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VPB/JAAC/GAAC 2008 68
Avis de droit / Gutachten
2008.4 (p. 68-119) Avis de droit relatif à la constitutionnalité d'une imposition partielle des dividendes de la fortune privée Gutachten betreffend die Verfassungsmässigkeit einer Teilbesteuerung von Dividenden im Privatvermögen DFJP, Office fédéral de la justice, Domaine de direction du droit public / EJPD, Bundesamt für Justiz, Direktionsbereich öffentliches Recht Avis de droit du 29 novembre 2006 / Gutachten vom 29. November 2006
Mots clés: Double imposition économique; imposition partielle des dividendes; participations de la fortune privée; imposition selon la capacité contributive; égalité de traitement. Stichwörter: Wirtschaftliche Doppelbelastung; Teilbesteuerung der Dividenden; Beteiligungen des Privatvermögens; Besteuerung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit; Rechtsgleichheit. Termini chiave: Doppia imposizione economica; imposizione parziale dei dividendi; partecipazioni della sostanza privata; imposizione conforme alla capacità economica; uguaglianza giuridica.
Regeste: - Le législateur dispose d'une certaine marge de manoeuvre dans la fixation des taux d'imposition partielle des dividendes. Compte tenu de la diversité fiscale de la Suisse et des nombreux facteurs à prendre en considération, il est difficile de déduire un niveau d'imposition partielle de manière péremptoire (ch. 1.1, ch. 5.2). - La double imposition économique n'engendre d'inégalité de traitement que dans peu de situations (distribution de plus de 70% des bénéfices); la nécessité juridique d'agir est donc limitée de ce point de vue. De plus, les gains en capitaux provenant de l'aliénation de participations de la fortune privée est exonérée. Compte tenu de cette constellation le législateur doit veiller à ce que les mesures d'allégement prises ne génèrent pas de nouvelles inégalités de traitement en favorisant de manière exagérée une catégorie de contribuables (ch. 1.3, ch. 4.1). - En cas de maintien de l'exonération des gains en capitaux de la fortune privée, la marge de manoeuvre du législateur qui souhaite introduire une imposition partielle des dividendes de la fortune privée est restreinte (ch. 3.6, ch.5.1). - Le principe de l'égalité de traitement exige un traitement identique des situations identiques mais pas le traitement identique de situations différentes. Un traitement fiscal différent selon le mode de financement de la société de capitaux ne constitue pas une inégalité de traitement en soi, sous réserve du cas de surimposition. Le législateur se doit donc d'être prudent lors de l'élaboration de la nouvelle législation de manière à ce que les allégements introduits n'avantagent pas sans justification pertinente une catégorie de contribuables au détriment des autres. La neutralité de la forme juridique n'échappe pas non plus à ce principe. Il est généralement admis que le droit fiscal ne doit pas être aménagé de manière à contrecarrer les institutions juridiques du droit privé; il n'est ainsi pas admissible de prévoir des mesures d'incitation fiscales qui reviendraient en pratique à rendre illusoire une forme juridique prévue par le droit privé (ch. 4.3.2, ch. 5.2).
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- La poursuite de buts extra-fiscaux, comme la croissance économique, par le biais d’instruments fiscaux est en soi problématique et doit en principe reposer sur une base constitutionnelle. Une inégalité de traitement accrue entre les différentes formes de sociétés ou par rapport aux autres sources de revenus pourrait en soi être admise même sans base constitutionnelle pour autant que les mesures envisagées poursuivent un but pertinent et qu’elles respectent le principe de proportionnalité (soit les maximes d’aptitude, de nécessité et de proportionnalité au sens étroit). Le rapprochement d’une imposition neutre quant au financement par le biais d’une imposition partielle des dividendes très bas n’est guère apte à atteindre le but de croissance économique et ne justifie donc pas une inégalité de traitement importante par rapport aux sociétés de personnes mais aussi par rapport aux autres sources de revenus (ch. 4.3.3, ch. 5.1). - Une imposition partielle des dividendes provenant des participations de la fortune privée de 50% sans mesures compensatoires n'est pas conforme à la Constitution. Pour qu'une imposition partielle à un taux de 60% soit admissible, il faut que les modèles de calculs livrés ultérieurement par l'AFC soient plus proches de la réalité que ceux sur lesquels le Conseil fédéral s'est fondé dans son projet (Ziff. 4.3.3, Ziff. 5.2 und 5.4).
Regeste: - Der Gesetzgeber geniesst innerhalb gegebener Bandbreiten eine gewisse Handlungsfreiheit bei der Festlegung der Teilbesteuerungssätze. Mit Blick auf die steuerliche Vielfalt der Schweiz und die zu berücksichtigenden Faktoren lässt sich aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben kein eindeutiges Teilbesteuerungsmass ableiten (Ziff. 1.1, Ziff. 5.2). - Die wirtschaftliche Doppelbelastung führt nur in wenigen Fällen zu rechtsungleicher Behandlung (Gewinnausschüttung über 70%); der rechtliche Handlungsbedarf ist demnach beschränkt. Zudem sind Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Beteiligungen des Privatvermögens steuerbefreit. Mit Rücksicht auf diese Zusammenhänge hat der Gesetzgeber darauf zu achten, dass bei den von ihm beschlossenen Massnahmen keine neuen Ungerechtigkeiten dadurch entstehen, dass eine Kategorie von Steuerpflichtigen in übertriebener Weise bevorzugt wird (Ziff. 1.3, Ziff. 4.1). - Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, der eine Teilbesteuerung der Dividenden einführen und gleichzeitig an der Steuerfreiheit privater Kapitalgewinne festhalten will, ist begrenzt (Ziff 3.6, Ziff. 5.1). - Das Gleichbehandlungsgebot verlangt eine Gleichbehandlung in gleichen Fällen, aber keine Gleichbehandlung in ungleichen Fällen. Eine unterschiedliche steuerliche Behandlung je nach Finanzierungsart der Kapitalgesellschaft stellt für sich selbst keine Ungleichbehandlung dar; vorbehalten sind Fälle der Überbesteuerung. Der Gesetzgeber hat deshalb bei der Ausarbeitung gesetzlicher Massnahmen darauf zu achten, dass die Entlastung nicht ohne stichhaltige Begründung eine Kategorie von Steuerpflichtigen gegenüber anderen begünstigt. Die Rechtsformneutralität fällt ebenfalls unter diesen Grundsatz. Es ist gemeinhin anerkannt, dass das Steuerrecht nicht so ausgestaltet werden soll, dass es Rechtsinstituten des Privatrechts zuwider läuft. Somit ist es nicht zulässig, Steueranreize vorzusehen, welche eine vom Privatrecht vorgesehene Rechtsform in der Praxis illusorisch machen würden (Ziff. 4.3.2, Ziff. 5.2). - Die Verfolgung ausserfiskalischer Ziele, wie das Wirtschaftswachstum, mittels steuerrechtlichen Instrumenten ist bereits an sich problematisch und muss grundsätzlich auf einer verfassungsmässigen Grundlage beruhen. Eine erhöhte Ungleichbehandlung zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen oder bezüglich anderer Einkommensarten könnte an sich zulässig sein, selbst ohne verfassungsrechtliche Grundlage, sofern die geplanten Massnahmen ein gewichtiges Ziel verfolgen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten (Grundsätze der Eignung, der Notwendigkeit und der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn). Eine finanzierungsneutrale Besteuerung über eine sehr tiefe Teilbesteuerung der Dividenden ist schwerlich geeignet, das Ziel des Wirtschaftswachstums zu erreichen, und sie rechtfertigt somit weder eine schwerwiegende Ungleichbehandlung gegenüber den Personenunternehmungen noch gegenüber anderen Einkommensarten (Ziff. 4.3.3, Ziff. 5.1). - Eine Teilbesteuerungsmass von 50% auf ausgeschütteten Gewinnen ohne kompensatorische Massnahmen für Beteiligungen im Privatvermögen wäre verfassungsrechtlich unzulässig. Die Zulässigkeit eines Teilbesteuerungsmasses von 60% hängt davon ab, ob die nachträglich aufgestellten Modellrechnungen der ESTV wirklichkeitsnäher sind als diejenigen, die der Bundesrat seinem Vorschlag zu Grunde gelegt hat (Ziff. 4.3.3, Ziff. 5.2 und 5.4).
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Regesto: - Il legislatore gode, all’interno di un dato margine, di una certa libertà di azione nella definizione dell’aliquota dell’imposizione parziale. Con riguardo alle molteplicità fiscali della Svizzera e ai relativi fattori da tenere in considerazione, i principi costituzionali non permettono di stabilire chiaramente un limite d’imposizione parziale (n. 1.1 e 5.2). - La doppia imposizione economica provoca solo in pochi casi un trattamento giuridico ineguale (distribuzione dei dividendi superiore al 70%); la necessità d’intervento giuridica è pertanto limitata. Inoltre, i guadagni in capitali derivati dalle alienazioni di partecipazioni della sostanza privata sono esenti da imposta. Tenendo conto di questi aspetti, il legislatore deve fare attenzione a che le misure decise da lui stesso non creino nuove ingiustizie in cui una categoria di contribuenti sia favorita in modo esagerato (n. 1.3, 4.1). - Il margine di manovra del legislatore che intende definire un'imposizione parziale dei dividenti e al contempo un’esenzione fiscale ai guadagni in capitali privati è limitato (n. 3.6 e 5.1). - Il principio della parità di trattamento esige una parità di trattamento nei casi uguali, ma nessuna parità di trattamento nei casi ineguali. Un trattamento fiscale differenziato a seconda del tipo di finanziamento della società di capitali non rappresenta di per sé un’ineguaglianza di trattamento; sono fatti salvi i casi della sovraimposizione. Nell’elaborazione delle misure legali il legislatore deve pertanto fare attenzione a che lo sgravio non favorisca, senza un motivo plausibile, una categoria di contribuenti rispetto a un'altra. La neutralità della forma giuridica rientra ugualmente in questo principio. È riconosciuto da tutti che il diritto fiscale non deve essere definito in modo da essere contrario agli istituti giuridici del diritto privato. Non è pertanto ammesso prevedere incentivi fiscali che rendano illusoria nella prassi una forma giuridica prevista dal diritto privato (n. 4.3.2 e 5.2). - Il perseguimento di obiettivi non fiscali, come la crescita economica, per mezzo di strumenti di diritto fiscale è già di per sé problematico e deve in linea di massima poggiare su una base costituzionale. Un maggior trattamento ineguale tra le diverse forme di società o tra gli altri tipi di redditi potrebbe essere di per sé ammesso, anche senza base costituzionale, se le misure previste perseguono un obiettivo importante e osservano il principio della proporzionalità (principi dell’idoneità, della necessità e della proporzionalità in senso stretto). Un’imposizione finanziariamente neutra invece di un’imposizione parziale bassa dei dividendi non è adeguata per raggiungere l’obiettivo della crescita economica e non giustifica una grave disparità di trattamento né delle società di persone né degli altri tipi di redditi (n. 4.3.3 e 5.1). - Un limite dell’imposizione parziale del 50 per cento sui dividendi distribuiti senza misure compensatorie per le partecipazioni nella sostanza privata non sarebbe costituzionalmente ammessa. L’ammissibilità di un limite dell’imposizione parziale del 60 per cento dipende dal fatto se i calcoli sui modelli allestiti successivamente dell'AFC sono più verosimili che quelli alla base del preventivo (n. 4.3.3, 5.2 e 5.4).
Rechtliche Grundlagen: Art. 8 und 127 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101). Base juridique: Art. 8 et 127 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Base giuridico: Art. 8 e 127 Constituzione federale della Confederazione Svizzera dei 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101).
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Consulté dans le cadre des travaux législatifs liés à la réforme de l'imposition des entreprises (2ème volet), l'OFJ a dû se prononcer sur la constitutionnalité de certaines mesures proposées en vue d'atténuer la double imposition économique que subissent les sociétés de capitaux et les coopératives. Les questions posées étaient les suivantes: 1. L'allégement ou la suppression de la double imposition économique par le biais d'une imposition partielle doit-il, pour des motifs constitutionnels, être obligatoirement accompagné, en contrepartie, par une imposition des gains en capital provenant de l'aliénation d'éléments de la fortune mobilière privée?
2. Une partie de l 'allégement ou la suppression de la double imposition économique par le biais d'une imposition partielle doit-elle, pour des motifs constitutionnels, être compensée par une imposition des gains en capital provenant de l'aliénation d'éléments de la fortune mobilière privée?
3. Quels sont les facteurs et considérations à prendre en compte pour la détermination d'une limite maximale aux mesures d'allégement de manière à ce que celles-ci soient conformes à la Constitution fédérale?
Ces questions ont été soulevées en raison notamment des critiques formulées dernièrement par M. Waldburger contre le système envisagé. En substance ce dernier relève que le parlement se trouve dans une situation délicate, tant sur le plan fiscal que politique. Il soutient que le projet de loi, dans la teneur actuellement débattue dans les Chambres, est contraire aux principes de l'égalité et de l'imposition selon la capacité contributive ancrés dans la Constitution fédérale dans la mesure où il traite différemment les paiements de dividendes et les gains de cours sur les actions. La version du CN prévoit en effet que seuls 50% (60% selon la version du CE) des dividendes seront imposés alors que l'exonération des gains obtenus de la vente des participations sera maintenue. Un allégement trop important irait au-delà du but visant à supprimer la double imposition et constituerait un traitement de faveur pour les détenteurs de participations qualifiées. Nous débuterons l'avis de droit par quelques remarques introductives avant de procéder à une distinction des impératifs juridiques et des intérêts économiques de la présente révision (chiffre 1). Compte tenu de sa complexité, nous rappellerons brièvement l'historique du dossier depuis les travaux de la commission d'experts pour une imposition neutre des entreprises quant à la forme (commission ERU1) jusqu'aux délibérations des deux Chambres (chiffre 2). Comme la controverse liée au traitement fiscal des gains en capital de la fortune privée a été largement discutée tant par la doctrine2 que la jurisprudence3 et que la question du maintien ou de la suppression, même partielle, de l'exonération a été un thème important dans le développement de ce dossier, il nous paraît utile de revenir sur cette problématique (chiffre 3). Sur ces bases, nous examinerons ensuite la constitutionnalité des
1 La commission d'experts ERU a été instituée par le Conseiller fédéral Kaspar Villiger par décision du 31 janvier 2000 en vue d'examiner l'ensemble du droit de l'imposition des sociétés et de préparer notamment différentes variantes d'imposition des bénéfices des entreprises neutre quant à la forme juridique. 2 De nombreux auteurs se sont prononcés sur cette question notamment dans le cadre de l'élaboration du message concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral (FF 1983 III 1). 3 ATF 114 Ia 221; ATF 101 Ib 44; ATF 2A 331/2003.
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propositions du Conseil fédéral et des deux Chambres sous l'angle de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la capacité contributive (art. 127 Cst.) ainsi que sous l'angle de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de l'interdiction d'arbitraire (art. 9 Cst.) (chiffre 4). Nous répondrons enfin aux questions posées (chiffre 5).
1. Réflexions préliminaires 1.1. Remarques introductives Il est important de mentionner que l'analyse présentée dans cet avis ne peut être que sommaire compte tenu, d'abord, du délai qui était imparti pour sa rédaction. Indépendamment du facteur temporel, l'examen demandé ne peut par ailleurs que rester sommaire dans la mesure où il est impossible de dresser un examen empirique des conséquences de la réforme qui tienne compte de toutes les situations individuelles envisageables à savoir de chaque structure de financement, de chaque taux de distribution des dividendes ou de chaque rendement de capital. Il faut ajouter à ces éléments le fait que les conséquences de la réforme dépendent également des différents systèmes d'imposition cantonaux. Bien que le présent avis se limite à examiner les mesures prises en droit fédéral, il faut garder à l'esprit que les cantons pourront également prévoir des mesures d'allégement au niveau des porteurs de parts; ces dernières influenceront de manière plus ou moins prononcée les réactions des entrepreneurs-investisseurs par rapport aux mesures fédérales. Il est cependant impossible de déterminer de manière absolue les conséquences des législations cantonales sur les mesures fédérales en raison des incertitudes qui existent au sujet des allégements que les cantons introduiront. Ces nombreux faisceaux de situations peuvent se traduire par des projections de plus de 200 variantes; ces dernières doivent cependant être généralisées ou schématisées afin de pouvoir en tirer des conclusions. L'analyse est dans ce cadre d'autant plus difficile que les hypothèses sur les lesquelles se basent les différents modèles ont varié, modifiant par là même le calcul des taux d'imposition partielle nécessaires pour supprimer la double imposition économique ou pour atteindre les autres buts de cette réforme. A la lumière de ces précisions, nous souhaitons d'emblée relever qu'il est difficile de donner des réponses péremptoires au sujet de la conformité d'une mesure fiscale aux principes de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la capacité contributive compte tenu des nombreux facteurs qui peuvent ou doivent être pris en considération dans l'analyse et du caractère très général des principes constitutionnels en question. A cela s'ajoute le fait que l'égalité de traitement peut être examinée sous plusieurs angles: le respect de l'égalité peut en effet être contrôlé pour un large cercle, à savoir pour tous les contribuables ou entre les différentes formes de sociétés ou être limité à l’examen au sein d’une forme particulière de société. La comparaison entre la situation de l'entrepreneurinvestisseur d'une société de capitaux et l'indépendant diffère en outre selon que la charge fiscale de l'indépendant est calculée avec ou sans charges sociales4. Il faut
4 A notre avis, la comparaison doit toutefois tenir compte des charges sociales dans la mesure où elles diminuent d'autant le revenu disponible de l'indépendant; elles sont donc importantes pour la détermination de la capacité contributive (voir dans le même sens Francis Cagianut/Ernst Höhn, Unternehmungssteuerrecht, Haupt, Berne, 1993, § 3, ch. 22; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, vol. II, Haupt, Berne, 2002, § 45 15, tableau).
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ainsi admettre que le législateur dispose d'une marge de manœuvre dans l'élaboration des mesures d'allégement. Les nombreux éléments impondérables liés à cette révision justifient que notre analyse rappelle d'abord les discussions déjà menées dans le passé au sujet du traitement fiscal des dividendes distribués par les sociétés de capitaux ainsi que la longue genèse du dossier. Ils nécessitent également que l'examen des questions tienne compte de l'ensemble des mesures envisagées pour le traitement fiscal des participations au capital-actions.
1.2. Délimitation des questions examinées La charge fiscale totale des sociétés concernées par les allégements diffère aujourd'hui déjà en raison des barèmes cantonaux d'impôt sur le capital et sur le bénéfice; elle pourra subir d'importantes variations selon les allégements concédés par les cantons. Ces structures différentes limiteront ou accentueront, au niveau de la charge fiscale totale, les mesures prises par le législateur fédéral. Il est toutefois impossible d'effectuer à ce stade des comparaisons avec les mesures cantonales si ce n'est par quelques renvois aux projections effectuées par l'administration fédérale des contributions (AFC). En plus de l'allégement de la double imposition économique, le projet de réforme de l'imposition des entreprises prévoit plusieurs mesures visant à améliorer la situation des entreprises de personnes d'une part et des sociétés de capitaux de l'autre. Parmi les mesures périodiques il faut notamment citer, pour les sociétés de capitaux, l'imputation de l'impôt sur le bénéfice à l'impôt sur le capital ou le corollaire que représentent, pour les sociétés de personnes, les critères d'estimation de la fortune commerciale en vue de l'impôt sur la fortune. Les autres mesures proposées en faveur des sociétés de personnes représentent principalement des reports d'impôt en cas de transfert d'immeuble de la fortune commerciale dans la fortune privée ou de la transmission de l'entreprise par succession. L'imposition des bénéfices de liquidation à un taux réduit constitue une mesure d'allégement; comme elle n'intervient toutefois qu'à la cessation de l'activité elle ne modifie pas l'imposition périodique et ne devrait pas être déterminante dans le choix de la forme juridique, raison pour laquelle nous ne la mentionnerons pas plus loin. Nous nous limiterons dans cet avis à l'examen de l'imposition partielle des dividendes qui est l'instrument retenu pour diminuer la double-imposition des sociétés de capitaux. Nous nous référerons aussi aux dispositions visant à régler les problèmes du commerce quasi-professionnel des titres, de la liquidation partielle indirecte et de la transposition puisque ces mesures constituent des correctifs à l'exonération des gains en capital de la fortune privée.
1.3. Les mesures prises dans le cadre de la réforme de l'imposition des entreprises en vue d'atténuer la double imposition économique relèvent-elles d'impératifs juridiques?
Cette question mérite d'être posée puisque la seconde réforme de l'imposition des entreprises est fortement souhaitée pour des motifs principalement économiques et politiques. Les intérêts économiques pouvant différer des impératifs juridiques, la distinction est donc importante pour l'appréciation de la constitutionnalité des mesures envisagées.
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La seconde réforme de l'imposition des entreprises visait initialement à favoriser une imposition des entreprises qui soit neutre quant à la forme juridique et au financement de manière à ce que les décisions des entreprises ne soient pas influencées par des considérations fiscales. Compte tenu du résultat de la consultation qui rejetait toute imposition des gains en capital de la fortune privée, le Conseil fédéral a toutefois dû limiter les objectifs de la réforme de manière à ce que le projet ne vise plus qu’à atténuer la double imposition économique qui frappe les entreprises et les investisseurs. Dans ce cadre, il sied de se demander si la réalisation de ce but relève d'une nécessité juridique, de par l'existence d'une inégalité de traitement au niveau de l'imposition des entreprises par exemple, ou plutôt de motifs économiques5. Les études de la commission ERU ont montré que l'imposition sur le bénéfice des entreprises pratiquée en Suisse est en principe avantageuse. Ces avantages fiscaux sont cependant moins importants lorsqu'on tient compte de la charge marginale des investisseurs en raison du traitement fiscal différent des bénéfices distribués (entièrement soumis à la double imposition économique) et des bénéfices accumulés (les gains en capital provenant en partie de ces derniers sont francs d'impôt pour autant que les participations soient détenues par des particuliers). Cette différence de traitement altère la neutralité entre l'autofinancement et le financement par émission d'actions. Il en résulte que les petites entreprises ne distribuent que très peu de bénéfices et que l'autofinancement des investissements au moyen des bénéfices accumulés prédomine. Les entreprises sont peu enclines à se procurer de nouveaux fonds propres en faisant appel à l'extérieur ce qui affecte la croissance des mouvements de capitaux sur le marché financier. Selon les analyses économiques, la double imposition économique incite aussi les entrepreneurs à financer leurs entreprises par le biais de capitaux étrangers, ces derniers étant fiscalement plus avantageux que le financement par émission d'actions. Il s'agit cependant là d'arguments principalement économiques dans la mesure où la double imposition économique critiquée n'entraîne pas forcément de surimposition. La double imposition n'est en effet injustifiée que si la charge fiscale de la société et de l'actionnaire est plus élevée que celle d'un indépendant ou d'un bailleur de fonds. Or, la commission ERU a constaté que la double imposition économique ne désavantage à priori pas les actionnaires par rapport aux associés des entreprises de personnes. Au contraire, ce sont au fond ceux-ci qui sont défavorisés6. En effet, 5 Le dossier récemment traité des mesures urgentes en faveur des couples mariés répond par exemple clairement à un impératif juridique dans la mesure où l'inégalité de traitement entre les couples mariés et les couples de concubins est critiquée depuis deux décennies par le Tribunal fédéral. Dans ce cas, les couples mariés sont injustement plus lourdement imposés du seul fait de leur état civil. Il s'impose donc de prendre des mesures pour des motifs juridiques. 6 Dans son rapport, la commission ERU a présenté des exemples qui illustrent cette situation: «Eine Kapitalgesellschaft hat 100 Gewinn abzüglich der darauf geschuldeten Gewinnsteuer von 17.5 erzielt und schüttet diesen vollständig aus. Auf der erhaltenen Dividende von 82.5 entrichtet der Anteilsinhaber eine Einkommenssteuer von 22.5, so dass ihm noch 60 als frei verfügbares Einkommen verbleiben. Die Gesamtbelastung des ursprünglich erzielten Unternehmensgewinnes beträgt somit 40 Prozent. Ein vergleichbarer Selbständigerwerbender, dessen Unternehmungserfolg nur der Einkommenssteuer unterliegt, käme in einem solchen Fall auf eine geringere Steuerbelastung. Schüttet die Kapitalgesellschaft jedoch nur einen Teil ihres Jahresgewinnes aus, ist in der Regel die Gesamtbelastung von Gesellschaft und Anteilsinhaber niedriger als diejenige des vergleichbaren Selbständigerwerbenden. Es leuchtet daher ein, dass die wirtschaftliche Doppelbelastung nicht unbedingt einer Überbesteuerung gleichkommt» (Rapport de la commission ERU p. 24, voir aussi annexe 1, p. 6 http://www.efd.admin.ch/dokumentation/zahlen/00578/00961/index.html?lang=fr). Xavier Oberson
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en l'absence de distribution, les bénéfices d'une société de capitaux ne supportent que l'impôt sur le bénéfice alors que les bénéfices réalisés par une entreprise de personnes sont frappés de l'impôt progressif sur le revenu et qu'ils se voient en outre déduire les cotisations aux assurances sociales. La double imposition économique ne lèse ainsi l'actionnaire que si le bénéfice annuel est en grande partie distribué. Il résulte des examens de la commission ERU que la double imposition économique qui grève la SA et ses actionnaires, comparée à l'assujettissement de l'indépendant, n'est en moyenne désavantageuse qu'à partir de distributions de plus de 70% du bénéfice annuel7. Une surimposition de l'actionnaire par rapport au bailleur de fond n'existe également qu'en cas de redistribution importante des dividendes. Dans sa note de discussion du 14 décembre 2004 relative à la suite à donner à la procédure au terme de la consultation, le DFF a notamment précisé que la double imposition économique injustifiée touche principalement les sociétés de capitaux axées sur les personnes qui réalisent des bénéfices importants, lorsque la société est obligée de distribuer ses bénéfices8. Au vu de ce qui précède il y a lieu de relever que la double imposition économique n'engendre une inégalité de traitement que dans peu de situations et que la nécessité juridique d'agir est limitée de ce point de vue. Le Conseil fédéral a toutefois relevé qu'il est insuffisant de se fonder sur ces éléments car la double imposition influence le comportement des détenteurs de participations qui utilisent tous les moyens légaux ou non pour éviter la double imposition9. Ce dernier élément permet de déceler un second problème juridique qui découle de la non imposition des gains en capitaux et de l'utilisation abusive qui peut en être faite. Compte tenu de cette constellation dans la laquelle les arguments économiques prédominent, le législateur doit tout particulièrement veiller à ce que les mesures prises en vue d'atteindre le but recherché10 ne génèrent pas de nouvelles inégalités de traitement en favorisant de manière exagérée une catégorie de contribuables, ce qui pourrait rendre la législation inacceptable sur le plan juridique11.
reconnaît dans le même sens que le traitement différent des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux ne permet pas d'emblée de dire que le système actuel soit inconstitutionnel. Selon lui, le législateur est parfaitement autorisé à traiter différemment les entreprises de personnes des sociétés de capitaux en reprenant la distinction du droit civil, ce d'autant plus que le système actuel réduit la double imposition économique en n'imposant que de façon relativement basse les sociétés de capitaux (Xavier Oberson, Fondements et perspectives d'une imposition des entreprises, in ASA 2001/2002, 70ème volume, 257 264). 7 Documents de base de la consultation ouverte le 16.12.2003, chiffre 1.3.1; dans le même sens, Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, chiffre 2.1.3); Annexe 1 au rapport final de la commission ERU du 29 juin 2001, p. 6. 8 Note de discussion du DFF du 14 décembre 2004 sur la suite à donner à la procédure, non publiée, chiffre 2.1. 9 Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, chiffre 2.1.4). 10 Pour le Conseil fédéral, la réforme devait se limiter à un allégement de la double imposition économique; les Chambres vont plus loin puisque leurs propositions tendent vers une neutralité du financement des sociétés de capitaux. 11 Pour plus de précisions sur les exigences juridiques et économiques de la réforme, voir également les chiffres 1.7.1. et 1.7.2. du Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469).
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2. Historique du projet Par rapport aux recommandations de la commission ERU et au projet originel très ambitieux de l'AFC, les buts de la révision ont dû être revus et le projet de réforme de l'imposition des entreprises adapté en conséquence. Il est important pour l'analyse des questions de rappeler les différents stades de ce long processus.
2.1. Recommandations de la commission ERU La commission ERU préconisait une imposition de l'entreprise neutre quant à la forme juridique et au financement. Pour la mettre en oeuvre, elle recommandait entre autres l'introduction d'un impôt sur les sociétés combiné avec une imposition partielle des revenus de participations aux sociétés et des gains d'aliénation des participations importantes à de telles sociétés12. Cet impôt aurait touché tout entrepreneur, indépendamment de la forme juridique de la société. L'allégement devait favoriser l'actionnaire et être effectué au niveau de la base de calcul. La commission ERU recommandait dans ce cadre une imposition partielle de 60%13. Les sociétés de personnes ne remplissant pas les critères de grandeur de cet assujettissement devaient pouvoir opter pour l'imposition des entreprises. L'imposition partielle à raison de 60% devait ainsi être appliquée aux revenus provenant des participations à l'entreprise ainsi qu'aux produits d'aliénation de participations qualifiées, soit 5% du capital-action pour autant que le prix d'acquisition de la participation excédait CHF 100'000.--14.
2.2. Modèles transmis en consultation Sur la base des propositions de la commission ERU et du groupe de travail mixte «Etude de la place suisse»15, le Conseil fédéral a transmis trois modèles en consultation externe.
12 On entend par là la prise en compte partielle des dividendes versés dans la base de calcul de l'impôt sur le revenu. 13 La double imposition est considérée comme éliminée lorsque la somme de l'impôt sur le bénéfice et celui sur le revenu payée sur les dividendes reçus correspond à celle qu'un associé comparable d'une société en nom collectif devrait acquitter sur son bénéfice provenant d'une activité lucrative indépendante. Dans ses comparaisons, l'ERU a assimilé aux impôts les cotisations AVS non constitutives de rente, ce qui a pour effet de faire augmenter le taux l'imposition marginal généralement dans une mesure plus forte chez l'indépendant que chez un actionnaire comparable. C'est donc principalement l'imposition marginale effective de l'indépendant et le fait que celui-ci soit désavantagé sur le plan de l'intérêt par rapport à un actionnaire comparable qui ne déclare le bénéfice de l'entreprise qu'au moment de sa distribution sous forme de dividende qui ont amené la commission à recommander une imposition partielle de 60% (voir également sur cette question le chiffre 1.3.3. de l'avant-projet de message sur la réforme de l'imposition des entreprises, http://www.efd.admin.ch/dokumentation/gesetzgebung/00571/00731/index.html?lang=fr). 14 Parmi les autres recommandations de la commission ERU, il faut relever que l'impôt sur la fortune pour les participations importantes devrait être supprimé. Les gains en capital de participations non qualifiées resteraient exonérés. Enfin les sociétés de personnes qui seraient soumises à l'impôt sur les sociétés, devraient, en matière d'assurances sociales, être traitées comme les sociétés de capitaux. 15 Ce groupe de travail a été institué par l'AFC sur mandat du DFF du mois d'août 2000; il était également composé de représentants des administrations des contributions cantonales et était notamment chargé d'étudier la compétitivité internationale du régime fiscal suisse. Les résultats de
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Le modèle 1, auquel il était favorable, prévoyait l'application d'une procédure d'imposition partielle avec option16, c'est-à-dire une imposition partielle des rendements nets des participations qualifiées provenant de la fortune privée, pour autant toutefois que le contribuable ait demandé expressément que ses participations qualifiées soient considérées comme faisant partie de sa fortune commerciale. Selon ce modèle, les participations étaient considérées comme qualifiées lorsqu'elles représentaient au moins 10% du capital social ou du capitalactions. Les dividendes et les gains provenant des aliénations de la fortune commerciale auraient été considérés à 60% comme des revenus imposables. Les pertes, même non réalisées, auraient quant à elles été comptabilisées avec les autres revenus à hauteur de 60% et auraient pu être reportées à concurrence de 60% pendant 7 ans. Le modèle aurait permis de supprimer les problèmes du commerce quasi-professionnel des titres17 et, en cas d'exercice du droit d'option, des transpositions et des liquidations partielles indirectes. Il aurait grandement amélioré la neutralité du système fiscal en matière de choix du financement et de la forme juridique. Il aurait enfin permis de réduire les distorsions au niveau de l'égalité fiscale. Le modèle 2 prévoyait l'introduction d'une imposition partielle limitée à la fortune privée pour les détenteurs de participations qualifiées (au moins 20%). En cas de réalisation directe ou indirecte, les bénéfices distribués comme les bénéfices accumulés auraient obligatoirement été pris en compte à hauteur de 60% dans la base de calcul. Les participations de la fortune commerciale auraient quant à elles été traitées conformément au modèle 118. Le modèle 3 enfin visait uniquement à supprimer la double charge économique supportée par les détenteurs de participations. L'allégement aurait concerné tous les types de distributions de bénéfices qui n'auraient été pris en compte qu'à hauteur de 70% dans le revenu imposable de la fortune commerciale ou privée19.
2.3. Propositions de lignes directrices du DFF suite à la consultation
l'étude devaient déboucher sur une liste de priorités concernant les mesures fiscales nécessaires à la compétitivité de la place suisse. 16 Dans son projet originel, l'AFC proposait une procédure d'imposition partielle obligatoire des revenus de la fortune privée. Cette proposition ambitieuse a cependant fait l'objet de véhémentes critiques de la part des milieux économiques, si bien que l'AFC a renoncé à insérer cette variante au nombre des modèles que le DFF proposait au Conseil fédéral en vue de la consultation. 17 La question du commerce quasi-professionnel des titres aurait été réglé grâce à l'introduction dans la définition de la fortune commerciale du critère du lien fonctionnel avec l'activité commerciale. 18 Ce modèle aurait amélioré la neutralité du système fiscal par la procédure d'imposition partielle limitée et aurait été raisonnable selon le DFF car il n'aurait pris en compte que les participations qualifiées de 20% au moins. 19 Pour l'impôt fédéral direct toutefois l'imposition partielle n'aurait été accordée qu'à la condition que les bénéfices distribués aient été soumis à une imposition préalable; le seuil d'imposition normal aurait été considéré comme atteint si l'imposition préalable effective s'était élevée à 15% au moins. Si l'imposition préalable avait été inférieure à ce seuil, l'imposition partielle des dividendes aurait été refusée à l'actionnaire. Selon le DFF, cette condition était justifiée pour des motifs d'égalité de traitement.
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Sur la base du résultat de la consultation qui rejetait toute imposition des gains en capitaux provenant de la fortune privée20, le DFF a suggéré de maintenir le traitement fiscal actuel pour les portefeuilles de participations de la fortune privée et commerciale. Pour les participations qualifiées d'au moins 10% de la fortune privée, il proposait un allégement en faveur du porteur de parts au niveau de la base de calcul de l'impôt. Les dividendes ne devaient ainsi être imposés plus qu'à 80% pour la Confédération, les cantons étant libres de déterminer l'allégement. Les gains en capitaux devaient rester exonérés, sous réserve toutefois des dispositions relatives à la liquidation partielle indirecte et au commerce quasi-professionnel des titres; il devait également être renoncé à une imposition partielle de la fortune. Les dividendes et les produits d'aliénation provenant de participations qualifiées de la fortune commerciale devaient quant à eux être imposés à 60% au niveau de la Confédération, les cantons étant libres de déterminer leur allégement21.
2.4. Message du Conseil fédéral Contrairement aux recommandations du DFF, le Conseil fédéral a renoncé à limiter l'allégement fiscal aux seules participations qualifiées. Il a donc proposé une imposition partielle à hauteur de 80% de tous les dividendes de la fortune privée22 ainsi qu'une imposition partielle à hauteur de 60% de tous les dividendes de la fortune commerciale. Le produit de l'aliénation des participations de la fortune commerciale pouvait bénéficier de l'imposition partielle à 60% uniquement lorsque les parts représentaient au moins 10% du capital action ou du capital social et qu'elles étaient restées la propriété du contribuable pendant une année au moins. Dans tous les autres cas, les bénéfices provenant de l'aliénation de droits de participation restaient entièrement imposables23.
2.5. Débats parlementaires Le parlement a scindé le projet de réforme de l'imposition des entreprises en deux projets de lois. La première loi règle les questions urgentes, à savoir le traitement de la transposition et de la liquidation partielle indirecte; elle a été approuvée le 23 juin 2006. Dans le second projet, le CE propose d'imposer les revenus et les produits d'aliénation des participations qualifiées (10% du capital-actions ou du capital social) de la fortune commerciale à hauteur de 50%; les revenus de participations qualifiées de la fortune privée seront pris en compte fiscalement à hauteur de 60%. Les gains
20 Tant les cantons que les partis ont rejeté l'introduction d'une imposition, même partielle, des gains en capital de la fortune privée. Il faut en outre rappeler que l'initiative populaire visant à introduire un impôt sur les gains en capital avait déjà été rejetée par le peuple et les cantons le 2 décembre 2001. 21 Le projet reprenait en outre les propositions incontestées en faveur des sociétés de personnes et de capitaux. 22 Le traitement des produits d'aliénation des participations de la fortune privées était cependant identique aux recommandations du DFF. 23 Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, ch. 7.2, ad art. 18b).
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en capital restent exonérés24. Le Conseil national propose le même système en ce qui concerne la fortune commerciale25 mais souhaite imposer uniquement 50% des revenus des participations qualifiées de la fortune privée. Dans le cadre des débats parlementaires, l'AFC a livré des analyses complémentaires à l'attention de la CER-CN et CER-CE afin d'approfondir principalement les effets des mesures sur le financement de l'AVS. La note du 18 mai 2006 retient que pour un taux d'imposition partielle de 70% ou plus, la tendance à substituer le prélèvement de salaire pour des dividendes n'existe en principe pas; pour un taux d'imposition partielle de 50% par contre, il est largement favorable de prélever des bénéfices. La note du 15 septembre 2006 précise que pour une imposition partielle de 50%, l'effet de substitution a en principe toujours lieu; pour un taux de 60% par contre, il n'a lieu que pour autant que le taux d'impôt marginal sur la fortune soit inférieur à 0,6%. Au sujet de la neutralité de financement, la note de l'AFC, transmise à l'OFJ le 13 novembre 2006, conclut que pour des revenus supérieurs à CHF 150'000.--, la neutralité (entre capitaux étrangers et capital par émission d'actions) peut être en principe atteinte pour une imposition partielle comprise entre 46,6% et 58,9%, ces taux variant en fonction du taux de rendement du capital propre et des revenus pris en considération. La note complémentaire de l'AFC du 24 novembre 2006 mentionne que la neutralité entre la perception de dividendes et le revenu d'une activité indépendante soumis à l'AVS est atteinte pour un taux d'imposition partielle des dividendes fixé entre 60% et 90%. Si l'on ne tient pas compte de la déduction de l'AVS, ces taux tombent entre 50% et 80%. La substitution du prélèvement de salaire au profit des dividendes a lieu quant à lui pour des taux fixés entre 50% et 75%. Enfin, selon cette note, la neutralité de financement serait atteinte pour des taux d'imposition partielle entre 35% et 60%.
3. L'exonération des gains en capitaux Les critiques portées au projet concernent notamment le fait que les dividendes et les gains provenant des participations de la fortune privée sont fiscalement traités différemment. Il faut toutefois rappeler qu'une telle inégalité existe déjà dans le droit en vigueur26. Il est selon nous important de rappeler les arguments qui ont permis d'opter pour cette solution dans la mesure où elle constitue une exception au principe de l'imposition selon le revenu global net.
3.1. Le principe de l'imposition selon le revenu global net La doctrine reconnaît que l'impôt sur le revenu touche en principe le revenu global net27 ce qui signifie que tous les revenus sont saisis ensemble par un seul et même impôt, sous réserve des exceptions prévues par le législateur. La LIFD classe les revenus imposables en quatre catégories. Elle prévoit cependant plusieurs exceptions dont les gains en capital de la fortune privée (art. 16 al. 3 LIFD) 28. 24 Afin de tenir compte de la volonté exprimée par les participants à la consultation. 25 A l'exception du traitement de participations indirectes. 26 L'inégalité de traitement existe également entre la fortune privée et la fortune commerciale. 27 Il faut noter que le principe de l'accroissement de la fortune nette est aujourd'hui tempéré par le principe de réalisation qui veut que seuls les éléments de fortune réalisés sont imposables. 28 Ernst Höhn / Robert Waldburger, Steuerrecht, 1er volume, Haupt, Berne, 2001, § 14 ch. 16 ss. (ciaprès Steuerrecht).
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3.2. Historique de l'exonération A l'origine, le projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct29 ne prévoyait pas une exonération fiscale totale des gains en capital de la fortune privée30 mais l'imposition des gains provenant de l'aliénation des participations privées d'au moins 20%, à percevoir par un impôt spécial sur les participations. Le Conseil fédéral souhaitait ainsi toucher les actionnaires pouvant influencer la marche des affaires de la société puisque leur situation au moment de l'aliénation était, d'un point de vue économique, comparable à celle des droits de participation à une société de personnes. Lors des débats parlementaires, les opinions divergèrent tant que l'on décida finalement le maintien de l'exonération des gains en capital de la fortune privée.
3.3. Portée de l'exonération La LIFD limite l'exonération fiscale aux gains en capital de la fortune mobilière et immobilière privée, les produits de l'aliénation des gains de la fortune commerciale restant imposés. Cette différence de traitement entraîne automatiquement la question délicate de la distinction entre la fortune privée et la fortune commerciale31. Dans la mesure où l'exonération représente une lacune dans le système fiscal suisse, son application doit être restrictive en gardant toujours à l'esprit le principe de l'imposition selon la capacité contributive. Selon le Tribunal fédéral, les notions de revenus de la fortune et d'activité indépendante doivent être admises largement, la notion de gains en capital privés doit par contre être interprétée de manière restrictive32. Ces réflexions ont amené la pratique et la jurisprudence à distinguer certains cas dans lesquels elles renoncent à admettre l'exonération des gains en capital privés et à considérer certains états de faits comme des aliénations de la fortune commerciale; c'est le cas de la transposition, du commerce quasiprofessionnel des titres et de la liquidation partielle indirecte33.
3.4. Position de la doctrine par rapport à l'exonération des gains en capitaux
De nombreux auteurs ont examiné cette question. Höhn34 l'a fait sous l'angle de l'égalité de traitement entre les gains de la fortune privée et de la fortune commerciale. Il retient que dans le cas de la vente de participations, la situation du 29 Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral direct (FF 1983 III 1, ch. 144.32). 30 Contrairement aux dispositions de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct. 31 Sur la distinction entre la fortune privée et commerciale, voir notamment Markus Reich, in SJZ, 80ème année, fascicule 14, pp 221 ss.; Ernst Höhn, Die Abgrenzung von Vermögensertrag und Kapitalgewinn im Einkommensteuerrecht, in ASA 1981/1982, 50ème volume, pp 529ss (ci-après: ASA 50). 32 ATF 115 Ib 238; Markus Reich, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Helbing & Liechtenhahn, Bâle, 2000, ad art. 16 chiffre 52 ss. (ci-après: Kommentar). 33 Ernst Höhn / Robert Waldburger, Steuerrecht, § 14 ch. 26. Pour une critique de l'extension de la notion de revenus de dividendes par la jurisprudence, voir Markus Reich, Kommentar, ad art. 16 ch. 53, 54 ; Ernst Höhn, in ASA 50, p. 542, ch. 5, 6. 34 Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, P.G. Keller, Winterthur, 1955, pp 263 ss. (ciaprès: Die Besteuerung der privaten Gewinne).
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privé et de l'indépendant n'est pas différente au point de justifier un traitement fiscal différent35. Cette inégalité n'étant selon lui pas suffisante pour justifier une imposition différente des gains en capital, il examine encore la question de l'arbitraire36 d'une telle législation c'est-à-dire si, dans son ensemble, il est admissible d'imposer les gains de l'indépendant en exonérant ceux provenant de la fortune privée. Il arrive à la conclusion qu'une telle réglementation est arbitraire et contraire à l'art. 4 aCst. tant sous l'angle de l'égalité de traitement que sous celui de la capacité contributive puisque le privé est avantagé non seulement par rapport au commerçant mais également par rapport à tout autre privé dont les revenus proviennent de sources autres que des participations37. Selon Zuppinger, Böckli, Locher et Reich, il ne fait également aucun doute que les gains en capital augmentent la capacité contributive du contribuable et qu'il serait donc justifié d'imposer tous les gains en capital quels que soient les éléments de fortune sur lesquels ils ont été réalisés38. Dans le cadre de leur ouvrage sur l'harmonisation fiscale, ils ont cependant relevé plusieurs problèmes liés à une imposition de tous les gains en capital39. L'ouvrage présente plusieurs variantes à l'imposition des gains en capital dont celle de l'imposition des gains sur les participations qualifiées uniquement. Cette dernière est toutefois critiquée notamment pour des motifs d'égalité de traitement entre les différents porteurs de titres mais aussi du fait qu'elle introduirait une troisième imposition pour les sociétés40. Les auteurs aboutissent à la conclusion qu'il serait justifié de renoncer à une imposition des gains provenant de l'aliénation des participations en proposant cependant de traiter l'investisseur important de la même manière que le commerçant, ce qui reviendrait à traiter les participations en question comme faisant partie de la fortune commerciale41.
35 Certains auteurs concluaient de cette inégalité de traitement une nécessité d'imposer les gains en capital privés (voir Oskar Bosshardt, Die Bedeutung des Gewinnbegriffs bei der zürcherischen Einkommenssteuer, référence tirée de Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, p. 266, note no 30). 36 Le système serait selon lui arbitraire s'il n'existait aucune motivation pertinente pour justifier le traitement différent. 37 Pour une imposition des produits d'aliénation de participations de la fortune privée, voir également Cagianut, Die Besteuerung der Beteiligungsgewinne, in ASA 1973/1974, 42ème volume, pp. 433 ss. 38 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, Stämpfli, Zurich 1984, pp 109 ss. (ci-après: Steuerharmonisierung). 39 Parmi ceux-ci on peut notamment relever que l'on devrait, pour respecter le principe de la capacité contributive, prendre également en considération les pertes survenues. Certains projets cantonaux ont montré que les contrôles liés à une imposition des gains en capital entraînent des coûts totalement disproportionnés par rapport aux bénéfices obtenus. Une imposition des gains de tous les éléments de fortune paraîtrait en outre impossible en l'absence de l'obligation pour les privés de tenir une comptabilité. 40 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, pp 109 ss.; Peter Böckli, Die Beteiligungsgewinnsteuer, eine kritische Untersuchung, in ASA 1974/1974, 42ème volume, pp 369 ss. (ci-après: ASA 42). 41 Ferdinand Zuppinger, Peter Böckli, Peter Locher, Markus Reich, Steuerharmonisierung, pp 99 ss.; voir également le Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral (FF 1983 III 1, ch. 144.3). On peut d'ailleurs relever que cette proposition se rapproche de la proposition de l'ERU et du modèle 1 envoyé en consultation par le DFF.
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3.5. Position de la jurisprudence Le Tribunal fédéral rappelle, pour le droit cantonal, que le système du revenu global net exige en principe l'imposition des gains en capital de la fortune privée non seulement pour tenir compte de la double imposition des sociétés et des personnes physiques mais également en raison du principe de l'égalité de traitement, tout particulièrement du principe de l'imposition selon la capacité contributive. Il considère toutefois que la non imposition des gains en capital de la fortune privée est justifiée par des raisons objectives et qu'elle ne viole donc pas l'égalité de traitement42. En interprétant de manière extensive la notion de fortune commerciale dans de nombreux arrêts43 et en développant une pratique extrêmement stricte de la transposition ou de la liquidation partielle indirecte44, le Tribunal fédéral a toutefois suscité de nombreuses critiques dans la doctrine. C'est partiellement sa pratique qui a entraîné la présente réforme.
3.6. Conclusions intermédiaires La question de l'exonération fiscale des gains en capital de la fortune privée est délicate puisqu'elle est empreinte de considérations tant juridiques qu'économiques et politiques. En exonérant les gains en capital de la fortune privée, le droit en vigueur prévoit une inégalité de traitement. Celle-ci est cependant tolérée pour différents motifs. Le simple fait que les revenus des dividendes et les gains provenant d'aliénation de participations sont fiscalement traités différemment ne permet donc pas d'affirmer que le projet actuellement débattu aux Chambres soit contraire aux principes constitutionnels d'imposition. Il faut au contraire examiner les mesures proposées dans leur ensemble afin de pouvoir se prononcer sur la constitutionnalité du projet. Les chapitres introductifs ont par ailleurs démontré que la double imposition économique n'engendre pas forcément d'inégalités de traitement. Les représentants de l'économie souhaitent toutefois l'atténuer afin d'encourager la croissance économique. Ils refusent par contre une imposition, même partielle, des gains en capital de la fortune privée, raison pour laquelle le Conseil fédéral a renoncé à présenter le modèle qui aurait permis d'introduire une imposition neutre quant à la forme juridique et au financement de la société. Ces réflexions nous amènent à poser une question intermédiaire qu'il nous paraît nécessaire de traiter avant de répondre à votre question 145.
42 A titre de motifs d'ordre pratique qui plaident en défaveur de leur imposition le TF mentionne notamment que l'imposition de tels gains est compliquée et laborieuse, voire impossible, plus particulièrement lorsqu'elle ne se limite pas à une imposition de parts à des sociétés de capitaux ou d'autres titres mais qu'elle inclut d'autres éléments de la fortune qui ne doivent pas être déclarés périodiquement (ATF 114 Ia 221). 43 ATF 125 II 113. 44 ATF 101 Ib 44, ATF 2A 331/2003. 45 Cette question se pose dans la mesure où tant l'initiative populaire visant à introduire un impôt sur les gains en capital que les modèles 1 et 2 présentés en consultation par le DFF on été rejetés. D'un point de vue juridique, il faut donc prendre en compte qu'il n'existe pas d'imposition des gains en capitaux de la fortune privée et que cette situation ne doit pas changer.
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Admettant qu'un système fiscalement neutre (quant à la forme et au financement) idéal nécessiterait en principe une imposition des gains en capital de la fortune privée, l'introduction d'une imposition partielle des dividendes peut-elle, sans cette compensation, respecter les principes de l'égalité de traitement, de l'imposition selon la capacité contributive et de l'équité?
4. Examen de la conformité à la Constitution fédérale 4.1. Principes constitutionnels applicables La réponse aux questions posées nécessite un examen de la constitutionnalité des propositions concrètes de modifications puisque l'appréciation doit porter sur l'ensemble des mesures envisagées46. Leur conformité à la Constitution fédérale doit être examinée surtout sous l'angle de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la capacité contributive. Ces deux principes se concrétisent par l'examen de l'égalité de traitement horizontale, qui exige que deux sujets fiscaux disposant de la même capacité contributive supportent la même charge fiscale, et de l'égalité de traitement verticale qui suppose qu'on traite différemment deux personnes n'ayant pas la même capacité contributive. Ces principes ne sont certes pas absolus; ils peuvent être relativisés, mais le régime fiscal mis en place doit respecter, dans son ensemble, le principe de l'égalité au sens de l'art. 8 Cst. selon lequel la structure de l'imposition choisie ne peut permettre aucune différence qui ne puisse être valablement justifiée au risque d'aboutir à une législation arbitraire47. Il faut à ce titre relever que l'on ne peut reconnaître n'importe quel motif comme étant pertinent pour justifier une inégalité de traitement. Les mesures visant à alléger la double imposition économique doivent être aménagées de manière à ne pas avantager de manière disproportionnée certaines formes de sociétés48. Cela aurait en effet pour conséquence d’éloigner la législation d'un système d'imposition neutre quant à la forme ce qui pourrait la rendre difficilement défendable sous l'angle de l'art. 8 Cst.49. Pour certains, le principe de l'égalité de traitement doit être concrétisé par la neutralité de financement des sociétés de capitaux. Pour eux, l'examen du respect de l'égalité de traitement doit être limité à la charge fiscale marginale grevant les différentes formes de financement de la société de capitaux sans tenir compte de la charge fiscale des sociétés de personnes ou des autres sources de revenus. Nous reviendrons sur ces différents points de vue aux chiffres 4.3.2. et 4.3.3.
46 Dans ce sens, voir Dieter Birk, Das Leistungsfähigkeitsprinzip in der Unternehmenssteuerreform, in StuW 4/2000, pp 328 ss., ch. III 2. 47 Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, § 4 ch. 78; ATF 124 I 193; ATF 124 I 247. 48 Il faut noter également que l'allégement général en faveur des entreprises génère des inégalités de traitement par rapport aux autres contribuables dans la mesure où les dividendes provenant de participations qualifiées seront dorénavant avantagés par rapport aux autres revenus. C'est la raison pour laquelle le Conseil fédéral a rappelé, dans son message du 22.06.2005, qu'il proposera parallèlement des allégements en faveur de l'imposition des familles (FF 2005 4469 ch. 1.10.2.1). 49 Dans ce contexte, l'analyse doit tout particulièrement tenir compte du fait qu'aujourd'hui peu de contribuables subissent une double-imposition injustifiée (voir chiffre 1.2.) et que la doubleimposition économique est compensée, partiellement du moins, par l'exonération fiscale des gains en capital de la fortune privée.
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4.2. Projet du Conseil fédéral Le Conseil fédéral a reconnu que le projet ne pourra atteindre ni la neutralité de la forme juridique ni la neutralité de financement des sociétés en raison du maintien de l'exonération des gains en capital de la fortune privée. Les mesures proposées s'orientent donc principalement vers l'atténuation de la double imposition économique et poursuivent le but d'optimiser le système actuel en supprimant ses lacunes les plus visibles telles que la surimposition. L'introduction d'une imposition partielle de tous les dividendes de la fortune privée à hauteur de 80% permet d'améliorer la situation des sociétés qui subissent une double imposition qu'elle soit justifiée ou non. L'introduction de l'imposition partielle pour tous les dividendes, et non pas uniquement pour les participations qualifiées, permet de maintenir l'égalité de traitement entre tous les investisseurs et de favoriser ainsi le capital-risque; elle généralise cependant l'inégalité de traitement par rapport aux autres sources de revenus, entièrement imposés, et les revenus de participations. Les analyses de l'AFC ont montré50 qu'un taux d'imposition partielle de 80% permet encore à l'actionnaire-entrepreneur de percevoir un salaire soumis à l'AVS dans des conditions fiscales avantageuses. Ce critère est important puisqu'il démontre que malgré une diminution de la charge fiscale des sociétés qui distribuent leurs bénéfices, la perception d'un salaire reste néanmoins intéressante. Il existe donc un certain équilibre entre les sociétés de capitaux et les associés de sociétés de personnes ou les indépendants qui sont eux obligatoirement soumis à un impôt sur le revenu progressif et au paiement de l'AVS51. Cela permet de déduire que le système proposé n'engendre pas d'inégalité horizontale importante entre les différentes formes de sociétés. Selon l'étude Keuschnigg, la charge fiscale marginale moyenne des sociétés de capitaux52 pour une imposition des dividendes à 100% est de 45,79%53; elle tombe à 43,468% pour un taux d'imposition de 80%. Cette baisse peut sembler peu importante mais elle doit être comparée à la charge fiscale marginale moyenne des sociétés de personnes qui est de 47% (qui sont donc en moyenne déjà défavorisées aujourd'hui). Pour un taux d'imposition partielle de 50%, la charge fiscale marginale moyenne des sociétés de capitaux tombe à 39,9% creusant ainsi l'écart avec la charge marginale des sociétés de personnes.
Le taux d'imposition plus favorable proposé pour les dividendes provenant de la fortune commerciale (60%) permet de tenir compte de l'inégalité qui existe au niveau 50 Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4533 ch. 2.3) 51 La prise en compte des versements à l'AVS est nécessaire pour déterminer le revenu effectivement disponible pour le contribuable et, par conséquent, sa capacité contributive (voir note de bas de page n°4 ci-dessus). 52 Il s'agit d'une moyenne selon les différents types de financement, la charge fiscale de l'autofinancement étant de 35,4%. Il sied encore de rappeler que seules les sociétés qui distribuent plus de 70% de leurs bénéfices subissent pleinement la double imposition; les autres se trouvent dans la moyenne. 53 Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005, chiffre 1.5.2). La charge fiscale pour un taux de 80% est déduite par interpolation linéaire par l'AFC.
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du traitement fiscal des gains en capital. Cette inégalité est aussi corrigée par l'introduction d'une imposition partielle des gains en capital de la fortune commerciale lorsque les participations s'élèvent à plus de 10% et qu'elles ont été possédées une année au moins. Un traitement différent selon la durée de possession des participations est largement admis par la doctrine qui considère que l'augmentation de la capacité contributive liée à la vente de participations est inversement proportionnelle à la durée de possession de ces dernières54. La proposition du Conseil fédéral atténue en outre les inégalités entraînées par le traitement fiscal plus favorable des participations de la fortune privée par rapport aux autres formes de revenus par les réglementations relativement strictes proposées en matière de commerce quasi-professionnel des titres, de transposition et de liquidation partielle indirecte. Dans ce contexte, des opérations qui, par leur importance, relèvent plus de comportements liés à la fortune commerciale qu'à la fortune privée sont imposés comme des revenus d'une activité indépendante ou de la fortune mobilière. Bien que l'allégement proposé par le Conseil fédéral soit modeste, il faut cependant rappeler que l'ensemble de ces mesures avantagent les participations par rapport aux autres sources revenus. Conscient de cet élément, le Conseil fédéral a mentionné dans son message du 22 juin 2005, qu'il y aura lieu de prévoir un allégement de l'imposition des autres contribuables, afin de réduire l'inégalité de traitement que ces personnes subissent par le traitement fiscal favorable des participations. Compte tenu du rejet d'une réforme profonde en consultation externe, le projet du Conseil fédéral ne peut pas aboutir à une neutralité de la forme juridique ou du financement. L'allégement relativement faible (aux yeux de certains) qu'il propose relativise il est vrai les principes de l'imposition selon la capacité contributive et de l'égalité de traitement mais il permet, dans son ensemble, de diminuer la double imposition économique sans qu'il ne devienne arbitraire sur le plan de l'équité fiscale. Accompagné en plus de quelques correctifs à l'exonération des gains en capital de la fortune privée, il respecte à notre avis le principe de l'égalité de traitement au sens de l'art. 8 Cst. même s'il ne prévoit pas l'introduction d'une imposition des gains en capital provenant de l'aliénation de participations de la fortune privée.
4.3. Solutions envisagées par le CN et le CE 4.3.1. Effets et conséquences des solutions du CN et du CE L'imposition des revenus de participations qualifiées de la fortune privée à un taux de 50% (CN) ou 60% (CE) va au-delà des impératifs visant à supprimer la double imposition économique si l'examen se fonde sur les résultats de la commission ERU. Celle-ci concluait qu'un taux d'imposition partielle des dividendes et des produits d'aliénation de participations de la fortune privée de 60% serait adapté pour supprimer la double imposition; en l'absence de mesures compensatoires, le Conseil fédéral a donc estimé qu'un taux de 80% était raisonnable. Les allégements proposés par le CN et le CE accentuent l'inégalité de traitement entre les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes et auraient ainsi pour
54 Peter Böckli, ASA 42, p. 387; Ernst Höhn, Die Besteuerung der privaten Gewinne, pp 272 ss.
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effet d'encourager les sociétés de personnes à se constituer en sociétés de capitaux. Une telle situation va à l'encontre du but visant à atteindre une imposition neutre quant à la forme juridique. Un taux d'imposition bas des dividendes de l'ordre de 50% ou 60% inciterait par ailleurs les investisseurs-entrepreneurs des sociétés de capitaux axées sur les personnes (les PME principalement) à renoncer à prélever un salaire, soumis à l'AVS, à et préférer un versement de dividendes fiscalement avantagé55. Un tel comportement pourrait, comme vous l'avez également relevé, engendrer des problèmes de financement de la caisse AVS. Les sociétés de personnes et les indépendants qui renonceraient à se constituer en société anonyme seraient désavantagés puisque l'impôt sur le revenu est plus élevé que l'impôt sur le bénéfice et que le revenu est du plus soumis aux cotisations AVS. Les dividendes versés ne seraient par contre imposés que très partiellement. Ces éléments constituent également une inégalité de traitement entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux et contreviennent au but de neutralité quant à la forme juridique. Le CN et le CE proposent également un taux d'imposition partielle des dividendes et des produits d'aliénation de participations de la fortune commerciale de 50%; cette proposition va au-delà des recommandations de la commission ERU qui considérait qu'un taux de 60% était adéquat pour supprimer la double imposition économique56. Cet allégement supplémentaire pourrait également être mis en question du point de vue de l'imposition selon la capacité contributive. En prévoyant ce même taux pour les dividendes de la fortune privée, le CN maintient dans une certaine mesure l'inégalité de traitement due au fait que les gains en capital sont totalement exonérés, contrairement aux gains de la fortune commerciale. L'imposition des gains d'aliénation de participations de la fortune commerciale sera certes allégée, mais en contrepartie les dispositions réglant les correctifs à l'exonération des gains en capital de la fortune privée, à savoir les dispositions sur la liquidation partielle indirecte57, la transposition et le commerce quasi-professionnel des titres58, prévoient des 55 La note de l'AFC du 18 mai 2006 à l'attention de la CER-CE précise cette affirmation. Selon le chiffre 3.3. de cette note, la tendance à renoncer à la perception d'un revenu soumis à l'AVS existerait en principe pour des taux d'imposition partielle inférieurs à 70%. Le tableau présenté sous le chiffre 4.1 de la note du 15 septembre 2006 à l'attention de la CER-CN permet en outre de déduire que, pour un taux d'imposition partielle de 50%, l'entrepreneur devrait, compte tenu des taux d'imposition fédéral et cantonaux, préférer un prélèvement des bénéfices pour tout bénéfice supérieur à CHF 100'000.--. Cette tendance existerait également pour un taux d'imposition partielle de 60% pour autant que le taux d'imposition marginale sur la fortune soit inférieur à 0,3%. Le phénomène de substitution dépend donc des bénéfices générés par la société et des taux d'imposition des cantons, notamment de l'impôt sur la fortune. Dans sa note du 24 novembre 2006, l'AFC conclut finalement que la substitution a lieu pour des taux d'imposition fixés entre 50% et 75%. 56 Il va également au-delà des conclusions de l'AFC du 24 novembre 2006 si l'on tient compte des assurances sociales dans le calcul de la charge fiscale grevant le revenu de l'activité indépendante. 57 Pour que l'on admette une liquidation partielle indirecte, il faut que de la substance non nécessaire à l'exploitation qui aurait pu être distribuée au moment de la vente, soit distribuée dans les cinq ans après la vente avec la participation du vendeur. En outre, si ces conditions sont remplies, seule la substance distribuée sera imposée en procédure de rappel d'impôt et non pas tout le produit de la vente. De telles conditions rendent l'examen de l'impossibilité très compliqué pour les autorités fiscales et la limitation des éléments imposés diminue considérablement la portée de la disposition. 58 Selon la proposition du CE, les gains provenant de l'aliénation de participations de la fortune privée doivent être considérés comme des revenus de l'activité indépendante et donc être soumis à la disposition sur le commerce quasi-professionnel des titres uniquement si le produit de la vente
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conditions d'application si restrictives qu'elles reviendront presque à assurer une exonération totale des produits d'aliénation de participations de la fortune privée. Les solutions proposées accentueraient par ailleurs l'inégalité de traitement par rapport au traitement fiscal de la fortune immobilière pour laquelle tant les revenus que les produits d'aliénation (par les cantons) sont imposables. Elles créeraient de surcroît une nouvelle inégalité au regard de tous les autres revenus de la fortune mobilière qui restent entièrement imposables. L'allégement limité aux participations qualifiées avantagerait enfin les actionnaires importants par rapport aux petits actionnaires mais limiterait quelque peu l'inégalité de traitement par rapport aux autres revenus. Une imposition partielle des dividendes de 50% permettrait toutefois, comme vous l'avez relevé au cours de la séance du 9 novembre 2006 et tel qu'il ressort du document complémentaire envoyé par l'AFC le 13 novembre 2006, d’atteindre la neutralité entre le financement de la société de capitaux par capitaux étranger et par capital-actions59. Compte tenu des réflexions qui précèdent, il sied d'examiner si le rapprochement d'une neutralité de financement des sociétés de capitaux permet de justifier les inconvénients engendrés par l'accentuation des inégalités de traitement énumérées ci-dessus. 4.3.2. Neutralité de financement La société de capitaux, comme la société de personnes d’ailleurs, dispose de plusieurs modes de financement auxquels sont rattachées des conséquences fiscales différentes. Elle peut se financer au moyen de capital étranger (prêt bancaire ou prêt de l'entrepreneur) ou par le biais de capital propre, soit par la thésorisation des bénéfices obtenus (autofinancement) ou par un financement par émission d’actions. Le financement par capital étranger et par autofinancement sont fiscalement attrayants. La société qui choisit le capital étranger peut déduire les intérêts du capital emprunté de son bénéfice réduisant ainsi d’autant le montant imposable. En cas de prêt de l'entrepreneur, le financement est plus coûteux puisque les intérêts versés par la société débitrice doivent être considérés comme des revenus de l'entrepreneur. Le financement par thésorisation des bénéfices obtenus (autofinancement) n'engendre en lui-même aucune conséquence fiscale puisqu'il provient de l'utilisation des bénéfices obtenus; l'impôt sur les bénéfices étant faible, ce financement est avantageux60. Le financement par émission d’actions avec redistribution des bénéfices est lui désavantageux d'un point de vue fiscal puisqu'il
s'élève durant deux années consécutives à plus de CHF 500'000.-- et si le montant des achats et ventes effectués durant ces deux années représente quatre fois la valeur de la fortune en participations que le contribuable possédait en début de l'année fiscale. Les pertes provenant de l'aliénation devraient en outre pouvoir être imputées de manière illimité sur les gains en capital alors que seules les participations ayant été possédées moins de quatre ans peuvent faire l'objet d'une imposition (la proposition du CN ne prévoit pas de montant minimum au produit de la vente, allégeant ainsi la proposition du CE). 59 Selon votre note complémentaire du 24 novembre 2006 toutefois, la neutralité entre le financement par capital-étranger ou par émission d'actions serait atteinte pour un taux d'imposition partielle variant entre 35% et 60%. 60 Il faut préciser que la thésorisation des bénéfices augmente la valeur de la société; compte tenu de l'exonération des gains en capital de la fortune privé, l'aliénation de l'entreprise peut toutefois souvent avoir lieu franche d'impôts.
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entraîne une double imposition économique. Les bénéfices engendrés par la société grâce au capital-actions injecté par l'entrepreneur-investisseur sont soumis à l'impôt sur le bénéfice. Les bénéfices distribués sous forme de dividendes (après impôt sur les bénéfices) sont eux imposés auprès du porteur de parts; ils sont comptabilisés avec le reste de ses revenus et imposés à un taux progressif (pour la Confédération). Compte tenu de ces éléments, l'entrepreneur-investisseur qui a besoin de nouveaux capitaux a aujourd'hui tendance à choisir le financement par capital étranger ou à favoriser l'autofinancement. Selon les explications données au cours de la séance du 9 novembre 2006 et le document envoyé par l'AFC le 13 novembre 2006, le fait d'attacher des conséquences fiscales différentes selon le mode de financement choisi par la société de capitaux entraînerait une violation du principe de l'égalité de traitement au détriment des sociétés de capitaux. L'imposition partielle des dividendes distribués à un taux de 50% permettrait de redresser partiellement cette inégalité en rapprochant la charge fiscale supportée lors du financement par émission d'actions de celle qui grève la société financée par du capital étranger61. Une telle mesure inciterait l'entrepreneur-investisseur qui aurait besoin de nouveaux capitaux à choisir de se financer plutôt par le biais de capital-actions, avec redistribution des bénéfices sous forme de dividendes, et à renoncer ainsi au capital étranger.
Nous ne doutons pas de l’effet de redistribution provoqué par l’imposition partielle des dividendes. A notre avis, les modes de financement peuvent être juridiquement considérés comme des états de faits différents auxquels le législateur peut rattacher des conséquences différentes. La société et l'entrepreneur-investisseur sont juridiquement libres de choisir le mode de financement qui est pour eux le plus avantageux. Ils sont cependant de facto tenus de choisir les modes de financement qui sont à leur disposition compte tenu de la situation de la société: le financement par capital-étranger (banque) dépend par exemple des risques que constitue la société pour le prêteur, la part d'auto-financement des besoins de financement par rapport au cash-flow dégagé. Cela signifie que les avantages et les inconvénients des modes de financement ne dépendent pas principalement de l'imposition mais d'autres éléments «factuels» inhérents à la structure de la société. Nous sommes par conséquent d'avis que l'égalité de traitement n'oblige pas le législateur à prévoir un traitement fiscal égal entre le financement par capital étranger et celui par capitalactions, sous réserve toutefois des cas de surimposition et d'arbitraire. Cela n'exclut toutefois pas qu'il puisse y avoir des motifs pertinents pour prévoir une telle égalité. Il faut dans ce cadre rappeler que le principe de l'égalité de traitement exige un traitement identique des situations identiques mais pas le traitement identique de situations différentes. La neutralité de la forme juridique n'échappe pas à ce principe (voir chiffre 1.3. ci-dessus). Il est généralement admis que le droit fiscal ne doit pas être aménagé de manière à contrecarrer les institutions juridiques du droit privé62; il n'est ainsi pas admissible de prévoir des mesures d'incitation fiscales qui reviendraient en pratique à rendre illusoire une forme juridique prévue par le droit privé.
61 La neutralité de financement complète, c’est-à-dire englobant l'autofinancement, nécessiterait une imposition des gains en capital de la fortune privée, mesure qui a été fortement critiquée. 62 Voir Thomas Koller, Privatrecht und Steuerrecht, Stämpfli et Cie SA, Berne, 1993, p. 394 ss.; Message du 13 juin 2000 concernant la loi sur la fusion, FF 2000 3995, ch. 1.3.9.2.
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Au cours de la séance du 9 novembre dernier, vous avez justifié la nécessité d’une structure d’imposition des dividendes neutre quant au financement par le fait qu’elle permettrait, à long terme, de favoriser la croissance économique63: le financement par émission d'actions devenant plus avantageux, plus de dividendes seraient distribués et réinvestis dans des sociétés ou des branches économiques rentables. Ce mécanisme de croissance est discutable. Le message du Conseil fédéral exprime d’ailleurs une retenue certaine à ce sujet. Il mentionne certes que si les distributions de bénéfices des PME augmentaient, ces derniers pourraient certes être investis de façon plus rentable dans d'autres entreprises par l'intermédiaire du marché des capitaux, et donc avoir un effet de croissance économique. Il tempère cependant son affirmation en précisant que cet effet ne se produirait que pour autant que les bénéfices en question ne soient pas affectés à la consommation privée. Contrairement aux affirmations formulées dans vos documents complémentaires du 24 novembre dernier, le Conseil fédéral ajoute en outre que même si les dividendes étaient distribués il n'est pas certain qu'ils seraient réinvestis dans les branches rentables, telles que les sociétés start-up que vous mentionnez. Il n'est ainsi pas exclu que l'entrepreneur-investisseur préfère réinvestir ses bénéfices dans le développement de sa société ou dans des branches sûres. Le message relativise également les effets de croissance pour les sociétés de capitaux de plus grande envergure en rappelant que la direction de telles sociétés préfère parfois la thésorisation non pas pour des motifs fiscaux mais pour se soustraire au contrôle des autres actionnaires64. L’instrument proposé ne nous paraît donc pas suffisamment spécifique. L'imposition partielle des dividendes à un taux bas peut certes encourager la distribution des dividendes mais elle ne peut par contre pas influencer l'utilisation de ces dividendes. Ainsi, l'instrument proposé dépend trop des réactions de l’investisseur, qui peuvent être étrangères à la mesure, pour qu'il puisse avoir une influence importante sur la croissance. Selon nous, des mesures visant à encourager l'investissement dans des entreprises innovantes ou rentables devraient être plus ciblées vers le but à atteindre. Compte tenu des éléments qui précèdent, l’effet de croissance économique que le réinvestissement des bénéfices distribués dans des secteurs économiques rentables pourrait permettre de favoriser nous semble, dans une certaine mesure du moins, hypothétique. 4.3.3. Examen de la constitutionnalité des solutions proposées Partant du principe que la structure fiscale neutre quant au financement65 soit principalement justifiée par des motifs de politique économique (puisqu’il n’existe à notre avis pas d’inégalité de traitement inadmissible au sens juridique), l’examen de la constitutionnalité des mesures envisagées nécessite de répondre aux questions suivantes: a) La Constitution prévoit-elle un but de «croissance économique»? b) Est-il possible d’atteindre ce but par le biais de mesures fiscales et accepter ainsi que l’on puisse s’écarter des principes d’imposition que sont l’égalité de traitement et le principe de l’imposition selon la capacité contributive?
63 Cette croissance est déterminée en termes d’augmentation du PIB, de la consommation et des salaires notamment. 64 Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l’amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements (FF 2005 4469, ch. 1.7.3.1). 65 Nous entendons ici uniquement la neutralité entre le financement par capital étranger et par émission d’actions.
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Il sied d’abord de rappeler que la poursuite de buts extra-fiscaux au moyen d’instruments fiscaux est en soi problématique; de tels moyens peuvent être admis si la Constitution fédérale le prévoit expressément comme à l’art. 111 al. 3 et 4 Cst.. Aucune disposition de la Constitution fédérale ne prévoit toutefois un but de «croissance économique». L’art. 94 Cst. que vous avez mentionné lors de la séance du 9 novembre dernier est une disposition générale qui demande uniquement à la Confédération et aux cantons de créer un environnement favorable pour l’économie et susceptible de ce fait de favoriser la croissance économique. Une telle disposition peut aussi être en partie concrétisée par l’aménagement d’un cadre fiscal avantageux pour les sociétés, comme la fixation d’un taux d’imposition des bénéfices bas applicable à toutes les sociétés. Il n’est pas d'emblée exclu que le législateur s’écarte de l’égalité de traitement. La doctrine l’admet pour autant que les mesures proposées reposent sur un motif pertinent et qu’elles respectent le principe de proportionnalité66. La croissance économique peut être un tel motif pertinent. Quant au principe de proportionnalité, il repose sur trois maximes, à savoir la règle de l’aptitude, la règle de la nécessité et la règle de la proportionnalité au sens étroit67. Selon la règle de l’aptitude, le moyen choisi doit être propre à atteindre le but visé; s’il n’y est pas approprié c’est, le plus souvent, qu’il vise un autre but que celui qui est affiché. La règle de la nécessité exige que le législateur choisisse, entre plusieurs moyens, celui qui, tout en atteignant le but visé, porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés. Enfin, la règle de la proportionnalité au sens étroit met en balance la gravité des effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public. Il s’agit ainsi de déterminer quelle importance la mesure prend dans sa réalisation. Sur la base des éléments mentionnés au chiffre précédent, il y a lieu d’admettre que le rapprochement d’une imposition neutre quant au financement, par le biais d’une imposition partielle des dividendes à un taux bas, peut difficilement être considéré comme un instrument adéquat pour favoriser la croissance économique, laquelle n'est d'ailleurs pas consacrée expressément comme un but constitutionnel. La mesure est donc d’autant moins nécessaire à la réalisation de ce but. Comme elle ne répond pas suffisamment aux maximes du principe de proportionnalité, la mesure proposée, à savoir une imposition se rapprochant d’une neutralité quant au financement, ne permet guère, selon nous, de justifier les nombreuses inégalités de traitement que sa concrétisation entraînerait et qui ont été décrites au chiffre 4.3.1. Nous ne pouvons donc pas souscrire à la constitutionnalité des solutions du CE et du CN. Selon les dernières projections de l'AFC, l'égalité de traitement entre la charge fiscale des dividendes obtenus par le porteur de parts et celle des revenus de l'activité indépendante (y compris assurances sociales) serait toutefois atteinte avec un taux d'imposition partielle des dividendes variant entre 60% et 90%, sans qu'une compensation par une imposition des gains d'aliénation de la fortune privée soit
66 Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Stämpfli Verlag AG, Bern, 1999, pp 397 ss. 67 Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème édition, Stämpfli & Cie SA, Berne, 1994, chiffre 5.2.1.2.
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nécessaire. Ce taux varierait entre 50% et 80% si l'on ne tenait pas compte, dans le calcul de la charge fiscale de l'indépendant, des assurances sociales68. Les nouvelles considérations prises en compte pour obtenir ces taux, comme d'ailleurs la nécessité et les effets de leur prise en compte n'ont pas ou peu été expliqués; de même les effets de ces taux sur les charges fiscales marginales n'ont pas été démontrés. Il nous est par conséquent difficile de juger de la pertinence des nouvelles hypothèses retenues et par conséquent des nouveaux taux avancés. Si ces nouvelles hypothèses devaient cependant se révéler plus appropriées au vu de la réalité, que les références retenues par la commission ERU, suivies par le DFF et considérées comme déterminantes par le Conseil fédéral, il pourrait être envisageable d'admettre qu'un taux de 60% vise encore à supprimer la doubleimposition, pour autant bien entendu que son application ne crée pas de sousimpositions marquantes. Il sied dans ce cadre de rappeler que la double imposition ne génère une surimposition que lorsque l'entrepreneur distribue une grande part de ses bénéfices; il n'est sinon pas désavantagé par rapport à l'indépendant ou à l'associé d'une société de personnes, raison pour laquelle l'application d'un taux d'imposition bas pourrait engendrer des sous-impositions dans de nombreux cas.
5. Réponses aux questions posées Compte tenu des réflexions qui précèdent, nous répondrons à la question formulée sous le chiffre 3.6. avant de traiter votre question 1 et modifions par ailleurs l'ordre des questions posées. 1. Quels sont les facteurs et considérations à prendre en compte pour la détermination d'une limite maximale aux mesures d'allégement de manière à ce que celles-ci soient conformes à la Constitution fédérale?
La question de la constitutionnalité des allégements de la double imposition économique ne doit pas être examinée de manière isolée. Il faut considérer le régime fiscal pertinent dans son ensemble pour pouvoir déterminer si une mesure particulière est défendable du point de vue de l'égalité de traitement et de l'imposition selon la capacité contributive. Il y a d'abord lieu de tenir compte du fait que le système en vigueur comporte déjà une inégalité de traitement qui a fait l'objet de critiques, tant de la part de la doctrine que de la jurisprudence. La marge de manœuvre du législateur qui entend introduire une imposition partielle des dividendes tout en maintenant l'exonération des produits d'aliénation de la fortune privée est donc limitée. L'allégement ne doit en effet pas élargir l'inégalité de traitement qui découle déjà de l'exonération fiscale des gains en capital de la fortune privée sans motifs pertinents et d’une manière disproportionnée. Il sied également de tenir compte du fait que, d'un point du vue juridique, la double imposition économique n'entraîne pas forcément d'inégalité de traitement. L'actionnaire n'est ainsi désavantagé par rapport à un indépendant que s'il distribue la majorité de ses bénéfices (70% et plus). En outre, un traitement fiscal différent selon le mode de financement de la société de capitaux ne constitue pas
68 Comme mentionné sous la note de bas de page n°5, nous sommes toutefois d'avis que les assurances sociales doivent également être prise en compte dans le calcul.
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une inégalité de traitement en soi, sous réserve du cas de surimposition. Le législateur se doit donc d'être prudent lors de l'élaboration de la nouvelle législation de manière à ce que les allégements introduits n'avantagent pas sans justification pertinente une catégorie de contribuables au détriment des autres. La poursuite de buts extra-fiscaux, comme la croissance économique, par le biais d’instrument fiscaux est en soi problématique et doit en principe reposer sur une base constitutionnelle. Une inégalité de traitement accrue entre les différentes formes de sociétés ou par rapport aux autres sources de revenus pourrait en soi être admise même sans base constitutionnelle pour autant que les mesures envisagées poursuivent un but pertinent et qu’elles respectent le principe de proportionnalité (soit les maximes d’aptitude, de nécessité et de proportionnalité au sens étroit). Comme nous l’avons décrit au chiffre 4.3, le rapprochement d’une imposition neutre quant au financement par le biais d’une imposition partielle des dividendes très bas n’est à notre avis guère apte à atteindre le but de croissance économique et ne justifie donc pas une inégalité de traitement importante par rapport aux sociétés de personnes mais aussi par rapport aux autres sources de revenus. Les correctifs apportés à l'exonération des gains en capital de la fortune privée sont aussi importants pour la détermination du taux admissible. Il faut enfin garder à l'esprit que les mesures d'allégement proposées tant par le Conseil fédéral que par le CN et le CE visent principalement à alléger les sociétés et leurs investisseurs par un traitement fiscal favorable des dividendes69; il en résulte une inégalité de traitement par rapport à tous les autres contribuables dont les revenus sont imposés conformément au principe du revenu global net. Le projet devrait donc être accompagné, en parallèle, de mesures visant à alléger l'imposition des personnes physiques autres que les investisseurs. La fixation du taux d'allégement doit également tenir compte de ces contribuables de manière à ce qu'ils ne soient pas désavantagés sans justification pertinente.
2. Admettant qu'un système fiscalement neutre (quant à la forme et au financement) idéal nécessiterait en principe une imposition des gains en capital de la fortune privée, l'introduction d'une imposition partielle des dividendes peut-elle, sans cette compensation, respecter les principes de l'égalité de traitement, de l'imposition selon la capacité contributive et de l'équité?
Une imposition partielle des dividendes est envisageable sous cette forme pour autant que l'allégement ne favorise pas une catégorie de contribuables sans justification pertinente et de manière disproportionnée. Compte tenu des éléments mentionnés sous le chiffre 4.2., une impositio