufgabe (verwaltungsinterner oder -externer Träger), nicht aber nach den (unter der Departementsstufe angesiedelten) Organisationsformen der Verwaltung. Deshalb steht sie auch nicht im Gegensatz zur Organisationsgesetzgebung des Bundes, die von einem etwas differenzierteren dreigliedrigen Schema ausgeht (vgl. Ziff. 2.2.4). Danach wird die Erfüllung von Aufgaben des Bundes der zentralen oder dezentralen Bundesverwaltung oder dem verwaltungsexternen Bereich zugeordnet (vgl. Art. 2 RVOG und Art. 6-8 RVOV), wobei die zentralen und dezentralen Einheiten zur unter der Leitung des Bundesrates stehenden Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 Abs. 1 BV gezählt werden.

2.1.1 Die zentrale Bundesverwaltung Die zentrale Bundesverwaltung setzt sich zusammen aus der Bundeskanzlei und den Departementen mit ihren weiteren Untergliederungen: den Generalsekretariaten, den Ämtern und den FLAG-Ämtern sowie den Gruppen von Ämtern (Art. 2 Abs. 1 und 2 RVOG). Diese Gliederung der Verwaltung wird erst auf Verordnungsstufe explizit als zentrale Bundesverwaltung definiert (Art. 6 Abs. 1 Bst. a-d und Abs. 3 RVOV). Die unterstellten Verwaltungseinheiten der zentralen Bundesverwaltung werden bis auf Stufe Amt im Anhang zur RVOV für jedes Departement einzeln aufgelistet (Art. 6 Abs. 4 RVOV). Dabei spielt die Bezeichnung der Verwaltungseinheiten (wie z.B. Büro, Direktion oder Staatssekretariat) keine Rolle. Einheiten unterhalb der Amtsstufe wie die schweizerischen Vertretungen im Ausland oder FLAG-Einheiten, die einem Amt unterstellt sind, werden nicht aufgeführt. Zur zentralen Bundesverwaltung gehören auch ständige Stabs-, Planungs- und Koordinationsorgane (Art. 55 RVOG) sowie überdepartementale Projektorganisationen (Art. 56 RVOG).

2.1.2 Die dezentrale Bundesverwaltung Organisation und Aufgaben der Bundesverwaltung werden durch das RVOG geregelt, soweit nicht spezialgesetzliche Regelungen bestehen. Dies gilt namentlich für die dezentrale Verwaltung (Art. 2 Abs. 3 RVOG). Es handelt sich dabei um Verwaltungseinheiten, die den Departementen zwar admi-

6 Vgl. Eichenberger, Art. 102, Rz. 181 ff. 7 AS 1979 114, 123. 8 Furrer, Art. 42 mit weiteren Verweisen. 9 Vgl. Biaggini, Rz. 9 am Ende.

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nistrativ zugeordnet sind.10 Im Übrigen haben sie aber durch ihre Organisationserlasse eine Stellung zugewiesen erhalten, die zudem von Einheit zu Einheit eine andere ist 11. Der Bundesrat legt in Art. 6 Abs. 3 RVOV fest, dass zur dezentralen Bundesverwaltung einerseits die Behördenkommissionen und andere administrativ zugewiesene Einheiten und andrerseits die selbstständigen Anstalten und Betriebe zu zählen sind. Der Bestand der auf Verordnungsstufe der dezentralen Verwaltung zugewiesenen Organisationseinheiten ist also sehr heterogen wie auch deren nicht abschliessende Auflistung im Anhang der RVOV zeigt (Art. 6 Abs. 4 RVOV). Gemeinsam ist ihnen, dass sie zwar der Bundeskanzlei oder einem Departement administrativ zugeordnet sind, aber in der Erfüllung ihrer Aufgaben über eine grössere Autonomie verfügen als die Einheiten der zentralen Bundesverwaltung:

- Die dezentralen Einheiten erfüllen ihre Aufgaben weisungsungebunden (Art. 8 Abs. 2 RVOV). Für die Behördenkommissionen ist ausserdem festzuhalten, dass sie mit Entscheidbefugnissen ausgestattet sind; die Delegation der Entscheidbefugnisse bedarf einer gesetzlichen Grundlage (vgl. den neuen Art. 57a Abs. 2 RVOG)12. - Die Aufsicht über die dezentralen Einheiten ist eingeschränkt; sie wird in Gegenstand, Umfang und Grundsätzen durch die Spezialgesetzgebung geregelt und richtet sich nach dem jeweiligen Grad der Autonomie (Art. 8 Abs. 4 RVOG und 24 Abs. 3 RVOV). Die Weisungsungebundenheit in der Aufgabenerfüllung setzt der Aufsicht durch die zuständige Behörde Grenzen. Eine inhaltliche Kontrolle ist sachlich ausgeschlossen, hingegen unterliegt der Geschäftsgang der Aufsicht, "worunter auch eine Erfolgs- und Effizienzkontrolle zu verstehen ist. Das schliesst nicht nur eine quantitative, sondern auch eine qualitative Überprüfung der Aufgabenerfüllung mit ein".13

Im Anhang zur RVOV sind namentlich folgende Einheiten der dezentralen Verwaltung aufgeführt: - Präsenz Schweiz14 - Eidg. Bankenkommission - Wettbewerbskommission - Eidg. Kommunikationskommission (ComCom)15 - Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) - Bundesanwaltschaft - Institut für Geistiges Eigentum (IGE) - Schweiz. Institut für Rechtsvergleichung (SIR) - Eidg. Technische Hochschulen und ihre Forschungsanstalten (ETH) - Swissmedic - Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) - Eidg. Alkoholverwaltung (EAV) - Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI) - Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs16

10 Von der in diesem Bericht verwendeten Terminologie klar zu unterscheiden ist der von Tschannen/Zimmerli (§ 5, Rz. 11 und 15) verwendete Begriff der "Dezentralisation". Darunter wird die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf Verwaltungsträger ausserhalb der Zentralverwaltung verstanden. Ob diese Träger eigens geschaffen werden oder ob der Staat auf bereits bestehende Organisationen zurückgreift, spielt für den Begriff der Dezentralisation keine Rolle. Unerheblich ist auch, ob die Träger öffentlichrechtlicher oder zivilrechtlicher Natur sind. Gemäss dem Verständnis von Tschannen/Zimmerli wird die Gesamtheit der Verwaltungsträger ausserhalb der Zentralverwaltung als dezentrale Verwaltung oder mittelbare Staatsverwaltung bezeichnet. 11 Botschaft vom 20. Oktober 1993 zum RVOG; BBl 1993 III 997, 1060. 12 BBl 2008 2303. Die Revision des RVOG betreffend Ausserparlamentarische Kommissionen tritt voraussichtlich am 1. Januar 2009 in Kraft. 13 Sägesser, RVOG, zu Art. 8, Rz. 49f. 14 Präsenz Schweiz ist dem EDA als Einheit der dezentralen Bundesverwaltung zugeordnet und figuriert entsprechend im Anhang zur RVOV. Der Bundesrat hat indessen mit Beschluss vom 28. März 2007 die Aufhebung der Kommission Präsenz Schweiz und die Integration der Geschäftsstelle ins EDA beschlossen. Die entsprechende Änderung des RVOG wurde vom Parlament verabschiedet (BBl 2008 2303). Die Referendumsfrist ist am 10. Juli 2008 unbenutzt abgelaufen. Die Inkraftsetzung ist auf den 1. Januar 2009 vorgesehen. 15 Die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) ist die unabhängige Konzessions- und Regulierungsbehörde im Fernmeldebereich und wurde durch FMG ins Leben gerufen. Die Kommission besteht aus sieben vom Bundesrat ernannten Mitgliedern. Die Kommission unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und Departement. Sie ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig und verfügt über ein eigenes Sekretariat.

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- Büro für Flugunfalluntersuchung und Büro für Eisenbahnunfalluntersuchungen17 Nicht im Anhang zur RVOV aufgeführt, jedoch aufgrund organisationsrechtlicher Bestimmungen als dezentrale Verwaltungseinheiten einem Departement zugeordnet sind etwa folgende Einheiten: - Postregulationsbehörde (PostReg)18 - Eidgenössisches Hochschulinstitut für Berufsbildung (EHB)19 - Schweizerische Exportrisikoversicherung (SERV)20 - Eidg. Elektrizitätskommission (ElCom)21

2.1.3 Bisherige organisationsrechtliche Abgrenzungen Wie bereits ausgeführt (Ziff. 2.1.2), gehören nach Art. 2 Abs. 3 RVOG die dezentralisierten Verwaltungsträger zur Bundesverwaltung, soweit aus ihren Organisationserlassen nichts Gegenteiliges hervorgeht. Auf Verordnungsstufe werden die rechtlich selbstständigen Anstalten der dezentralen Bundesverwaltung zugewiesen (Art. 6 Abs. 1 Bst. f RVOV). Im Anhang der RVOV wird nur ein Teil der Anstalten der dezentralen Bundesverwaltung zugewiesen22, andere hingegen nicht (Post, SUVA). Zwar sieht Art. 6 Abs. 4 RVOV vor, dass nur die wichtigsten Einheiten der dezentralen Bundesverwaltung im Anhang aufgeführt werden. Die Post und die SUVA würden aufgrund ihrer Bedeutung aber zweifellos dazu gehören. Da zudem weder die organisationsrechtlichen Bestimmungen zur SUVA im UVG noch das POG diese Anstalten der dezentralen Bundesverwaltung zuordnen, kann deren Nichtberücksichtigung im Anhang der RVOV so verstanden werden, dass die Post und die SUVA nicht zur dezentralen Bundesverwaltung gehören. Nach diesem Verständnis bestimmt der Bundesrat de facto mittels Verordnung, welche rechtlich selbstständigen Anstalten der (dezentralen) Bundesverwaltung angehören und welche ganz aus der Bundesverwaltung ausgegliedert sind.

2.1.4 Die ausserparlamentarischen Kommissionen Die ausserparlamentarischen Kommissionen besitzen keine Rechtspersönlichkeit, obwohl dies auch denkbar wäre. Die Aufgabenerfüllung durch ausserparlamentarische Kommissionen (Behörden- und Verwaltungskommissionen) ist dann angezeigt, wenn ein besonderes Fachwissen erforderlich ist, das in der Bundesverwaltung nicht vorhanden ist, der frühzeitige Einbezug der Kantone oder weiterer interessierter Kreise dies verlangt oder die Aufgabe durch eine weisungsungebundene Einheit der dezentralen Bundesverwaltung erfolgen soll.23

a) Die Behördenkommissionen Die Behördenkommissionen wie z. B. die Wettbewerbskommission24, die Eidg. Kommunikationskommission25 und die Eidg. Elektrizitätskommission26 sind im Gegensatz zu den Verwaltungskommissionen Entscheidungsgremien (neuer Art. 57a Abs. 2 RVOG27). Bei den übertragenen Aufgaben kann es sich um solche der Eingriffsverwaltung handeln28. In erster Linie können Behördenkommissionen Ver-

16 Der Dienst für Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist nach der OV-EJPD dem Generalsekretariat des EJPD zugeordnet (Art. 4 Abs. 3 OV-EJPD). Im Anhang RVOV wird der Dienst als dezentrale Verwaltungseinheit aufgeführt. 17 Heute: Unfalluntersuchungsstelle Bahnen und Schiffe. 18 Administrativ dem GS UVEK zugeordnet, Art. 40 VPG; Art. 13a OV-UVEK. 19 Art. 15a der OV-EVD. 20 Art. 15b der OV- EVD. 21 Die ElCom ist die unabhängige staatliche Regulierungsbehörde im Elektrizitätsbereich. Sie überwacht die Einhaltung des Stromversorgungs- und Energiegesetzes, trifft die dazu nötigen Entscheide und erlässt Verfügungen. 22 Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen, ETHZ, ETHL, PSI, WSL, EMPA, EAWAG, Swissmedic, SIR, EIGE, RAB, EAV, PUBLICA. 23 Neuer Art. 57b RVOG (BBl 2008 2303). Die Bestimmung tritt voraussichtlich auf den 1. Januar 2009 in Kraft. Vgl. auch Botschaft vom 12. September 2007 über die Neuordnung der ausserparlamentarischen Kommissionen, BBl 2007 6641, 6652 24 Art. 19 Abs. 1 KG. 25 Art. 56 Abs. 2 FMG. 26 Art. 8 Abs. 3, 21-23 StromVG. 27 Vgl. Fn. 12. 28 Tschannen/Zimmerli, § 4, Rz 3: Diese liegt vor, wenn der Verwaltungsträger Rechte und Freiheiten des Individuums beschränkt. Mittels Eingriffsverwaltung werden dem Bürger Verpflichtungen und Belastungen auferlegt; sie tritt befehlend auf und bedient sich in der Regel hoheitlicher Handlungsformen.

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fügungen nach Art. 5 VwVG erlassen; es stehen ihnen aber auch informelle Handlungsformen (z.B. Beratungstätigkeiten) offen. Zur Schaffung einer Behördenkommission bedarf es einer formellen gesetzlichen Grundlage.29 Die Kompetenz zur Schaffung und damit auch zur Änderung und Auflösung von Behördenkommissionen liegen somit beim Gesetzgeber. Er siedelt die Behördenkommissionen nicht direkt beim Bundesrat oder ausserhalb der departementalen Strukturen an, sondern weist sie in der Regel einer Verwaltungseinheit (z.B. Generalsekretariat oder Bundesamt) administrativ zu. Zu Recht sind sie daher Teil der dezentralen Bundesverwaltung30 (Art. 6 Abs. 1 Bst. e und Abs. 3 RVOV), weshalb dieser Frage der Zuordnung im Folgenden nicht weiter nachgegangen werden muss.

b) Die Verwaltungskommissionen Die Verwaltungskommissionen beraten den Bundesrat und die Bundesverwaltung ständig bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben; es steht ihnen im Gegensatz zu den Behördenkommissionen keine direkte Entscheidungskompetenz zu (neuer Art. 57a Abs. 1 RVOG)31. Im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für eine neue Entschädigungsregelung für die ausserparlamentarischen Kommissionen hat sich indessen gezeigt, dass trotz dieser formalen Unterschiede die Grenzen bei Behörden- und Verwaltungskommissionen bezüglich Kompetenzspielräume sowie der ökonomischen und gesellschaftlichen Wirkungsbereiche oft fliessend sind. Behördenkommissionen mit einer eng begrenzten Entscheidungskompetenz können Verwaltungskommissionen gegenüberstehen, die in gesellschaftlich brisanten Bereichen (z.B. Ethik32, Genetik33 und Strahlenschutz34) aufgrund von hochwertigem Spezialistenwissen einen sehr grossen Einfluss auf die Entscheidfindung besitzen. Die zu erarbeitende Entschädigungsregelung wird diesen Umständen Rechnung zu tragen haben. Über die definitive Zuordnung der Verwaltungskommissionen entweder zur dezentralen Bundesverwaltung oder zur zentralen Bundesverwaltung kann erst im Lichte der Ausführungsbestimmungen zum neuen Art. 57g RVOG35 über die Entschädigungsregelung bei den ausserparlamentarischen Kommissionen entschieden werden.

2.1.5 Die anderen administrativ zugeordneten Verwaltungseinheiten Zur dezentralen Bundesverwaltung werden nach der Literatur neben den ausserparlamentarischen Kommissionen auch andere administrativ zugewiesene Einheiten ohne Rechtspersönlichkeit, wie der EDÖB, die Bundesanwaltschaft, die UBI36, der Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, das Büro für Flugunfalluntersuchung und das Büro für Eisenbahnunfalluntersuchungen (heute "Unfalluntersuchungsstelle Bahnen und Schiffe") gezählt.37 Diese Verwaltungseinheiten sind rechtlich nicht verselbstständigt und müssen im Anhang aufgenommen werden.

2.1.6 Die selbstständigen Anstalten und Betriebe

a) Begriff Nach Art. 6 Abs. 3 RVOV gehören insbesondere auch die selbstständigen Anstalten und Betriebe zur dezentralen Bundesverwaltung. Der Begriff "Betrieb" wird in der RVOV nicht präzisiert, aber im öffentlichen Recht des Bundes oft verwendet, z.B. im Arbeitsgesetz38 oder im Bundesgesetz über die Unfallversicherung39. Er bezeichnet jedoch keine besondere Rechts- oder Organisationsform. Historisch lässt er sich in Bezug auf die früheren Rüstungs- und Regiebetriebe des Bundes (z.B. SBB, PTT) verstehen. Heute kommt dem Begriff keine eigenständige Bedeutung mehr zu.40

29 Statt vieler: Sägesser, RVOG, Art. 157, Rz. 26, 30. 30 Vgl. dazu auch den Corporate-Governance-Bericht, BBl 2006 8233, 8268. 31 Vgl. Fn. 12. 32 Art. 23 GTG. 33 Art. 35 GUMG; SR 810.12; Art. 30 ff. GUMV; SR 810.122.1. 34 Art. 9 StSV. 35 Vgl. Fn. 12. 36 Die UBI ist gerichtsähnlich ausgestaltet und übt auch entsprechende Funktionen aus (Art. 86 Abs. 1 BGG). 37 Sägesser, RVOG, zu Art. 2, Rz. 72f. 38 ArG. 39 UVG. 40 Sägesser, RVOG, zu Art. 2, Rz. 117f.

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Eine "Anstalt" wird in der Lehre als eine durch Gesetz geschaffene Organisation mit einem klar umrissenen Aufgabenbereich bezeichnet, in welchem sie über eine grosse Autonomie verfügt.41 Anstalten sind Organisationseinheiten des öffentlichen Rechts, die durch den Gesetzgeber errichtet und von der zentralen Bundesverwaltung organisatorisch abgesetzt werden.42 Anstalten haben – im Gegensatz zu den Behördenkommissionen (Ziff. 2.1.4) – in der Regel eigene finanzielle und personelle Ressourcen. Wie weit ihre Autonomie geht, hängt von der konkreten gesetzlichen Grundlage ab. Nicht begriffswesentlich ist dagegen, ob eine Anstalt eigene Rechtspersönlichkeit hat.43 In der Praxis, insbesondere in der Beziehung zu Kunden der Anstalt, ist dieser Faktor von untergeordneter Bedeutung, zumal der Bund subsidiär auch für die Verpflichtungen rechtlich selbstständiger Verwaltungsträger haftet.44 Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit können in eigenem Namen auftreten und über eigenes Vermögen verfügen. Anstalten ohne Rechtspersönlichkeit treten im Namen des Trägergemeinwesens auf und verfügen über Vermögenswerte des Trägergemeinwesens45. Im allgemeinen Sprachgebrauch werden die Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit als "selbstständige Anstalten" bezeichnet. Davon ist der Sprachgebrauch in der Gesetzgebung klar zu unterscheiden: Hier charakterisiert er nicht die rechtliche Selbstständigkeit im Sinne eigener Rechtspersönlichkeit, sondern die organisatorische Autonomie.46 Die Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit ist organisationsrechtlich eine von der zentralen Bundesverwaltung getrennte Organisation des Bundes. Sie lässt sich aber abstrakt nicht nach dem Gegenstand ihrer Tätigkeit definieren. Als organisationsrechtlicher Typus ist sie zur Wahrnehmung und Erfüllung aller Arten von staatlichen Aufgaben geeignet. Die Rechtspersönlichkeit der Anstalt dient der rechtlichen Verselbstständigung eines Verwaltungsteils.47 Trotz dieser Verselbstständigung ist die Anstalt aber Teil eines (höheren) Ganzen und kann im staatlichen Organisationsgefüge nicht die Stellung einer isolierten Einheit einnehmen. Sie trägt sich im Gegensatz zu einer juristischen Person des Privatrechts nicht selbst, sondern verfügt über eine externe Trägerschaft.48 Ohne direkt der hierarchisch gegliederten Zentralverwaltung anzugehören, hängt die Anstalt rechtlich und finanziell doch vom Mutterwesen, d.h. hier vom Bund ab.49 Mit Vogel50 ist somit festzuhalten, "dass sich die Anstalt von ihrem Wesen her für die Einräumung von Autonomie besonders eignet, der Abnabelung aber gleichzeitig systemnotwendige Grenzen setzt. Trotz Rechts- und Handlungsfähigkeit bleiben wesentliche Entscheidungsbefugnisse der Anstalt bzw. ihren Organen entzogen. Die Zwecksetzung ist eine externe und erweist sich als relativ starr. (…) Letztlich ist diese zwingende Anbindung an den Anstaltsträger gerade Ausdruck des Grundsatzes der Einheit der Verwaltung. Der konkrete Einfluss des Mutterwesens kann jedoch im Einzelfall sehr unterschiedlich sein." Die Anstalt als historisch gewachsenes Rechtsgebilde steht ausserhalb der Regelungen des Privatrechts; sie wird ausschliesslich vom öffentlichen Recht erfasst. So sind die öffentlich-rechtlichen Körperschaften51 und Anstalten des Bundes und der Kantone ausdrücklich im Zivilgesetzbuch vorbehalten (Art. 59 Abs. 1 und 3 ZGB).

41 Vogel, §12, Ziff. 2.1., S. 281. 42 Vgl. für diese Charakterisierung Tschannen/Zimmerli, § 7. 43 Nach Art. 8 Abs. 3 RVOV verfügen die selbstständigen Anstalten und Betriebe "in der Regel" über eigene Rechtspersönlichkeit. Diese Bestimmung ist offensichtlich rein deklaratorischer Natur. In jüngerer Zeit werden die öffentlichrechtlichen Anstalten passend zu ihrer Autonomie immer mehr mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet (Tschannen/Zimmerli, § 7, Rz. 6,7, 9). 44 Vgl. Art. 19 Abs. 1 Bst a VG. 45 Häfelin/Müller, Rz. 1320, 1323. 46 So z.B. auch in Art. 2 POG; Art. 1. Abs. 1 Bundesgesetz über das SIR. 47 Vogel, §12, Ziff. 2.2. 48 Vogel, § 12, Ziff. 2.3. mit Literaturhinweisen. 49 Vgl. BGE 105 Ib 348, 357. 50 Vogel, §12, Ziff. 2.2. S. 283. 51 Die Rechtsform der Körperschaft ist eine juristische Person, deren „Körper“ aus einzelnen natürlichen oder juristischen Personen besteht. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft wird definiert als eine durch staatlichen Erlass oder durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geschaffene, mitgliedschaftlich aufgebaute Organisationseinheit mit eigener Rechtspersönlichkeit, welche mit einer öffentlichen Aufgabe betraut ist, bei deren Erfüllung die Mitglieder mitwirken. Die Struktur der Körperschaft ist im Gegensatz zur Anstalt demokratisch-genossenschaftlich geprägt. In diesem Sinne kann von einem Selbstverwaltungskörper gesprochen werden. Darunter fallen die altrechtlichen Korporationsgemeinden oder Alpgemeinden (vgl. Vogel, § 13, Ziff. 1.2., S. 307).

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Die Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit verfügt in der Regel über eigene Organe und bildet einen eigenen Rechnungskreis (vgl. Art. 8 Abs. 3 RVOV). Die Anstalt erscheint nicht nur als Einrichtung des öffentlichen Rechts, sondern als ein rechtlich verselbstständigtes Zweckvermögen52, entsprechend der privatrechtlichen Stiftung als analoge Form des schweizerischen Privatrechts.53 Dies gilt allerdings nicht unbedingt und ausschliesslich. So sind gewisse Anstalten wie die Eidg. Technischen Hochschulen Zürich und Lausanne sowie die Eidg. Forschungsanstalten ohne persönliches Substrat (als Gegensatz zum reinen Vermögenssubstrat) überhaupt nicht denkbar.54 Die Anstalten werden in den sie konstituierenden Gesetzen manchmal auch als "Institute" und dergleichen bezeichnet. Dies trifft z.B. zu für das Institut für Geistiges Eigentum oder das Schweizerische Heilmittelinstitut "Swissmedic". Aus den massgebenden Rechtsgrundlagen55 geht jedoch jeweils klar hervor, dass diese "Institute" rechtlich Anstalten sind und eigene Rechtspersönlichkeit haben.56 Mit anderen Worten: Mit dem Ausdruck "Institut" wird nicht die Rechtsform umschrieben, sondern der Ausdruck ist Bestandteil des Namens der betreffenden Einheit.

b) Gehören die Anstalten und Betriebe zur dezentralen Bundesverwaltung? Richtet man den Blick auf Art. 2 Abs. 3 RVOG, wonach dezentralisierte Verwaltungseinheiten nach Massgabe ihrer Organisationserlasse zur Bundesverwaltung gehören, so stellt sich die Frage, ob die Zuordnung der Anstalten und Betriebe zur dezentralen Bundesverwaltung (Art. 6 Abs. 3 RVOV) gesetzeskonform sei. Die Beantwortung dieser Frage hängt in erster Linie davon ab, was der Gesetzgeber mit der Wendung "nach Massgabe ihrer Organisationserlasse" gemeint hat. Versteht man diese Wendung so, der Gesetzgeber müsse positiv anordnen, dass eine Anstalt oder ein Betrieb (oder sonst eine Verwaltungseinheit) der dezentralen Bundesverwaltung angehöre, so müsste man feststellen, dass der Gesetzgeber in keinem einzigen dem RVOG vorangegangenen formellen Organisationserlass für seine Anstalten eine derartige Zuordnung vorgesehen hat. Dass der Gesetzgeber die fragliche Wendung beim Erlass des RVOG so gemeint haben könnte, ist deshalb höchst unwahrscheinlich. Auch in der Botschaft zum RVOG finden sich keine Hinweise in diese Richtung. Man kann die Wendung "nach Massgabe ihre Organisationserlasse" aber auch anders verstehen, nämlich im Sinne einer negativen Abgrenzung. Sie wäre dann etwa wie folgt zu lesen: "Dezentralisierte Verwaltungseinheiten gehören zur Bundesverwaltung, soweit aus ihren Organisationserlassen nichts anderes hervorgeht." Diese Interpretation erscheint wesentlich plausibler, gerade auch, wenn man noch den nachfolgenden Absatz 4 in Betracht zieht: Danach kann der Bund Organisationen und Personen, die nicht der Bundesverwaltung angehören, mit Verwaltungsaufgaben betrauen. Im ersten Fall geht es um Aufgabenübertragungen an Einheiten, die der Bundesverwaltung angehören (und dazu gehören ganz wesentlich die Anstalten, die der Bund kreiert und trägt), im zweiten Fall geht es um Aufgabenübertragungen an externe Verwaltungsträger (die der Bund weder kreiert noch trägt). Zwischen diesen beiden, gewissermassen idealtypischen Fallgruppen gibt es allerdings Zwischenformen, deren Zuordnung zur Bundesverwaltung deshalb Schwierigkeiten macht, weil der Bund manchmal einem externen Verwaltungsträger nicht nur eine Aufgabe überträgt, sondern sich zugleich an seinem Gesellschaftskapital beteiligt. Diese Problematik wird nachfolgend unter Ziff. 2.2 beleuchtet. An dieser Stelle kann im Sinne eines Zwischenergebnisses jedenfalls festgehalten werden, dass die in Art. 6 Abs. 3 RVOV vorgesehene Zuordnung der Anstalten und Betriebe zur dezentralen Bundesverwaltung, solange der jeweilige Grunderlass nichts anderes vorsieht, Art. 2 Abs. 3 RVOG nicht widerspricht.

2.2 Die externen Träger von Verwaltungsaufgaben 2.2.1 Auslegung nach dem Wortlaut Nach Art. 178 Abs. 3 BV können Verwaltungsaufgaben durch Gesetz auf Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden, die ausserhalb der Bundesverwal- 52 Der Fonds für Verkehrssicherheit ist mit zwei Vollzeitstellen die kleinste Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit; vgl. Art. 3 Unfallverhütungsbeitragsgesetz . 53 Vogel, a.a.O. S. 282. 54 Vgl. Gutzwiller, §51. 55 Art. 1 IGEG und Art. 68 HMG. 56 Vogel, S. 74 äussert sich kritisch zur "hybriden Rechtsform" der Anstalten im Grenzbereich von zentraler und dezentraler Verwaltung: "Die Betitelung einer Einheit als Anstalt, Stiftung, Institut oder Unternehmen sagt kaum etwas über deren Unabhängigkeitsgrad aus. (…) Gründet der Staat eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft, ohne daran irgend jemand zu beteiligen, bleiben die körperschaftlichen Strukturen – mangels Mitgliedern – faktisch suspendiert und es liegt materiell eine öffentlich-rechtliche Anstalt vor." Als Beispiel dazu nennt er die SBB, bei der bis heute keine Privatbeteiligung besteht (Art. 10 Abs. 2 SBBG).

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tung stehen. Mit dieser Vorschrift hat die BV offensichtlich den beinahe gleich lautenden Art. 2 Abs. 4 RVOG auf Verfassungsstufe gehoben. Der Wortlaut in der Verfassung unterscheidet sich allerdings in einem entscheidenden Punkt vom Wortlaut im RVOG: Wo dieses sagt, dass eine solche Übertragung durch die "Bundesgesetzgebung" geschehen könne, mithin also auch durch Verordnungsrecht, sagt die Verfassung "durch Gesetz". Die Verfassung statuiert mit dieser Bestimmung für die Aufgabenübertragung an Verwaltungsexterne einen Gesetzesvorbehalt: Wenn man verwaltungsexterne Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts mit Verwaltungsaufgaben betrauen will, dann muss das der Gesetzgeber vorsehen.

2.2.2 Entstehungsgeschichte Die Auslegung nach dem Wortlaut wird durch die Entstehungsgeschichte bestätigt: Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass zu Art. 178 Abs. 3 BV eine engagierte Debatte stattfand, während die beiden ersten Absätze vom damaligen bundesrätlichen Entwurf (Art. 166 E-BV)57 in den Räten diskussionslos angenommen wurden. Die von den zuständigen Kommissionen beantragte, aber verworfene Lösung hätte es ermöglicht, in einem allgemeinen Gesetz wie dem RVOG die Voraussetzungen für eine Aufgabenübertragung generell zu umschreiben. Im Unterschied dazu verlangt nun die geltende Fassung, die dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, eine bereichsspezifische formellgesetzliche Ermächtigung zur Aufgabenübertragung.58 Aufgaben werden folglich jeweils durch einen auf den Einzelfall zugeschnittenen spezialgesetzlichen Erlass übertragen.

2.2.3 Der Begriff der Verwaltungsaufgabe Der Begriff der Verwaltungsaufgabe wird in der Verfassung nicht näher definiert. Die Verwaltungsaufgabe kann in einem engeren Sinn als eine im öffentlichen Interesse stehende und in der Verfassung oder in der Gesetzgebung verankerte Aufgabe definiert werden, die von der Verwaltung umgesetzt werden muss. In diesem Sinne ist sie Vollzugsaufgabe.59 Für die Verwaltungstätigkeit der Verwaltungsträger ist der Begriff der "Verwaltungsaufgabe" geläufig geworden.60 Dabei kann es sich um hoheitliche und nicht hoheitliche Aufgaben handeln. Man kann sie z.B. in die folgenden Kategorien61 einteilen:

a) Ordnungsaufgaben wie die der Sicherheits- und Verkehrspolizei, der Gewerbeaufsicht, der Gewerbepolizei, der Baupolizei und die Abwehr von Naturgefahren aller Art; b) sozialpolitische Aufgaben wie der Arbeitnehmerschutz, der Mieter- und Konsumentenschutz, der soziale Wohnungsbau, das Stipendienwesen, die Sozialversicherung und die öffentliche Fürsorge; c) Lenkungsaufgaben wie die Raumplanung, die Eigentumspolitik des bäuerlichen Bodenrechts, die Energie- und Verkehrspolitik sowie die Wirtschaftspolitiken (Beschäftigungs-, Konjunktur-, Geld-, Regional- und Ladwirtschaftspolitik); d) Infrastrukturaufgaben wie der Bau- und Betrieb von Verkehrsnetzen (Schiene, Strasse, Luftfahrt) oder von Anlagen der Versorgung und Entsorgung (Wasser, Strom, Gas, Kehrichtsabfuhr).

Unklar ist jedoch, ob der Begriff der Verwaltungsaufgabe in Art. 178 Abs. 3 BV nicht auch weiter auszulegen und darunter zudem der Erlass von rein sekundären Regelungen zu verstehen ist, wenn dies durch die Bundesverfassung selbst nicht ausgeschlossen ist (Art. 164 Abs. 2 BV). Nach diesem Verständnis wäre die Verwaltungsaufgabe keine blosse Vollzugsaufgabe. Nicht zu den Verwaltungsaufgaben gehören jene Tätigkeiten des Gemeinwesens, die vom Begriff der "Bedarfsverwaltung" erfasst werden.62

57 BBl 1997 I 589, 626. 58 Biaggini, Rz. 1, 32 mit Verweisen; AB 1998 N. 112, 366f. 59 Vgl. Biaggini, Rz. 29 f.; Sägesser, Bundesbehörden, zu Art. 178 BV, Rz. 813-816; Sägesser, RVOG, zu Art. 2, Rz. 130. 60 Tschannen/Zimmerli, §1, Rz. 18. 61 Tschannen/Zimmerli, §3. 62 VPB 60.1, Ziff. 4. In der Literatur gibt es in diesem Bereich keine klaren Definitionen und Abgrenzungen. So werden die Begriffe «Bedarfsverwaltung» und «administrative Hilfstätigkeit» weitgehend identisch verwendet, zum Teil wird ihnen eine unterschiedliche Bedeutung zuerkannt, zum Teil überschneiden sich die vorgeschlagenen Begriffsinhalte. Unter administrativer Hilfstätigkeit wird heute nach vorherrschender Lehre jene privatrechtliche Tätigkeit des Staatswesens verstanden, durch die es die für die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben notwendigen Sachgüter und Leistungen beschafft. Diese Tätigkeiten des Gemeinwesens gehören nicht zu dessen Verwaltungsaufgaben bzw. Vollzugsaufgaben. Eine gesetzliche Grundlage ist hierfür nicht erforderlich. Als Beis-

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2.2.4 Aufgabenübertragung auf externe Verwaltungsträger Art. 178 Abs. 3 BV handelt von der Übertragung von Verwaltungsaufgaben. Die Verfassungsbestimmung äussert sich nur sehr allgemein zu den möglichen Organisations- und Rechtsformen von ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Aufgabenträgern.63 Der Verfassungswortlaut geht zwar davon aus, dass die Organisationen und Personen, denen der Gesetzgeber Aufgaben überträgt, "ausserhalb der Bundesverwaltung stehen". Damit sind externe Verwaltungsträger gemeint. Ein Bezug zur Bundesverwaltung ergibt sich nur insoweit, als solche Organisationen und Personen Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.64 Dennoch zählt die herrschende Lehre typische Organisationen bzw. Träger übertragener Aufgaben zur dezentralen Verwaltung. Nach Häfelin/Haller gehören dazu "vor allem die öffentlich-rechtlichen Anstalten des Bundes. Diese sachlich und personell verselbstständigten Verwaltungsträger besorgen einen bestimmten Kreis von Bundesaufgaben und geniessen dabei in gewissem Umfang Autonomie. Die sogenannten selbstständigen öffentlichen Anstalten (…) haben eine eigene Rechtspersönlichkeit. Die SBB, früher eine unselbstständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes, ist heute eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft (Art. 2 SBBG). In Frage kommt auch die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an öffentlich-rechtliche Körperschaften oder an öffentlich-rechtliche Stiftungen des Bundes (Beispiel: Stiftung "Schweizerischer Nationalpark")."65 Und selbst Biaggini, der Art. 178 Abs. 3 BV nur auf die "eigentliche" Aufgabenübertragung bezieht (und darunter fällt nach seiner Auffassung namentlich nicht die Aufgabenübertragung an Anstalten66) räumt ein, dass Art. 178 Abs. 3 BV jedenfalls weniger weitgehende Formen der Aufgabenauslagerung nicht ausschliesst67. Art. 178 Abs. 3 BV bietet insofern keine Hinweise für die Beantwortung der Frage, welche Träger von Verwaltungsaufgaben zur dezentralen Bundesverwaltung gehören und welche als verwaltungsextern zu betrachten sind. Die Tatsache allein, dass eine Organisation über eine sehr weitreichende Autonomie verfügt, ist noch kein Grund, an deren Verwaltungszugehörigkeit zu zweifeln. Massgebend ist vielmehr, ob der Staat der Organisation ihre Endziele direkt und rechtlich verbindlich aufgibt.68 Das Bundesverwaltungsrecht kennt eine Vielzahl von organisatorisch aus der zentralen Bundesverwaltung ausgeschiedenen Verwaltungseinheiten. Genau betrachtet lassen sich zwei Fallgruppen unterscheiden:

a) In der ersten Fallgruppe überträgt der Bund eine Aufgabe an eine bestehende Organisation, die er weder selbst geschaffen hat noch an deren Kapital er beteiligt ist. Dies ist z.B. der Fall bei der EnAW. Rechtsgrundlage für die Aufgabenübertragung dazu ist Art. 17 des EnG. Als analoge Fälle sind zu nennen: das Eidg. Rohrleitungsinspektorat nach Art. 17 Abs. 1 des RLG und das Eidg. Starkstrominspektorat nach Art. 22 des ElG (beide werden von privaten Fachverbänden betrieben). In diesen Fällen hat man es gewissermassen mit einer "echten" oder "vollständigen" Aufgabenübertragung an externe Verwaltungsträger zu tun, denn charakteristisch ist hier, dass der Bund in keiner Weise an der Aufgabenerfüllung durch den externen Träger partizipiert.

b) In der zweiten Fallgruppe überträgt der Bund eine Aufgabe an eine von ihm geschaffene und verselbstständigte Organisationseinheit. Beispiele hierfür sind die schon mehrfach genannten Anstalten, aber auch etwa die spezialgesetzlichen Aktiengesellschaften Swisscom und SBB69 sowie die privatrechtlich konzipierte Skyguide AG.70 In solchen Fällen liegt

piele können genannt werden: Erwerb von Fremdleistungen und Sachen, die in der Administration, Werken und Betrieben benötigt werden (z.B. Büromaterial, Energie, Fahrzeuge); verwaltungsinterne Leistungen zur Herstellung oder Instandhaltung der Infrastruktur (z.B. Putzarbeiten oder Reparatur- und Sanierungsarbeiten in Büroräumlichkeiten); Verhalten des Bundes als Arbeitgeber gegenüber den in der Bedarfsverwaltung tätigen Angestellten, soweit es nicht die hoheitlichen Beziehungen im Rahmen der Dienstpflicht betrifft; die Schaffung oder Unterstützung einer Kinderkrippe durch den Bund für Bundesangestellte. 63 Vgl. Biaggini, Rz. 30 f.; zum Begriff vgl. Müller, S. 114, Ziff. II/A. 64 Sägesser, Bundesbehörden, zu Art. 178 BV, Rz. 829. 65 Häfelin/Haller, S. 487, Rz. 1700. 66 Biaggini, Rz. 27. 67 Biaggini, Rz. 35. 68 Vogel, §6, 1.4, S. 188. 69 Art. 1-3 TUG; Art. 1-4 und 8 SBBG. 70 Skyguide ist der Form nach eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, welche jährlich eine ordentliche GV durchführt. An dieser GV werden die Aktionärsrechte des Bundes jeweils von einem durch die Vorsteher UVEK

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keine Aufgabenübertragung auf bestehende Dritte vor; der Bund partizipiert an der Aufgabenerfüllung weiter, sei es als alleiniger Träger der Organisation, was bei allen Anstalten und z.B. bei der Skyguide mit einem Aktienkapital zu 99,94 % im Eigentum des Bundes und bei der SBB mit einem Aktienkapital zu 100 % im Eigentum des Bundes zutrifft, oder sei es als (Mit-)Träger der Organisation mit einem entsprechenden finanziellen Risiko, z.B. bei der Swisscom mit einem Aktienkapital zu ca. 52 % im Eigentum des Bundes.

Keine Übertragung auf einen externen Aufgabenträger liegt dagegen vor, wenn sich der Bund an Unternehmen, die Aufgaben im öffentlichen Interesse erfüllen, welche aber nicht zu den gesetzlich geregelten Verwaltungsaufgaben gehören, bloss beteiligt. Beispiele dafür sind der Verein PPP Schweiz71 und das Hotel Bellevue Palace in Bern.72

3. Auswirkungen der Zuordnung zur dezentralen Bundesverwaltung oder zum externen Bereich Verschiedene Erlasse verbinden mit der Zugehörigkeit einer Organisation zur dezentralen Bundesverwaltung konkrete Rechtsfolgen (vgl. dazu ausführlich die Tabelle im Anhang). So kann der Geltungsbereich eines Erlasses an dieser Zugehörigkeit festgemacht sein, oder wichtige materielle Bestimmungen operieren mit dem Begriff der Bundesverwaltung oder dezentralen Bundesverwaltung. Allfällige Umteilungen von Organisationen vom verwaltungsexternen Bereich zum dezentralen Bereich oder umgekehrt können demnach mit erheblichen Konsequenzen verbunden sein. Dies sei anhand folgender Beispiele aufgezeigt:

und VBS instruierten Vertreter wahrgenommen. Der Bund ist Eigentümer von 99,94% der Aktien, die verbleibenden 0,06% der Aktien gehören u.a. den Flughafenkantonen, Luftfahrtverbänden und Personalverbänden (vgl. Art. 2 Abs. 2, 5 und 6 VFSD, SR 748.132.1; http://www.skyguide.ch). 71 Beim "Private Public Partnership" erfolgt die Aufgabenerfüllung durch Verwaltungseinheiten mit privaten Partnern im Rahmen einer vertraglich geregelten längerfristigen Zusammenarbeit (http://pppschweiz.ch). 72 Das BELLEVUE PALACE ist das einzige Fünf-Sterne-Hotel in der Schweizer Hauptstadt und gehört zu 99,7 Prozent der Eidgenossenschaft; dazu: http://www.victoria-jungfrau-collection.ch/desktopdefault.aspx/tabid- 121/305_read-444.

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a) Finanzhaushaltsgesetz (FHG; SR 611.0) Art. 2 Bst. f Dieses Gesetz gilt für: f. die Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung, die keine eigene Rechnung führen. Art. 5 Bst. b Die Staatsrechnung des Bundes umfasst: b. die Jahresrechnungen von Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung und der Fonds des Bundes, die eine eigene Rechnung führen, wenn diese durch die Bundesversammlung zu genehmigen ist (Sonderrechnungen).

Art. 55 Abs. 1 Bst. c sowie Abs. 2 Bst. a73 1 Für die Beratung der Staatsrechnung werden nach dem Grundsatz der Vollkonsolidierung rechnungsmässig zusammengefasst: c. die Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung, die eine eigene Rechnung führen. 2 Der Bundesrat kann durch Verordnung: a. Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung, die eine eigene Rechnung führen, von der Vollkonsolidierung ausnehmen oder diesen die Grundsätze der Rechnungslegung vorschreiben;

Art. 61 Abs. 1 1 Die EFV kann Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung, die eine eigene Rechnung führen, für die Verwaltung ihrer liquiden Mittel der zentralen Tresorerie anschliessen, soweit andere Bundesgesetze nichts Abweichendes vorsehen.

Würde z.B. die Stiftung "Pro Helvetia", die heute zum verwaltungsexternen Bereich gehört, neu den Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung zugeordnet werden, so hätte dies aufgrund des FHG folgende Konsequenzen: - Da die Stiftung eine eigene Rechnung führt, würde sie auch als dezentrale Verwaltungseinheit nicht unter den Geltungsbereich des FHG fallen (Art. 2 Bst. f). - Anders als bisher wäre aber ihre Rechnung zu konsolidieren (Art. 55 Abs. 1 Bst. c) es sei denn der Bundesrat würde sie ausdrücklich von der Vollkonsolidierung ausnehmen (Art. 55 Abs. 2 Bst. a). - Die Eidg. Finanzverwaltung könnte die Verwaltung der liquiden Mittel der Stiftung schliesslich der zentralen Tresorerie anschliessen (Art. 61 Abs. 1).

b) Bundespersonalgesetz (BPG; SR 172.220.1) Art. 2 Abs. 1 Bst. c und e 1 Dieses Gesetz gilt für das Personal: c. der Schweizerischen Post nach dem Postorganisationsgesetz vom 30. April 1997;74 e. der dezentralisierten Verwaltungseinheiten nach Artikel 2 Absatz 3 RVOG, sofern die spezialgesetzlichen Bestimmungen nichts anderes vorsehen; Art. 3 Abs. 2 2 Die Departemente, die Bundeskanzlei, die Gruppen und Ämter sowie die dezentralisierten Verwaltungseinheiten gelten als Arbeitgeber, soweit ihnen der Bundesrat die entsprechenden Befugnisse überträgt. Art. 6a Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 1 Der Bundesrat erlässt Grundsätze über: a. den Lohn (einschliesslich Nebenleistungen) des obersten Kaders sowie desjenigen Personals, das in vergleichbarer Höhe entlöhnt wird:

73 FHG seit dem 1. Mai 2006 in Kraft unter folgendem Vorbehalt: Art. 55 wird auf den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt und der verbleibende Art. 41 zu einem späteren Zeitpunkt. (AS 2008 6453). Die Art. 37a und 37b in der Fassung vom 7. Oktober 2005 sind seit dem 1. Januar 2008 in Kraft (AS 2008 321). 74 SR 783.1

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2. von andern Unternehmen und Anstalten des Bundes, die als dezentralisierte Verwaltungseinheiten diesem Gesetz unterstehen;

Art. 32a Abs. 2 2 Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigener Rechnung, die gestützt auf ein Spezialgesetz ein von diesem Gesetz abweichendes Personalstatut oder gemäss Artikel 3 Absatz 2 und Artikel 37 Absatz 3 eigene personalrechtliche Arbeitgeberbefugnisse haben, versichern ihre Angestellten ebenfalls bei PUBLICA. Sie können ihr Personal bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichern, wenn der Bundesrat sie dazu ermächtigt und die spezialgesetzlichen Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Art. 32b Abs. 2 2 Die Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigener Rechnung sind Arbeitgeber für ihre Angestellten. Art. 32d Abs. 2 2 Die Verwaltungseinheiten der dezentralen Bundesverwaltung mit eigener Rechtspersönlichkeit und mit eigener Rechnung, die ohne spezialgesetzliche Abweichungen und ohne eigene personalrechtliche Arbeitgeberbefugnisse nach den Artikeln 3 Absatz 2 und 37 Absatz 3 diesem Gesetz unterstellt sind, bilden mit dem Arbeitgeber Bundesrat ein gemeinschaftliches Vorsorgewerk (Vorsorgewerk Bund), sofern die spezialgesetzlichen Vorschriften nichts anderes vorsehen. Jeder Arbeitgeber des Vorsorgewerks Bund ist Vertragspartei des gemeinschaftlichen Anschlussvertrages.

Im BPG ist der Begriff des Arbeitgebers von zentraler Bedeutung. Eine Verschiebung der Zuordnung zur dezentralen Bundesverwaltung oder umgekehrt vom dezentralen zum externen Bereich hat somit wesentliche Konsequenzen für das Anstellungsverhältnis des Personals der betreffenden Organisationseinheit (Unterstellung unter das BPG oder nicht). Mit einer Zuordnung von Pro Helvetia als dezentrale Verwaltungseinheit käme das BPG integral zur Anwendung. Zusätzlich müsste um den personalrechtlichen Status quo beizubehalten, ein Spezialgesetz die Unterstellung unter das BPG (personalrechtlicher Teil) ausschliessen. Auf der Vorsorgeseite hätte eine Zuweisung zu den dezentralen Verwaltungseinheiten im Wesentlichen einen gewissen Autonomieverlust zur Folge: Dies gilt für den Erlass eines eigenen Vorsorgereglements75, die alleinige Verhandlungskompetenz mit der PUBLICA über den Verbleib bzw. den Austritt aus der Pensionskasse des Bundes76 sowie die Bestimmung der Beitragshöhe unabhängig von der Bandbreite der Finanzierung der Vorsorge nach Art. 32g BPG und die freie Verhandlungskompetenz mit der PUBLICA betreffend der Austrittsmodalitäten bei Auflösung des Anschlussvertrags77. Diesem Autonomieverlust der Pro Helvetia stünde auf der anderen Seite eine entsprechende Zunahme des Einflusses des Bundes gegenüber. Wenn anderseits beispielsweise die RUAG Holding AG als externes Unternehmen, für welches das OR anwendbar ist, dem BPG unterstellt würde, hätte dies in verschiedenen Bereichen Folgen: Die Kündigung von Angestellten wäre nur noch nach den Gründen von Art. 12 Abs. 6 BPG möglich, was einer enormen Einschränkung entspräche, da im OR in der Regel keine Gründe für eine Kündigung verlangt werden (unter Vorbehalt der missbräuchlichen Kündigung sowie der Kündigung zur Unzeit). Betreffend Höhe der Entlöhnung wäre die RUAG ebenfalls nicht mehr frei. Sie müsste zumindest Grundsätze und Eckwerte der Entlöhnung in einem Personalreglement durch den Bundesrat genehmigen lassen. Auch hinsichtlich Arbeitszeiten und Nebenleistungen wäre neu eine Definition der Eckwerte in einem vom Bundesrat genehmigten Personalreglement notwendig. Eine dezentrale Einheit mit öffentlich-rechtlichem Personalstatut, die dem BPG unterstellt ist, könnte demgegenüber aufgrund einer Gesetzesänderung durch eine Zuordnung zum externen Bereich mit privatrechtlichem Statut wesentlich an Freiheit gewinnen (z.B. die Schweizerische Post). Sie müsste im Unterschied zu einer dezentralisierten Verwaltungseinheit nur die Rahmenbedingungen des OR einhalten. Es bestünde nicht einmal die Pflicht zum Abschluss eines Gesamtarbeitsvertrags. Der Bundesrat hätte lediglich die Möglichkeit, gewisse personalpolitische Vorgaben im Rahmen der Festlegung der unternehmensspezifischen Ziele zu machen.

75 Art. 32c Abs. 2 BPG. 76 Art. 4 Abs. 2 PUBLICA-Gesetz und Art. 32a Abs. 2 BPG. 77 Art. 32f BPG.

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4 Das 4-Kreise-Modell – ein betriebswirtschaftliches Modell Beim 4-Kreise-Modell handelt es sich um eine organisatorische und führungsmässige Leitvorstellung des Bundesrates zur Verwaltungsführung. Der Bundesrat umschreibt Funktion und Bedeutung seines Modells in seinem Evaluationsbericht FLAG vom 19. Dezember 200178 als zweckmässigen pragmatischen Denkansatz zur Systematisierung von Grundsatzfragen der Verwaltungsführung. Das 4-Kreise-Modell gibt einen guten Überblick über die verschiedenen Unabhängigkeitsgrade der Einheiten des Bundes. Jedoch ist es ein rein beschreibendes Modell, welches die einzelnen Kreise nach unterschiedlichen Kriterien definiert: Im ersten Kreis stehen die Aufgaben der Politikvorbereitung und -formulierung im Vordergrund. Im zweiten Kreis, der ebenfalls zur zentralen Verwaltung zu zählen ist, werden die FLAG-Verwaltungseinheiten zusammengefasst. Im dritten und vierten Kreis schliesslich werden die Organisationseinheiten nach ihrer Rechtsform gruppiert: Die rechtlich selbstständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten des Bundes, die weitgehend Monopolaufgaben wahrnehmen, gehören zum dritten Kreis, die spezialgesetzlichen und privatrechtlichen Aktiengesellschaften zum vierten Kreis.79 In seinem Bericht vom 13. September 2006 zur Auslagerung und Steuerung von Bundesaufgaben (Corporate-Governance-Bericht)80 bemängelt der Bundesrat, dass die Verwaltungseinheiten im zweiten Kreis unter FLAG über ein homogenes Instrumentarium gesteuert werden, was auch bei den marktnahen Unternehmen im vierten Kreis zutrifft. Demgegenüber fasst der dritte Kreis Organisationseinheiten zusammen, die unterschiedlichste Aufgaben wahrnehmen. Als weitere Schwachpunkte des Modells werden die relativ scharfe Trennung zwischen dem ersten und zweiten Kreis genannt, sowie die zu wenig scharfe Trennung zwischen dem zweiten, noch zur zentralen Bundesverwaltung gehörenden Kreis und dem dritten, bereits zur dezentralen Bundesverwaltung zu zählenden Kreis. Vor diesem Hintergrund wurde der Corporate-Governance-Bericht mit dem Ziel erstellt, ein Modell zu entwickeln, das einerseits Entscheidhilfe leistet in der Frage, ob eine Aufgabe ausgelagert werden oder ob sie in der zentralen Bundesverwaltung verbleiben soll, und andererseits Hinweise auf die Art und Weise gibt, wie eine verwaltungsexterne Organisationseinheit über die ausgelagerte Aufgabenerfüllung gesteuert werden soll. Für die Frage nach der Eignung zur Auslagerung einer Organisationseinheit ersetzte darum der Corporate-Governance-Bericht das 4-Kreise-Modell durch eine Aufgabentypologie.81 (Vgl. 5.2.2.) Die Einteilung nach dem 4-Kreise-Modell deckt sich weder mit den einzelnen Grundtypen organisatorischer Rechtsformen noch mit den Begriffen des RVOG. Das Modell erfasst weder die Behördenkommissionen, noch die weiteren administrativ zugewiesenen Einheiten (Art. 6 Abs. 1 Bst. e RVOV), welche aufgrund der erforderlichen Autonomie nicht zur zentralen Bundesverwaltung gehören, aber aufgrund ihrer Aufgaben auch nicht in den vierten Kreis ausgelagert werden können (z.B. EFK, EDÖB, UBI). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich das 4-Kreise-Modell für die normative Festlegung der Grenzen zwischen der dezentralen Bundesverwaltung und den externen Trägern von Verwaltungsaufgaben nicht eignet.82

5 Mögliche Kriterien für eine neue Abgrenzung

78 BBl 2002 3535. 79 Botschaft zum Finanzhaushaltsgesetz, BBl 2005 5, 42. 80 BBl 2006 8233; 8249 f. 81 Für die Steuerung von ausgelagerten Einheiten führt der Bericht 28 Leitsätze zu den folgenden acht Steuerungselementen auf: Rechtsform, Organe, Bundesvertreter, Haftungen, besondere Kompetenzen, strategische Ziele, Kontrolle, Oberaufsicht, Finanzen und Steuern. Ein erläuternder Bericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung (EFV) zum Corporate-Governance-Bericht des Bundesrates setzt sich vertieft mit der Bedeutung der einzelnen Steuerungselemente und ihrer heutigen Ausprägung auseinander, leitet die einzelnen Leitsätze her und begründet sie BBl 2006 8233 f., 8266. Der Bericht der EFV ist unter http://www.efv.admin.ch/d/news/index.php abrufbar. 82 In seiner Botschaft vom 24. November 2004 zur Totalrevision des Finanzhaushaltesgesetzes führt der Bundesrat (BBl 2005 5, 44) betreffend die Stossrichtung der Weiterentwicklung des dritten Kreises aus: "Eine Auslagerung kann ferner auch dann angebracht sein, wenn eine Aufgabe weitgehend weisungsungebunden vollzogen wird (z.B. Finanzmarktaufsicht). Im Unterschied zu den Unternehmungen des vierten Kreises werden im dritten Kreis aber weitgehend staatliche Monopolaufgaben erfüllt. Somit können hier auch keine Gewinne erzielt, sondern bestenfalls die Kosten gedeckt werden, wobei diesbezüglich recht grosse Unterschiede bestehen. Der ETH-Bereich deckt heute ungefähr zehn Prozent seines Bedarfs aus selbst erwirtschafteten Mitteln, andere Betriebe des dritten Kreises arbeiten praktisch kostendeckend (z.B. Institut für geistiges Eigentum). Der Kostendeckungsgrad kann neben anderen ein Ansatzpunkt für die Ausgestaltung des Steuerungsmodells sein."

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5.1 Das Abgrenzungskriterium der Rechtspersönlichkeit Die Literatur befasst sich nur wenig mit der Frage, wie eine Organisationsform ausgestaltet sein muss, damit ihr Aufgaben übertragen werden können. Allein bei Sägesser findet sich ein präzises Abgrenzungskriterium: Eine Übertragung von Verwaltungsaufgaben im Sinne von Art. 178 Abs. 3 BV setzt gemäss Sägesser voraus, dass der die Aufgaben Wahrnehmende selber rechts- und handlungsfähig ist, im Rechtsverkehr selbstständig als Träger von Rechten und Pflichten auftreten, klagen und beklagt werden kann. Bei fehlender Rechtspersönlichkeit liegt gemäss Sägesser hingegen keine Aufgabenübertragung an Personen oder Organisationen des privaten oder öffentlichen Rechts vor. Statt dessen verbleibt die Aufgabe in der Bundesverwaltung.83 Biaggini lehnt hingegen das Abstellen auf die Rechtspersönlichkeit als Abgrenzungskriterium ab; entscheidend sei ein materielles Kriterium (Herauslösen aus der Leitungsverantwortung des Bundesrates).84 Wie bereits erwähnt (Ziff. 2.1.6), sind rechtlich selbstständige Anstalten des Bundes organisations