Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch
Bern, 4. März 2016
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Antragsteller (Privatperson) hat am 11. Dezember 2014 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI mit Bezug zum Kernkraftwerk Leibstadt (KKL) um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht: A. „Abschnitte aus Dokumenten inkl. Beilagen und nachgereichten Eingaben, welche der Bewilligungsinhaber zum Störfall ‚doppelendiger Bruch einer Umwälzleitung‘ zur PSÜ[1] einreichte; B. Allfällige Korrespondenz seitens des ENSI zum Störfall ‚doppelendiger Bruch einer Umwälzleitung‘ mit dem Bewilligungsinhaber; C. Darüber hinaus allfällige Dokumente oder Dokumentenabschnitte, welche geeignet sind, die oben ausgeführten Widersprüche2 zu erklären oder verbindlicher zu dokumentieren; D. Korrespondenz vom und zum Bewilligungsinhaber zum erlaubten Abbrand von Brennelementen bzw. zur Überprüfung der Auslegung und der Einhaltung der grundlegenden Schutzziele, im direkten oder indirekten Zusammenhang mit den Erkenntnissen aus dem Forschungsprogramm IFA 650 (und ähnlich).“ Zudem bat der Antragsteller gestützt auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung3 (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) um Unterstützung, namentlich um Auskunft über die verfügbaren amtlichen Dokumente und Dokumentenabschnitte, welche geeignet sind, die aufgezeigten Widersprüche zu klären oder verbindlicher zu dokumentieren. 2. Mit Schreiben vom 15. Januar 2015 nahm das ENSI Stellung zum Gesuch und teilte dem Antragsteller Folgendes mit: „Um zu klären ob die von Ihnen angeführten Widersprüche tatsächlich bestehen, hat das ENSI aufgrund
1 Periodische Sicherheitsüberprüfung gemäss Art. 34 der Kernenergieverordnung (KEV; SR 732.11). 2 Hintergrund des Zugangsgesuches des Antragstellers beim ENSI bildeten u.a. von ihm identifizierte Widersprüche im Dokument „Sicherheitstechnische Stellungnahme zur Periodischen Sicherheitsüberprüfung des Kernkraftwerks Leibstadt – ENSI 12/1300“ vom 10. August 2009 und im Protokollentwurf vom 28. November 2014 des „Technischen Forum Kernkraftwerke (TFK)“ vom 19. September 2014. 3 Die Behörde gibt den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern über die verfügbaren amtlichen Dokumente Auskunft und unterstützt sie bei ihrem Vorgehen [>].
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Ihres BGÖ-Gesuches am 6. Januar 2015 ein Fachgespräch mit dem KKL durchgeführt und protokolliert (ENSI-AN-9081). Aufgrund einzelner Aussagen im von Ihnen angeführten Protokollentwurf und in der von Ihnen zitierten Sicherheitstechnischen Stellungnahme ist nachvollziehbar, dass Sie darin Widersprüche in den technischen Aussagen sahen. Mit den im Protokoll ENSI-AN-9081 enthaltenen Angaben lassen sich diese Widersprüche auflösen. Wir geben Ihnen deshalb dieses Protokoll heraus. Wir verzichten auf die Erhebung einer Gebühr für den Zugang zum beigefügten amtlichen Dokument.“ 3. Mit Schreiben vom 18. Januar 2015 dankte der Antragsteller dem ENSI für die Bemühungen, die von ihm vermuteten Widersprüche zu klären. Zugleich wies er darauf hin, dass das ENSI nicht auf seine Anträge A-D des Zugangsgesuches vom 11. Dezember 2014 (vgl. Ziffer 1) eingegangen sei. Zwar sei die Durchführung eines Fachgespräches und die Zustellung des entsprechenden Protokolls durch das ENSI durchaus begrüssenswert, jedoch könne dies nicht als Ersatz für den gesetzlich legitimierten Zugang zu den betroffenen Dokumenten dienen. Er bat daher das ENSI darum, nun umgehend auf die Anträge A-D in seinem Gesuch einzugehen. Um darüber hinaus jedes weitere Missverständnis zu vermeiden, machte er folgende Präzisierungen: - „Das Gesuch richtet sich primär auf Dokumente und Dokumentenabschnitte, die der Bewilligungsinhaber im Rahmen der PSÜ eingereicht bzw. nachgereicht hat, die den Störfall ‚doppelendiger Bruch einer Umwälzleitung‘ betreffen und die insbesondere zeigen, wie sich der Störfall hinsichtlich Füllstand, Kühlmittelmengen, Temperaturen, Drücken, Oxidation der Hüllrohre, Bildung von Wasserstoff etc. über den Analysezeitraum entwickelt; - Zudem richtet sich das Gesuch auf Rückfragen, Nachforderungen etc., welche das ENSI zu diesem Störfall gestellt hat; - Im Sinne der laufenden Aufsicht bezieht sich das Gesuch darüber hinaus auch auf spätere, diesen Störfall betreffende Unterlagen, welche nach geänderter Erkenntnislage bzw. nach Inkrafttreten der neuen Kernenergiegesetzgebung bzw. der Richtlinie ENSI A-01 zur Sicherstellung der Einhaltung der grundlegenden Sicherheitsziele ausgetauscht wurden; - Insbesondere soll ersichtlich werden, über welchen Zeitraum der Störfall betrachtet wurde, konkret inwiefern die ‚Störfallabläufe [G] bis zum Erreichen eines sicheren stabilen Anlagezustands zu analysieren [�]‘ waren; - Mit Bezug auf Art. 22 Abs. 2 Bst h KEG[4] und Art. 2 Ausserbetriebnahmeverordnung[5] interessiert des Weiteren, inwiefern der Bewilligungsinhaber auf die Erkenntnisse aus der IFA 650 Forschung (u.ä.) aktenkundig reagiert hat bzw. inwiefern das ENSI diesbezüglich Anweisungen erteilt hat.“ 4. Mit E-Mail vom 26. Februar 2015 wies der Antragsteller auf die noch ausstehende Stellungnahme hin und erinnerte das ENSI an die gesetzlichen Fristen. 5. Mit E-Mail vom 27. Februar 2015 teilte das ENSI dem Antragsteller mit, dass die Bearbeitung seines Gesuches noch in Gang sei und man bestrebt sei, sein Gesuch so rasch als möglich zu behandeln. 6. Mit E-Mail vom 27. Februar 2015 dankte der Antragsteller für die Rückmeldung, wies jedoch zugleich darauf hin, dass er sich damit nicht zufrieden geben könne. Er erinnerte abermals an die gesetzlichen Fristen und verlangte eine schriftliche Begründung für die Verzögerung sowie eine neue Fristansetzung inkl. Rechtsgrundlage für diese. 7. Mit E-Mail vom 2. März 2015 teilte das ENSI dem Antragsteller gestützt auf Art. 12 Abs. 4 BGÖ mit, dass sein Zugangsgesuch eine besonders aufwändige Bearbeitung i.S.v.
4 Kernenergiegesetz (SR 732.1). 5 Verordnung des UVEK über die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme von Kernkraftwerken (SR 732.114.5).
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Art. 10 Abs. 4 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. Art. 10 VBGÖ erfordere, weshalb es innert angemessener Frist behandelt werde. 8. Am 9. April 2015 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin teilte er mit, dass er bislang noch immer keine Stellungnahme zu seinem ursprünglichen Zugangsgesuch erhalten habe. Daher wolle er gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGÖ nach Ablauf der der Behörde für die Stellungnahme zur Verfügung stehenden Frist das Schlichtungsverfahren einleiten. Er bestreite grundsätzlich, dass es sich bei seinem Gesuch um eines handle, welches eine besonders aufwändige Bearbeitung erfordere, da die angefragten Dokumente bzw. Dokumentenausschnitte Teil der Periodischen Sicherheitsüberprüfung (PSÜ) seien und damit den innersten Kern der sicherheitsbezogenen Aufsichtsaufgaben des ENSI betreffen würden. Es sei davon auszugehen, dass sich das ENSI bei pflichtgemässer Ausübung seines gesetzlichen Auftrags bestens in diesen PSÜ-Dokumenten und insbesondere in den zentralen Störfallanalysen auskenne, weshalb die angefragten Informationen zweifellos schnell zu identifizieren und zu extrahieren sein müssten. 9. Mit Schreiben vom 13. April 2015 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das ENSI dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 10. Mit Schreiben vom 24. April 2015 teilte das ENSI dem Beauftragten mit, fachkundige Mitarbeitende seien zurzeit damit befasst, eine grosse Zahl von Dokumenten mit mehreren tausend Seiten Umfang zu durchforsten, um die gewünschten Dokumente bzw. Teile oder einzelne Textstellen davon entsprechend dem Wunsch des Antragstellers zusammenstellen zu können. Dies führe zu grossem Arbeitsaufwand und Zeitbedarf. Sobald die entsprechenden Dokumente zusammengetragen und bearbeitet seien, werde man diese dem Beauftragten – falls erwünscht – zustellen. 11. Mit Schreiben vom 28. April 2015 teilte der Beauftragte dem Antragsteller mit, dass ihm die vom Zugangsgesuch betroffenen amtlichen Dokumente sowie eine abschliessende Stellungnahme des ENSI zurzeit noch nicht vorliegen würden. Aus diesem Grund und weil das Gesuch eine Vielzahl von Dokumenten betreffe, erfordere der Schlichtungsantrag eine besonders aufwändige Bearbeitung, weshalb er sich veranlasst sehe, die Frist zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens gestützt auf Art. 12a Abs. 2 VBGÖ angemessen zu verlängern. 12. Mit Schreiben vom 1. Mai 2015 teilte der Antragsteller dem Beauftragten mit, dass scheinbar ein Missverständnis vorliegen müsse. Mit seinem Schlichtungsantrag vom 9. April 2015 (vgl. Ziffer 8) habe er einen Schlichtungsantrag stellen wollen als eine Person, zu deren Gesuch die Behörde nicht fristgerecht Stellung genommen habe. Es gehe damit vorerst nur um die Verzögerung durch das ENSI und noch nicht um den eigentlichen Zugang zu den amtlichen Dokumenten. Daher sei es nicht zweckmässig, mit dem weiteren Schlichtungsverfahren zuzuwarten bis das ENSI dem Beauftragten die relevanten Dokumente vorlege. Er wollte darüber hinaus seiner Pflicht nachkommen, zur Einhaltung der Frist, in welcher das Schlichtungsverfahren stattzufinden habe, beizutragen sowie an der Suche nach einer Schlichtung mitzuwirken (Art. 12b Abs. 2 Bst. a VBGÖ). Deshalb trete er von den Punkten 3 und 5 des präzisierten Zugangsgesuches vom 18. Januar 2015 zurück (vgl. Ziffer 3), womit sich die Angelegenheit klar auf das Geschäft der Periodischen Sicherheitsüberprüfung (PSÜ) mit allfälligen Nachforderungen reduziere. Derart eingeschränkt werde somit deutlich bestritten, dass es sich bei den nachgesuchten Dokumenteninhalten noch um tausende Seiten Umfang handle, wie es das ENSI ausgeführt habe.
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13. Mit Schreiben vom 8. Mai 2015 teilte der Beauftragte dem Antragsteller mit, dass man aufgrund der umfangreichen Dokumente sowie aufgrund des Umstandes, dass das ENSI die Frist zur Beantwortung des Zugangsgesuches gestützt auf Art. 12 Abs. 4 BGÖ i.V.m. Art. 10 VBGÖ verlängert habe, zunächst die materielle Stellungnahme des ENSI zu den verlangten Dokumenteninhalten abwarte und in der Folge über den weiteren Verlauf des Schlichtungsverfahrens entscheide. 14. Per E-Mail vom 9. Juni 2015 teilte das ENSI dem Antragsteller mit, dass es in der Zwischenzeit die von seinem Zugangsgesuch erfassten Dokumentenauszüge identifiziert und nun den betroffenen Dritten (Kraftwerksbetreiber KKL) mit Blick auf die Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes gestützt auf Art. 11 BGÖ zur Stellungnahme aufgefordert habe. Aufgrund der damit verbundenen besonders aufwändigen Bearbeitung i.S.v. Art. 10 Abs. 4 Bst. c BGÖ i.V.m. Art. 10 VBGÖ werde das Gesuch innert einer angemessenen Frist behandelt (vgl. Ziffer 7). 15. Mit Schreiben vom 17. Juni 2015 an den Beauftragten wies der Antragsteller darauf hin, dass die von ihm verlangten Dokumente technische Inhalte aufweisen würden und daher nichts mit Personendaten zu tun hätten. Eine Anhörung von betroffenen Dritten gemäss Art. 11 BGÖ sei daher nicht notwendig. Vielmehr könnten die in den Dokumenten allenfalls enthaltenen Namen von Mitarbeitern einfach geschwärzt werden. Vor diesem Hintergrund ersuchte er den Beauftragten im Sinne einer Zwischenerwägung festzustellen (Zusammenfassung durch den Beauftragten), A. dass Art. 11 BGÖ nicht auf das vorliegende bzw. auf ähnliche Gesuche angewendet werden könne, da vorliegend gar keine Personendaten betroffen seien und solche andernfalls einfach gemäss Art. 9 BGÖ anonymisiert werden könnten; B. dass Art. 11 BGÖ die Gründe für eine Anhörung Dritter abschliessend aufzähle und die Behörde in allen anderen Fällen von Amtes wegen und ohne Absprachen mit Beaufsichtigten über den Zugang zu den verlangten Dokumenten entscheiden müsse. Dieser Entscheid sei dem Antragsteller ausserdem fristgerecht mitzuteilen, zu begründen und im Schlichtungsverfahren zu verteidigen und müsse letztlich über den ordentlichen Rechtsweg überprüfbar sein; C. dass das Öffentlichkeitsgesetz in jedem Fall höchstens eine zehntägige Frist für die Stellungnahme Dritter im Rahmen der Anhörung vorsehe und der Entscheid des ENSI daher nun umgehend erfolgen müsse. 16. Mit Schreiben vom 29. Juni 2015 nahm der Beauftragte Stellung zu den Anträgen des Antragstellers und teilte diesem mit, dass weder das Öffentlichkeitsgesetz noch die -verordnung den Erlass von Zwischenerwägungen vorsehen. Er wies jedoch darauf hin, dass eine Anhörung gemäss Art. 11 BGÖ sowohl bei natürlichen als auch bei juristischen Personen durchzuführen sei, deren Personendaten in den betroffenen Dokumenten enthalten sind. Bei Personendaten von juristischen Personen handle es sich regelmässig um Informationen, welche möglicherweise als Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu qualifizieren seien. Im Übrigen sei das ENSI von Gesetzes wegen berechtigt, die Frist zur Bearbeitung von Zugangsgesuchen, welche eine besonders aufwändige Bearbeitung erfordern, zu verlängern. 17. In der Zwischenzeit hatte das ENSI am 17. Juni 2015 dem Beauftragten die identifizierten Dokumentenauszüge im Umfang von 69 Seiten ungeschwärzt eingereicht. Dabei handelte es sich um Auszüge aus folgenden zwei Dokumenten: - KKL PSÜ 2006: C1 Deterministische Sicherheitsstatus-Analyse (DSSA); - KKL Safety Analysis Report (SAR) 2000 bzw. 2006.
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Dazu teilte es mit, dass es das KKL bereits zur Stellungnahme im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ aufgefordert habe und deren Antwort in den nächsten Tagen erwarte. 18. Am 30. Juni 2015 reichte das ENSI dem Beauftragten die identifizierten Dokumentenauszüge ein zweites Mal ein. Diesmal nur noch im Umfang von 536 Seiten, welche mit Schwärzungen versehen waren, die das ENSI aufgrund von sicherungsrelevanten Informationen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Beeinträchtigung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) vorgenommen hatte. Dabei handle es sich um Textpassagen, in denen auslösende Ereignisse sowie technische oder radiologische Störfallanalysen so ausführlich beschrieben würden, dass sich daraus für die nukleare Sicherheit relevante Sabotagemöglichkeiten ableiten liessen. Demgegenüber habe das KKL im Rahmen der Anhörung keine Ausnahmegründe nach dem Öffentlichkeitsgesetz geltend gemacht. Weiter seien Inhalte geschwärzt bzw. vollständig entfernt worden, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Zugangsgesuches seien. Das ENSI sei zum Schluss gekommen, dass dem Antragsteller der Zugang zu den verlangten Dokumenten im Umfang gemäss den mit Schwärzungen versehenen Beilagen gewährt werden könne. 19. Am 17. Dezember 2015 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher das ENSI dem Antragsteller eine teilgeschwärzte Version der identifizierten Dokumente übergab (vgl. Ziffer 18). Darüber hinaus einigten sich die Parteien dahingehend, dass das ENSI zusätzlich den Zugang zu den Titeln und Achsbeschriftungen von insgesamt 16 Grafiken gewährt, welche in den an den Antragsteller übergebenen Dokumenten nicht enthalten waren. Dies jedoch erst, nachdem es das KKL dazu erneut gemäss Art. 11 BGÖ angehört hat. Schliesslich anerkannte der Antragsteller zwar die Notwendigkeit gewisser Detailschwärzungen, lehnte jedoch die erfolgten Schwärzungen in den an ihn übergebenen Dokumenten als zu umfassend ab. 20. Im Anschluss an die Schlichtungsverhandlung vom 17. Dezember 2016 räumte der Beauftragte dem ENSI eine Frist bis am 20. Januar 2016 ein, um die Schwärzungen in den an den Antragsteller übergebenen Dokumenten im Einzelnen mit Blick auf die Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes zu begründen. 21. Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 hörte das ENSI das KKL zu den noch offen zu legenden Inhalten gemäss Ergebnis der Schlichtungsverhandlung an (vgl. Ziffer 19). 22. Am 19. Januar 2016 reichte das ENSI dem Beauftragten eine ergänzende Stellungnahme ein, in welcher es die erfolgten Schwärzungen in den gegenüber dem Antragsteller anlässlich der Schlichtungsverhandlung bereits offen gelegten Dokumenten generisch begründete (vgl. Ziffer 20). Darin teilte es mit, die eingeschwärzten Passagen enthielten Informationen, welche Rückschlüsse auf die Wirksamkeit einzelner sicherheitsrelevanter Anlageteile zulassen würden. Dies gelte namentlich für Aussagen über die Zeit, innerhalb welcher die Anlage in einer bestimmten Weise reagiere. Aus Informationen über die Wirksamkeit bestimmter Anlageteile lasse sich ableiten, wie erfolgversprechend Sabotageakte seien, mit welchen deren Fehlauslösung, Versagen oder verzögerte Wirksamkeit erreicht werde. Dasselbe gelte auch für Aussagen über funktionale Abhängigkeiten zwischen verschiedenen Anlageteilen. Diese Missbrauchsgefahr bestehe auch bei Anlageteilen, die sich geschützt durch Sicherungsschranken im Inneren der Kernkraftwerke befinden. Dabei liege die Missbrauchsgefahr vor allem bei Innentätern, also bei Personen von Drittfirmen aus aller Welt, welche beispielsweise während Revisionsstillständen Zugang zum Sicherungsareal von Kernkraftwerken hätten. Deshalb komme dem Informationsschutz in diesem Bereich eine
6 Die umfangmässige Differenz von 16 Seiten ergibt sich dadurch, dass in der zweiten an den Beauftragten übergebenen Version der betroffenen Dokumente diese 16 Seiten entfernt wurden, weil sie nach Aussage des ENSI entweder nicht vom Zugangsgesuch des Antragstellers erfasst waren oder aber vollständig eingeschwärzt werden mussten.
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erhebliche Bedeutung zu. Weiter erklärte das ENSI, dass für die Prüfung der Sabotagerelevanz von bestimmten Informationen nicht entscheidend sei, ob die einzelne zu beurteilende Passage allein für die Planung von Sabotageakten ausreichen würde. Es sei zu berücksichtigen, dass jedes nach Öffentlichkeitsgesetz zugänglich gemachte Dokument über das Internet weltweit jedermann unkontrollierbar zur Verfügung stehe. Dabei würden sich sodann in verschiedenen Dokumenten verstreut Angaben über Abhängigkeiten zwischen Anlageteilen, Angaben über deren räumliche Platzierung, über Reaktionen der Anlage und deren Zeitverlauf sowie Angaben über bei bestimmten Szenarien vorgesehene Personenhandlungen finden lassen. Zur Illustration der Problematik der Summe von verfügbaren Informationen zu Missbrauchszwecken zog das ENSI den Vergleich mit gängigen E-Banking-Systemen heran, welche allesamt mit mehreren Sicherheitselementen – wie etwa Benutzername, Passwort sowie Geräte und Methoden zur Ermittlung des für die einzelne Anmeldung erforderlichen Codes – ausgestattet seien. Dabei reiche ein Sicherheitselement für sich alleine im Falle des Bekanntwerdens nicht, um eine Transaktion auszulösen, allerdings trage der Schutz jedes einzelnen Sicherheitselementes dazu bei, missbräuchliche Transaktionen zu verhindern. Dementsprechend trage jedes Dokument mit technischer Information über Kernkraftwerke ab einem gewissen Detaillierungsgrad dazu bei, dass sich ein genügend umfassendes Bild über einzelne Kernkraftwerke zusammenfügen lasse, um konkrete Sabotageakte zu planen. 23. Weiter listete das ENSI die erfolgten Schwärzungen im Einzelnen auf (insgesamt an 11 Stellen) und schrieb jeweils dazu, welche Art von Informationen im geschwärzten Absatz vorhanden seien (Bspw. „für die Störfallbeherrschung erforderliche minimale Kombination von Systemfunktionen und Operateurhandlungen“ oder „Angaben über Reaktionen der Anlage und deren Zeitverlauf“ oder „Inhalte, die nicht Gegenstand des Zugangsgesuchs sind“). Mit Bezug auf die Teileinigung anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 17. Dezember 2015 (vgl. Ziffer 19) hielt das ENSI fest, dass eine in der Schlichtungsvereinbarung zur teilweisen Offenlegung vorgesehene Seite (SAR, Kapitel 6.2, Seite 36) Inhalte zum Gegenstand habe, welche gar nicht Gegenstand des Zugangsgesuches seien und daher irrtümlich in die Schlichtungsvereinbarung aufgenommen worden seien. Darüber hinaus würde die entsprechende Seite gar kein Diagramm i.S.d. Schlichtungsvereinbarung enthalten, zu dessen Achsenbeschriftungen der Zugang gewährt werden könne. Vielmehr enthalte die entsprechende Seite nur Text, der nichts mit dem Gesuchsgegenstand zu tun habe. Zur Begründung der Schwärzung der übrigen 15 Diagramminhalte (ausgenommen deren Titel und Achsbeschriftungen gemäss Schlichtungsvereinbarung, vgl. Ziffer 19) teilte das ENSI mit, diese würden Angaben über Reaktionen der Anlage und deren Zeitverlauf enthalten. Das ENSI gehe davon aus, dass alle eingeschwärzten Angaben dieser Diagramme über die Anlagefunktionen und das Anlageverhalten bei dem konkret betroffenen Kernkraftwerk nicht allgemein bekannt seien, sondern tatsächlich stets als vertraulich i.S.d. Verordnung über den Schutz von Informationen des Bundes (Informationsschutzverordnung, ISchV; SR 510.411) behandelt worden seien. Nur der nuklearrechtlich befugte Personenkreis habe Zugang zu diesen Informationen. Die öffentliche Diskussion generischer Aspekte der Störfallbetrachtung zum doppelendigen Bruch einer Umwälzleitung habe daran nichts geändert. Der Schutz der geschwärzten Informationen müsse gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) bejaht werden, weshalb das ENSI an diesen Schwärzungen festhalte. Die teilweise offenzulegenden 15 Diagramme (Titel und Achsenbeschriftungen) werde man dem Antragsteller nach Eingang der Stellungnahme des KKL im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ zukommen lassen, sofern dem keine vom KKL genannten Ausnahmegründe entgegenstehen würden.
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24. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des ENSI sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 25. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim ENSI ein. Dieses verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten teilweise. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 26. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.7 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 27. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).8 28. Gegenstand der vorliegenden Empfehlung bilden lediglich die Einschwärzungen der anlässlich der Schlichtungsverhandlung gegenüber dem Antragsteller teilweise offengelegten Dokumente (vgl. Ziffer 19). Nicht Verfahrensgegenstand bilden hingegen die nach Eingang der Stellungnahme des KKL im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ teilweise offenzulegenden 15 Diagramme aus SAR. Je nach Ergebnis dieser Anhörung und abschliessender Stellungnahme des ENSI wird daraus – entweder von Seiten des Antragstellers oder von Seiten des KKL – allenfalls ein weiterer Schlichtungsantrag in derselben Sache resultieren. 29. Hinsichtlich der nach Aussage des ENSI (vgl. Ziffer 23) irrtümlich in der Schlichtungsvereinbarung aufgenommenen Seite aus SAR (Kapitel 6.2, Seite 36) bestätigt der Beauftragte, dass diese in der Tat kein Diagramm enthält, welches i.S.d. Schlichtungsvereinbarung im Umfang
7 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 8 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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der Achsenbeschriftungen zugänglich gemacht werden könnte. Da diese Seite jedoch explizit in die Schlichtungsvereinbarung aufgenommen wurde, überlässt es der Beauftragte dem ENSI, ob es diese – wie es ausführt – vom Zugangsgesuch gar nicht erfasste Seite als Zeichen einer vertrauensbildenden Massnahme dennoch dem Antragsteller offenlegt, soweit dem keine Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes entgegenstehen. 30. Nicht zu beanstanden hat der Beauftragte die übrigen vorgesehenen Schwärzungen, welche sich nach Aussage des ENSI auf Dokumenteninhalte beziehen, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Zugangsgesuches seien. Damit der Antragsteller die Plausibilität dieser Einschränkung des Zugangs aber abschätzen kann, muss er zumindest Kenntnis der entsprechenden Überschriften (Titel) erhalten. 31. Was die Beurteilung der Sabotagerelevanz der in den Dokumenten enthaltenen und zur Schwärzung vorgesehenen Informationen anbelangt, so ist es für den Beauftragten schwierig, sich ein abschliessendes Bild über die tatsächliche Sicherheitsrelevanz entsprechender Angaben zu machen. Das Bundesverwaltungsgericht hat erklärt, es erachte es im Zusammenhang mit Einschätzungen naturwissenschaftlicher und technischer Informationen, welche Kernkraftwerke betreffen, als ohne Weiteres zulässig, bei der Prüfung der Frage deren Sicherheitsrelevanz auf die Berichte und Stellungnahmen der vom Gesetzgeber eingesetzten sachkundigen Instanzen abzustellen. So komme den Stellungnahmen des ENSI als gesetzliche Aufsichtsbehörde der Kernkraftwerke, zumindest soweit die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen betroffen seien, ein hohes Gewicht zu.9 Demnach kann es grundsätzlich nicht Sache des Beauftragten sein, ohne selbst auf das dazu erforderlich Fachwissen zurückgreifen zu können, wissenschaftlich fundierte Einschätzungen in Bezug auf eine allfällige Sicherheitsrelevanz zu jeder in den Dokumenten enthaltenen und zur Abdeckung vorgesehenen Einzelinformation abzugeben. 32. Hingegen kann sich der Beauftragte durchaus ein Bild darüber machen, ob die Argumentation des ENSI zu den Gründen der vorgesehenen Abdeckungen im Einzelnen sowie die Argumentation über die Schutzbedürftigkeit der zur Abdeckung vorgesehenen Informationen im Allgemeinen nach seinem Dafürhalten nachvollziehbar und die Zugangsbeschränkung im Ergebnis mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz als rechtskonform erscheint. 33. Das ENSI bringt im Wesentlichen vor, jede weitere zugänglich gemachte anlagespezifische Information eines Kraftwerks, welche für sich alleine genommen noch nicht für die Planung eines gezielten Sabotageaktes ausreichen würde, könnte jedoch in Kombination mit anderen bereits zugänglichen Informationen aus verschiedenen amtlichen Dokumenten ein Gesamtbild zeichnen, welchem durchaus Sabotagerelevanz zukommen könnte (vgl. Ziffer 22). Dieser Argumentation kann der Beauftragte zwar eine gewisse Überzeugungskraft abgewinnen, er erachtet sie jedoch insbesondere im Hinblick auf die von der Behörde zu tragende Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten10 als zu pauschal und mit Blick auf die abgedeckten Informationen als zu wenig substantiiert. Vielmehr kommt dieser Argumentation der Charakter eines Blankoschecks zu, welcher zur Verweigerung des Zugangs zu jeder beliebigen anlagespezifischen Information eines Kraftwerks im Rahmen von Zugangsgesuchen nach dem Öffentlichkeitsgesetz herangezogen werden könnte. Gerade weil sich der Beauftragte wie auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung des Zugangs zu vorwiegend technischen Informationen im Zusammenhang mit Fragen der Sicherheit zurückhalten, müssen die Anforderung an die Begründung einer Zugangsverweigerung hoch ausfallen. Andernfalls würde diese Argumentation im Ergebnis
9 Zwischenverfügung des BVGer A-667/2010 vom 8. Dezember 2010, E.4.4 f. 10 Vgl. dazu statt vieler Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November 2015, E. 3.2.
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dazu führen, dass das ENSI seine technisch-wissenschaftliche Aufsichtstätigkeit gegenüber den Kraftwerksbetreibern weitgehend vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausnehmen könnte, indem es jeweils bloss auf die Gefahr hinweist, dass jede weitere anlagespezifische Information eines Kraftwerks ein weiteres Puzzleteil im Hinblick auf ein sabotagerelevantes Gesamtbild einer bestimmten Anlage bilden könnte. Nach Ansicht des Beauftragten würde damit das Öffentlichkeitsgesetz unterlaufen und ein aufsichtsrechtlicher Geheimbereich geschaffen, der vom Gesetzgeber weder vorgesehen ist noch sachlich begründbar wäre. 34. An dieser Einschätzung vermag nach Ansicht des Beauftragten auch der vom ENSI herangezogene Vergleich mit den verschiedenen Sicherheitselementen im E-Banking nichts zu ändern (vgl. Ziffer 22). Der Vergleich veranschaulicht lediglich den Umstand, dass nicht eine einzelne Sicherheitsmassnahme, sondern erst eine Kette von Sicherheitsbausteinen ein System wirksam vor Angriffen und Missbräuchen zu schützen vermag. Auch reicht die blosse Aufzählung aller geschwärzten Stellen inklusive einer Umschreibung des groben Charakters der enthaltenen Informationen nicht aus, um diese Inhalte unter Hinweis auf die allgemeine Argumentation über die Sabotagerelevanz einem Zugang zu entziehen (vgl. Ziffer 23). Vielmehr verlangt die Anwendbarkeit einer in Art. 7 Abs. 1 BGÖ aufgeführten Ausnahmebestimmung nach einer Schadensrisikoprüfung11 im Einzelfall, wobei das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen – wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer 33) – die Behörde zu beweisen hat. 35. Bei den vom ENSI zur Abdeckung vorgesehenen Stellen enthalten eine Mehrzahl Informationen über Reaktionen der Anlage und deren Zeitverlauf. Mit Blick auf die Begründung des ENSI ist für den Beauftragten insbesondere nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb gerade diese Angaben über anlagespezifische Abläufe in einer bestimmten Zeit tatsächlich von derart bedeutender Sicherheitsrelevanz sein sollten, dass durch deren Bekanntgabe das Risiko eines Sabotageaktes wesentlich erhöht würde. Auch der Hinweis des ENSI auf die Problematik von Missbräuchen durch Innentäter vermag daran nichts zu ändern, haben diese Personen doch bereits aufgrund ihrer beruflich hochspezialisierten Tätigkeit und ihres zweifellos hoch qualifizierten Wissens ausreichende technische Anlagekenntnisse, um auch ohne die vorliegend fraglichen Informationen einen allfälligen Sabotageakt durchführen zu können. 36. Schliesslich sieht der Beauftragte seine Zweifel an der tatsächlichen Schutzbedürftigkeit der vom ENSI zur Abdeckung vorgesehenen Informationen mit Blick auf die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ auch bis zu einem gewissen Grad durch den Umstand bestätigt, dass die nach Art. 11 BGÖ angehörte Kraftwerksbetreiberin (Kernkraftwerk Leibstadt AG) selbst keinerlei Einwände gegen eine Zugangsgewährung vorzutragen hatte (vgl. Ziffer 18). 37. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Hinsichtlich der vorgesehenen Schwärzungen jener Stellen, die nach Aussage des ENSI gar nicht Gegenstand des Zugangsgesuches bilden, legt das ENSI zumindest die jeweiligen Überschriften (Titel) offen. Für die übrigen zur Schwärzung vorgesehenen Informationen erachtet der Beauftragte für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ den Beweis zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs als nicht erbracht. Insbesondere beurteilt er die Substantiierung der Schadensrisikoprüfung als nicht ausreichend und qualifiziert die Argumentation des ENSI als zu pauschal und ebenso auf jede weitere technische Information im Zusammenhang mit Kernkraftwerken anwendbar.
11 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4 ff.
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III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 38. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat hält an der Verweigerung des Zugangs zu jenen Informationen fest, welche nicht Gegenstand des Zugangsgesuchs bilden. Es legt jedoch die jeweiligen Überschriften (Titel) der betroffenen Abschnitte offen. 39. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat gewährt den Zugang zu den übrigen zur Schwärzung vorgesehenen Informationen, welche es bislang unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ zurückhielt. 40. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorat den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 41. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 42. Das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 43. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 44. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (R) X [Antragsteller]
- Einschreiben mit Rückschein (R) Eidg. Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI Industriestrasse 19 5200 Brugg
- Einschreiben mit Rückschein (R) Kernkraftwerk Leibstadt AG Nukleare Sicherheit 5325 Leibstadt
Jean-Philippe Walter