Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 03.07.2013 150000284

Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC

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VPB 2/2013 vom 20. Dezember 2013

2013.7 (S. 59–112) Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz – Bestandesaufnahme und Handlungsmöglichkeiten Bundesrat Bericht* vom 3. Juli 2013

Stichwörter: Zivilprozessrecht; Rechtsschutz; kollektive Rechtsdurchsetzung; prozessuale Effizienz; rationale Apathie; Massenschäden; Streuschäden; Klagenhäufung; Verbandsklage; Musterklage; Pilotprozess; Gruppenklage; Sammelklage; class action; Gruppenvergleich; Prozesskosten; Prozessfinanzierung; aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage; Justizstandort; EU-Recht Mots clés: Procédure civile; protection juridique; exercice collectif des droits; efficacité des procédures; apathie rationnelle; dommages collectifs; dommages dispersés; cumul d’actions; action des organisations; action modèle; action pilote; action de groupe; action collective; «class action»; transaction de groupe; coût de procédure; financement des procédures; action en responsabilité dans le domaine du droit des sociétés anonymes; place judiciaire; législation de l’UE Termini chiave: Procedura civile; tutela giurisdizionale; tutela giuridica collettiva; efficacia delle procedure; apatia razionale; danni di massa; danni sparsi; cumulo di azioni; azione collettiva; azione modello; azione pilota; azione di gruppo; azione di classe; class action; transazione di gruppo; spese giudiziarie; finanziamento delle procedure; azioni di responsabilità nell’ambito del diritto della società anonima; foro giudiziario; legislazione dell’UE

Regeste: Die bestehenden Instrumente des geltenden Rechts zur kollektiven Rechtsdurchsetzung (namentlich Klagenhäufung, Verbandsklage sowie Muster- oder Testverfahren) sind zur effizienten und effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden im Privatrecht praktisch ungenügend bzw. teilweise untauglich. Daraus ergibt sich eine Lücke im geltenden Rechtsschutzsystem. Als mögliche Massnahmen kommen Verbesserungen der bestehenden Instrumente (insb. Prozesskostenregelung und Prozessfinanzierung, Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verbandsklage) und die Einführung allgemeiner Instrumente der echten kollektiven Rechtsdurchsetzung in Betracht.

Regeste: Dans le droit en vigueur, les instruments d’exercice collectif (notamment le cumul d’actions, l’action des organisations et l’action modèle ou test) sont insuffisants voire inadéquats pour permettre une mise en œuvre efficace et effective des droits des particuliers en cas de dommages collectifs et dispersés. Il en résulte un système de protection juridique lacunaire. Il serait possible d’améliorer les instruments existants (en particulier en modifiant les dispositions sur les frais et le financement des

* Der Bericht wurde bereits durch das BJ publiziert.

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procédures ou en étendant le champ d’application de l’action des organisations) et d’instaurer de véritables instruments généraux d’exercice collectif des droits.

Regesti: Gli strumenti di tutela giuridica collettiva nel diritto vigente (segnatamente il cumulo di azioni, l’azione collettiva e la procedura modello o test) sono insufficienti e in certi casi inadeguati a permettere una messa in atto efficace ed effettiva dei diritti privati in caso di danni di massa e sparsi. Ne risulta una tutela giurisdizionale lacunosa. Sarebbe possibile migliorare gli strumenti esistenti (in particolare le disposizioni sui costi e il finanziamento delle procedure, l’estensione del campo di applicazione dell’azione collettiva) e introdurre strumenti generali veri e propri di tutela giuridica collettiva.

Rechtliche Grundlagen: Art. 29, 29a BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 71, 89, 90, 93, 98, 106, 125, 126, 127 ZPO Bases juridiques: art. 29 et 29a Cst.; art. 6, ch. 1, CEDH; art. 71, 89, 90, 93, 98, 106, 125, 126 et 127 CPC Basi giuridiche: Art. 29, 29a Cst.; art. 6 n. 1 CEDU; art. 71, 89, 90, 93, 98, 106, 125, 126, 127 CPC

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Zusammenfassung Kollektiver Rechtsschutz hat die gerichtliche Erledigung von (Schadenersatz-)Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig geschädigten Personen durch Bündelung ihrer Interessen und Ressourcen in kollektiven Verfahren zum Gegenstand. Dazu stehen verschiedene Instrumente zur Verfügung. Erscheinungsformen Eine kollektive Rechtsdurchsetzung kommt primär bei sogenannten Massen- und Streuschäden in Betracht. Bei einem Massenschaden wird eine Vielzahl von Personen in gleicher oder gleichartiger Weise betroffen und jede einzelne in einer für sie erheblichen Weise geschädigt. Streuschäden sind demgegenüber Schäden, bei welchen eine Vielzahl von Personen lediglich einen wertmässig kleinen Schaden erleidet. Während mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes bei Massenschäden im Interesse sämtlicher Beteiligter in erster Linie effiziente Prozesse erreicht und gewährleistet werden sollen, geht es bei Streuschäden um die Sicherstellung der Kompensation und die Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen. In beiden Fällen geht es jedoch auch um die effektive Durchsetzung des objektiven Rechts. Die Formen der kollektiven Rechtsdurchsetzung stehen durchaus im Gegensatz zum Individualprozess als traditionellem Modell der Rechtsverfolgung. Zu unterscheiden ist zwischen Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes in den Formen des Individualprozesses und echten Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes. Letztere sind dem geltenden schweizerischen Recht nur vereinzelt bekannt, beispielsweise im Gesellschaftsrecht. Das schweizerische Recht kennt daneben mehrere Instrumente, mit welchen eine Kollektivierung des Rechtsschutzes erreicht werden kann, namentlich die (subjektive und objektive) Klagenhäufung, die Verbandsklagen sowie Muster- oder Testverfahren auf der Grundlage privatrechtlicher Vereinbarungen. Demgegenüber sind dem schweizerischen Recht im Unterschied zu zahlreichen ausländischen Rechtsordnungen allgemeine repräsentative Gruppenklagen nicht bekannt, obschon solche mit dem geltenden Recht durchaus kompatibel wären. Bestandesanalyse und Rechtsvergleichung Die Analyse der bestehenden Instrumente des geltenden Rechts in der Schweiz zeigt gerade auch im Vergleich mit dem Ausland, dass diese zur effizienten und effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden praktisch ungenügend beziehungsweise teilweise untauglich sind. Daraus ergibt sich eine Lücke im geltenden Rechtsschutzsystem, womit auch der Zugang zur Gerichtsbarkeit faktisch nicht immer gewährleistet ist. So stellen insbesondere die geltenden Regelungen der Prozesskosten und die ungenügend genutzte Möglichkeit der Prozessfinanzierung Hindernisse bei der Durchsetzung von Massenschäden dar, beispielsweise im Bereich der sogenannten Anlegerschäden, aber auch im Konsumentenrecht. Gleichzeitig erweist sich die Verbandsklage in ihrer heutigen Form angesichts des beschränkten sachlichen und funktionalen Anwendungsbereichs für die Durchsetzung von Massenund Streuschäden als ungenügend, was sich gerade im Bereich des Konsumentenrechts oder auch des Gleichstellungsrechts zeigt. Aus dem Vergleich mit dem Ausland wird deutlich, dass dort insbesondere in den letzten Jahrzehnten zunehmend weitergehende Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes eingeführt wurden, um solche Rechtsschutzdefizite abzubauen und dass sich diese Instrumente bewährt haben. Im Hinblick auf die mögliche Einführung neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz sollten diese Erfahrungen berücksichtigt werden, namentlich das in der österreichischen Praxis entwickelte Modell einer besonderen Form der gebündelten Geltendmachung von Ansprüchen durch bestimmte Organisationen, das deutsche Modell eines speziellen Musterverfahrensgesetzes sowie das System eines besonderen Gruppenvergleichsverfahrens in den Niederlanden. Über die Gewährleisung der effektiven Rechtsdurchsetzung hinaus geht es auch darum, die Funktionsfähigkeit des Justizsystems im Falle eines Massenschadensfalls sicherzustellen und die Attraktivität der Schweiz als Justizstandort im internationalen Kontext zu fördern. In Bezug auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage können die im Rahmen des indirekten Gegenvorschlags zur Abzockerei-Initiative bereits beschlossenen Änderungen nach der Annahme der Initiative in die entsprechenden Ausführungserlasse überführt werden, um das Prozesskostenrisiko für klagende Aktionäre zu senken. Eine weitere Verbesserung der finanziellen Anreize für klagende Akti-

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onäre könnte im Rahmen einer gesonderten Revision der Bestimmungen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit erreicht werden. Die allgemeinen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes sind dafür nicht geeignet. Mögliche Massnahmen Als mögliche Massnahmen kommen im Rahmen der bestehenden Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes die Verbesserung der Regelungen über die Prozesskosten und allenfalls auch der Möglichkeiten der Prozessfinanzierung zur Durchsetzung von Massenschäden einerseits sowie die Erweiterung des sachlichen und inhaltlichen Anwendungsbereichs der Verbandsklage andererseits in Betracht. Weitere Massnahmen sind auch im Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage möglich. Daneben könnte die Einführung allgemeiner Instrumente der echten kollektiven Rechtsdurchsetzung geprüft werden. Als mögliche Instrumente erscheinen heute die Schaffung eines besonderen Musteroder Testverfahrens, einer sogenannten opt in-Gruppenklage oder eines Gruppenvergleichsverfahrens (allenfalls auch in Kombination), gerade auch angesichts der praktischen Erfahrungen im Ausland, besonders prüfenswert. Jedenfalls wären solche Instrumente an die schweizerischen Verhältnisse anzupassen. Dabei müsste der Gewährleistung der Finanzierbarkeit solcher Verfahren sowie der Verhinderung des Missbrauchs eine herausragende Bedeutung zukommen. Ein funktionierendes System verschiedener Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes zur effektiven und effizienten Rechtsdurchsetzung von Massen- und Streuschäden stellt in der heutigen Gesellschaft einen zentralen Teil eines funktionierenden Rechtsschutzsystems dar. Die vorliegende Analyse des geltenden Rechts und der daraus resultierenden Mängel sowie die skizzierten möglichen Massnahmen zur Verbesserung des geltenden Rechts stellen einen ersten Schritt zur Verbesserung des Rechtsschutzes dar, welcher sowohl im Interesse jedes Einzelnen als Rechtsunterworfenen als auch im allgemeinen öffentlichen Interesse eines effizienten, effektiven und funktionierenden Justizsystem steht.

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Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung ...................................................................................................................................... 65 1.1 Ausgangslage ...................................................................................................................... 65 1.2 Gegenstand und Ziel ........................................................................................................... 65 1.3 Inhalt ................................................................................................................................... 66 2 Begriff und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes ...................................................................... 66 2.1 Kollektiver Rechtsschutz als Sammelbegriff ........................................................................ 66 2.2 Zielsetzung und Zwecke des kollektiven Rechtsschutzes ................................................... 67 2.2.1 Prozessuale Effizienz ................................................................................................ 67 2.2.2 Kompensation und Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen ......................... 69 2.2.3 Effektive Durchsetzung des objektiven Rechts ......................................................... 70 2.3 Echter kollektiver Rechtsschutz und kollektiver Rechtsschutz in den Formen des Individualrechtsschutzes ................................................................................................... 70 2.4 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz .............................................................................. 71 3 Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz und im Ausland .............................. 71 3.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung ............................................................................. 71 3.1.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung (Art. 71 und Art. 90 ZPO) ......................... 71 3.1.2 Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung (Art. 125 Bst. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO) ..................................................................................................... 72 3.1.3 Sammelklage österreichischer Prägung als besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung: Modell für die Schweiz? ........................................... 73 3.1.4 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 74 3.2 Verbandsklagen ................................................................................................................... 77 3.2.1 Allgemeine Verbandsklage (Art. 89 ZPO) ................................................................. 77 3.2.2 Besondere Verbandsklagen ...................................................................................... 78 3.2.3 Allgemeine und auch reparatorische Verbandsklagen im Ausland ........................... 78 3.2.4 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 79 3.3 Muster- oder Testklagen ..................................................................................................... 81 3.3.1 Muster- oder Testklagen im geltenden Schweizer Recht .......................................... 81 3.3.2 Deutsches Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz: Vorbild für die Schweiz? ......... 82 3.3.3 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 82 3.4 Gruppenklagen ..................................................................................................................... 84 3.4.1 Keine allgemeine Gruppenklage in der Schweiz ....................................................... 84 3.4.2 Gruppenklageähnliche Instrumente in der Schweiz .................................................. 85 3.4.3 Gruppenklagen im Ausland ....................................................................................... 88 3.4.4 Gruppenvergleiche in den Niederlanden: Konzept für die Schweiz? ........................ 89 3.4.5 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 90 4 Besondere Fragen ........................................................................................................................ 92 4.1 Prozessfinanzierung als Chance und Risiko des kollektiven Rechtsschutzes .................... 92 4.1.1 Problem der Prozesskosten und Prozessfinanzierung bei Massen- und Streuschäden ............................................................................................................ 92 4.1.2 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 94 4.2 Prozessuale Schwierigkeiten bei der Geltendmachung aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche .......................................................................................... 95 4.2.1 Aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage ................................................................. 95 4.2.2 Prozessuale Schwierigkeiten .................................................................................... 96 4.2.3 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 97

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4.3 Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems im Falle eines Massenschadensfalls ....................................................................................................... 98 4.3.1 Massenschadensfall als Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Justizsystems ......... 98 4.3.2 Bewertung und Folgerungen ..................................................................................... 99 4.4 Internationaler Kontext ........................................................................................................ 99 4.4.1 Schweizerische Parteien in ausländischen kollektiven Verfahren: Ungenügender kollektiver Rechtsschutz als Nachteil für den Justizstandort Schweiz?..................... 99 4.4.2 Schwierigkeiten bei der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz ........................... 100 4.4.3 Kollektiver Rechtsschutz im EU-Recht .................................................................... 100 4.4.4 Bewertung und Folgerungen ................................................................................... 101 5 Folgerungen ................................................................................................................................ 101 5.1 Ungenügende Instrumente zur effektiven Durchsetzung von Massen- und Streuschäden 101 5.2 Mögliche Massnahmen zur Verbesserung der Durchsetzung von Massen- und Streuschäden ................................................................................................................... 102 Literatur- und Materialienverzeichnis ................................................................................................. 101

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1 Einleitung 1.1 Ausgangslage Die Rechtsdurchsetzung erfolgt im schweizerischen (Privat-)Recht grundsätzlich durch Individualprozesse zwischen einem oder mehreren Kläger(n) auf der einen Seite und einem oder mehreren Beklagten auf der anderen Seite. Die Parteien sind direkt am Prozess beteiligt, führen diesen grundsätzlich selbst und für sich selbst, insbesondere unabhängig von anderen Parteien und Verfahren. Daneben existieren bestimmte Instrumente, die eine kollektive bzw. kollektivierte Rechtsdurchsetzung erlauben (z.B. die Klagenhäufung oder die Verbandsklage). Demgegenüber sind prozessuale Instrumente zur kollektiven Geltendmachung reparatorischer Ansprüche dem geltenden schweizerischen Recht grundsätzlich unbekannt.1 Verschiedene Ereignisse und Entwicklungen der letzten Jahre machen heute eine Überprüfung der aktuellen Rechtslage notwendig. Der Bundesrat erachtete daher die Frage als prüfenswert, ob für den Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit im Unterschied zum geltenden Recht nicht doch prozessuale Instrumente der kollektiven Interessenwahrung vorgesehen werden sollten.2 Diese Prüfung darf jedoch nicht auf den Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit isoliert bleiben. Vielmehr muss sie im Sinne eines sektorübergreifenden («horizontalen») Zugangs sämtliche Fälle gleicher oder gleichartiger Ansprüche und gleichgerichteter Interessen erfassen, die einer kollektiven Interessenwahrung zugänglich erscheinen,3 namentlich im Finanz- und Kapitalmarktrecht, im Konsumentenschutz, im Kartellrecht, im Persönlichkeitsschutz und im Gleichstellungsrecht4 sowie im Datenschutzrecht.5 Weitergehend verlangt die vom Parlament noch nicht behandelte Motion 11.3977 Birrer-Heimo «Erleichterung der kollektiven Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren» unmittelbar die Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage, die es einer grossen Anzahl gleichartig Geschädigter erleichtert, ihre Ansprüche gemeinsam vor Gericht geltend zu machen. Die ebenfalls noch nicht behandelte Motion 13.3052 Schwaab «Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet» verlangt die Ausarbeitung eines Vorentwurfs zu einer gesetzlichen Grundlage, welche die Möglichkeit der Sammelklage im Zivilrecht im Bereich des Datenschutzes, insbesondere im Internet und in den sozialen Netzwerken, vorsieht. Unter Hinweis auf die vorgängig notwendige Prüfung und den vorliegenden Bericht hat der Bundesrat die Ablehnung der Motionen beantragt.6 1.2 Gegenstand und Ziel Der vorliegende Bericht setzt sich mit den verschiedenen Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes im in- und ausländischen Recht auseinander. Gegenstand des Rechtsschutzes bilden die materiell-rechtlichen Ansprüche, wie sie das geltende Recht eröffnet. Diese Ansprüche und ihre Rechtsgrundlagen sind inhaltlich nicht Gegenstand dieses Berichts. Vorliegend geht es um die Frage der Wahrung dieser Rechtsansprüche und die Möglichkeiten ihrer kollektiven Geltendmachung. Im Zentrum steht dabei die Durchsetzung von Ansprüchen des Privatrechts bzw. von Ansprüchen zwischen Privaten, die sich auf Privatrecht stützen. Demgegenüber ist die kollektive Geltendmachung von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen, insbesondere auch gegenüber Nichtprivaten, d.h. hoheitlich auftretenden Rechtssubjekten, nicht Gegenstand des Berichts. Ebenfalls nicht eingegangen wird im Rahmen der vorliegenden Untersuchung auf neben der justizförmigen Rechtsdurchsetzung durch staatliche Gerichte bestehende Instrumente der Mediation und der alternativen Streiterledigung (engl. Alternative Dispute Resolution [ADR]) sowie auf die Schiedsgerichtsbarkeit.

1 Siehe zu den Begrifflichkeiten ausführlich nachfolgend unter Ziffer 2. 2 Stellungnahme des Bundesrates vom 13. Oktober 2010 zum Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates, «Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA», BBl 2011, 3459, hier 3503. 3 Votum Bundesrätin Sommaruga vom 6. Dezember 2010, Beantwortung der Frage 10.5511 Bischof «Sammelklagen auch in der Schweiz?», AB NR 2010, 1826. 4 Stellungnahme des Bundesrates vom 30. November 2011 zur Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren. 5 Stellungnahme des Bundesrates vom 8. Mai 2013 zur Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet. 6 Stellungnahme des Bundesrates vom 30. November 2011 zur Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren; Stellungnahme des Bundesrates vom 8. Mai 2013 zur Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet.

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Der vorliegende Bericht verfolgt somit zwei Zielsetzungen: Erstens soll eine Bestandesaufnahme des kollektiven Rechtsschutzes im geltenden schweizerischen Recht vorgenommen werden, die bestehende Defizite aufzeigt. Gleichzeitig soll dabei auf vergleichbare oder unterschiedliche Instrumente in ausländischen Rechtsordnungen und ihre Ausgestaltung vergleichend eingegangen werden. Naturgemäss kann dabei keine umfassende und abschliessend rechtsvergleichende Darstellung geliefert werden. Gestützt darauf sollen zweitens für die verschiedenen Instrumente eine Bewertung vorgenommen und daraus Folgerungen im Hinblick auf mögliche Massnahmen gezogen werden. 1.3 Inhalt In einem ersten Teil des Berichts werden der Begriff des kollektiven Rechtsschutzes und dessen Funktionen sowie die beiden zentralen Begriffe der sogenannten Massen- und Streuschäden erläutert (Ziffer 2). Anschliessend liefert der Bericht eine Darstellung und Bewertung der existierenden Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes im geltenden schweizerischen Recht sowie in ausländischen Rechtsordnungen (Ziffer 3). In einem nächsten Schritt wird auf besondere Probleme beim kollektiven Rechtsschutz eingegangen; in diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage einzugehen (Ziffer 4). Abschliessend werden daraus Folgerungen zum geltenden Recht und zu den Handlungsmöglichkeiten gezogen (Ziffer 5). 2 Begriff und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes 2.1 Kollektiver Rechtsschutz als Sammelbegriff Unter dem (Sammel-)Begriff des kollektiven Rechtsschutzes7 werden verschiedene prozessuale Instrumente verstanden und zusammengefasst, die eine kollektive justizförmige Erledigung von (Schadenersatz- oder auch Unterlassungs-, durchaus aber auch Feststellungs-)Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig betroffenen bzw. geschädigten Personen unter Bündelung ihrer Interessen und Ressourcen in einem einzigen (oder allenfalls ganz wenigen) gemeinsamen Verfahren ermöglichen.8 Insofern ist der Begriff durchaus in Abgrenzung zum Individualrechtsschutz zu sehen (vgl. jedoch die notwendige Relativierung in Ziffer 2.3 nachfolgend).9 Zur Durchsetzung privatrechtlicher Ansprüche und Forderungen steht traditionell die individuelle Interessenwahrung im Vordergrund. Der Zivilprozess ist daher idealtypisch auf die individuelle Rechtsverfolgung zur Durchsetzung individueller Ansprüche zwischen einer klagenden Partei und einer beklagten Partei ausgerichtet, die sich im Verfahren gegenüber stehen.10 Den Parteien stehen individuelle Orientierungs-, Äusserungs-, Mitwirkungs- und Akteneinsichtsrechte zu, was sich aus Artikel 53 Absatz 1 ZPO11 sowie bereits aus Artikel 29 Absatz 2 BV12 und Artikel 6 Absatz 1 EMRK13 ergibt.14 Entsprechend dem vorrangigen Zweck des Zivilprozesses, subjektive Rechte der Einzelnen zu gewährleisten, gilt im Zivilprozess grundsätzlich der sogenannte Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO): Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger als die Gegenpartei anerkannt hat. Gleichzeitig beschränkt sich die Verbindlichkeit (Rechtskraft) eines zwischen den Parteien ergehenden gerichtlichen Entscheids in subjektiver Hinsicht grundsätzlich auf die Parteien des Prozesses, deren subjektive Rechte gerade Gegenstand des Prozesses bildeten; nur für diese ist der Entscheid verbindlich, und nur diese sind daran gebunden.15 Nicht am Verfahren beteiligte Dritte sind dagegen nicht an den Entscheid gebunden und werden da-

7 Im Englischen wird dabei zumeist von «collective redress» gesprochen. Der Begriff wurde massgeblich von den EU- Behörden geprägt und findet heute in der EU standardmässig Verwendung, vgl. auch DICKENMANN, S. 467 ff. 8 Vgl. dazu z.B. BERNET/HESS, S. 451 ff.; DROESE, S. 116 f. sowie zum ausländischen Recht WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 41 ff.; KOCH, Internationaler kollektiver Rechtsschutz, S. 55 ff.; BRUNS, S. 401. Vgl. auch EUROPÄISCHE KOMMIS- SION, Kollektiver Rechtsschutz, S. 3 f.; EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 6. 9 Vgl. nur MELLER-HANNICH/HÖLAND, Kollektiver Rechtsschutz, S. 164 ff. 10 JEANDIN, Consorité, S. 163 f.; BSK ZPO-Oberhammer, Art. 89 N 1. Eine Ausnahme davon stellen die ebenfalls in der ZPO geregelten nichtstreitigen Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit dar (Art. 248 Bst. e ZPO), wo normalerweise nur eine Gesuchstellerin auftritt; daher ist die freiwillige Gerichtsbarkeit nicht Gegenstand der vorliegenden Ausführungen. 11 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272). 12 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101). 13 (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 14 Vgl. zum Anspruch auf rechtliches Gehör im Zivilprozess BK ZPO-HURNI, Art. 53 N 5 ff. m.w.N. 15 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Vor Art. 236–242 N 21 und N 47.

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durch in ihren Rechten nicht betroffen, können daraus aber auch nichts zu ihren Gunsten ableiten.16 Die zivilprozessualen Regelungen über die Prozesskosten sind ebenfalls vor dem Hintergrund des Zwecks des Zivilprozesses als Individualverfahren zu sehen: Da es um die Verwirklichung der subjektiven Rechte der beteiligten Parteien geht, sollen diesen grundsätzlich die damit verbundenen Kosten der Rechtsdurchsetzung nach bestimmten Tarifen (vgl. Art. 96 ZPO) überbunden werden. Nach dem in Artikel 106 ZPO niedergelegten sogenannten Erfolgsprinzip werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt, was auf der Vermutung beruht, diese habe die Kosten der Rechtsverwirklichung verursacht.17 Primärer Zweck des Zivilprozesses ist somit die Gewährung von Individualrechtsschutz. Das Privatrecht verleiht den Einzelnen subjektive Rechte, zu deren Verwirklichung der Zivilprozess dient. Damit soll im Einzelfall materielle Gerechtigkeit erreicht werden. Gleichzeitig bezweckt der Zivilprozess die Durchsetzung der Rechtsordnung als objektives Recht, also auch die Erhaltung bzw. Herbeiführung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit.18 Der Staat ist als Träger der Rechts- und Justizhoheit zur Gewährung und Garantie eines umfassenden Rechtsschutzes verpflichtet, was selbstverständlich auch im Privatrecht gilt. Nach dem in Artikel 29 Absatz 1 und Artikel 29a BV sowie in Artikel 6 Ziffer 1 EMRK verankerten Justizgewährungsanspruch hat jede Person Anspruch auf Zugang zur Rechtspflege und Gewährung der Justiz durch die gerichtlichen Behörden.19 2.2 Zielsetzung und Zwecke des kollektiven Rechtsschutzes Ziel des kollektiven Rechtsschutzes ist eine gegenüber dem Individualrechtsschutz effizientere und effektivere Rechtsdurchsetzung durch Kollektivierung von Interessen und Ressourcen in Fällen, in denen es um die Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung einer Vielzahl von Ansprüchen geht, die auf einer gleichen oder gleichartigen Rechts- und Tatsachenlage beruhen und sich gegen eine (oder wenige) Personen richtet. Ausgehend davon lassen sich als Zwecke des kollektiven Rechtsschutzes die prozessuale Effizienz, die Kompensation und die Prävention bestimmter unrechtmässiger Verhaltensweisen sowie die effektive Durchsetzung des objektiven Rechts nennen. Je nach der objektiven und subjektiven Bedeutung des Anspruchs für den Berechtigten, um dessen Rechtsdurchsetzung es geht, steht dabei einer oder auch mehrere dieser Zwecke im Vordergrund. Oft dürften sich die den verschiedenen Zwecken zugrundeliegenden Konstellationen, insbesondere Massen- und Streuschäden (dazu sogleich), überlagern.20 2.2.1 Prozessuale Effizienz Allgemeines Ausgehend von der Idee der effizienten Rechtsverfolgung soll mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes unter rein quantitativen Gesichtspunkten gerade das effiziente Funktionieren der Rechtspflege zu Gunsten aller Beteiligten sichergestellt werden. So ermöglichen erst die Instrumente der kollektiven Rechtsdurchsetzung eine justizförmige und rasche Schadensabwicklung, wenn eine Vielzahl von Klagen zur gleichen Zeit auf der gleichen Grundlage beim (gleichen) Gericht erhoben wird, wie es beispielsweise bei sogenannten Massenschäden vorkommt. Eine effiziente Rechtsdurchsetzung liegt wiederum im allgemeinen Interesse an einer effektiven und funktionsfähigen Justiz sowie im Individualinteresse des Geschädigten an einer effektiven Rechtsdurchsetzung und insbesondere am Schadensausgleich.21 Effizienzgewinne bestehen gerade auch für die beklagte Partei, indem ein Verfahrensausgang auch für Personen verbindlich wird, die nicht am Verfahren teilgenommen haben und damit eine Rechtsunsicherheit vollständig und verbindlich erledigt

16 Ausnahmsweise besteht eine Rechtskrafterstreckung auf Dritte, so insb. bei Gesamtrechtsnachfolgen oder kraft positivrechtlicher Anordnung, vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Vor Art. 236–242 N 48 ff. 17 Allgemein wird der Grundsatz, dass die unterliegende Partei die (gesamten) Kosten eines Verfahrens und/oder insbesondere auch die Kosten, die der Gegenpartei bei der Prozessführung entstanden sind, zu tragen hat als «Loser pays all»oder «Loser pays»-Regel bezeichnet, welche auch als «English rule» gilt. Der Gegensatz dazu ist die sog. «American rule», wonach jede Prozesspartei ihre eigenen Prozesskosten zu tragen hat. 18 Vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz 2–4; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz 1.3 ff.; SCHILKEN, S. 24. 19 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz 8. 20 Vgl. nur DOMEJ, S. 422. 21 KOCH, Sammelklage, S. 442; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 47 ff.

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werden kann.22 Gleichzeitig werden unterschiedliche, insbesondere widersprechende Entscheidungen über gleiche Tat- und Rechtsfragen vermieden.23 Massenschäden Von Massenschäden spricht man dann, wenn eine Vielzahl von Personen durch ein Schadensereignis (oder eine Anzahl gleicher Schadensquellen), durch ein widerrechtliches Verhalten oder allgemeiner durch eine Ursache in gleicher oder gleichartiger Weise in ihren Rechten bzw. Rechtsgütern betroffen und geschädigt wird, wobei die oder der einzelne Geschädigte erheblich betroffen ist und ihr oder ihm ein erheblicher und damit mehr als nur ein wertmässig kleiner, vernachlässigbarer Sach- oder Vermögensschaden entsteht.24 Zu unterstreichen ist, dass die verwendete Terminologie keineswegs einheitlich ist. So wird der Begriff Massenschaden teilweise auch als Oberbegriff verwendet25 oder teilweise weiter eingeschränkt.26 Jedenfalls sind die Massen- oder auch Grossschäden von den sogenannten Streuschäden (dazu sogleich nachfolgend) abzugrenzen. Massenschäden entstehen aufgrund grosser Unfälle, Unglücke und Katastrophen wie Zugunglücke, Flugzeugabstürze, Unglücke mit Bergbahnen, Explosionen oder Grossbrände.27 Ebenfalls Massenschäden sind Serienschäden infolge fehlerhafter Produkte wie z.B. Medikamente und allgemein sogenannte toxische Massenschäden zufolge Austritts von Radioaktivität oder auch durch Asbest (-exposition).28 Als moderne Erscheinung zeigen sich Massenschäden im Bereich des Kapital- und Finanzmarkts in der Form von sogenannten Anlegerschäden, wenn beispielsweise eine Vielzahl von Kapitalanlegerinnen und -anlegern durch irreführende, falsche oder unterbliebene Informationen Verluste erleiden.29 Massenschadensfälle können sich auch aus mangelhafter Anlageberatung oder -vermittlung ergeben, wenn diese auf generellen oder strukturellen Pflichtwidrigkeiten beruht, die eine Vielzahl von Geschädigten in gleicher oder gleichartiger Weise treffen. So werden auch die Fälle der Schädigungen als Massenschäden bezeichnet, welche im Jahr 2008 eine Vielzahl von Anlegerinnen und Anlegern im Zusammenhang mit den Insolvenzen der beiden Finanzinstitute Lehman Brothers Holding Inc. bzw. der ganzen Lehman-Gruppe und der Kaupthing-Gruppe erlitten.30 Als Massenschadensfälle im Kartellrecht sind diejenigen Konstellationen zu betrachten, in denen es um eine Schädigung einer Vielzahl von Konkurrenten, Abnehmern oder Zulieferern durch unzulässige Wettbewerbsabreden geht. Auch im Lauterkeitsrecht sind Fälle von Massenschäden denkbar, beispielsweise durch die Verwendung missbräuchlicher Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) gegenüber einer Vielzahl von Konsumentinnen und Konsumenten. Sodann kann auch eine (systematische) Verletzung von Bestimmungen des Gleichstellungsrechts, insbesondere wegen Verletzung des Lohngleichheitsgebots, gegenüber einer Vielzahl von Betroffenen zu einem Massenschaden führen. Darüber hinaus treten auch im Arbeits- und im Mietrecht Massenschadensfälle auf.

22 Vgl. nur DROESE, S. 118. 23 DROESE, S. 118; BERNET/GROZ, S. 78. 24 Vgl. dazu auch für das schweizerische Recht GORDON-VRBA, S. 6 und 9 f.; BRUNNER, Zur Verbands- und Sammelklage, S. 39, der aber nicht zwischen Massenschäden und Streuschäden unterscheidet; SCHALLER, Rz 169; STARK/KNECHT, S. 53. Vgl. sodann aus dem ausländischen Recht WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 54; WAGNER, Collective Redress S. 65. Teilweise werden dafür auch die Bezeichnungen «Grossschäden» oder «Kumulschäden» verwendet, vgl. z.B. GORDON- VRBA, S. 6 und 9 f. oder KLAUSER, Massenschäden, S. 19. 25 Vgl. bspw. VON BAR, S. A 9 ff. 26 Mit der Schaffung des zwischenzeitlich durch die Schweizerische Zivilprozessordnung abgelösten Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen vom 24. März 2000 (aSR 272) fand der Begriff des Massenschadens Eingang in das schweizerische Recht: Art. 27 aGestG sah einen besonderen Gerichtsstand bei Massenschäden vor. Gemäss Botschaft sind «unter Massenschäden Ereignisse zu verstehen, bei denen eine grössere Zahl von Menschen – eine «Menschenmasse» – betroffen ist» (BBl 1999, 2866). Weil dieser Begriff des Massenschadens als zu unbestimmt und kaum justiziabel erachtet wurde, verzichtete man auf die Übernahme dieses Gerichtsstands in die ZPO (BBl 2006, 7269 f.; vgl. nur ZK ZPO- SUTTER-SOMM/ HEDINGER, Art. 36 N 2; kritisch dazu DROESE, S. 133 f.). 27 HAGER/LEONHARD, S. 303 f. 28 Im angloamerikanischen Rechtskreis wird von «toxic mass torts» gesprochen. 29 WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 54; KOLLER, S. 63 ff.; KALSS, Massenverfahren, S. 322. 30 Vgl. z.B. Motion 11.3977 Birrer-Heimo. Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren.

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In Fällen von Massenschäden zeigen sich in Bezug auf die Rechtsdurchsetzung drei besondere Problemstellungen: 1. Die oder der Einzelne hat einen Schaden erlitten, der für sie oder ihn nicht bloss ein wertmässig kleiner, vernachlässigbarer Sach- oder Vermögensschaden darstellt, sondern dieser ist von solcher Bedeutung, dass eine Rechtsdurchsetzung beabsichtigt und angestrebt wird. Gleichzeitig ist die oder der Geschädigte nicht alleine in dieser Situation, sondern eine Vielzahl von Personen befindet sich in der gleichen Lage. Unterschiede bestehen möglicherweise hinsichtlich der konkreten Höhe des Schadens, des konkreten Schadensfalles sowie der individuellen Ausgangslage hinsichtlich rechtlicher und finanzieller Möglichkeiten (Vertrautheit in Rechtsfragen, mögliche Rechtsschutzversicherung, finanzielle Lage etc.). 2. Demgegenüber sehen sich ein oder mehrere mutmasslich als Schädiger haftbare, potenzielle Beklagte mit einer Vielzahl von gleichen oder ähnlichen Ansprüchen und damit (zumindest potenziell) einer Vielzahl von rechtlichen Auseinandersetzungen konfrontiert, was sie/ihn in verschiedener Hinsicht vor besondere Herausforderungen stellen kann, selbst wenn es sich bei den potenziell Beklagten zumeist um grössere Organisationen bzw. Firmen handelt. 3. Zumindest potenziell kommt es zu einer massenhaften Inanspruchnahme des oder der zuständigen Gericht(e) mit Verfahren, die in grossen Teilen ähnliche Fragen und Problemstellungen aufwerfen, aber aufgrund der Vielzahl der Fälle dennoch die Funktionsfähigkeit des Justizsystems gefährden können. 2.2.2 Kompensation und Prävention unrechtmässiger Verhaltensweisen Allgemeines Mit den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes kann die Verwirklichung der präventiven, verhaltenssteuernden und regulierenden Funktion des objektiven Rechts erreicht werden.31 Diese Funktion der Verhaltenssteuerung steht insbesondere bei der Durchsetzung von sogenannten Streuschäden im Vordergrund, die erst durch den Einsatz von Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes ökonomisch sinnvoll wird.32 Der Zweck der Kompensation und Prävention bildet auch Hauptzweck der Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in Bezug auf sogenannte Gemeinschaftsgüterschäden, d.h. Nachteile an Rechtsgütern oder Interessen, die keinem einzelnen Rechtssubjekt oder einer Gruppe von Rechtssubjektiven direkt zugeordnet werden können, sondern der Gemeinschaft oder der Gesellschaft insgesamt zustehen, wie insbesondere die Umwelt.33 Da es sich dabei aber primär um öffentlich-rechtliche Fragestellungen handelt, werden diese im Rahmen des vorliegenden Berichts nicht weiter beleuchtet. Streuschäden Als Streuschäden werden nach allgemeiner Auffassung Schäden bezeichnet, bei welchen zwar wie bei Massenschäden ebenfalls eine Vielzahl von Personen durch ein Schadensereignis oder eine «zentrale Ursache» in gleicher oder gleichartiger Weise geschädigt werden, welche dabei aber nur einen wertmässig kleinen Sach- oder Vermögensschaden erleiden.34 Teilweise werden Streuschäden unter Berücksichtigung der Höhe des finanziellen Schadens des Einzelnen und der Interessenlage weiter in sogenannte Bagatell- oder Kleinstschäden einerseits und (etwas grössere, aber immer noch geringe) Kleinschäden andererseits unterteilt.35 Als Beispiele für Streuschäden gelten vorab Schädigungen zufolge kartellrechtswidriger oder unlauterer Geschäftspraktiken von Unternehmungen gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten.36 Im Kartellrecht geht es dabei vor allem um die bei einer Vielzahl von Konsumentinnen und Konsumenten durch kartellistisches oder anderes wettbewerbsbeschränkendes Verhalten entstandene Schädigun-

31 KOCH, Sammelklage, S. 442 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 47 ff.; DROESE, S. 119. 32 DROESE, S. 118 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 73 f. 33 Vgl. dazu WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 50. 34 Vgl. dazu für das schweizerische Recht DICKENMANN, S. 468; DROESE, S. 118 f.; GORDON-VRBA, S. 6 und 9 f.; FISCHER, S. 53 f.; HEINEMANN, S. 21; vgl. zum ausländischen Recht bspw. WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 51 ff. 35 Vgl. nur GORDON-VRBA, S. 10; BERNET/HESS, S. 452. 36 Vgl. nur bspw. EBBING, S. 27; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 52 f.

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gen, primär durch Bezahlen überhöhter Preise zufolge unzulässiger Wettbewerbsabreden. In vergleichbarer Weise kann unlauteres Verhalten bei einer Vielzahl von Abnehmerinnen und Abnehmern zu einer wertmässig vernachlässigbaren Schädigung führen, beispielsweise wenn aufgrund unlauterer Methoden unrechtmässige Gewinne erzielt werden. Auch geringe Schädigungen von Investorinnen und Investoren am Kapital- und Finanzmarkt werden teilweise als Streuschäden qualifiziert.37 Gleiches wird teilweise bei Datenschutzverletzungen im Internet gesagt.38 Für die Rechtsdurchsetzung von Streuschäden stellen sich damit im Vergleich zu den Massenschäden folgende zwei Komplikationen: 1. Weil der finanzielle Schaden der oder des einzelnen Geschädigten nur sehr gering, teilweise geradezu marginal ist, sieht diese(r) in der Regel von der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung ab, weil sich der (finanzielle) Aufwand im Verhältnis zum mutmasslichen maximalen Prozessgewinn nicht lohnt. Dabei spricht man von «rationalem Desinteresse» oder sogenannter «rationaler Apathie», indem der Geschädigte gerade aus ökonomischen Überlegungen von der Rechtsdurchsetzung absieht und seine Ansprüche nicht verwirklicht werden.39 2. Auf der anderen Seite muss ein Schadensverursacher in einem solchen Fall nicht mit einer Inanspruchnahme durch die Geschädigten rechnen. Diese Überlegung wird er insbesondere bei seinen zukünftigen Verhaltensweisen berücksichtigen, was sowohl unter gesamtökonomischen als auch unter regulatorischen Gesichtspunkten unerwünscht erscheint. 2.2.3 Effektive Durchsetzung des objektiven Rechts In qualitativer Hinsicht dient der kollektive Rechtsschutz der effektiven Durchsetzung des objektiven Rechts, indem er die Durchsetzung bestimmter individueller Einzelansprüche – teilweise aber auch von Kollektivansprüchen – erst ermöglicht, indem dafür effektive, kosteneffiziente und damit auch unter ökonomischen Gesichtspunkten attraktive Justizverfahren zur Verfügung gestellt werden. Insofern stellt der kollektive Rechtsschutz gerade die notwendige Ergänzung des Individualrechtsschutzes zur tatsächlichen Einlösung des Justizgewährungsanspruchs (vgl. dazu vorne Ziffer 2.1) dar und dient somit auch der Verwirklichung des Rechtsstaates. 2.3 Echter kollektiver Rechtsschutz und kollektiver Rechtsschutz in den Formen des Individualrechtsschutzes Im Rahmen der erwähnten Begriffsbildung (vgl. vorne Ziffer 2.1) sowie der Zweck- und Zielsetzungen (vorne Ziffer 2.2) ist bei den Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes zu unterscheiden zwischen solchen, die eine echte kollektive Rechtsdurchsetzung bewirken, indem gewisse Ansprüche kollektiv durchgesetzt werden, und jenen, mit welchen trotz primär individueller Wirkung innerhalb der Formen des Individualrechtsschutzes eine bestimmte Kollektivierung des Rechtsschutzes erreicht werden kann. Gewisse Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes können dabei je nach ihrer konkreten Ausgestaltung sowohl eine echte kollektive Rechtsdurchsetzung bewirken oder aber lediglich zu einer «kollektivierten» Individualrechtsdurchsetzung führen; dies gilt insbesondere für Verbandsklagen sowie für Muster- oder Testverfahren. Diese Unterscheidung ist für die nachfolgende Darstellung der verschiedenen Formen und Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes bedeutsam. Dabei ist zu beachten, dass die in Lehre und Praxis vorgenommenen Unterscheidungen der verschiedenen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes je nach Anwendungsbereich und Sachgebiet teilweise deutlich voneinander abweichen und einer Verallgemeinerung nur bedingt zugänglich sind.40

37 So bspw. GORDON-VRBA, S. 10; EBBING, S. 27. 38 Vgl. Motion 13.3052 Schwaab. Recht zur Sammelklage bei Datenschutzverletzungen, insbesondere im Internet. 39 Vgl. nur HIRTE, S. 148 ff.; MELLER-HANNICH/HÖLAND, Europäische Sammelklage, S. 170, 175; VAN DEN BERGH/KESKE, S. 20 f.; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 55 ff. 40 So bspw. KOCH, Sammelklage, S. 439.

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2.4 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz Ausgehend von der traditionellen Vorstellung und Konzeption des Zivilprozesses als der individuellen Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung dienender Individualprozess haben der schweizerische Gesetzgeber, aber auch die Lehre und Praxis, bisher grosse Zurückhaltung gegenüber jeglicher Form des echten kollektiven Rechtsschutzes gezeigt. So wurde bei der Schaffung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) bewusst auf die Konzeptionierung und Einführung neuer Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes verzichtet. Insbesondere die Einführung einer eigentlichen Sammelklage (class action) wurde ausdrücklich abgelehnt. Nach dem damaligen Willen des Gesetzesgebers sollte dem Gedanken der kollektiven Rechtsdurchsetzung vorab mit den bekannten Instrumenten der Klagenhäufung und der Verbandsklage entsprochen werden.41 Dieser pauschale Verzicht wurde insbesondere von Seiten der Wissenschaft, aber auch von Praktikern, in verschiedener Hinsicht kritisiert.42 Ungeachtet dessen existieren in der Schweiz heute verschiedene prozessuale Instrumente, die dem kollektiven Rechtsschutz zuordnen sind, indem sie zumindest eine kollektivierte Interessenwahrung erlauben. Dabei handelt es sich jedoch in der Regel um Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Form des Individualrechtsschutzes, nicht um echte kollektive Rechtdurchsetzung (vgl. vorne Ziffer 2.3). Neben allgemeinen Instituten aufgrund der ZPO existieren besondere Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes kraft spezialgesetzlicher Regelung. Beide Erscheinungsformen sollen im Folgenden ausführlich dargestellt werden (vgl. nachfolgend Ziffer 3). 3 Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Schweiz und im Ausland 3.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung 3.1.1 Subjektive und objektive Klagenhäufung (Art. 71 und Art. 90 ZPO) Bei der subjektiven Klagenhäufung (auch einfache Streitgenossenschaft genannt) werden mehrere, rechtlich an sich voneinander unabhängige, aber sachlich oder rechtlich zusammenhängende Klagen von mehreren Klägern oder Beklagten in einem Prozess zusammengefasst.43 Die einfache Streitgenossenschaft ist freiwillig – jedenfalls aus Sicht der klagenden Partei/-en – und erfolgt aus Zweckmässigkeitsgründen.44 Damit sollen die Prozessökonomie und die Entscheidungsharmonie gefördert werden.45 Stets handelt es sich um eigenständige Rechtsbegehren, bei welchen die Prozessvoraussetzungen und die geltend gemachten Ansprüche selbständig zu prüfen und zu entscheiden sind; ein Entscheid entfaltet stets nur zwischen den jeweiligen Parteien Wirkung, nicht aber im Verhältnis zwischen den Streitgenossen.46 Ungeachtet des insofern missverständlichen Wortlauts von Artikel 71 Absatz 3 ZPO handelt jeder Streitgenosse stets eigenständig und unabhängig von den übrigen Streitgenossen und kann selbständig über den Streitgegenstand disponieren, ohne dass ihn das prozessuale Handeln der anderen Streitgenossen irgendwie verpflichten würde.47 Nach Artikel 71 Absatz 1 und 2 ZPO setzt die subjektive Klagenhäufung dreierlei voraus: Erstens müssen die geltend gemachten Ansprüche auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen, d.h. es muss sogenannte Konnexität bzw. ein genügender Sachzusammenhang bestehen.48 Zweitens muss für sämtliche Ansprüche die gleiche Verfahrensart anwendbar sein. Drittens ist (stillschweigend49) eine gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit vorausgesetzt, wobei nach Artikel 15 Absatz 1 ZPO mehrere Streitgenossen vor dem für einen der beklagten Streitgenossen zuständigen

41 Vgl. dazu Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 45; Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2004, S. 7, 230 ff.; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7224 und 7290; AB 2008 NR 632. 42 Vgl. BAUMGARTNER, Class Actions, S. 308; JEANDIN, Parties au procès, S. 143 ff.; SCHWANDER, S. 14; BÜHLER, S. 21; FISCHER, S. 54 f. 43 Vgl. nur KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1 m.w.N. 44 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7281. 45 Vgl. KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1 und GORDON-VRBA, S. 170 je m.w.N.; vgl. auch GULDENER, S. 301 ff. 46 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1, 8; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 30 ff. 47 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 8 ff.; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 30 ff.; CPC-JEANDIN, Art. 71 N 10 ff. 48 KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 2 f.; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 14 f. 49 So zumindest für die sachliche Zuständigkeit BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 17.

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Gericht gemeinsam verklagt werden können, es sei denn, diese Zuständigkeit basiere auf einer Gerichtsstandsvereinbarung.50 Bei der objektiven Klagenhäufung hingegen werden von einer einzigen klagenden Partei mehrere an sich selbständige und voneinander unabhängige prozessuale Ansprüche gegen denselben Beklagten in einer einzigen Klage geltend gemacht.51 Daraus resultiert eine Kumulierung52 mehrerer Streitgegenstände in einem Verfahren, wozu der Kläger grundsätzlich nach dem Dispositionsgrundsatz berechtigt, aber nicht verpflichtet ist.53 Voraussetzungen einer objektiven Klagenhäufung sind nach Artikel 90 Buchstabe a ZPO die gleiche sachliche Zuständigkeit eines Gerichts, wofür stillschweigend auch eine gleiche örtliche Zuständigkeit gegeben sein muss, und nach Artikel 90 Buchstabe b ZPO die gleiche Verfahrensart für alle gehäuften Ansprüche. Da Artikel 15 Absatz 2 ZPO für Ansprüche, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, eine gemeinsame örtliche Zuständigkeit eröffnet, kommt eine objektive Klagenhäufung bei gegebenem sachlichen Zusammenhang und gleicher Verfahrensart54 grundsätzlich in Betracht. So können beispielsweise Mieterinnen und Mieter eines Mehrfamilienhauses im Rahmen einer subjektiven Klagenhäufung gemeinsam eine Mietzinserhöhung anfechten55 oder Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen eine ungerechtfertigte Massenentlassung klagen. Denkbar ist auch, dass Konsumentinnen und Konsumenten vom gleichen fehlerhaften Produkt, beispielsweise einem Medikament, betroffen sind und gemeinsam gegen die Herstellerin oder den Hersteller klagen. Ebenfalls kommt die Bildung einer einfachen Streitgenossenschaft durch verschiedene Arbeitnehmerinnen wegen diskriminierender Entlöhnung gegen den gemeinsamen Arbeitgeber in Betracht. Als Folge der einfachen Streitgenossenschaft kommt es neben der erwähnten Eröffnung eines gemeinsamen Gerichtsstands (Art. 15 Abs. 1 ZPO) aufgrund von Artikel 93 Absatz 1 ZPO zu einer gesamthaften Streitwertberechnung, jedoch auch zu einer anteilsmässigen Kostenfestsetzung (Art. 106 Abs. 3 ZPO; vgl. dazu auch hinten unter Ziffer 4.1.1) und insbesondere zur Möglichkeit einer gemeinsamen Vertretung nach Artikel 72 ZPO.56 Die verschiedenen Ansprüche lassen sich auch in der Hand eines bestimmten Klägers zusammenführen und anschliessend mittels objektiver Klagenhäufung gemeinsam einklagen: Die Mieterinnen und Mieter könnten ihre Ansprüche an einen Mieterverband, die wegen Lohndiskriminierung klagenden Arbeitnehmerinnen beispielsweise an einen Berufsverband abtreten, welche diese gemeinsam geltend machen, was die Prozessführung vereinfacht und mit Kosteneinsparungen verbunden sein kann. Denkbar ist auch die Abtretung an eine selbst zu diesem Zweck gegründete Interessengemeinschaft. 3.1.2 Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung (Art. 125 Bst. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO) Primär in Verbindung mit den Möglichkeiten der subjektiven oder objektiven Klagenhäufung können die Möglichkeiten der Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung der kollektiven Rechtsdurchsetzung dienen. Nach Artikel 125 Buchstabe c ZPO kann ein Gericht mehrere selbständig eingereichte Verfahren vereinigen, wenn dies der Vereinfachung des Prozesses dient. Voraussetzungen sind somit, dass die gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit besteht57 und die gleiche Verfahrensart gilt.58 Aus der

50 Vgl. zur Frage, ob gleiche örtliche und sachliche Zuständigkeit vorausgesetzt ist, KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 5 f.; ZK ZPO-STAEHELIN/SCHWEIZER, Art. 70 N 8 ff. 51 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 90 N 1; ZK ZPO-BESSENICH/BOPP, Art. 90 N 3; BK ZPO-MARKUS, Art. 90 N 1. 52 Als Fall der objektiven Klagenhäufung gilt auch die Geltendmachung von Eventualbegehren, vgl. nur BSK ZPO- OBERHAMMER, Art. 90 N 1; DIKE-Komm. ZPO-FÜLLEMANN, Art. 90 N 2. 53 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 90 N 1 f. 54 Zum Erfordernis der gleichen Verfahrensart gemäss Art. 90 Bst. b ZPO wird verschiedentlich die Ansicht vertreten, dass dieses auch dann erfüllt ist, wenn zwar für mehrere Ansprüche gemäss ZPO eine andere Verfahrensart (d.h. das ordentliche bzw. das vereinfachte Verfahren) vorgesehen ist, dieser Unterschied jedoch ausschliesslich auf dem Streitwert beruht, was eine gemeinsame, prozessökonomisch sinnvolle Behandlung verschiedener Ansprüche ebenfalls rechtfertige, so bspw. GASSER/RICKLI, Art. 90 N 11; DIKE-Komm. ZPO-FÜLLEMANN, Art. 90 N 6; CPC-BOHNET, Art. 90 N 8 f. 55 Vgl. bspw. BOHNET, S. 167. 56 Ungeachtet dessen kann das Gericht aber gestützt auf Art. 125 Bst. b ZPO die Klagen aus prozessökonomischen Gründen trennen, vgl. nur LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Rz 348. Da es sich um unabhängige Ansprüche handelt, sind darüber stets unterschiedliche Entscheidungen möglich, vgl. KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 71 N 1; BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 41; DIKE- Komm. ZPO-BORLA-GEIER, Art. 71 N 21; CPC-JEANDIN, Art. 71 N 11. 57 Vgl. nur KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f. 58 So explizit BSK ZPO-BORNATICO, Art. 125 N 15; KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f.

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Voraussetzung der Zweckmässigkeit zur Vereinfachung des Verfahrens ergibt sich, dass zwischen den verschiedenen Verfahren ein Zusammenhang bestehen muss, welcher zumeist sachlicher Natur sein dürfte, indem gleiche oder gleichartige Tatsachen oder Rechtsfragen vorliegen.59 Artikel 126 Absatz 1 ZPO sieht die Möglichkeit vor, dass ein Gericht ein Verfahren sistiert, wenn die Zweckmässigkeit es verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt. In Abweichung vom allgemein geltenden Beschleunigungsgebot soll ein Verfahren durch formellen Entscheid60 ausgesetzt werden können, wenn dadurch eine einheitliche Rechtsverwirklichung erreicht und insbesondere Widersprüche vermieden werden können oder wenn daraus eine Vereinfachung des Verfahrens resultiert.61 Werden bei verschiedenen Gerichten verschiedene Klagen erhoben, die miteinander in sachlichem Zusammenhang stehen, so kann das später angerufene Gericht nach Artikel 127 Absatz 1 ZPO die bei ihm erhobene Klage an das zuerst angerufene Gericht überweisen, wenn dieses damit einverstanden ist. Die Koordination und Konzentration dieser Klagen bei einem einzigen Gericht soll eine verfahrensökonomische und möglichst widerspruchsfreie Rechtsprechung ermöglichen.62 Die drei Möglichkeiten der Prozessvereinigung, -sistierung und -überweisung erlauben zwar einem mit mehreren Verfahren befassten Gericht, die verschiedenen Prozesse aus Gründen der Prozessökonomie aufeinander abzustimmen. Diese Möglichkeiten sind gerade auch im Kontext anderer Instrumente zu sehen, namentlich einem Muster- oder Testverfahren (vgl. dazu sogleich nachfolgend Ziffer 3.3.1). In allen Fällen ist jedoch über die verschiedenen Klagen und Ansprüche separat und eigenständig zu entscheiden, und die Parteien bleiben in ihrer Prozessführung selbständig und ihre Vorbringen gelten nur für das jeweilige Verfahren.63 Eine eigentliche kollektive oder kollektivierte Rechtsdurchsetzung resultiert daraus nicht, jedenfalls nicht aus Sicht der Parteien. Demgegenüber kann sich aus Sicht des Gerichts eine gewisse Kollektivierung ergeben, wenn verschiedene Klagen in einem Verfahren vereinigt werden. 3.1.3 Sammelklage österreichischer Prägung als besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung: Modell für die Schweiz? Auf der Basis von mit dem schweizerischen Recht vergleichbaren rechtlichen Grundlagen hat sich in Österreich seit 2001 in der Praxis eine Form der kollektiven Rechtsdurchsetzung herausgebildet, die häufig als sogenannte Sammelklage nach österreichischem Recht bzw. österreichischer Prägung bezeichnet wird. Die Bezeichnung ist doppelt irreführend, weil es sich dabei gerade nicht um eine Sammelklage handelt und das Instrument nicht primär auf Besonderheiten des österreichischen Rechts basiert.64 Dabei macht ein einziger «Sammelkläger» in der Form einer objektiven Klagenhäufung eine Vielzahl gleichgerichteter Ansprüche gegen einen Beklagten geltend, welche ihm vorher von den ursprünglichen Gläubigern – und potentiellen Einzelklägern – abgetreten wurden. Umstritten ist dabei, ob eine solche inkassoweise Geltendmachung einer Vielzahl von Ansprüchen lediglich unter der Voraussetzung der Konnexität zulässig ist, d.h. im Wesentlichen in allen Fällen gleichartige Anspruchsgründe und in denen gleiche tatsächliche oder rechtliche Haupt- oder Vorfragen zu beantworten sind.65 Obwohl nicht zwingend, treten als Kläger hauptsächlich Verbände auf, insbesondere der Verein für Konsumenteninformation (VKI), eine unabhängige, gemeinnützige und vom Staat mitfinanzierte Verbraucherorganisation, teilweise im Auftrag des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz (BMASK). In den meisten Fällen erfolgt dabei gerade eine Finanzierung des Sammelverfahrens durch einen unabhängigen dritten Prozessfinanzierer gegen eine Beteiligung am Prozessgewinn (30–40 %).66

59 BSK ZPO-BORNATICO, Art. 125 N 14 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 125 N 5 f.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 125 N 16. 60 Gesetzlich vorgesehen ist die Sistierung von hängigen Prozessen bspw. nach Artikel 207 SchKG bei Konkurs einer Partei. Eine Sistierung erfolgt ebenfalls beim Tod einer Partei oder bei ihrer Urteilsunfähigkeit bis zur Bestellung einer Vertretung gemäss Artikel 67 Absatz 2 ZPO. 61 BSK ZPO-BORNATICO, Art. 126 N 2 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 126 N 2 ff.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 126 N 4 ff. 62 Vgl. BSK ZPO-BORNATICO, Art. 127 N 3 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 127 N 1 ff.; DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 127 N 3 ff. 63 Vgl. DIKE-Komm. ZPO-KAUFMANN, Art. 125 N 17. 64 Vgl. nur DOMEJ, S. 430. 65 Vgl. insb. Oberster Gerichtshof (OGH), Entscheidung vom 12. Juli 2005, 4 Ob 116/05w. 66 Vgl. dazu KODEK, Möglichkeiten, S. 323; MICKLITZ/PURNHAGEN, S. 28.

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Praktische Bedeutung kommt der Sammelklage nach österreichischem Recht namentlich zur Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber Reiseveranstaltern67, gegenüber Banken und anderen Finanzdienstleistern68 sowie im Gesundheitsbereich69 zu.70 Dafür wird das Instrument als «taugliche Krücke» bezeichnet.71 Anzufügen ist, dass in Österreich zur Zeit Bestrebungen zur ergänzenden Einführung von Gruppen- und Musterverfahren laufen.72 Nach verbreitet geäusserter Auffassung ist dieses praxiserprobte Modell der kollektiven Rechtsdurchsetzung für Massenschäden auch in der Schweiz zulässig und möglich.73 Praktische Bedeutung hat es jedoch bisher nicht erlangt.74 Dies dürfte weniger mit rechtlichen als vielmehr mit faktischen Begebenheiten gerade in Bezug auf die zwei Grundelemente dieses Instituts zusammenhängen: Zum einen fehlt es in der Schweiz an dem VKI vergleichbaren Organisationen, die über die notwendigen finanziellen Mittel, Ressourcen und Know-how zur Führung solcher Sammelverfahren verfügen. Zum anderen erweist sich die professionelle Prozessfinanzierung durch Dritte auf der Basis eines Erfolgshonorars (trotz ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit, vgl. dazu hinten Ziffer 4.1.1) in der Schweiz als wenig entwickelt und kaum verbreitet.75 3.1.4 Bewertung und Folgerungen Subjektive und objektive Klagenhäufung stellen Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes in der Form des Individualrechtsschutzes dar und sind in zahlreichen, mit dem schweizerischen Recht vergleichbaren Rechtsordnungen in ähnlicher Form bekannt:76 Einerseits ist eine subjektive Klagenhäufung (Streitgenossenschaft) möglich, indem mehrere Personen gemeinsam klagen und damit gewisse prozessuale und finanzielle Erleichterungen erwirken können, was zu einer gewissen «Kollektivierung» führt. Andererseits kommt auch eine objektive Klagenhäufung in Betracht, indem insbesondere gestützt auf eine Abtretung verschiedener Ansprüche einer Vielzahl von Personen ein einziger Kläger die Ansprüche gebündelt geltend macht, woraus im Ergebnis ebenfalls eine kollektive Streiterledigung resultiert.77 Die spezifische Eignung der subjektiven und objektiven Klagenhäufung zur kollektiven Rechtsdurchsetzung hängt jedoch von ihrer konkreten Ausgestaltung ab. Zwar führen subjektive und objektive Klagenhäufung zu Ersparnissen bei den Prozesskosten, insbesondere bei einheitlicher Prozessvertretung. Grundsätzlich führt aber jeder Streitgenossene den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen. Auch bei der objektiven Klagenhäufung ist über jeden einzelnen Anspruch eigenständig zu entscheiden. Eine kollektivierte Streiterledigung resultiert lediglich dann, wenn gestützt auf eine

67 Erstmals fand diese Form der kollektivierten Rechtsdurchsetzung Anwendung zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zufolge Darmerkrankung in All-inclusive-Ferien in der Türkei (Bodrum I-Fall); zwischenzeitlich folgten weitere Fälle im Bereich des Reiserechts (Bodrum-II-Fall], Maturareise-Fall, Fluggastrechte-Fall etc.). 68 Bspw. Sammelverfahren im sog. WEB-Skandal, wegen sog. MEL-Zertifikaten sowie gegen den Finanzdienstleister AWD. 69 MAS/Magnetfeldtherapie-Geräte-Fall und PIP-Brustimplantate-Fall. 70 Vgl. dazu Verein für Konsumenteninformation (VKI), Studie zum Thema Sammelklagen (im Auftrag des BMASK), Mai 2009 (abrufbar unter http://verbraucherrecht.at/cms/uploads/media/ VKI_Studie_Sammelklage_02.pdf [31.5.2013]) sowie KOLBA, Erfahrungsbericht, S. 53 ff. 71 Vgl. nur KOLBA, Rechtsdurchsetzung, S. 459. 72 Im Jahr 2007 wurde ein Ministerialentwurf zur Einführung von Gruppen- und Musterverfahren vorgelegt, welcher einerseits ein Gruppenverfahren zur Klärung gemeinsamer Tat- und Rechtsfragen vorsah, wenn mindestens drei Gruppenkläger mindestens 50 Einzelansprüche gegen dieselben Beklagten geltend machen, und andererseits die Möglichkeit eigentlicher Musterverfahren für im Konsumentenschutz klageberechtigte Verbände (vgl. Ministerialentwurf betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Zivilprozessordnung, das Gerichtsgebührengesetz und das Rechtsanwaltstarifgesetz geändert werden [Zivilverfahrens-Novelle 2007], 70/ME [XXIII. GP] [abrufbar unter: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIII/ME/ ME_00070/index.shtml] [31.5.2013]). Im aktuellen Regierungsprogramm ist die Schaffung einer Gruppenklage wiederum vorgehen, wobei eine Gesamtmindestklagesumme von EUR 20 '000 und eine Mindestklägeranzahl von 100 Klägern vorgesehen sind [vgl. Regierungsprogramm für die XXIV. Gesetzgebungsperiode [abrufbar unter http://www.bka.gv.at/DocView. axd?CobId=32966][31.5.2013]]. 73 Vgl. DOMEJ, S. 430; BERNET/HESS, S. 456; BOHNET, S. 199 sowie für das Kartellrecht HEINEMANN, S. 65 f. 74 Vgl. nur DOMEJ, S. 430 mit Hinweis auf zwei Entscheide des Bundesgerichts, in denen die Vereinigung Internationale Anerkennungs- und Entschädigungsaktion der Zigeuner abtretungsweise Schadenersatzansprüche für die Betroffenen gegen die Firma IBM geltend machte (BGE 131 III 153 und 132 III 661). 75 Vgl. DÄHLER und DOMEJ, Fn 162. 76 So für das schweizerische Recht z.B. BERNET/HESS, S. 452; DASSER/STOLZKE, S. 266 f.; DICKENMANN, S. 469 f.; DROESE, S. 135 ff.; GORDON-VRBA, S. 170 ff.; BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; THÉVENOZ, S. 137 f.; TOPAZ DRUCKMANN, S. 91 ff.; WALTER, S. 376 f. Vgl. für das Ausland, insbesondere zur objektiven Klagenhäufung zufolge Zession der Ansprüche an einen Kläger z.B. HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441 sowie insbesondere zur sog. Sammelklage österreichischer Prägung KLAUSER, Sammelklage, S. 805 ff.; KLAUSER, Group litigation; KODEK, Sammelklage, S. 615 ff.; KODEK, Collective Redress, S. 86 ff.; NIMMERRICHTER, S. 247 ff.; STADLER/MOM, S. 202 ff. 77 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441.

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Abtretung verschiedener Ansprüche einer Vielzahl von Personen ein einziger Kläger die Ansprüche gebündelt geltend macht.78 Insbesondere bleibt die Rechtsdurchsetzung auch in diesen Fällen stets auf jene Personen bzw. Ansprüche beschränkt, die Gegenstand des Prozesses sind.79 Daher sind subjektive und objektive Klagenhäufung zur Durchsetzung von Massen- und Streuschäden gerade aus den folgenden Gründen nur beschränkt als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes tauglich:80 Hohe Anforderungen an Prozessorganisation und -administration mit beschränkter Koordinations- und Kooperationswirkung Zweifellos kann eine subjektive Klagenhäufung gerade in Bezug auf Sachverhaltsabklärungen und ein allfälliges Beweisverfahren, aber auch in Bezug auf den Abschluss eines möglichen Vergleichs beträchtliche Synergieeffekte ergeben.81 Sie stellt nach allgemeiner Auffassung sehr hohe Anforderungen hinsichtlich Organisation und Administration an die Beteiligten, insbesondere an eine nach Artikel 72 ZPO bestellte und durchaus sinnvolle, jedoch stets freiwillige82 gemeinsame Vertretung, welcher insgesamt eine zentrale Bedeutung zukommt.83 Gleichzeitig ist aber eine genügende Eigeninitiative und ein minimales Zusammenwirken der Betroffenen notwendig,84 zwischen denen aber häufig gerade keine Beziehungen bestehen oder sogar unterschiedliche Standpunkte vertreten werden.85 Daher ist die subjektive Klagenhäufung höchstens für eine gemeinsame prozessuale Durchsetzung einer gut überschaubaren Anzahl von Ansprüchen tauglich, nicht aber für eigentliche Massenschadensfälle86 wie die Schädigung einer grossen Zahl von Konsumentinnen und Konsumenten zufolge Verletzung des Kartell- oder Lauterkeitsrechts oder auch bei sogenannten Anlegerschäden. Bei diesen zeigen sich neben besonderen Beweislastproblemen und -risiken auch besonders hohen Prozesskostenrisiken. Gleichzeitig haben sich die bestehenden besonderen Mechanismen, namentlich das Verfahren vor dem Schweizerischen Bankenombudsmann und vor dem Standesgericht einer Selbstregulierungsorganisation nach Geldwäscherei- oder Kollektivanlagengesetz, als nicht genügend effektiv erwiesen.87 Dieser Befund wird denn auch durch den Blick ins Ausland gestützt, wo in den letzten Jahren gerade in diesem Bereich vermehrt Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes aufund ausgebaut wurden, um damit einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten.88 Grundsätzlich eher geeignet zur Verwirklichung einer kollektivierten Rechtsdurchsetzung von Massenschäden erscheint die objektive Klagenhäufung, indem eine Vielzahl von Individualansprüchen mittels (Inkasso-)Abtretung in der Hand eines Klägers vereinigt wird. Zwar profitiert auch dieser von den degressiven Prozesskosten, hat jedoch auch das gesamte Prozesskostenrisiko alleine zu tragen, es sei denn, es komme eine Prozessfinanzierung zustande (vgl. dazu auch hinten Ziffer 4.1.1). Letztlich kommt die objektive Klagenhäufung jedoch nur dann zur kollektiven Regulierung von Massenschäden in Betracht, wenn und soweit geeignete Personen oder Institutionen vorhanden sind, die zu einem solchen Vorgehen bereit sind und auch über das notwendige organisatorische und rechtliche Know-how verfügen. Ist dies nicht der Fall, kann ein solches Vorgehen die Interessen der Geschädigten sogar gefährden.89 Erfahrungsgemäss kommen dabei in der Praxis höchstens Verbände in Betracht.90 Zu denken ist insbesondere an Berufs- oder Gewerbeverbände, Arbeitnehmer- und Mieterverbände oder auch Konsumentenorganisationen. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass sich das Institut der objektiven Klagenhäufung nachhaltig zur kollektiven Durchsetzung von Massenschäden eignen würde, zumal damit nie eine über die direkt Beteiligten hinausgehende Wirkung verbunden ist und keine eigentlich kollektive Entscheidung erfolgt.

78 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7; HESS, Private law enforcement, S. 72 f.; KOCH, Sammelklage, S. 441. 79 Vgl. nur BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 7. 80 BAUMGARTNER, Class Actions, S. 337 ff.; BERNET/HESS, S. 452; DIKE-Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 1; DROESE, S. 135 f.; GORDON-VRBA, S. 170 f. 81 Vgl. DOMEJ, S. 427; DROESE, S. 136. 82 Vgl. demgegenüber jedoch bspw. die Regelung in Art. 11a Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz; SR 172.021), wonach eine gemeinsame Vertretung angeordnet werden kann, wenn mehr als 20 Parteien mit kollektiven oder individuellen Eingaben auftreten. 83 Vgl. nur DOMEJ, S. 427 f. 84 DOMEJ, S. 428; STOFFEL, S. 503. 85 STARK/KNECHT, S. 53; vgl. auch BOHNET, S. 171, mit dem Hinweis, dass insb. zwischen Konsumentinnen und Konsumenten oft keine soziale Verbindung besteht. 86 So BERNET/HESS, S. 452; BRUNNER, Zur Verbands- und Sammelklage S. 41; DASSER/STOLZKE, S. 267; CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 225; GORDON-VRBA, S. 225 f.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 338 ff. 87 CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 220 ff., insb. auch mit Hinweisen zu teilweise abweichenden Beurteilungen. Vgl. auch FINMA-Vertriebsbericht 2010, S. 36, 43. 88 Vgl. auch KALSS, Zeit für gebündelte Verfahren, S. 133 ff. 89 Vgl. dazu aufgrund des österreichischen Rechts DOMEJ, S. 430, 446 ff. 90 Vgl. zu dieser vor allem in Österreich praktizierten und unter der missverständlichen Bezeichnung «Sammelklage österreichischer Prägung» bekannt gewordenen Praxis vorne unter Ziffer 3.1.3 sowie DOMEJ, S. 429 f. und BERNET/HESS, S. 454 f.

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Entsprechend erscheint auch die Möglichkeit der Gründung einer Interessengemeinschaft zur gemeinsamen Anspruchsdurchsetzung, welche primär im Rahmen einer subjektiven Klagenhäufung erfolgt, für eigentliche Massenschadensfälle nur sehr beschränkt tauglich. Aus den genannten Gründen sind mit einem solchen Vorgehen nur geringe Effizienzgewinne verbunden, welche wiederum hohe Koordinations- und Kooperationsbereitschaft erfordern. Weil dies alles eine besondere Eigeninitiative voraussetzt, erscheinen praktische Beispiele91 eher als positive Ausnahmen denn als Beleg für ein effektives Instrument des kollektiven Rechtsschutzes.92 Beschränkte Kostenvorteile und gleichzeitig erhöhtes Prozesskostenrisiko Nach Artikel 93 Absatz 1 ZPO werden für die Ermittlung des Streitwertes die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet. Entsprechend profitieren die Beteiligten angesichts der degressiven Tarife93 für die Prozesskosten von gegenüber der rein individuellen Geltendmachung proportional günstigeren Tarifen. Solchen Kostenvorteilen stehen jedoch Kosten für die Prozessorganisation und -administration gegenüber, die diese bereits wieder aufwiegen können.94 Gleichzeitig führt aber die Regelung von Artikel 106 Absatz 3 ZPO, wonach Streitgenossen für die Prozesskosten über ihren Anteil hinaus solidarisch haften können, dazu, dass für den Einzelnen mit einer subjektiven Streitgenossenschaft ein beträchtlich höheres Prozesskostenrisiko verbunden ist, welches insbesondere von der finanziellen Lage der einzelnen Streitgenossen abhängt und im Ergebnis gerade für den finanziell stärkeren Streitgenossen unattraktiv ist.95 Untauglichkeit zur Durchsetzung von Streuschäden Trotz ihrer teilweisen Koordinations- und Kooperationswirkung erweisen sich die subjektive und objektive Klagenhäufung zur Geltendmachung von Streuschäden als untauglich: Die begriffsimmanente «rationale Apathie» bei Streuschäden (vgl. dazu vorne unter Ziffer 2.2) führt gerade dazu, dass eine Rechtsdurchsetzung von Streuschäden im Rahmen eines individuellen Rechtsstreits zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger in der Realität aus finanziellen und ökonomischen Gründen faktisch nicht erfolgt, weil eine solche stets nachteilig wäre. Sämtliche auf dem Gedanken der individuellen Rechtsdurchsetzung basierten Instrumente der kollektiven bzw. kollektivierten Rechtsdurchsetzung erweisen sich daher zur privatrechtlichen Geltendmachung von Streuschäden als untauglich.96 Dies zeigt sich vor allem in den Bereichen des Kartell- und des Lauterkeitsrechts. Entsprechend wurden in beiden Bereichen im Rahmen laufender bzw. eben abgeschlossener Revisionen Massnahmen in Betracht gezogen, mit denen eine Verbesserung des zivilrechtlichen Rechtsschutzes erreicht werden sollte.97 Dabei war und ist jedoch zu prüfen, ob und inwiefern allenfalls die bestehenden Instrumente des öffentlichen Rechts zur Verfolgung vorab regulatorischer Ziele der Geltendmachung und Durchsetzung von Streuschäden genügenden Schutz bieten oder allenfalls diese entsprechend anzupassen, zu ergänzen oder zu revidieren wären. Dabei stellt sich die grundsätzliche Frage nach dem Verhältnis zwischen privater und öffentlicher Rechtsdurchsetzung bei Streuschäden.98 Ergebnis Insgesamt haben sich die subjektive und objektive Klagenhäufung als zur kollektiven Durchsetzung von Massen- und insbesondere Streuschäden kaum taugliche Instrumente erwiesen, was sich durchaus exemplarisch im Kapital- und Finanzmarktrecht, im Konsumentenschutzrecht, im Kartell- und Lauterkeitsrecht oder auch im Gleichstellungsrecht zeigt. Eine begrenzte Verbesserung könnte hier über eine Anpassung der Regelungen der Prozesskosten und eine verbesserte und vermehrt praktizierte Prozessfinanzierung erreicht werden (vgl. dazu hinten Ziffer 4.1). Aufgrund einer vergleichbaren Situa-

91 Vgl. bspw. die Schutzgemeinschaft der Lehman-Anlageopfer (www.anlage-opfer.ch [31.5.2013; online offenbar nicht mehr verfügbar]). 92 So im Ergebnis bspw. für den Fall der Lehmann-Schadensregulierung CONTRATTO, Alternative Streitbeilegung, S. 219 ff.; vgl. auch DOMEJ, S. 430 f. Demgegenüber beurteilen BERNET/HESS, S. 455 und insb. DICKENMANN, S. 469 f., ein solches Vorgehen positiv. 93 Nach BGE 120 Ia 171 E. 4 dürfen Tarife nicht ausschliesslich am Streitwert orientiert sein, da sie ansonsten unverhältnismässig und prohibitiv sind. Die Ausrichtung am Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip führt im Ergebnis ebenfalls zu degressiven Tarifen. Vgl. auch Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7290, 7292. 94 Vgl. DOMEJ, S. 428 m.w.H. 95 Vgl. nur DROESE, S. 135; DICKENMANN, S. 470. 96 Vgl. nur WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 73 f. 97 Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl 2012, 3938; Botschaft des Bundesrates vom 2. September 2009 zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BBI 2009, 6180. 98 Vgl. bspw. HODGES, Collective redress, S. 374.

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tion hat sich in Österreich eine besondere praktische Ausprägung der objektiven Klagenhäufung entwickelt. Als mögliche Massnahme zur Verbesserung des kollektiven Rechtsschutzes im Rahmen des Individualrechtsschutzes mittels «uneigentlicher Sammelklagen» auf der Basis eines solchen Abtretungs- und Klagenhäufungsmodells wäre daher in Betracht zu ziehen, durch vorab finanzielle, aber auch organisatorische Unterstützungsmassnahmen an bestimmte, zur Führung solcher repräsentativer Sammelverfahren geeignete Institutionen, Verbände oder Vereinigungen die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, dass diese vermehrt zur Prozessführung in der Lage wären. Dabei wären auch direkte oder indirekte Leistungen an bestimmte qualifizierte Verbände oder Organisationen denkbar. Da jedoch eine staatliche Übernahme des gesamten Prozesskostenrisikos nicht in Betracht kommen dürfte, wäre gleichzeitig zu überlegen, wie sichergestellt werden kann, dass eine Prozessfinanzierung über einen entsprechend verbesserten Markt für Prozessfinanzierungen gewährleistet werden könnte (vgl. dazu hinten Ziffer 4.1). 3.2 Verbandsklagen 3.2.1 Allgemeine Verbandsklage (Art. 89 ZPO) Bei einer Verbandsklage klagt ein als «Verband» konstituierter Kläger im kollektiven Interesse aller Mitglieder einer bestimmten Personengruppe, deren Interessen er wahrnimmt, selbständig einen bestimmten Anspruch gegen einen Beklagten ein, was mit gewissen Wirkungen für die Angehörigen der Personengruppe verbunden ist bzw. sein kann. Artikel 89 Absatz 1 ZPO sieht in Kodifizierung der früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, dass Vereine oder andere Organisationen in eigenem Namen klagen können, sofern es um Persönlichkeitsverletzungen99 geht, die Organisationen von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung sind und sie nach ihren Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengruppen befugt sind.100 Dabei handelt es sich um eine besondere Aktivlegitimation, die solchen Organisationen zuerkannt wird.101 Nach Artikel 89 Absatz 2 ZPO kann eine Verbandsklage nur auf Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung der Widerrechtlichkeit gehen. Damit sind insbesondere jegliche reparatorischen (Leistungs-) Klagen, d.h. Klagen auf Schadenersatz, Genugtuung oder Gewinnherausgabe, ausgeschlossen.102 Vorbehalten sind gemäss Artikel 89 Absatz 3 ZPO besondere Regelungen; solche bestehen insbesondere im Gleichstellungs-, Mitwirkungs-, Markenschutz- und Lauterkeitsgesetz (vgl. dazu nachfolgend Ziffer 3.2.2).103 Einer Verbandsklage kommen keine Wirkungen für und gegen die einzelnen Mitglieder der Personengruppe zu; lediglich reflexartig kann sich ein allfälliges Urteil faktisch auf alle Betroffenen auswirken, indem beispielsweise alle von einem Unterlassungsurteil oder einem Feststellungsentscheid profitieren.104 Stets bleiben aber die einzelnen Betroffenen zu einer selbständigen Klage legitimiert, wobei mehrere Klagen allenfalls nach den allgemeinen Regelungen koordiniert werden können (vgl. dazu auch vorne Ziffer 3.1.2).105 So könnte beispielsweise ein Verein für Freie Körperkultur (FKK) nach Artikel 89 ZPO auf Unterlassung und Feststellung der Widerrechtlichkeit der Veröffentlichung und Verbreitung von Bildern, die seine Mitglieder nackt zeigen, durch ein Medienunternehmen klagen. Demgegenüber müssen jedoch allfällige Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche stets durch die einzelnen Betroffenen selbst eingeklagt werden, wofür allenfalls die Möglichkeit der Streitgenossenschaft oder der Klagenhäufung in Betracht kommen.106

99 Darunter fallen neben Artikel 28 ff. ZGB auch die diese konkretisierenden spezialgesetzlichen Normen. Vgl. dazu BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 10; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 6 f. 100 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289; vgl. auch CPC-JEANDIN, Art. 89 N 6; KUKO ZPO- WEBER, Art. 89 N 2; BERNET/HESS, S. 453. 101 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 9; CPC-JEANDIN, Art. 89 N 7 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 4. 102 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289. 103 Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7288 f. sowie BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 22; DIKE- Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 19 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 7. 104 Vgl. BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 20; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 21. 105 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 20; CPC-JEANDIN, Art. 89 N 15; DIKE-Komm-ZPO-BRUNNER, Art. 89 N 18; KUKO ZPO- WEBER, Art. 89 N 21. 106 BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 2.

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3.2.2 Besondere Verbandsklagen Nach Artikel 89 Absatz 3 ZPO sind besondere Bestimmungen zur Verbandsklage vorbehalten. Es bestehen neben der Verbandsklage nach Artikel 89 ZPO folgende Spezialregelungen, die sowohl restriktiver als auch grosszügiger als die Regelung von Artikel 89 ZPO sein können: – Nach Artikel 7 Absatz 1 Gleichstellungsgesetz (GlG)107 können Organisationen, die nach ihren Statuten die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren bestehen, im eigenen Namen und unabhängig von den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer feststellen lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird. Spezialgesetzlich besteht also eine besondere Verbandsklage für bestimmte Arbeitnehmer- und Gleichstellungsorganisationen ausschliesslich auf Feststellung einer (Geschlechter-)Diskriminierung, wofür besondere Verfahrenserleichterungen gelten (Untersuchungsgrundsatz, Beweiserleichterung, Kostenlosigkeit).108, 109 – Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie insbesondere Konsumentenschutzorganisationen können nach Artikel 10 Absatz 2 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)110 Klagen nach Artikel 9 Absatz 1 und 2 UWG erheben, d.h. auf Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung von unlauterem Verhalten klagen.111 Während eine Konsumentenschutzorganisation als Verband auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines unlauteren Verhaltens klagt, klagen die einzelnen Konsumentinnen und Konsumenten ihre individuellen finanziellen Ansprüche ein. – Berufs- und Wirtschaftsverbände sowie Konsumentenschutzorganisationen können nach Artikel 56 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 52 und 55 Markenschutzgesetz (MSchG)112 betreffend Herkunftsangaben, Garantie- und Kollektivmarken auf Feststellung, Beseitigung, Unterlassung oder Auskunftserteilung klagen. – Nach Artikel 15 Absatz 2 Mitwirkungsgesetz113 können Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände auf Feststellung von Verletzungen der Bestimmungen des Mitwirkungsgesetzes klagen. – Artikel 357b OR114 sieht die Möglichkeit der Vereinbarung kollektiver Durchsetzung individueller Ansprüche über Abschluss, Inhalt und Beendigung aus Gesamtarbeitsverträgen durch die Vertragsparteien vor, welche jedoch nur auf Feststellung gehen kann. – Artikel 9 Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG)115 eröffnet bestimmten Behindertenorganisationen ein Beschwerde- und Klagerecht, welches nach Artikel 9 Absatz 3 Buchstabe a BehiG auf Feststellung einer Diskriminierung in einem Zivilverfahren gehen kann. 3.2.3 Allgemeine und auch reparatorische Verbandsklagen im Ausland Verbandsklagen sind als Instrument des kollektiven Rechtsschutzes den meisten ausländischen Rechtsordnungen bekannt und sind teilweise auch im EU-Recht vorgesehen.116 Dabei zeigen sich in den meisten Fällen insbesondere zwei wichtige Differenzen zum schweizerischen Recht: Zum ersten findet sich die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Sammelklage auf die Geltendmachung von Persönlichkeitsverletzungen im Ausland nicht oder nicht in dieser Form. Vielmehr sind in zahlrei-

107 Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vom 24. März 1995 (SR 151.1). 108 Davon unabhängig sind individuelle Leistungsbegehren, weshalb eine Verbandsklage bspw. auf Feststellung der Widerrechtlichkeit eines Verhaltens die Verjährung für individuelle finanzielle Ansprüche auf einen diskriminierungsfreien Lohn nicht unterbricht, vgl. BGE 138 II 1 E. 4.3. 109 Vgl. zum Ganzen ausführlich FREIVOGEL, Art. 7 N 14 ff. sowie UEBERSCHLAG, Rz 686 ff. 110 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG; SR 241). 111 Vgl. dazu Jung/Spitz-JUNG/SPITZ, Art. 10 N 20 ff. 112 Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz; SR 232.11). 113 Bundesgesetz über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben vom 17. Dezember 1993 (Mitwirkungsgesetz; SR 822.14). 114 SR 220. 115 Bundesgesetz über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen vom 13. Dezember 2002 (Behindertengleichstellungsgesetz; SR 151.3). 116 Vgl. bspw. KOCH, Verbandsklage, S. 413 ff.; PURNHAGEN, S. 497 ff. sowie MICKLITZ/STADLER, Verbandsklagerecht, je m.w.H. sowie EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff.

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chen Ländern Verbandsklagen in allgemeiner Form beispielsweise zum Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten zulässig.117 Zum zweiten sind im Unterschied zur Schweiz – oder auch zu Österreich118 – in zahlreichen anderen europäischen Ländern Verbandsklagen auch auf reparatorische Leistungen zulässig.119 So sind in Deutschland beispielsweise sogenannte Abschöpfungsansprüche im Kartell- und Lauterkeitsrecht zulässig, wozu Verbraucherverbände nach § 8 Absatz 3 Nummer 3 in Verbindung mit § 10 dUWG sowie Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen nach § 34a i.V.m. § 33 Absatz 2 dGWB berechtigt sind. 120 In Frankreich wird es als zulässig erachtet, durch eine Verbandsklage auch das sogenannte «intérêt collectif des consommateurs» geltend zu machen.121 3.2.4 Bewertung und Folgerungen Bei der Verbandsklage handelt es sich um ein dem schweizerischen Recht seit Langem bekanntes122 und bewährtes Instrument, mit welchem eine kollektivierte Rechtsdurchsetzung erreicht werden kann. Entsprechend wurde sie bei der Schaffung der ZPO auch in allgemeiner Form kodifiziert. Die Verbandsklage tritt in der geltenden Form in der Schweiz neben die Individualklage der direkt Betroffenen: Der Verband kann unmittelbar aufgrund eigenen Rechts klagen, womit (zumindest indirekt) auch Wirkungen für und gegen die Mitglieder der Personengruppe verbunden sind. Demgegenüber handelt es sich nicht um eine eigentlich repräsentative Klage, bei welcher die Ansprüche der einzelnen Personen in der Hand des Verbands gebündelt werden.123 Daher fügt sie sich trotz ihrer kollektivierenden Wirkung in das Individualrechtsschutzsystem ein.124 Anzufügen ist, dass die Verbandsklage bzw. Verbandsbeschwerde in der Schweiz traditionellerweise gerade im öffentlichen Recht eine zentrale Rolle zur Rechtsdurchsetzung spielt.125 Dennoch kommt der Verbandsklage aus den folgenden folgenden Gründen keine wirkliche praktische Bedeutung zu:126 Kein Ersatz finanzieller Ansprüche Nach Artikel 89 Absatz 2 ZPO können mit der Verbandsklage lediglich Unterlassungs-, Beseitigungsund Feststellungsansprüche verfolgt werden, nicht aber irgendwelche geldwerten Schadenersatz-, Genugtuungs- oder Gewinnherausgabeansprüche.127 Eine verbandsweise Geltendmachung von Massen-, aber auch von Streuschäden ist daher ausgeschlossen. Wie dargelegt sind Verbände nach den spezialgesetzlich geregelten Verbandsklagerechten ebenso wenig zur Geltendmachung von Massen- oder Streuschäden legitimiert. Exemplarisch zeigt sich dies bei der besonderen Verbandsklage nach Artikel 7 Gleichstellungsgesetz, welche lediglich auf Feststellung einer Diskriminierung lauten kann und daher bisher praktisch wenig Bedeutung erlangte.128 Gleiches gilt beispielsweise auch für Klagen von Konsumentenschutzorganisationen nach Artikel 10 Absatz 2 UWG. Im Lauter-

117 So bspw. in Frankreich (Art. L. 421-1 und 422-1 Code de la consommation; Art. L. 211-3 Code de l’action sociale et de la famille; Art. L. 452-1 Code monétaire et financier) , den Niederlanden (Art. 3:305a Burgerlijk Wetboek), Bulgarien oder Litauen; vgl. EUROPÄISCHES PARLAMENT, Overview, S. 1 ff. sowie KOCH, Verbandsklage, S. 413 ff. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die sog. EU-Unterlassungsklagenrichtlinie (Richtlinie 2009/22EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), welche auf EU-Ebene Verbandsklagen auf Unterlassung zum Schutz der Kollektivinteressen der Konsumenten fixiert. 118 Vgl. KLAUSER, Massenschäden, S. 16 und DOMEJ, S. 424. 119 BRUNS, S. 411 ff. m.w.H. 120 Weil diese wiederum auf Herausgabe an den Staat gehen, gelten sie in dieser Form als nicht funktionsfähig; vgl. nur DOMEJ, S. 424 m.w.N. sowie HEINEMANN, S. 30. 121 Vgl. CAFAGGI/MICKLITZ, S. 24 f.; BEUCHLER, S. 66 f.; MAGNIER, S. 114 ff., jedoch mit dem Hinweis, dass diese Klagen in der Praxis kaum benützt werden. 122 Vgl. BERNI, S. 60 ff.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 316 ff. 123 Vgl. zur Verbandsklage BAUMGARTNER, Switzerland, S. 181 ff.; DROESE, S. 134; KOCH, Sammelklage, S. 441; KOCH, Verbandsklage, S. 415; MICKLITZ/STADLER, Gruppenklagen, S. 253 ff.; MICHAILIDOU, S. 69; WAGNER, Kollektiver Rechtsschutz, S. 70 f. 124 Vgl. nur DOMEJ, S. 425. 125 In der Schweiz wird dafür zumeist der Begriff der sog. Verbandsbeschwerde verwendet. Vgl. dazu HAEFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz 1786 ff. m.w.N.; BAUMGARTNER, Switzerland, S. 183 ff. 126 Vgl. DOMEJ, S. 426; BRUNNER, Mangels Verband keine Klage, S. 144 f.; BAUMGARTNER, Class Actions, S. 326. 127 Vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7289; BSK ZPO-OBERHAMMER, Art. 89 N 19; BRUNNER, Mangels Verband keine Klage, S. 141 ff.; KUKO ZPO-WEBER, Art. 89 N 20; ZK ZPO-BESSENICH/BOPP, Art. 89 N 10; BER- NET/HESS, S. 453; DROESE, S. 135. 128 Vgl. dazu auch Bericht vom 15. Februar 2006 über die Evaluation der Wirksamkeit des Gleichstellungsgesetzes in Erfüllung der Motion Vreni Hubmann 02.3142, die der Nationalrat am 21. Juni 2002 als Postulat überwiesen hatte, BBl 2006, 3176, wonach in einem Zeitraum von knapp acht Jahren lediglich 32 Verbandsklagen (entsprechend einem Anteil aller Klagen von knapp 12 %) eingereicht wurden, wovon wiederum 29 Verbandsklagen den öffentlich-rechtlichen Bereich betrafen und nur drei Verbandsklagen den privatrechtlichen Bereich.

Bericht Bundesrat

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keitsrecht hat der Gesetzgeber auf diese Mängel in der Rechtsdurchsetzung bereits teilweise reagiert: Mit der letzten Revision des UWG wurde insbesondere das Klagerecht des Bundes gemäss Artikel 10 Absatz 3 UWG erweitert.129 Damit kann der Bund in erweitertem Masse Zivilklagen auf Unterlassung, Beseitigung oder Feststellung (nicht aber auf Schadenersatz oder Wiedergutmachung) anstrengen, wenn das öffentliche Interesse durch unlautere Geschäftspraktiken gefährdet oder verletzt wird. Ein öffentliches Interesse besteht namentlich dann, wenn die Interessen mehrerer Personen oder andere Kollektivinteressen verletzt oder auch nur bedroht sind. Dabei handelt es sich wiederum um eine andere (öffentlich-rechtliche) Möglichkeit zur Sicherstellung einer effektiven Rechtsdurchsetzung. Einzig denkbare Möglichkeit zur Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen oder sonstigen finanziellen Ansprüchen durch Verbände bildet damit die Abtretung von Ansprüchen seitens der Geschädigten an einen Verband, welcher diese anschliessend mittels objektiver Klagenhäufung geltend macht. Im Unterschied etwa zu Österreich (vgl. dazu vorne Ziffer 3.1.3) spielt diese Form der gebündelten Geltendmachung von Individualansprüchen durch Verbände in der Schweiz bisher kaum eine praktische Rolle. Immerhin ist davon auszugehen, dass sich durch eine solche Bündelung von Einzelansprüchen zu einer Gesamtklage ein höherer Streitwert erreichen lässt, so dass auch eine Prozessfinanzierung durch einen professionellen Prozessfinanzierer möglich sein sollte.130 Unattraktivität paralleler Vorgehen mit Verbandsklage und individuellen Verfahren Mangels Verbandsklage auf Ersatz finanzieller Ansprüche ist es denkbar, dass ein Verband im Interesse einer Vielzahl von Massen- oder Streugeschädigten eine solche Klage einreicht und die einzelnen Geschädigten parallel dazu und auf der Basis der Erkenntnisse des Verbandsklageverfahrens ihre individuellen Ersatzansprüche verfolgen. Ein solches Vorgehen scheitert vorab am hohen Prozessrisiko des Verbands in einem solchen Fall, ohne dass Aussicht auf einen entsprechenden möglichen Prozessgewinn besteht, so dass insbesondere auch keine Prozessfinanzierung in Betracht kommen dürfte. Die wenigsten Verbände verfügen über die nötigen finanziellen Mittel zur Bestreitung entsprechender Verfahren. Die einzelnen Geschädigten dürften wiederum ihre Individualersatzansprüche – wenn überhaupt – erst und nur nach einem positiven Ausgang einer Verbandsklage verfolgen,131 womit aber auch sogenannten Trittbrettfahrer oder free rider indirekt davon profitieren. Nachteilig wirkt sich ebenfalls aus, dass eine vorgängige Verbandsklage die Verjährung in Bezug auf die individuellen Leistungsansprüche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unterbricht.132 Bei Streuschäden kommt erschwerend hinzu, dass die betroffenen Geschädigten ihre individuellen, wertmässig kleinen Ersatzansprüche unabhängig von einem allfälligen vorausgehenden Feststellungsentscheid aufgrund der «rationalen Apathie» nicht gerichtlich durchsetzen würden. Beschränkung der allgemeinen Verbandsklage auf Persönlichkeitsverletzungen Mit Ausnahme der spezialgesetzlich geregelten Verbandsklagen sind diese auf Verletzungen der Persönlichkeit beschränkt. Auch wenn dieser Begriff weit auszulegen ist und insbesondere neben Artikel 28 ff. ZGB auch weitere Bestimmungen erfasst133, resultiert daraus eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Verbandsklage für Massenschäden (und soweit überhaupt denkbar für Streuschäden): Nur wenn diesen (auch) eine Persönlichkeitsverletzung zugrunde liegt, kann eine Verbandsklage in Betracht kommen. Ausgeschlossen ist die Verbandsklage nach Artikel 89 ZPO somit in der Regel beispielsweise bei Massenschäden am Kapital- und Finanzmarkt (sogenannte Anlegerschäden), aber auch für Klagen von Arbeitnehmer- oder Mieterverbänden zur Durchsetzung arbeitsoder mietrechtlicher Ansprüche. Ergebnis Entsprechend erscheint die geltende Beschränkung der allgemeinen Verbandsklage auf Persönlichkeitsschutz problematisch und überprüfenswert. Denn damit steht das bewährte Instrument der Verbandsklage gerade für einen weiten Bereich von rein wirtschaftlichen Massen- und St