Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC
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VPB 4/2009 vom 2. Dezember 2009
2009.14 (S. 238-330) Verfassungsrechtliche Abklärung betreffend die Teilrevision des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Vorlage »BWIS») Prof. Dr. Giovanni Biaggini, Ordinarius für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht an der Universität Zürich Gutachten vom Juni 2009
Stichwörter: Auskunftspflicht der Verwaltung, Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure, Äussere Sicherheit, Beobachten, Berufsgeheimnis, Bewilligung, Brief-, Post- und Fernmeldeverkehr, Datenverarbeitungssystem, Funkaufklärung, Innere Sicherheit, Militärischer Nachrichtendienst, Nachrichtendienst, Politischer Nachrichtendienst, Proliferation, Staatsschutz, Überwachungsgerät, vergleichendes Recht, Waffenhandel, Tarnidentität, Technologietransfer, Terrorismus, Verkehrsunternehmen, Zufallsfund Mots clefs: Devoir de renseigner incombant aux autorités, devoir de renseigner incombant aux transporteurs commerciaux, sûreté extérieure, surveillance, secret professionnel, autorisation, correspondance par poste ou télécommunication, système informatique, exploration radio, sûreté intérieure, service de renseignements militaires, service de renseignements, service de renseignements politiques, prolifération, protection de l'Etat, appareil technique de surveillance, droit comparé, commerce d'armes, identité d'emprunt, transfert de technologie, terrorisme, entreprise de transport, découverte fortuite.
Termini chiave: Obbligo d'informazione dell'amministrazione, obbligo d’informazione dei trasportatori commerciali, sicurezza esterna, osservazione, segreto professionale, autorizzazione, corrispondenza postale ed epistolare nonché traffico delle telecomunicazioni, sistema per l'elaborazione di dati, esplorazione radio, sicurezza interna, spionaggio militare, spionaggio, spionaggio politico, proliferazione, protezione dello Stato, apparecchi di sorveglianza, diritto comparato, commercio di armi, identità fittizia, trasferimento di tecnologia, terrorismo, imprese di trasporto, scoperte casuali
Regeste: Das Gutachten gelangt zum Schluss, dass übergeordnetes Recht (BV, EMRK) dem Revisionsanliegen nicht prinzipiell entgegensteht. In Bezug auf die Besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) genügt der Gesetzesentwurf den Anforderungen an eine grundrechtskonforme Ausgestaltung der Mittel noch nicht in jeder Hinsicht. Eine Nachbesserung ist insbesondere in folgenden Punkten geboten: • Spezifizierung der Schutzgüter, die einen schwer wiegenden Grundrechtseingriff zu rechtfertigen vermögen bzw. den Eingriff als zumutbar erscheinen lassen; • Sicherstellung eines wirksamen Schutzes von Grundrechten Dritter, insbesondere in Bezug auf Berufsgeheimnisse; • Sicherstellung eines wirksamen Kerngehaltsschutzes; • Eingrenzung und Klarstellung der Weitergabemöglichkeiten in Bezug auf mit besonderen Mitteln der Informationsbeschaffung gewonnenen Personendaten.
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Unklarheiten (nicht aber Verfassungs- oder Konventionsverletzungen) ortet das Rechtsgutachten weiter beim Anordnungs- und Genehmigungsverfahren, beim Dringlichkeitsverfahren, bei der Mitteilungspflicht sowie bei der Berichterstattung. In Bezug auf das Verbot von Tätigkeiten (Art. 18n E-BWIS) wird festgehalten, dass der Entwurf die bundesstaatliche Kompetenzordnung respektiert und einer grundrechtskonformen Auslegung und Anwendung zugänglich ist. Die Norm bildet weder Grundlage für ein Verbot von Organisationen noch für eine Umkehr der Beweislast. Sowohl die besondere Auskunftspflicht der Behörden (Art. 13a E-BWIS) als auch die Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure (Art. 13c E-BWIS) sind im Wesentlichen verfassungskonform. Bemängelt wird das Fehlen hinreichend klarer gesetzlicher Leitplanken für die Weitergabe von Personendaten. Die geplanten Regelungen betreffend die Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) weisen noch gewisse Defizite auf. Dies gilt sowohl für den Bereich der dem Fernmeldegeheimnis unterliegenden Ausstrahlung aus dem Inland (unklare Verweiskette) als auch für die übrigen Ausstrahlungen (zu offene Delegation an den Bundesrat betr. Organisation, Verfahren und Funkaufklärung im Einzelnen). Die Verwendung der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» sowie «Terrorismus», «verbotener politischer oder militärischer Nachrichtendienst», «verbotener Handel mit Waffen oder radioaktiven Materialien sowie verbotenem Technologietransfer» ist verfassungskonform. Eine Konkretisierung oder Legaldefinition der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ist verfassungsrechtlich nicht geboten. Da es sich um Begriffe aus der Verfassung handelt, wäre grundsätzlich der Verfassungsgeber (und nicht der Gesetzgeber) für eine Präzisierung zuständig. Eine Konkretisierung oder Legaldefinition der Begriffe «Terrorismus», «verbotener politischer oder militärischer Nachrichtendienst», «verbotener Handel mit Waffen oder radioaktiven Materialien sowie verbotenem Technologietransfer» ist möglich, aber ebenfalls verfassungsrechtlich nicht geboten (für die Beurteilung der massgebenden grundrechtlichen Abwägungen sind im konkreten Einzelfall andere Kriterien weit wichtiger). Das »indirekte» Auskunftsrecht nach Art. 18 BWIS ist einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung und Anwendung grundsätzlich zugänglich; dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht insoweit nicht. Regeste: L'avis conclut que le projet n'est pas en contradiction avec le droit supérieur (Cst., CEDH). S'agissant des moyens spéciaux de recherche d’informations (art. 18a ss du projet LMSI II), les dispositions concernées ne sont pas encore respectueuses des droits fondamentaux à tous égards, et mériteraient d'être améliorés comme suit, notamment: • recensement des »biens à protéger» dont la protection justifie, ou du moins permet de considérer comme admissible, qu'il soit porté gravement atteinte aux droits fondamentaux; • mise en place de garanties permettant une protection efficace des droits fondamentaux des tiers, notamment en ce qui concerne le secret professionnel; • mise en place de garanties permettant une protection efficace des droits fondamentaux dans leur essence; • limitation et définition des possibilités de communication des données personnelles recueillies grâce à des moyens spéciaux de recherche d'informations. Par ailleurs, l'avis de droit pointe certaines imprécisions (qui ne sont pas des violations de la Constitution ou de la CEDH) touchant les procédures d'approbation et de décision, la procédure d'urgence, l'obligation de communiquer et l'obligation de renseigner le Conseil fédéral ou la DélCdG. Pour ce qui est de l'interdiction d'activités (art. 18 du projet), l'avis constate que le projet répond à la répartition fédérale des compétences et qu'il permet une interprétation et une application respectueuses des droits fondamentaux. La norme concernée n'autorise ni interdiction d'une organisation, ni renversement du fardeau de la preuve. Les dispositions relatives au devoir spécifique de renseigner incombant aux autorités (art. 13a du projet) et celles qui concernent le devoir de renseigner incombant aux transporteurs commerciaux (art. 13c du projet) sont pour l'essentiel conformes à la Constitution. On regrette simplement que la communication de données personnelles ne soit pas encadrée de manière suffisamment précise. En ce qui concerne l'exploration radio (art. 14a du projet), le dispositif prévu n'est pas encore sans reproche, tant pour ce qui est des rayonnements électromagnétiques émanant du territoire suisse qui sont soumis au secret des télécommunications que pour ce qui est des autres rayonnements (déléga-
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tion au Conseil fédéral trop étendue concernant l'organisation et la procédure de l'exploration radio considérée dans le détail). S'agissant des termes de »sûreté intérieure ou extérieure», de »terrorisme», de »service de renseignements politiques ou militaires prohibé» ou de »commerce illicite d’armes ou de substances radioactives» et de »transfert illégal de technologie», leur emploi est conforme à la Constitution. Il n'y a pas lieu, du point de vue constitutionnel, de définir les termes de »sûreté intérieure» et de »sûreté extérieure». En tout état de cause, comme ils apparaissent dans la Constitution, il reviendrait en principe au constituant (et non au législateur) de les préciser. Pour ce qui est des termes de »terrorisme», de »service de renseignements politiques ou militaires prohibé» ou de »commerce illicite d’armes ou de substances radioactives» et de »transfert illégal de technologie», il serait certes possible de les définir, mais cela ne relèverait pas d'une obligation constitutionnelle (car pour juger dans le cas particulier de la légitimité ou non d'une atteinte aux droits fondamentaux, d'autres critères sont ici d'un poids sensiblement plus important). Le droit »indirect» d'être renseigné prévu à l'art. 18 est a priori susceptible de faire l'objet d'une interprétation et d'une application conformes à la Constitution et à la CEDH : aussi n'y a-t-il pas lieu de saisir d'urgence le législateur. Regesto: Il parere giunge alla conclusione che in linea di massima il diritto superiore (Cost., CEDU) non si oppone alle esigenze che la revisione si propone di soddisfare. La normativa sui mezzi speciali per la ricerca di informazioni (art. 18a segg. D-LMSI) prevista nel disegno di legge non è conforme ai diritti fondamentali sotto ogni profilo. È in particolare necessario migliorare i seguenti punti: • l'indicazione del bene giuridico la cui protezione giustifica o rende ammissibile una grave lesione di un diritto fondamentale; • la garanzia di una protezione efficace dei diritti fondamentali di terzi, in particolare per quanto concerne il segreto professionale; • la garanzia di una protezione efficace dell'essenza dei diritti fondamentali; • la limitazione e la definizione delle possibilità di comunicare i dati personali ottenuti con mezzi speciali per la ricerca di informazioni. Il parere non riscontra violazioni costituzionali o convenzionali ma considera che alcuni punti concernenti la procedura di decisione, la procedura di approvazione e la procedura di urgenza, l'obbligo di comunicazione, nonché i rapporti mancano di chiarezza. Per quanto concerne il divieto di determinate attività (art. 18n D-LMSI), il parere constata che il disegno rispetta l'ordinamento delle competenze dello Stato federale lasciando aperta la possibilità di un'interpretazione e di un'applicazione conformi ai diritti fondamentali. Questa regola non fornisce la base legale su cui fondare il divieto di un'organizzazione, né inverte l'onere della prova. La conformità costituzionale dello speciale obbligo di informazione delle autorità (art. 13a D-LMSI) e dell'obbligo di informazione dei trasportatori commerciali (art. 13c D-LMSI) è sostanzialmente data. Il parere deplora la mancanza di direttive legislative sufficientemente chiare riguardo alla comunicazione di dati personali. La prevista disciplina dell'esplorazione radio (art. 14a D-LMSI) presenta ancora qualche lacuna sia per quanto concerne le emissioni dalla Svizzera sottoposte al segreto delle telecomunicazioni (la catena di riferimenti normativi manca di chiarezza) sia per le rimanenti emissioni (delega troppo ampia al Consiglio federale riguardo all'organizzazione, alla procedura e alle diverse attività di esplorazione radio). È data la conformità costituzionale dell'impiego delle nozioni di «sicurezza interna ed esterna», «terrorismo», «spionaggio politico o militare», «commercio illecito di armi o materiale radioattivo oppure trasferimento illegale di tecnologia». Dal profilo costituzionale non è necessario concretizzare le nozioni di «sicurezza interna» e di «sicurezza esterna» né darne una definizione legale. Precisare queste nozioni, tratte dalla Costituzione, spetta al costituente e non al legislatore. Concretizzare o dare una definizione legale delle nozioni di «terrorismo», «spionaggio politico o militare» e «commercio illecito di armi o materiale radioattivo oppure trasferimento illegale di tecnologia» è possibile ma dal profilo costituzionale non è necessario; infatti, la ponderazione dei diritti fondamentali nel singolo caso accorda maggiore importanza ad altri criteri. In linea di massima è possibile interpretare e applicare il diritto «indiretto» d'essere informati, sancito nell'articolo 18 LMSI, in modo tale da garantirne la conformità costituzionale e convenzionale; un intervento del legislatore al riguardo non ha pertanto carattere urgente.
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Rechtliche Grundlagen: Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120); Gesetzesentwurf und Botschaft vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung; BBl 2007 5139 ff.)
Base juridique: Loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI, RS 120); Projet: Loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (Moyens spéciaux de recherche d’informations, FF 2007 4873 ss.) Basi legali: Legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (LMSI, RS 120); Disegno: Legge federale sulle misure per la salvaguardia della sicurezza interna (Mezzi speciali per la ricerca di informazioni; FF 2007 4711 ss.) http://intranet.admin.ch/chp/sr.pl?SPRACHE=fr&EX=0&ID=19970117&MODE=CV� http://intranet.admin.ch/chp/sr.pl?SPRACHE=it&EX=0&ID=19970117&MODE=CV�
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Inhaltsverzeichnis
I. Einleitende Bemerkungen .......................................................................... 245 1. Ausgangslage und Fragestellung ................................................................. 245 2. Die «BWIS II»-Vorlage im Lichte der berührten Grundrechte ....................... 246 a. Besondere Mittel der Informationsbeschaffung als zentraler Gegenstand ........................ 246 b. Berührte Grundrechte ......................................................................................................... 247 c. Die Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel ............................................ 248 d. Ermessen beim Einsatz der besonderen Mittel .................................................................. 249 e. Weitere Neuerungen und berührte Grundrechte ................................................................ 250 3. Gegenstand und Charakter der Überprüfung ................................................ 251 4. Massstab und Kriterien der Überprüfung ...................................................... 252 a. Grundrechte als Massstab .................................................................................................. 252 b. Beurteilungskriterien im Überblick ...................................................................................... 252 c. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Bestimmtheitsgebot) .................................. 253 d. Zum Erfordernis des rechtfertigenden öffentlichen Interesses ........................................... 254 e. Zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit ......................................................................... 255 f. Die EMRK als Massstab ...................................................................................................... 256 II. Zur Frage der Grundrechtskonformität der Regelung betreffend die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) .. 258 1. Rahmenbedingungen polizeilichen Handelns ............................................... 258 a. Handeln unter Ungewissheit............................................................................................... 258 b. Verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Perspektive ........................................................... 259 c. Hinweise zum verwaltungsrechtlichen Gefahrenbegriff ..................................................... 259 2. Die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung als Instrumente der Gefahrenabwehr ........................................................................................... 260 a. Geschützte Rechtsgüter ..................................................................................................... 260 b. Festlegung der Eingriffsschwelle ........................................................................................ 260 c. Fazit ....................................................................................................................... 261 3. Anforderungen an das gesetzgeberische Handeln ....................................... 262 a. Drohender Funktionsverlust der Verhältnismässigkeitsprüfung ......................................... 262 b. Art. 18b Bst. c E-BWIS als Beispiel .................................................................................... 262 c. Folgerungen 263 4. Beurteilung der besonderen Mittel (Art. 18a ff. E-BWIS) aus grundrechtlicher Sicht .............................................................................................................. 264 a. Definition der Eingriffsschwelle (Bestimmtheitsgebot) ....................................................... 264 b. Fokussierung der Überwachungsmassnahmen ................................................................. 266 c. Weitere Fragen der Verhältnismässigkeit ........................................................................... 268 d. Verfahrensstrukturen .......................................................................................................... 269 e. Insbesondere: das Genehmigungsverfahren (Art. 18d E-BWIS) ....................................... 270 f. Insbesondere: das Anordnungsverfahren (Art. 18e E-BWIS) ............................................. 273 g. Insbesondere: das Dringlichkeitsverfahren (Art. 18f E-BWIS) ........................................... 274 h. Ausgestaltung des Rechtsschutzes (Art. 29a E-BWIS) ..................................................... 275 i. Mitteilungsverzicht bzw. –aufschub (Art. 18i Abs. 2 E-BWIS) ............................................. 277 k. Zur Problematik der Datenweitergabe (insb. an Strafverfolgungsbehörden) ..................... 281 5. Ergebnis ........................................................................................................ 282
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III. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit des Tätigkeitsverbots gemäss Art. 18n E-BWIS .................................................................................................. 284 1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 284 2. Zur Kompetenzfrage ..................................................................................... 284 a. Kompetenzrahmen ............................................................................................................. 284 b. Beurteilung von Art. 18n E-BWIS aus kompetenzrechtlicher Sicht .................................... 285 3. Zur Frage der Grundrechtskonformität ......................................................... 286 a. Charakterisierung des Grundrechtseingriffs ....................................................................... 286 b. Vergleich mit bestehenden Handlungsmöglichkeiten (Art. 184 und Art. 185 BV) .............. 286 c. Überprüfungskriterien ......................................................................................................... 287 d. Gesetzliche Grundlage (Bestimmtheitsgebot) .................................................................... 288 e. Verhältnismässigkeit ........................................................................................................... 289 4. Ergebnis ........................................................................................................ 290 IV. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Auskunftspflichten gemäss Art. 13a ff. E-BWIS ...................................................................................... 290 1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 290 2. Besondere Auskunftspflicht von Behörden (Art. 13a E-BWIS) ...................... 291 a. Bundesstaatlich-kompetenzielle Fragen ............................................................................ 291 b. Grundrechtliche Fragen ...................................................................................................... 293 3. Auskunftspflicht gewerblicher Transporteure (Art. 13c E-BWIS) ................... 295 4. Ergebnis ........................................................................................................ 295 V. Zur Frage der Verfassungsmässigkeit der Regelung betreffend die Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) ............................................................ 296 1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 296 2. Grundrechtsschutz im Bereich der Funkaufklärung ...................................... 297 3. Verfassungsrechtliche Beurteilung von Art. 14a E-BWIS ............................. 298 a. Dem Fernmeldegeheimnis unterliegende elektromagnetische Ausstrahlungen aus dem Inland ....................................................................................................................... 299 b. Übrige Ausstrahlungen ....................................................................................................... 300 4. Ergebnis ........................................................................................................ 301 VI. Zur Notwendigkeit einer Präzisierung der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» und der «Verdachtsmerkmale» (Art. 13a und Art. 18a E-BWIS) ...................................................................................................................... 301 1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 301
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a. Bedeutung und Funktion der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ........................... 301 b. Bedeutung und Funktion der «Verdachtsmerkmale» (Bedrohungsformen) ....................... 304 c. Folgerungen für die Untersuchung ..................................................................................... 304 2. Zur Verwendung der Begriffe «innere und äussere Sicherheit» ................... 304 a. Beurteilung von Art. 13a E-BWIS ....................................................................................... 305 b. Beurteilung von Art. 18a E-BWIS ....................................................................................... 305 c. Ansatzpunkte für eine Präzisierung der Einsatzvoraussetzungen ..................................... 305 d. Fazit 306 3. Zur Verwendung der Begriffe «Terrorismus», «verbotener Nachrichtendienst», «verbotener Handel mit Waffen» [usw.] ........................................................ 307 a. Beurteilung von Art. 18a E-BWIS ....................................................................................... 307 b. Beurteilung von Art. 13a E-BWIS ....................................................................................... 308 c. Fazit ....................................................................................................................... 309 4. Ergebnis ........................................................................................................ 309 VII. Zur Frage der Grundrechtskonformität des sog. indirekten Auskunftsrechts (Art. 18 BWIS) ................................................................. 309 1. Zur Fragestellung .......................................................................................... 309 a. Ausgangspunkt ................................................................................................................... 309 b. Vergleich mit der Regelung des Auskunftsrechts in Art. 8 und 9 DSG .............................. 310 c. Charakterisierung der Auskunftsregelung in Art. 18 BWIS ................................................ 312 2. Verfassungs- und konventionsrechtliche Anforderungen .............................. 313 a. Inhaltliche Garantien ........................................................................................................... 313 b. Verfahrensrechtliche Garantien .......................................................................................... 313 c. Fazit 314 3. Beurteilung von Art. 18 BWIS aus der Sicht des verfassungsmässigen Persönlichkeitsschutzes ................................................................................ 315 a. Beurteilung unter dem Aspekt der inhaltlichen Garantien .................................................. 315 b. Beurteilung unter dem Aspekt der verfahrensrechtlichen Garantien ................................. 316 4. Ergebnis ........................................................................................................ 318 VIII. Zusammenfassende Schlussbemerkungen ............................................. 318 Abkürzungen ........................................................................................................... 320 Literatur (Auswahl) .................................................................................................. 322 Materialien ............................................................................................................... 324 Anhang: Der bundesrätliche Entwurf vom 15. Juni 2007 (ohne Anhang) ................ 325
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I. Einleitende Bemerkungen 1. Ausgangslage und Fragestellung Wenn der Staat Fragen des Staatsschutzes regelt, begibt er sich auf ein sehr schwieriges Terrain. Die einander bedingenden elementaren Staatszwecke «Freiheit» und «Sicherheit» (Art. 2 BV) stehen hier offenkundig in einem Spannungsverhältnis. Es ist in erster Linie Aufgabe des demokratisch legitimierten Gesetzgebers, zu bestimmen, welche Wege in diesem heiklen Gelände angelegt und beschritten werden sollen. Der Gesetzgeber besitzt dabei einen beträchtlichen Entscheidungsspielraum. Er unterliegt aber auch verschiedenen rechtlichen Bindungen. Dazu gehören namentlich die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger, für die der Gesetzgeber im demokratischen Verfassungsstaat eine besondere Verantwortung trägt (Art. 35 BV). Zu den Konsequenzen dieser Grundrechtsverantwortung gehört, dass der Gesetzgeber, wenn er es staatlichen Behörden ermöglicht, sich auf grundrechtssensibles Gelände zu begeben, geeignete Schutzvorkehren treffen muss. Die Wege, die der Gesetzgeber anlegt, müssen, bildhaft gesprochen, mit Wegweisern und Leitplanken versehen werden, die sicherstellen, dass die rechtsanwendenden Behörden die ihnen verliehenen Befugnisse und Mittel nur im Rahmen der Verfassungsvorgaben nutzen. Der Gesetzgeber muss in diesem Sinne dafür sorgen, dass die Grundrechte in der Staatspraxis nicht über Gebühr eingeschränkt werden und wirksam gesichert sind. Kommt der Gesetzgeber seinen Sicherungspflichten nicht nach, gerät er selber in Konflikt mit der Verfassung. Der schweizerische Bundesgesetzgeber hat dem Thema Staatsschutz nicht immer gleich viel Aufmerksamkeit gewidmet. Noch bis vor wenigen Jahren gab es nur eine sehr rudimentäre gesetzliche Regelung der behördlichen Befugnisse (Art. 17 Abs. 3 BStP, aufgehobene Fassung). Mit Erlass des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) wurde die demokratische Abstützung und rechtsstaatliche Eingrenzung der Staatsschutztätigkeiten signifikant verbessert. Die hier zu beurteilende Teilrevision dieses Gesetzes («BWIS II»-Vorlage) will weitere rechtsstaatliche Sicherungen schaffen, strebt aber mit dem geplanten Ausbau des Instrumentariums der Informationsbeschaffung auch eine Neuerung in einem besonders grundrechtssensiblen Bereich an. Im vorliegenden Gutachten ist nicht die (rechtspolitische) Frage der Wünschbarkeit dieser Teilrevisions-Vorlage zu beurteilen, sondern die Frage der Vereinbarkeit mit dem übergeordneten Recht. Im Gutachtensauftrag werden Ausgangslage und Fragestellung wie folgt umschrieben: «Der Bundesrat hat am 15. Juni 2007 die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung) («BWIS II») verabschiedet. In der Folge wurde das Geschäft dem Nationalrat als Erstrat zugeteilt. Dessen Kommission für Rechtsfragen beschloss am 19. Juni 2008 mit 11 zu 5 Stimmen bei 8 Enthaltungen auf die Vorlage einzutreten. Nach dem Eintreten sprach sich die Kommission jedoch mit 16 zu 9 Stimmen dafür aus, die Vorlage an den Bundesrat zurückzuweisen. Insbesondere möchte sie den Bundesrat beauftragen, • die Begriffe innere und äussere Sicherheit, geschützte Rechtsgüter und die abstrakt gehaltenen Verdachtsmerkmale der Artikel 13a und 18a E-BWIS zu konkretisieren und eng zu umschreiben, • die Zusammenarbeit der Polizeiorgane des Bundes mit den kantonalen Behörden und deren Auskunftspflicht sowie insbesondere die Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen zu präzisieren, • die Schnittstellen zwischen der Verwaltung (Polizeiorgane des Bundes) und den Gerichten klar zu regeln; • die parlamentarische Aufsicht im Bund wirksamer auszugestalten; • die finanziellen Konsequenzen der Vorlage für Bund und Kantone aufzuzeigen; • die Verfassungsmässigkeit der Vorlage detailliert zu überprüfen, dies insbesondere im Hinblick auf den Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV), der Medienfreiheit (Art. 17 BV), Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV) und der Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). [...]
Das Ziel des Auftrages ist die Klärung der von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates aufgeworfenen Fragen, soweit diese rechtlicher Natur sind. [...] Der Beauftragte ist gebeten, folgende Fragen zu beantworten: Ist die Vorlage mit der Bundesverfassung und der EMRK vereinbar?
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Im Rahmen der Beantwortung dieser Frage sind folgende Teilfragen zu beantworten: a) Ist für die Vorlage insgesamt die Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung und der EMRK gegeben? b) Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf den Schutz der Privatsphäre gegeben? c) Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Meinungs- und Informationsfreiheit gegeben? d) Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Medienfreiheit gegeben? e) Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Versammlungsfreiheit gegeben? f) Ist insbesondere die Verfassungsmässigkeit / EMRK-Kompatibilität in Bezug auf die Vereinigungsfreiheit gegeben? g) Ist die Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die Begriffe innere und äussere Sicherheit gegeben? Ist eine formell-gesetzliche Umschreibung (Legaldefinition) der Begriffe möglich und notwendig? Formulierungsvorschlag? h) Ist die Verfassungsmässigkeit in Bezug auf die Verdachtsmerkmale der Artikel 13a und 18a E-BWIS gegeben? Ist eine Konkretisierung der Verdachtsmerkmale möglich und notwendig? Formulierungsvorschlag?
Ist das indirekte Auskunftsrecht gemäss Artikel 18 BWIS mit übergeordnetem Recht im Einklang? Falls nein, welche Vorgaben sind aus rechtlicher Sicht einzuhalten? Formulierungsvorschlag?»
2. Die «BWIS II»-Vorlage im Lichte der berührten Grundrechte a. Besondere Mittel der Informationsbeschaffung als zentraler Gegenstand Im Zentrum der vom Bundesrat am 15. Juni 2007 verabschiedete Vorlage zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS)1 (und im Zentrum des vorliegenden Gutachtens) stehen die im 2. Abschnitt des neuen Kapitels 3a aufgeführten besonderen Mittel der Informationsbeschaffung, nämlich: - das Überwachen des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 18k E-BWIS), - das Beobachten an nicht allgemein zugänglichen Orten, auch mittels technischem Überwachungsgerät (Art. 18l E-BWIS), sowie - das geheime Durchsuchen eines Datenbearbeitungssystems (Art. 18m E-BWIS). Im 1. Abschnitt des Kapitels 3a finden sich «Allgemeine Bestimmungen» (Art. 18a–18i E-BWIS). Diese regeln die für alle drei besonderen Mittel geltenden Voraussetzungen und Rahmenbedingungen. Dass der Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung zu Grundrechtseingriffen führt, bedarf keiner langen Erläuterung. Nicht nur in der bundesrätlichen Botschaft2, sondern auch im Gesetzesentwurf selbst kommt dies deutlich zum Ausdruck: Die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung dürfen gemäss Art. 18b E-BWIS «nur eingesetzt werden, wenn [...] das gewählte Mittel [...] nur soweit als nötig in die Grundrechte Betroffener eingreift» (Bst. d in fine). Wie noch zu zeigen ist, garantiert eine derartige gesetzgeberische Ermahnung an die rechtsanwendenden Behörden für sich allein die gemäss Bundesverfassung (vgl. Art. 35 BV) und Europäischer Menschenrechtskonvention (vgl. Art. 1 EMRK) geschuldete Achtung der Grundrechte des Individuums3 noch nicht hinreichend. Weitere Sicherungen sind nötig. Die «BWIS II»-Vorlage umfasst eine ganze Reihe solcher Sicherungen. Im vorliegenden Rechtsgutachten wird es darum gehen, zu prüfen, ob diese Sicherungen ausreichen.
1 Vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS) (Besondere Mittel der Informationsbeschaffung) vom 15. Juni 2007, BBl 2007 5038 f. (im Folgenden: Botschaft «BWIS II»). 2 Vgl. z.B. BBl 2007 5095 (zu Art. 18b E-BWIS), 5097 (zu Art. 18d E-BWIS), 5105 (zum Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage), 5106 f., 5108 und 5110 (zu den einzelnen besonderen Mitteln), 5122 ff. (Verfassungsmässigkeit und Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen). 3 Die Grundrechte (droits fondamentaux, diritti fondamentali) unterscheiden sich von den übrigen Rechten des Individuums vor allem dadurch, dass sie erhöhten (Rechts-) Schutz bieten (vgl. Art. 35, 36 und 189 BV; Art. 95 und Art. 116 BGG).
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b. Berührte Grundrechte Zentral betroffen ist das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK). Berührt sein können, je nach Sachumständen, weitere Garantien, so die (im Auftrag ausdrücklich angesprochenen) Grundrechte der Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK), der Medienfreiheit (Art. 17 BV; Art. 10 EMRK), der Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV; Art. 11 EMRK) und der Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV; Art. 11 EMRK), weiter etwa die Persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), die Religionsfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV).4 Eine abschliessende Liste der potenziell berührten Grundrechte zu erstellen, ist praktisch kaum möglich. Im weiteren Verlauf der Untersuchung soll, vorab aus Gründen der Praktikabilität, der Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK) als «Leitgrundrecht» dienen. Wo erforderlich, wird auf die Besonderheiten anderer möglicherweise berührter Grundrechte eingegangen. Im Einzelfall kann sich ein strengerer Überprüfungsmassstab ergeben (z.B. Beachtung des Redaktionsgeheimnisses oder des Zensurverbots gemäss Art. 17 Abs. 2 und 3 BV, soweit Medienschaffende betroffen sind). Gemäss Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person «Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.» In ähnlichen Worten garantiert Art. 8 EMRK jeder Person «das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.» Mit Blick auf die drei neuen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18k–18m E-BWIS) ist hervorzuheben: - Art. 13 Abs. 1 BV schützt ausdrücklich auch den Post- und Fernmeldeverkehr.5 Geschützt sind neben den traditionellen Formen der schriftlichen oder fernmündlichen Übermittlung (Post, Telegraf, Telefon) auch neuere Kommunikationsformen (wie z.B. der E-Mail-Verkehr)6, und zwar unabhängig davon, ob die Mitteilung privater oder geschäftlicher Natur ist, ob sie verschlossen oder offen übermittelt wird. Der verfassungsmässige Schutz besteht auch bei Benutzung einer öffentlichen Fernmeldestelle oder eines Fernmeldeanschlusses, der keiner bekannten Person zugeordnet werden kann (vgl. Art. 18k Abs. 2 E-BWIS). Als Grundrechtseingriff gelten auch die (nachträgliche) Teilnehmeridentifikation im Telefonverkehr und die Feststellung von Randdaten im E-Mail- Verkehr.7 - Der Begriff «Wohnung» (Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8 EMRK) wird in Lehre und Rechtsprechung im Allgemeinen weit verstanden.8 Gegen staatliche Beeinträchtigungen – wie Eindringen, Durchsuchen, Aushorchen, Ausspähen – geschützt sind nicht nur Wohnungen und Wohnhäuser, sondern auch Geschäftsräumlichkeiten, Nebenräume, Balkone, Garagen, umzäunte Gärten und grundsätzlich auch bloss vorübergehend bewohnte Räume (z.B. Hotelzimmer, Wohnwagen). Erfasst werden somit wenn nicht alle, so doch viele der nicht allgemein zugänglichen Örtlichkeiten, welche Art. 18l E-BWIS anvisiert. Der grundrechtliche Schutz der Privatsphäre endet nicht automatisch, wenn sich eine Person aus dem Bereich des Privaten (insb. Wohnung) hinausbegibt und in den öffentlichen Raum tritt. Grundrechtlich geschützt ist auch der Anspruch, sich prinzipiell ohne staatliche Überwachung im öffentlichen Raum zu bewegen. Aufzeichnungen aus der Überwachung von öffentlichen Plätzen und Strassen (mit Videokameras) und die Aufbewahrung dieser Aufzeichnungen berühren das Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK).9 - Die genaue grundrechtliche Zuordnung von Datenbearbeitungssystemen ist noch nicht restlos geklärt.10 Die Frage kann im Rahmen der vorliegenden Untersuchung offen bleiben. Denn ein «ge-
4 Weitere internationale Garantien, wie sie sich etwa aus dem Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2; sog. UNO-Pakt II) ergeben, werden hier nicht näher untersucht. 5 Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, N 10 zu Art. 13; BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N 35 zu Art. 13 BV; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 203 f. 6 Vgl. BGE 126 I 50, 65. 7 Vgl. BGE 126 I 50, 62, 66 f.; BGE 130 III 28, 32. 8 Vgl. Z.B. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 154 ff. J.P. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 187 ff. 9 Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 9; BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N. 9 ff. zu Art. 13 BV; KIE- NER/KÄLIN, Grundrechte, 148; BGE 133 I 77 (unter Bezugnahme auf Art. 13 Abs. 2 BV). 10 Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 27. Februar 2008 betreffend Online- Durchsuchungen (1 BvR 370/07) ein (im Rahmen von Art. 2 GG mitgarantiertes) »Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» anerkannt. Vgl. dazu etwa GABRIELE BRITZ, Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, in: DöV 2008, 411 ff.; AXEL TSCHENT-
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gen Zugriff besonders gesichertes Datenverarbeitungssystem» (Art. 18m E-BWIS) dürfte im Regelfall als Teil der verfassungsrechtlich geschützten Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV) anzusehen sein. Darüber hinaus können, je nach Umständen, weitere Grundrechte bzw. spezifische Teilgehalte wie das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) ebenfalls grundrechtlichen Schutz bieten. Dies muss im Rahmen des vorliegenden Gutachtens nicht vertieft werden. Bei allen hier interessierenden Mitteln der Informationsbeschaffung spielt zudem der in Art. 13 BV gewährleistete grundrechtliche «Anspruch auf Schutz vor Missbrauch [von] persönlichen Daten» (Abs. 2) eine wichtige Rolle. Die Bestimmung bietet gerade auch Schutz gegen die nicht erkennbare verdeckte Datenerhebung, welche die drei hier interessierenden Mittel charakterisiert (vgl. insb. Art. 18m E-BWIS: «ohne Wissen»). Über den etwas zu eng geratenen Wortlaut hinaus bietet Art. 13 Abs. 2 BV nicht erst bei eigentlichem Datenmissbrauch Schutz. Der verfassungsrechtliche Datenschutz gebietet vielmehr auch eine Beachtung verschiedener datenschutzrechtlicher Grundsätze.11 Der Wahrung des Datenschutzes dienen drei in Art. 13 Abs. 2 BV nicht ausdrücklich genannte, aber anerkanntermassen darin enthaltene verfassungsrechtliche Ansprüche, nämlich - der Anspruch auf Berichtigung falscher Daten, - der Anspruch auf Löschung ungeeigneter und nicht (mehr) benötigter Daten und - der Anspruch auf Auskunft bzw. Einsicht.12
Der zuletzt genannte Anspruch ist eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung der beiden anderen Ansprüche und gilt zu Recht als ein «Grundpfeiler des Datenschutzrechts».13 Er umfasst auch die Auskunft darüber, ob man registriert ist oder nicht. Der Anspruch steht daher grundsätzlich auch einer nicht-registrierten Person zu. Der verfassungsmässige Anspruch auf Auskunft gilt nach allgemein geteilter Auffassung nicht absolut. Das Verweigern, Einschränken oder Aufschieben einer Auskunft muss aber den Anforderungen an einen Grundrechtseingriff genügen (Art. 36 BV), d.h. gesetzlich vorgesehen sein, durch ein legitimes öffentliches (Geheimhaltungs-) Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. In Praxis und Lehre zur EMRK wird der Datenschutz als Teilgehalt des Rechts auf Achtung der Privatsphäre eingestuft.14 Im Rahmen der vorliegenden Abklärungen geht es darum, die Gesetzesvorlage als solche zu überprüfen (im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle; vgl. hinten I.3.). Es braucht daher nicht näher untersucht zu werden, ob automatisch jeder verdeckte Einsatz der besonderen Mittel als Grundrechtseingriff einzustufen ist bzw. ob (theoretisch) Fälle denkbar sind, in welchen die genannten Grundrechtspositionen nicht berührt sind. c. Die Voraussetzungen für den Einsatz der besonderen Mittel Die «BWIS II»-Vorlage errichtet im Zusammenhang mit den besonderen Mitteln der Informationsbeschaffung ein ganzes System von Voraussetzungen, Kontrollen und Rechtsschutzmöglichkeiten. Dieses System soll (gerade auch) dem Schutz der Grundrechte dienen. Der Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung ist nur zulässig, - wenn «konkrete und aktuelle Tatsachen oder Vorkommnisse vermuten [lassen], dass ein mutmasslicher Gefährder» (Art. 18l–18m E-BWIS) bestimmte Dienste, Orte oder Systeme für seine Zwecke nutzt;
SCHER, Das Grundrecht auf Computerschutz, in: AJP 2008, 383 ff.; RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 276 f. – Das Bundesgericht hatte bisher keinen Anlass für eine vergleichbare Verselbstständigung. Die Zuordnung zu bestehenden Grundrechten dürfte im Regelfall genügend Schutz bieten. 11 Rechtmässigkeit der Beschaffung, Bearbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz (»Erkennbarkeit»), Zweckbindung, Verhältnismässigkeit, Richtigkeit, Wahrung der Datensicherheit, Beschränkung der Datenweitergabe ins Ausland, wenn kein gleichwertiger Persönlichkeits- bzw. Datenschutz besteht. Vgl. Z.B. SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N 39, 44 zu Art. 13 BV. 12 Vgl. BGE 128 II 259, 279; BGE 126 I 7, 12; RHINOW, BV 2000, 113. 13 SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N 45 zu Art. 13 BV. 14 Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 10, 26.
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- und wenn der Einsatz «für das Erkennen und Abwehren einer konkreten Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit erforderlich ist» (Art. 18a Abs. 1 E-BWIS); - und wenn diese konkrete Gefahr ausgeht von «Terrorismus», «verbotenem politischen oder militärischen Nachrichtendienst» oder von «verbotenem Handel mit Waffen [usw.]» (Art. 18a Abs. 1 E- BWIS); - und wenn «eine bestimmte Person, Organisation oder Gruppierung verdächtigt wird, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz konkret zu gefährden», oder wenn es «unerlässlich ist, um die Sicherheit von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Quellen des Bundesamtes zu gewährleisten» (Art. 18b Bst. a E-BWIS); - und wenn die «Schwere und Art der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz oder der Sicherheit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder Quellen des Bundesamtes es rechtfertigen» (Art. 18b Bst. b E-BWIS); - und wenn die Informationsbeschaffung mit den übrigen Mitteln (Art. 14 BWIS) «erfolglos geblieben ist oder die Beurteilung der Gefährdung ohne den Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung aussichtslos wäre oder unverhältnismässig erschwert würde» (Art. 18b Bst. c E- BWIS); - und wenn «das gewählte Mittel dem jeweiligen Fall angemessen ist und nur soweit als nötig in die Grundrechte Betroffener eingreift» (Art. 18b Bst. d E-BWIS); - und wenn Berufsgeheimnisse von Drittpersonen gewahrt sind (Art. 18c E-BWIS; mit Ausnahmen); - und wenn das Bundesverwaltungsgericht den schriftlich begründeten Antrag des Bundesamtes genehmigt (Art. 18d E-BWIS; Ausnahme: Dringlichkeitsverfahren gemäss Art. 18f E-BWIS); - und wenn sowohl der Vorsteher bzw. die Vorsteherin des EJPD als auch der Vorsteher bzw. die Vorsteherin des VBS zugestimmt haben15 (Art. 18e E-BWIS; Ausnahme: Dringlichkeitsverfahren); - und wenn die Dauer des Einsatzes befristet wird (Art. 18d Abs. 2 E-BWIS).
Die verdeckte Massnahme muss der überwachten Person nachträglich mitgeteilt werden (Art. 18i E- BWIS, mit Ausnahmen), so dass der Rechtsweg beschritten werden kann (Art. 29a E-BWIS). Ein Eingriff in die Grundrechte einer konkreten Person tritt nicht schon im Falle der Verabschiedung bzw. des Inkrafttretens der Gesetzesvorlage ein, sondern erst wenn ein förmlicher Entscheid betreffend den Einsatz ergangen ist. Dies ist der Fall: - im ordentlichen Verfahren: wenn der Entscheid der zuständigen Departementsvorsteherin bzw. des zuständigen Departementsvorstehers ergangen ist (Art. 18e Abs. 2 E-BWIS); - im Dringlichkeitsverfahren: wenn die Anordnung des Direktors oder der Direktorin des Bundesamtes ergangen ist (Art. 18f Abs. 1 E-BWIS).
Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen können auch im weiteren Verlauf des Geschehens eintreten, so etwa bei der Weitergabe persönlicher Daten, die mit Hilfe der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung gewonnen wurden (vgl. hinten II.4.k.), oder beim Verzicht auf die Mitteilung gemäss Art. 18i E-BWIS (vgl. hinten II.4.i.). Im Rahmen dieses Gutachtens wird zu prüfen sein, ob dieses System den Anforderungen an einen wirksamen Grundrechtsschutz genügt. Bei der Prüfung der Vereinbarkeit von Art. 18a ff. E-BWIS mit dem übergeordneten Recht wird das Zusammenwirken der verschiedenen Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Kontroll- bzw. Rechtsschutzmöglichkeiten zu beurteilen sein. Die Beurteilung der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung darf mit anderen Worten nicht gestützt auf eine isolierte Lektüre und Deutung einzelner Bestimmungen erfolgen. d. Ermessen beim Einsatz der besonderen Mittel Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung auch, dass die einschlägigen Bestimmungen den rechtsanwendenden Instanzen in verschiedener Hinsicht Ermessen einräumen. - Besondere Mittel der Informationsbeschaffung «können» eingesetzt werden (Art. 18a E-BWIS).
15 Die neuen organisatorischen Gegebenheiten (Überführung des DAP in das VBS per 1. Januar 2009) sind im bundesrätlichen Gesetzesentwurf noch nicht berücksichtigt.
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- Das Bundesamt «kann» den Einsatz der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung beantragen (Art. 18e Abs. 1 E-BWIS). - Der Vorsteher oder die Vorsteherin des EJPD «kann» den Einsatz der besonderen Mittel zum Vollzug anordnen; der Vorsteher bzw. die Vorsteherin VBS kann die Zustimmung verweigern (Art. 18e Abs. 2 E-BWIS implizit). - Der Direktor oder die Direktorin des Bundesamtes «kann» den sofortigen Einsatz von Mitteln der besonderen Informationsbeschaffung anordnen, wenn Gefahr im Verzug ist (Art. 18f E-BWIS). - Der Post- und Fernmeldeverkehr «kann» überwacht werden (Art. 18k E-BWIS). - Nicht allgemein zugängliche Orte «können» beobachtet werden; die Überwachung «kann» durch Bild- und Tonaufnahmen im Sinne von Artikel 179bis–179quater StGB oder mit anderen technischen Überwachungsgeräten erfolgen. - Diese Mittel «können» auch eingesetzt werden, um an allgemein zugänglichen Orten das nichtöffentliche Verhalten in Wort und Bild zu erfassen (Art. 18l E-BWIS). - Ein Datenverarbeitungssystem «kann» durchsucht werden. Die Durchsuchung «kann» ohne Wissen des mutmasslichen Gefährders erfolgen (Art. 18m E-BWIS). - Die Mitteilung gemäss Art. 18i E-BWIS «kann» aufgeschoben werden oder entfallen.
Diese Ermessensklauseln sind Ausdruck des im Polizeirecht häufig anzutreffenden Opportunitätsprinzips.16 Behördliches Ermessen muss pflichtgemäss und rechtmässig ausgeübt werden. Ermessensklauseln ermöglichen eine verfassungs- und EMRK-konforme Anwendung der einschlägigen Bestimmungen. Sie bieten aber für sich allein noch nicht hinreichend Gewähr dafür. e. Weitere Neuerungen und berührte Grundrechte Die «BWIS II»-Vorlage sieht darüber hinaus verschiedene weitere verfassungsrechtlich (insb. grundrechtlich) relevante Massnahmen vor: - Behörden und Verwaltungseinheiten des Bundes und der Kantone sowie gewisse Organisationen sollen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall zur Auskunftserteilung an die Staatsschutzorgane verpflichtet werden können (Art. 13a E-BWIS). - Unter bestimmten Voraussetzungen sollen auch gewerbliche Transporteure zur Erteilung von Auskünften über eine bestimmte Leistung verpflichtet werden können (Art. 13c E-BWIS). - Für die Funkaufklärung werden gesetzliche Leitplanken gesetzt (Art. 14a E-BWIS). - Der Vorsteher oder die Vorsteherin des EJPD soll die Kompetenz erhalten, Tätigkeiten zu verbieten, welche terroristische oder gewaltextremistische Umtriebe fördern und die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz konkret gefährden (Art. 18n E-BWIS).
Berührt sein können im Rahmen dieser Massnahmen Grundrechte wie der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre bzw. auf Schutz persönlicher Daten (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK), die Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV; Art. 10 EMRK), die Medienfreiheit (Art. 17 BV; Art. 10 EMRK), die Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV; Art. 11 EMRK), weiter etwa die Religionsfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK), die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) oder die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV). Bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit der genannten Massnahmen wird zu berücksichtigen sein, dass es einige Berührungspunkte zu den besonderen Mitteln gemäss Art. 18a ff. E-BWIS gibt: - Der Anwendungsbereich der besonderen Auskunftspflicht von Behörden, Verwaltungseinheiten und Organisationen gemäss Art. 13a E-BWIS wird mit ähnlichen Worten umschrieben wie der gesetzliche Einsatzbereich der besonderen Mittel: Die Massnahme muss «notwendig» [Art. 18a E- BWIS: «erforderlich»] sein «für das Erkennen oder [Art. 18a E-BWIS: «und»] Abwehren einer konkreten Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit», die «ausgeht von: a. Terrorismus; b. verbotenem politischen oder militärischen Nachrichtendienst; c. verbotenem Handel mit Waffen oder radioaktiven Materialien oder von verbotenem Technologietransfer.» (vgl. Frage 1.h.; dazu hinten VI.)17
16 Vgl. LIENHARD/HASLER, Verfassungsrechtliche Grundlagen, in: SBVR III/1, 135 f. 17 Entsprechendes gilt für die Bestimmung betreffend die Auskunftspflicht der gewerblichen Transporteure (Art. 13c E-BWIS), welche an die Voraussetzungen gemäss Art. 13a E-BWIS anknüpft.
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- Bei der Funkaufklärung (Art. 14a E-BWIS) kommen die Bestimmungen des Kapitels 3a betreffend Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs dann (und nur dann) zur Anwendung, wenn es sich um «elektromagnetische Ausstrahlungen aus dem Inland» handelt, «die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen» (vgl. dazu hinten V.3.). - Die Bestimmung betreffend das Tätigkeitsverbot (Art. 18n E-BWIS) knüpft an die (auch in Art. 18a bzw. 18b E-BWIS verwendeten) Begriffe «innere oder äussere Sicherheit» an (vgl. dazu hinten III. und VI.2.).
Weitere Reformpunkte stehen aus einer verfassungsrechtlich-grundrechtlichen Perspektive weniger im Zentrum und werden hier nicht näher untersucht: - die Regelung betreffend Entschädigung und Schutz von Informantinnen und Informanten (Art. 14b und 14c E-BWIS); - die Regelung betreffend Tarnidentitäten (Art. 14d E-BWIS)18; - die Regelung betreffend das sog. Clearing (Art. 17 Abs. 3 E-BWIS); - die Bestimmung betreffend Lagedarstellung (Art. 10a E-BWIS).
Die letzte Gutachterfrage hat keinen direkten Bezug zur «BWIS II»-Vorlage vom 15. Juni 2007. Sie betrifft die Verfassungs- bzw. EMRK-Konformität des sog. indirekten Auskunftsrechts gemäss Art. 18 BWIS.
3. Gegenstand und Charakter der Überprüfung Bevor die einzelnen Fragen näher untersucht werden, ist hier kurz auf einige Besonderheiten hinzuweisen, welche (fast) allen zu prüfenden Fragen gemeinsam sind. Im Folgenden geht es im Wesentlichen um die Überprüfung von generell-abstrakt19 strukturierten Rechtsvorschriften (Stadium Erlassentwurf) auf Stufe Bundesgesetz («BWIS II»-Vorlage) am Massstab übergeordneter Normen (Bundesverfassung und EMRK). Die Überprüfung erfolgt losgelöst von einem konkreten Anwendungsfall. Der Sache nach handelt es sich um eine abstrakte Normenkontrolle20 (wie sie beispielsweise das Bundesgericht vornimmt, wenn es ein angefochtenes kantonales Gesetz auf Übereinstimmung mit übergeordnetem Recht überprüft).21 Die abstrakte Normenkontrolle zeigt verschiedene Besonderheiten und kann schwierige Frage aufwerfen. So muss man «mögliche Anwendungssituationen mit ihrem Wirklichkeitsbezug gedanklich» vorwegnehmen.22 Gemäss Bundesgericht ist bei der abstrakten Normenkontrolle zu berücksichtigen, «ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der sie mit den [einschlägigen] Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbaren lässt». Der blosse Umstand, dass eine Vorlage bzw. Norm «in einzelnen Fällen auf eine verfassungswidrige Weise angewendet werden könnte», führt gemäss Bundesgericht «für sich allein noch nicht zu deren Aufhebung» (BGE 133 I 77, 79, mit weiteren Hinweisen). Diese Maximen lassen sich sinngemäss auf die hier vorzunehmende Prüfung übertragen. Der blosse Umstand, dass eine Bestimmung der «BWIS II»-Vorlage in einzelnen Fällen auf eine grundrechtswidrige Weise angewendet werden könnte (z.B. unverhältnismässiges Vorgehen im Einzelfall), führt mit anderen Worten für sich allein noch nicht zur Einstufung der fraglichen Vorschrift (oder gar der ganzen Vorlage) als verfassungs- bzw. konventionswidrig.
18 Ein Berührungspunkt zu den besonderen Mitteln besteht insofern, als die Schaffung einer Tarnidentität (Art. 14c bzw. 14d E-BWIS) der Ermächtigung seitens des Vorstehers bzw. der Vorsteherin des EJPD und der Genehmigung durch das Bundesverwaltungsgericht (Art. 18d Abs. 4 E-BWIS) bedarf. – Vgl. auch hinten Fn. 107. 19 Vgl. Art. 22 Abs. 4 ParlG; BGE 125 I 313, 316. 20 Vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Abstrakte und konkrete Normenkontrolle, in: ius.full 2006, 164 ff. 21 Früher im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 83 ff. OG), heute im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG i.V.m. Art. 95 BGG). 22 RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, N 557. – Das Bundesgericht behilft sich mit Annahmen (mögliche, wahrscheinliche usw. Auslegung bzw. Anwendung). Vgl. z.B. 109 Ia 273 ff. Vgl. auch SCHEFER, Festgabe Juristentag, 478.
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Zu den Besonderheiten der hier vorzunehmenden Überprüfung gehört weiter, dass nicht ein «fertiges» (von der Bundesversammlung bereits verabschiedetes) Gesetz, sondern ein Erlassentwurf zu beurteilen ist. Die Tragweite der gesetzlichen Vorschriften lässt sich nur bedingt abschätzen. Die praktischen Konsequenzen sind noch nicht bekannt. Anders als bei einem «fertigen» Gesetz23 gibt es noch keine Materialien aus dem parlamentarischen Verfahrensstadium.24 Zwei Gesichtspunkte, die bei der Auslegung und Beurteilung von Gesetzesrecht regelmässig gute Dienste leisten (Materialien, Praxis), können hier somit nicht fruchtbar gemacht werden.
4. Massstab und Kriterien der Überprüfung a. Grundrechte als Massstab Weitere Besonderheiten ergeben sich aus dem Beurteilungsmassstab. Dieser besteht hier im Wesentlichen aus Grundrechtsnormen des nationalen und internationalen Rechts (vgl. vorne I.2.b.). Grundrechtsnormen zeichnen sich typischerweise durch Offenheit und Weite aus. Die Rechtsprechung zu den Grundrechten ist mittlerweile sehr reichhaltig. Und einige Leiturteile des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) geben Anhaltspunkte für die Beurteilung der «BWIS II»-Vorlage. Dazu gehören namentlich die auch in der bundesrätlichen Botschaft angeführten Urteile des Bundesgerichts in Sachen Vest (BGE 109 Ia 273 ff.25), in Sachen T. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (BGE 122 I 182 ff.26) und des Strassburger Gerichtshofs in Sachen Klass (EGMR, Urteil vom 6. September 1978, Série A Nr. 2827). Für zahlreiche der hier interessierenden Fragen fehlen jedoch einschlägige Präzedenzfälle. Urteile ausländischer oberster Gerichte (etwa des deutschen Bundesverfassungsgerichts28) lassen sich wegen unterschiedlicher verfassungsrechtlicher Rahmenbedingungen nicht ohne weiteres auf die schweizerischen Verhältnisse übertragen. Die Tragweite von Grundrechtsnormen lässt sich nicht mathematisch-exakt ermitteln. Grundrechte bedürfen (wie sich das Bundesgericht ausdrückt) «eher der Konkretisierung denn der Auslegung, einer Konkretisierung, welche auch sich wandelnden geschichtlichen Bedingungen und gesellschaftlichen Vorstellungen Rechnung zu tragen vermag».29 Die Beurteilung am Massstab der Grundrechte ist insofern zwangsläufig zeitgebunden und nicht für alle Zukunft gültig. Sowohl bei der Ermittlung des Schutzbereichs als auch bei der Bestimmung der Schranken sind Abwägungen erforderlich und Wertungen unumgänglich. Es gibt Fragen, die sich in guten Treuen unterschiedlich beantworten lassen. b. Beurteilungskriterien im Überblick Grundrechte zeichnen sich im Vergleich zu anderen Rechten dadurch aus, dass sie qualifizierten Schutz gegen staatliche Beeinträchtigungen bieten. Grundrechte gelten allerdings gewöhnlich nicht absolut30, sondern können unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Dies gilt na-
23 D.h. anders als bei einer abstrakten Normenkontrolle, wie sie etwa das Bundesgericht durchführt. 24 Gerade bei besonders umstrittenen Vorschriften lässt die in den Materialien dokumentierte Entstehungsgeschichte mitunter wichtige Rückschlüsse betreffend die Auslegung zu (z.B. erfolgreiche oder gescheiterte Änderungsanträge). 25 Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. November 1983 in Sachen Hans Vest und Demokratische Juristen der Schweiz, Regionalgruppe Basel, gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) betreffend Überwachung des Post-, Telefon und Telegrafenverkehrs und Einsatz technischer Überwachungsgeräte (zitiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5094, 5097 f., 5102 f.). 26 Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1996 in Sachen T. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde) betreffend Telefonabhörung, Verwendung von Gesprächen eines Mitbenützers des überwachten Anschlusses, Zeugnisverweigerungsrecht (zitiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5098). 27 EGMR, Urteil vom 6. Juni 1978, Klass und andere gegen Deutschland (Requête no 5029/71), Série A 28 (deutsche Übersetzung in NJW 1979, 1755) betreffend Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (zitiert in Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5097 f. und 5103). 28 Vgl. BVerfGE 100, 313 – Telekommunikationsüberwachung (Urteil vom 14. Juli 1999); BVerfGE 109, 279 – Grosser Lauschangriff (Urteil vom 3. März 2004); BVerfGer, 1 BvR 370/07 – Online-Durchsuchungen (Urteil vom 27. Februar 2008). 29 BGE 112 Ia 208, 213. 30 Eine Ausnahme bildet etwa das Folterverbot (Art. 10 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK).
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mentlich für die hier näher interessierenden Freiheitsrechte (siehe vorne I.2.b.). Art. 36 BV nennt vier Voraussetzungen, die beachtet werden müssen, wenn der Staat ein Freiheitsrecht einschränken will.
«Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. 2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. 3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. 4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.»31
Je nach Grundrecht können weitere Erfordernisse hinzutreten.32 c. Zum Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Bestimmtheitsgebot) Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen «Einschränkungen von Grundrechten [...] einer gesetzlichen Grundlage» (wenn man von gewissen Ausnahmesituationen absieht); schwer wiegende Einschränkungen «müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein.» Rechtsprechung und Lehre leiten daraus drei Arten von Erfordernissen ab:33 - Erfordernis der generell-abstrakten Regelung (Vorbehalt des Rechtssatzes); hierbei handelt es sich um eine vorab rechtsstaatlich motivierte Minimalanforderung (Satz 1); - Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn (d.h. vom Gesetzgeber erlassene Norm) bei qualifizierten Grundrechtsbeschränkungen (Vorbehalt des Gesetzes); hierbei handelt es sich um eine vorab demokratisch motivierte erhöhte Anforderung betreffend die Normstufe (Satz 2);34 - Erfordernis der hinreichend bestimmten Regelung (Bestimmtheitsgebot); hierbei handelt es sich um eine in Art. 36 BV implizit enthaltene, teils rechtsstaatlich (i.V.m. Satz 1), teils demokratisch (i.V.m. Satz 2) motivierte allgemeine Anforderung.
Mit der vorliegenden Gesetzesvorlage soll eine Handlungsgrundlage auf Stufe Bundesgesetz geschaffen werden.35 Bei der Prüfung unter dem Aspekt der ausreichenden Rechtsgrundlage wird es im Folgenden somit im Wesentlichen um die Frage der Beachtung des Bestimmtheitsgebots gehen. Das Bestimmtheitsgebot36 steht im Dienst der Rechtssicherheit (Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns) und der rechtsgleichen Rechtsanwendung. In Verbindung mit dem Erfordernis der Gesetzesform (Gesetzesvorbehalt) dient das Bestimmtheitsgebot der demokratischen Abstützung, Steuerung und Kontrolle staatlichen Handelns.37 Der Gesetzgeber soll das Handeln der Verwaltung lenken. Wichtige Weichenstellungen sollen nicht erst durch die Verwaltung im Einzelfall getroffen werden. Das Bestimmtheitsgebot wirkt darauf hin, dass der Gesetzgeber sich seiner Regelungsverantwortung nicht entzieht. 31 Der Inhalt des unantastbaren Kerngehalts ergibt sich nicht aus Art. 36 Abs. 4 BV selbst, sondern aus der betreffenden Grundrechtsgarantie in Verbindung mit der Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). Vgl. SCHEFER, Kerngehalte, 5 ff.; BIAGGINI, Komm. BV, N 24 zu Art. 36. 32 Bei der Medienfreiheit z.B. die Beachtung des Zensurverbots (Art. 17 Abs. 2 BV). 33 Vgl. MAHON, Comm., Art. 36, N. 7 ff; BIAGGINI, Komm. BV, N 10 ff. zu Art. 36 und N 7 ff. zu Art. 5; SCHWEIZER, St. Galler Kommentar, N. 10 ff. zu Art. 36 BV. Vgl. auch HANGARTNER, St. Galler Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 5 BV. 34 Auf Bundesebene haben die Behörden auch Art. 164 BV zu berücksichtigen, welcher vorschreibt, dass alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. 35 An einzelnen Stellen ist eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Bundesrat (Verordnungsstufe) vorgesehen (Art. 10a, Art. 13a, Art. 14a E-BWIS; vgl. BBl 2007 5125). Auf die Delegationsproblematik wird, soweit grundrechtsrelevant, im jeweiligen Zusammenhang einzugehen sein (zur Funkaufklärung vgl. V.3.). Im hier zentral interessierenden Bereich der besonderen Mittel der Informationsbeschaffung ist keine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen vorgesehen. 36 Vgl. BIAGGINI, Komm. BV, N 10 ff. zu Art. 36; N 10 ff. zu Art. 5; SCHEFER, Beeinträchtigung, 53 ff. Eingehend (noch zur BV 1874) THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl., Chur 1991. – Aus der Rechtsprechung vgl. BGE 132 I 49, 58 ff.; BGE 132 II 13, 29; BGE 128 I 327, 339. Vgl. auch BGE 131 II 271, 278. 37 Vgl. BGE 128 I 327, 339.
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Eine Regelung muss so präzise formuliert sein, «dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann».38 Die Anforderungen an die Normbestimmtheit dürfen einerseits nicht überspannt, andererseits aber auch nicht vorschnell herabgesetzt werden. Zu verlangen ist «eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit».39 Das Bundesgericht führte diesbezüglich in BGE 128 I 327, 340, aus:40
«Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab».
Wie die bundesrätliche Botschaft an mehreren Stellen ausführt, bewirken verschiedene Neuerungen der «BWIS II»-Vorlage, namentlich die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung, schwer wiegende Grundrechtseinschränkungen (insb. des Rechts auf Schutz der Privatsphäre).41 Nach allgemein geteilter Auffassung gilt: Je intensiver der Eingriff in ein Grundrecht ist, desto höher sind die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage. Die Intensität spielt daneben auch eine wichtige Rolle bei der Verhältnismässigkeitsprüfung (insb. Frage der Zumutbarkeit bzw. Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung; vgl. hinten e.).42 Schwer wiegende Beeinträchtigungen von Grundrechten lassen sich nur mit dem Schutz sehr wichtiger Rechtsgüter rechtfertigen. Bei der Beurteilung des Gesetzesentwurfs unter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebotes wird zu berücksichtigen sein, dass die normative Unbestimmtheit gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts bis zu einem gewissen Grad «durch verfahrensrechtliche Garantien gleichsam kompensiert werden» kann.43 Grund dafür ist, dass der Gesetzgeber nicht darauf verzichten kann, «allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss» (BGE 132 I 49, 58). Dies gilt anerkanntermassen gerade auch im Bereich des Polizeirechts (Gefahrenabwehr). Hier stösst die vorausschauende generell-abstrakte Normierung sachbedingt oft an Grenzen.44 Bei verdeckten Massnahmen sind die Anforderungen an die verfahrensrechtliche Sicherung besonders hoch.45 d. Zum Erfordernis des rechtfertigenden öffentlichen Interesses Staatliches Handeln muss stets am Allgemeinwohl ausgerichtet sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV). Art. 36 Abs. 2 BV bekräftigt und akzentuiert diesen allgemeinen Gedanken für den Bereich der Grundrechte. Die für die Rechtfertigung einer Grundrechtseinschränkung in Betracht kommenden öffentlichen Interessen werden in Art. 36 Abs. 2 BV nicht spezifiziert (anders die EMRK; siehe hinten f.). Eine zentrale Rolle spielt das Gewicht des mit einer staatlichen Massnahme verfolgten öffentlichen Interesses bzw. des zu schützenden Rechtsguts. Dies gilt nicht nur bei der Rechtfertigung im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 BV (die in Rechtsprechung und Lehre oft eher summarisch beurteilt wird), sondern auch – ja vor allem – im Zusammenhang mit der Prüfung der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV)46.
38 BGE 117 Ia 472, 480. Vgl. auch HANGARTNER, St. Galler Kommentar, N 11 zu Art. 5 BV. 39 So BGE 132 I 49, 58. 40 Vgl. auch BGE 132 I 49, 58; BGE 125 I 369, 379; BGE 109 Ia 273, 284. 41 Vgl. Botschaft «BWIS II», BBl 5106, 5108, 5110 (betreffend Art. 18k–18m E-BWIS) sowie 5117 (betreffend Art. 18n E-BWIS). 42 Vgl. SCHEFER, Beeinträchtigung, 29, 53 f., 84. 43 BGE 128 I 327, 340. Vgl. auch BGE 109 Ia 273, 284 (Telefonüberwachung). 44 BGE 128 I 327, 340, mit Hinweisen. Vgl. auch SCHEFER, Beeinträchtigung, 54; (kritisch) SCHWEIZER/MÜLLER, in: LeGes 2008/3, 384 ff. 45 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 172 (mit Hinweisen). 46 Die Anforderungen gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 BV werden denn auch in der Praxis oft in einem Atemzug genannt und geprüft. Vgl. etwa Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5077, 5082, 5084, 5087, 5106, 5108, 5110, 5113.
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Vorliegend stehen Sicherheitsinteressen im Zentrum (vgl. insb. Art. 13a, 18a, 18b, 18n E-BWIS47). Sicherheitsinteressen sind ein grundlegendes und omnipräsentes Anliegen der Bundesverfassung (vgl. Art. 2 und Art. 57 BV). Die im BWIS mehrfach angesprochene Gefahrenabwehr (Schutz der so genannten Polizeigüter48) ist ein traditionsreiches, legitimes öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV mit in der Regel erheblichem Gewicht. Als Rechtfertigungsgrund kommt gemäss Art. 36 Abs. 2 BV auch der «Schutz von Grundrechten Dritter» in Betracht. Dazu zählen nicht zuletzt auch das Recht auf Leben und auf körperliche Unversehrtheit (Art. 10 BV; vgl. auch Art. 2 und 3 EMRK). Die zentrale Zielsetzung der «BWIS II»-Vorlage49 – das rechtzeitige Erkennen und Abwehren von Gefahren für die Sicherheit des Landes und seiner Bevölkerung – verkörpert ein legitimes und gewichtiges öffentliches Interesse, das auch im Rahmen der EMRK (siehe hinten f.) grundsätzlich geeignet ist, Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen.50 Diese Feststellung entbindet freilich nicht von der sorgfältigen Prüfung und Abwägung der Interessen im Zusammenhang mit der Beurteilung einzelner Massnahmen. e. Zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, wie das Bundesgericht in BGE 132 I 49, 62 fast lehrbuchmässig ausführt,
«dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen (oder privaten) Interesse liegenden Zieles geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung zumutbar und verhältnismässig erweist. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann».
Zu den Kriterien der Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbarkeit sind folgende Präzisierungen anzubringen: - Eignung: Das gewählte Mittel muss grundsätzlich geeignet sein, den angestrebten Zweck zu fördern. Dabei wird gewöhnlich kein allzu strenger Massstab angelegt. Rechtsprechung und Lehre gestehen dem Gesetzgeber gewöhnlich einen erheblichen Bewertungs-, Prognose- und Gestaltungsspielraum zu. Mitunter begnügt sich das Bundesgericht mit der Feststellung, dass die Massnahme ein «tendenziell taugliches Mittel» darstellt.51 - Erforderlichkeit: Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht nicht weiter gehen als nötig, um das verfolgte öffentliche Interesse zu verwirklichen.52 - Verhältnismässigkeit im engeren Sinn (Zumutbarkeit): Der (im öffentlichen Interesse liegende) verfolgte Zweck und die getroffene Massnahme dürfen nicht in einem Missverhältnis zueinander stehen. Die berührten öffentlichen und privaten Interessen sind gegeneinander abzuwägen. Entsprechend spielen hier das Gewicht des Eingriffs und das Gewicht der Eingriffsinteressen (Schutzgüter) eine entscheidende Rolle.
47 Vgl. auch Art. 1 BWIS, wonach das Gesetz «der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlagen der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bevölkerung» dient. 48 Öffentliche Sicherheit, Gesundheit, Sittlichkeit, Ruhe und Ordnung, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Vgl. BGE 125 I 369, 383; BGE 128 I 327, 342; TSCHANNEN/ZIMMERLI, 463 ff. In der Literatur wird der Kreis der Schutzgüter mitunter etwas anders umschrieben. Vgl. SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, in: SBVR III/1, 73 ff. (öffentliche Sicherheit und Ordnung). 49 Vgl. BBl 2007 5038. 50 Zur Rechtfertigung einer präventiven Überwachung vgl. auch BGE 109 Ia 273, 293 (betreffend § 71a Abs. 3 StPO/BS; Anordnungskompetenz: Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements): «Entsprechend der Bedeutung der Verbrechensverhütung liegt es daher durchaus im öffentlichen Interesse, gegen Verdächtigte die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs sowie den Einsatz technischer Überwachungsgeräte zuzulassen.» 51 So z.B. BGE 109 Ia 33, 38. Laut Bundesgericht genügte es, dass der sog. «Sirup-Artikel» des Berner Gastgewerbegesetzes (wonach alkoholführende Gaststätten eine Auswahl alkoholfreier Getränke nicht teurer anzubieten haben als das billigste alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge) ein «tendenziell taugliches Mittel» zur Bekämpfung des Alkoholismus sei. 52 Vgl. BGE 126 I 112, 120.
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Die Verhältnismässigkeitsprüfung ist typischerweise stark durch die Einzelumstände geprägt. Wird, wie hier, eine gesetzliche Regelung als solche überprüft (abstrakte Normenkontrolle; vgl. vorne I.3.), kann naturgemäss nur eine grobe, auf verschiedene Annahmen gestützte Beurteilung der Verhältnismässigkeit erfolgen. Die allfällige Bejahung der Verhältnismässigkeit im Rahmen einer abstrakten Kontrolle ist kein «Persilschein» für die Rechtsanwendungspraxis. Die Frage der Verhältnismässigkeit wird vielmehr auch später in jedem Einzelfall zu thematisieren sein. Umgekehrt kann selbst die beste Gesetzgebung keine Garantie dafür bieten, dass es in der Praxis nie zu unverhältnismässigem Staatshandeln kommt. Gerade auch deshalb ist ein wirksamer Rechtsschutz aus rechtsstaatlicher Sicht unentbehrlich. f. Die EMRK als Massstab Neben den Grundrechten der Bundesverfassung sind auftragsgemäss auch die Grundrechte der EMRK in die Prüfung einzubeziehen. Das Bundesgericht pflegt in seiner neueren Rechtsprechung regelmässig darauf hinzuweisen, dass die EMRK keinen weiter gehenden Schutz biete als die entsprechenden Garantien der Bundesverfassung.53 Häufig werden daher die nationalen und die entsprechenden internationalen Grundrechtsgarantien in einem Atemzug genannt und parallel behandelt.54 Diese «Parallelisierung» liegt insofern nahe, als es ein erklärtes Ziel der Totalrevision der Bundesverfassung war, den nationalen Grundrechtsschutz (wo dies nicht schon der Fall war) mindestens auf das europäische Schutzniveau anzuheben.55 Dieses Revisionsziel dürfte im Wesentlichen erreicht worden sein. Bei der Formulierung verschiedener Garantien des Grundrechtskatalogs stand die EMRK erkennbar Pate. Dies gilt insbesondere für den hier im Zentrum stehenden Art. 13 Abs. 1 BV (Schutz der Privatsphäre), dessen Wortlaut sich stark an Art. 8 EMRK anlehnt56 (siehe vorne I.2.b.). Das Bundesgericht zieht bei der Auslegung der Grundrechte gemäss Bundesverfassung regelmässig die EMRK und die dazu ergangene Rechtsprechung des EGMR heran.57 Zwischen dem durch die EMRK vermittelten Grundrechtsschutz und jenem gemäss Bundesverfassung besteht in einem Punkt ein substanzieller Unterschied. Laut Art. 190 BV sind «Bundesgesetze und Völkerrecht [...] für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.» Nach neuerer Rechtsprechung und Lehre greift die «Immunisierung» der Bundesgesetze (Art. 190 BV) im Verhältnis zur EMRK nicht.58 Dieser Unterschied fällt bei der vorliegend vorzunehmenden Prüfung allerdings nicht ins Gewicht. Denn es geht hier um die Beurteilung einer Gesetzesvorlage (Entwurf Teilrevision BWIS), so dass – anders als später im Rahmen der Anwendung eines förmlich verabschiedeten Bundesgesetzes – die Beschränkung gemäss Art. 190 BV nicht greift. Wie die Grundrechte der Bundesverfassung sind auch die hier interessierenden Grundrechte der EMRK (siehe vorne) nicht absolut geschützt. Eine allgemeine «Schrankenordnung» (wie sie Art. 36 BV statuiert) besteht im Rahmen der EMRK allerdings nicht. Die Voraussetzungen für eine Einschränkung werden in den jeweiligen Konventionsbestimmungen genannt. Die Anforderungen sind mit jenen des Art. 36 BV nicht deckungsgleich, aber strukturell nahe verwandt. Stellvertretend sei hier Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) zitiert:
53 Vgl. z.B. BGE 132 I 49, 56 (betreffend Art. 22 BV und Art. 11 EMRK). 54 Vgl. z.B. BGE 134 I 49, 51 (betreffend Art. 9 EMRK und Art. 15 BV); BGE 133 I 77 (betreffend Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 2 BV); BGE 132 I 49, 56 (betreffend Art. 11 EMRK und Art. 22 BV); BGE 132 I 256, 260 (betreffend Art. 10 bzw. 11 EMRK und Art. 16 bzw. 22 BV); BGE 130 I 369, 375 (betreffend u.a. Art. 8 bzw. 10 EMRK und Art. 10 Abs. 2, 16 bzw. 17 BV). – Vgl. auch BGE 133 I 58, 66 (betreffend Art. 8 EMRK und Art. 10 Abs. 2 und 13 BV). 55 Vgl. HEINRICH KOLLER/GIOVANNI BIAGGINI, Die neue schweizerische Bundesverfassung – Neuerungen und Akzentsetzungen im Überblick, in: EuGRZ 2000, 337 ff.; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung (vom 20. November 1996), BBl 1997 I 1 ff., 34. 56 Vgl. BREITENMOSER, St. Galler Kommentar, N 9 ff. zu Art. 13 BV. – Zu Inhalt und Tragweite von Art. 8 EMRK vgl. aus der jüngsten Literatur (statt vieler) GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 14 ff.; THILO MARAUHN/KONSTANTIN MELJNIK, Privat und Familienleben, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG. Konkordanzkommentar, Tübingen 2006, 744 ff. Eingehend BREITENMOSER, Privatsphäre; WILDHABER/BREITENMOSER, Art. 8 EMRK, in: Karl u.a. (Hrsg.), Internationaler Kommentar zur EMRK. 57 Vgl. z.B. BGE 133 I 100, 103 (betreffend Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK). 58 Vgl. insb. BGE 125 II 417, 424 f. Vgl. auch BIAGGINI, Komm. BV, N 31 zu Art. 5 und N 16 zu Art. 190 (mit Hinweisen).
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«(2) Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.» [Hervorhebungen hinzugefügt]59
Im Vergleich zur Rechtslage gemäss Bundesverfassung ergibt sich: - Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage gemäss EMRK sind weniger spezifisch als die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 1 BV. Die Anforderungen gehen grundsätzlich nicht weiter als jene gemäss Bundesverfassung. Bei der Überprüfung der gesetzlichen Grundlage übt der EGMR gewöhnlich Zurückhaltung.60 - Anders als in Art. 36 Abs. 2 BV werden in der EMRK die zulässigen Regelungsmotive (öffentliche Interessen) einzeln und abschliessend aufgezählt. Für die vorliegende Untersuchung hat dieser Unterschied keine praktischen Konsequenzen. Denn in allen hier einschlägigen Aufzählungen (Art. 8–11 EMRK, je Abs. 2) werden die vorliegend im Zentrum stehenden Kriterien «öffentliche Sicherheit» bzw. «Schutz der Rechte [und Freiheiten] anderer» ausdrücklich genannt.61 In der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK wird dem Interesse am Schutz der nationalen Sicherheit grosses Gewicht beigemessen.62 - Das Kriterium der Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft erfüllt im Wesentlichen die Funktion der Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 36 Abs. 3 BV).63 Bei Massnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheit räumt der EGMR den Vertragsstaaten einen weiten Ermessenspielraum ein.64 - Anders als in Art. 36 BV fehlt in den einschlägigen Bestimmungen der EMRK eine allgemeine Kerngehaltsgarantie.
Nach heutigem Stand von Rechtsprechung und Lehre darf man davon ausgehen, dass die Voraussetzungen gemäss EMRK allgemein weniger streng oder zumindest nicht strenger sind als die Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV.65 Dennoch lässt sich nicht ausschliessen, dass es zu Verurteilungen der Schweiz durch den EGMR kommt. Auch in jüngerer Zeit ist dies verschiedentlich geschehen. Allerdings ging es dabei meist um Probleme auf der Ebene der Rechtsanwendungspraxis, weniger um Probleme auf der Ebene der Rechtsetzung (die hier im Zentrum steht). Manche der jüngeren Verurteilungen hätten sich wohl mit etwas mehr «Grundrechtssensibilität» und «Fingerspitzengefühl» im nationalen Verfahren vermeiden lassen.66 Die Wahrscheinlichkeit unliebsamer Überraschungen, wie sie in den ersten Jahren nach dem schweizerischen Beitritt zur EMRK verschiedentlich vorkamen67, hat sich nach Abschluss der Totalrevision der Bundesverfassung und der Justizreform wesentlich verringert. Immerhin kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strassburger Rechtsprechung sich in einer Art und Weise fortentwickelt, welche Schutzlücken im «parallelen» nationalen Grundrechtsschutz entstehen lässt. Die letztinstanzliche Auslegung und Konkretisierung der EMRK obliegt dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), der diese Aufgabe autonom wahrnimmt, d.h. ohne an nationale Deutungen gebunden zu sein. Dieser Umstand macht es schwierig, in Bezug auf Fragen der EMRK-Konformität eine abschlies- 59 Die übrigen Bestimmungen weichen in einzelnen Punkten von Art. 8 Abs. 2 EMRK ab. So fehlt z.B. in Art. 9 EMRK (Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) im Zusammenhang mit der öffentlichen Sicherheit das Adjektiv «national». In Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäusserung) ist neben der nationalen und der öffentlichen Sicherheit die «territoriale Unversehrtheit» eigens erwähnt. 60 Vgl. SCHEFER, Beeinträchtigung, 74. Vgl. auch GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 7 ff. 61 Vgl. auch SCHEFER, Beeinträchtigung, 78 f. – Die Zulässigkeit eines Grundrechtseingriffs scheitert im Verfahren vor dem EGMR nur sehr selten am Fehlen eines legitimen Ziels. Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 13. 62 Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 36, 38 (mit weiteren Hinweisen). 63 Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 14 ff. 64 Vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 22 N. 38. 65 Dies entspricht auch der Grundidee, wonach die EMRK einen europäischen Mindeststandard setzen soll, den die einzelnen Vertragsstaaten nicht unterschreiten, aber durchaus überschreiten dürfen. Zum sog. Günstigkeitsprinzip (Art. 53 EMRK) vgl. GRABENWARTER, EMRK, § 2 N. 14, § 4 N 16; BGE 122 II 142. 66 Man denke etwa an den Fall Hertel betreffend die freie Meinungsäusserung (BGE 120 II 76, Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1994; EGMR, Urteil vom 25.8.1998, Recueil 1998-VI, 2298, BGE 125 III 185). 67 Man denke etwa an das Urteil des EGMR vom 29.4.1988 in Sachen Belilos (Série A, Nr. 132; EuGRZ 1989, 21 ff.) betreffend Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
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sende Beurteilung abzugeben. Umgekehrt darf man davon ausgehen, dass der Strassburger Gerichtshof bei heiklen Bewertungs-, Prognose- und Abwägungsfragen, gerade auch im Sicherheitsbereich, den nationalen Behörden eine – mitunter beträchtliche – «marge d’appréciation»68 zugesteht. Vor diesem Hintergrund bietet es sich an, bei der Beurteilung der Grundrechtskonformität jeweils von der bundesgerichtlichen Maxime auszugehen, wonach die Grundrechte der Bundesverfassung heute in aller Regel mindestens soviel Schutz bieten wie die entsprechenden Garantien der EMRK. Auf allfällige Besonderheiten des Schutzes gemäss EMRK wird von Fall zu Fall einzugehen sein.
II. Zur Frage der Grundrechtskonformität der Regelung betreffend die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) 1. Rahmenbedingungen polizeilichen Handelns a. Handeln unter Ungewissheit Die besonderen Mittel der Informationsbeschaffung (Art. 18a ff. E-BWIS) sollen eingesetzt werden können, «wenn es für das Erkennen und Abwehren einer konkreten Gefahr für die innere oder äussere Sicherheit erforderlich ist». Die Ähnlichkeiten mit den (Zwangs-) Massnahmen des Strafprozessrechts sind nicht zu übersehen. Es handelt sich jedoch bei den hier interessierenden Instrumenten um eigenständige verwaltungsrechtliche Massnahmen im Bereich des präventiven (d.h. nicht des repressiven69) Handelns. Präventives Handeln (Gefahrenabwehr) steht typischerweise unter Ungewissheitsbedingungen. Für die zuständige Behörde resultiert daraus ein für das Recht der Gefahrenabwehr (Polizeirecht) typisches Dilemma, das sich nicht nur im Bereich der hier interessierenden «BWIS II»-Vorlage zeigt: - Auf der einen Seite hat die zuständige Behörde (gewöhnlich) einen gesetzlichen Auftrag, bestimmte Rechtsgüter zu schützen. Sie darf sich der Erfüllung ihres Auftrags nicht durch Untätigbleiben entziehen. - Auf der anderen Seite verfügt die Behörde (oft) nicht über die erforderlichen Kenntnisse, um verlässlich abschätzen zu können, wie gross die Gefahr ist.
Wer unter Unsicherheitsbedingungen handeln muss, läuft Gefahr, entweder zu wenig zu tun oder aber mehr zu tun als nötig (z.B. stärker als erforderlich in Grundrechte einzugreifen). Was richtig ist bzw. gewesen wäre, lässt sich oft auch im Rahmen einer Beurteilung ex post nicht abschliessend klären. Im Recht der Gefahrenabwehr wurden verschiedene Rechts- und Argumentationsfiguren entwickelt, die sicherstellen sollen, dass polizeilich motiviertes staatliches Handeln in rechtsstaatlichdemokratischen Bahnen verläuft, insbesondere nicht über das an sich legitime Ziel hinausschiesst. Im Vordergrund stehen: - das Erfordernis einer im Voraus – in Gestalt einer generell-abstrakt strukturierten Norm – möglichst klar definierten Eingriffsschwelle (Frage des Gefahrenbegriffs; vgl. hinten II.1.c.), - das Erfordernis des möglichst schonenden Eingriffs, - das Störerprinzip, wonach sich eine polizeiliche Massnahme gegen den Störer (und nicht gegen unbeteiligte Dritte) richten soll.
68 Dazu etwa GRABENWARTER, EMRK, § 18 N. 20, § 22 N. 38. Der EGMR spricht in seinem Urteil vom 6. Juni 2006, Segerstedt-Wiberg und andere gegen Schweden (Requête no 62332/00), § 104, von einer «ample marge d’appréciation» des Staates bei der Abwägung zwischen den «intérêts de la sécurité nationale et de la lutte contre le terrorisme» einerseits und den Interessen von Einzelpersonen «à être informés de l’intégralité des informations les concernant conservées dans les fichiers de la Sûreté» andererseits. 69 Zu dieser Grundunterscheidung vgl. z.B. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N. 2475 ff.; SCHOCH, N. 9 ff. Vgl. auch Botschaft «BWIS II», BBl 2007 5045 ff.; LOBSIGER, Grundaufgaben, in: SBVR III/1, 198 ff.
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Diese Kriterien erinnern an die Voraussetzungen für Grundrechtsbeschränkungen gemäss Art. 36 BV (insb. Gesetzmässigkeitsprinzip, Bestimmtheitsgebot, Verhältnismässigkeitsprinzip). Dies ist kein Zufall, greift doch polizeilich motiviertes Handeln häufig in Grundrechtspositionen ein. Entsprechende rechtsstaatliche Barrieren sind daher unabdingbar. Unter demokratischem Blickwinkel ist es sodann zentral, dass der Gesetzgeber die Definition der Eingriffsschwelle nicht den nachgeordneten (Verwaltungs-) Stellen überlässt, sondern diese Schwelle selber möglichst präzise festlegt. b. Verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Perspektive In den folgenden Ausführungen wird zunächst eine primär verwaltungsrechtlich-polizeirechtliche Perspektive eingenommen. Dies hat den Vorteil, dass gewisse Zusammenhänge etwas deutlicher hervortreten, welche für die Beurteilung der polizeilichen Handlungsbefugnisse wichtig sind: - Je tiefer die Eingriffsschwelle liegt, desto heikler ist typischerweise der Eingriff, da eine früh getroffene Massnahme oft nicht zielgenau sein kann und möglicherweise unbeteiligte Dritte (Nicht- Störer) erfasst. - Massnahmen, welche nicht in die Rechte von Individuen eingreifen, lassen sich typischerweise leichter rechtfertigen als Massnahmen, welche Grundrechte – des Störers, allfälliger Dritter – berühren. Auch ein früher Einsatz erscheint hier gewöhnlich nicht sonderlich problematisch. - Je stärker eine Massnahme in die Rechte von Individuen eingreift, desto gewichtiger müssen die verfolgten Interessen bzw. die zu schützenden Güter sein, desto heikler ist ein früher Einsatz. - Das polizeiliche Handeln folgt aus einer zwangsläufig mit Unsicherheiten behafteten Beurteilung ex ante. Die Ermöglichung einer unabhängigen Beurteilung ex post (gerichtliche Überprüfung) ist ein zentrales rechtsstaatliches Anliegen.
Art und Schwere der drohenden Gefahr, aber auch Art und Gewicht der zu schützenden Güter sowie Art und Gewicht der allenfalls berührten Individualrechte spielen dabei eine entscheidende Rolle. c. Hinweise zum verwaltungsrechtlichen Gefahrenbegriff Der Begriff «Gefahr» bezeichnet eine Sachlage, in der nach dem objektiv zu erwartenden Geschehen innert absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden für ein geschütztes Gut (Polizeigut) eintreten wird.70 Es lassen sich verschiedene Gefahren-Stufen (bzw. Eingriffschwellen) unterscheiden:71 - konkrete Gefahr: Die in einem einzelnen Fall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts. - abstrakte Gefahr: Die (gedachte) Möglichkeit einer konkreten Gefahr. Einer abstrakten Gefahr begegnet man typischerweise mit dem Erlass von polizeilichen Vorschriften. - Störung: realisierte Gefahr. - Gefahrenverdacht: Die zuständige Behörde hält das Vorliegen einer Gefahr für möglich. Es bestehen jedoch Unsicherheiten in Bezug auf die Diagnose (Sachverhalt) oder in Bezug auf die Prognose betreffend den Geschehensablauf (Kausalverlauf). Es stellt sich die Frage, ob bzw. welche Massnahmen zur genaueren Abklärung des Gefahrenverdachts zu ergreifen sind. Eine Gefahrenerforschungsmassnahme kann sich aufdrängen.
Qualifizierte Gefahrenbegriffe: - gegenwärtige Gefahr: Das schädigende Ereignis hat bereits begonnen oder steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevor. - unmittelbare Gefahr: Bei ungehindertem Geschehensablauf tritt mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden für das geschützte Gut ein.
70 Vgl. z.B. SCHOCH, N. 84; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, Grundbegriffe, in: SBVR III/1, 81 ff. 71 Entsprechende Typisierungen finden sich vor allem in der deutschen Literatur zum Polizei- und Ordnungsrecht. Vgl. statt vieler SCHOCH, N. 84 ff.; DENNINGER, in: Handbuch, E 39 ff.; RALF POSCHER, Eingriffsschwellen im Recht der inneren Sicherheit, in: Die Verwaltung 2008, 34