Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 27. Januar 2015
Empfehlung
gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung
zum Schlichtungsantrag von
X (Antragsteller)
gegen
Lufttransportdienst des Bundes (LTDB), Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Antragsteller (Journalist) hat mit E-Mail vom 27. Dezember 2013 beim Lufttransportdienst des Bundes (LTDB) der Schweizer Luftwaffe, gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3), folgendermassen um Zugang zu amtlichen Dokumenten ersucht: „Rapports annuels 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 et 2012 du Service de transport aérien de la Confédération, selon Art. 7 O-STAC[1]. Rapport 2013 dans la mesure où celui-ci serait déjà bouclé. [nachfolgend Begehren A] Tableaux statistiques Excel de l’utilisation des moyens du STAC par départements et unités de l’administration. [nachfolgend Begehren B] Tableau Excel de l’utilisation des moyens du STAC comprenant la liste des vols, leur durée, les destinations, le type d’appareil et leurs coûts." [nachfolgend Begehren C] 2. Nach umgehender Anzeige einer Fristverlängerung gestützt auf Art. 10 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) nahm die Luftwaffe gegenüber dem Antragsteller mit E-Mail vom 27. Januar 2014 Stellung zum Gesuch. Zu Begehren A teilte sie ihm mit, dass die Pflicht des LTDB zur Erstellung eines jährlichen Berichts über die Tätigkeiten des LTDB an den Bundesrat erst mit Inkrafttreten der Verordnung vom 24. Juni 2009 über den Lufttransportdienst des Bundes (V-LTDB; SR 172.010.331) am 1. Januar 2010 eingeführt worden sei. Die für den Zeitraum von 2005 bis Ende 2009 anwendbaren Verordnungen hätten hingegen keine entsprechenden Vorschriften enthalten. Daher könne man ihm nur die Berichte für die Jahre 2010, 2011 und 2012 zur Verfügung stellen. Diese drei Berichte waren der Stellungnahme angehängt. Der Bericht für das Jahr 2013
1 Ordonnance concernant le service de transport aérien de la Confédération (O-STAC; RS 172.010.331).
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liege hingegen noch nicht vor, wie die Luftwaffe weiter mitteilte. Zu den Begehren B und C teilte die Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass die von ihm gewünschten Angaben in dieser Form nicht vorliegen würden und nur mit sehr grossen Aufwand erstellt werden könnten. Unabhängig davon stelle sich die Frage, inwieweit nicht die Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ einer Offenlegung dieser Daten entgegenstehen würden. Zuständig für die Beantwortung dieser Frage seien die betroffenen Departemente. 3. Mit E-Mail vom 27. Januar 2014 reichte der Antragsteller bei der Luftwaffe im Hinblick auf eine allfällige Konkretisierung seines Zugangsgesuches vier Ergänzungsfragen ein. Erstens ersuchte er um eine Erklärung, in welcher Form genau die einzelnen Flüge des LTDB registriert würden und in welcher Datenbank dies geschehe, inklusive der Angabe der Bezeichnung dieser Datenbank, der enthaltenen Rubriken (wie Datum, Zeit, Destination, eingesetztes Flugzeug, Departement des Bestellers, Bezeichnung der Passagiere etc.), der bisherigen Dauer des Bestehens dieser Datenbank und wer für diese Datenbank verantwortlich sei. Zweitens wünschte er eine Erklärung, wie und in welcher Form die Grafiken, welche man ihm zu Begehren A teilweise zugestellt hatte, erstellt werden und ob noch detailliertere Auswertungen bestehen würden, etwa aufgeschlüsselt nach Departement oder Bundesamt. Drittens ersuchte er um weitere Informationen darüber, wie genau die Kosten der erbrachten Dienstleistungen zwischen den verschiedenen Departementen in Rechnung gestellt würden. Viertens verlangte der Antragsteller eine ausführlichere Begründung, weshalb die zitierten Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ in vorliegendem Fall Anwendung finden sollten. 4. Am 4. Februar 2014 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Zu Begehren A führte er aus, dass die ihm übermittelten drei Dokumente seiner Ansicht nach eher blosse Auszüge aus den verlangten, umfangreicheren Jahresberichten zu sein scheinen. Zumindest sei aus den Dokumenten nicht ersichtlich, ob es sich dabei tatsächlich um die verlangten Jahresberichte gemäss Art. 7 V-LTDB handle. Ausserdem seien ihm die Jahresberichte von 2005 bis 2009 nicht ausgehändigt worden. Dabei bedeute der Umstand, dass die Pflicht zur Erstellung eines Jahresberichts an den Bundesrat erst mit Inkrafttreten der V-LTDB am 1. Januar 2010 eigeführt wurde, nicht automatisch, dass der LTDB nicht dennoch über vergleichbare Berichte oder Auswertungen aus den Jahren zuvor verfüge. In diesem Zusammenhang sei der LTDB seiner Unterstützungspflicht gegenüber dem Gesuchsteller gemäss Art. 3 VBGÖ nicht nachgekommen. Zu Begehren B und C zog er die Aussage des LTDB in Zweifel, wonach die verlangten Informationen angeblich nicht in der verlangten Form vorliegen würden, denn die ihm bereits zu Begehren A übermittelten Dokumente würden Grafiken enthalten, welche nachweislich mit Hilfe einer Excel-Tabelle erstellt worden seien. Ausserdem sei der LTDB gemäss Art. 6 V-LTDB seit dem 1. Januar 2010 verpflichtet, die Kosten für die Flugdienstleistungen den bestellenden Verwaltungseinheiten zu den aus der zivilen Nutzung des LTDB entstehenden vollen Kosten zu verrechnen (Abs. 1), wobei die zusätzlichen Kosten den bestellenden Verwaltungseinheiten gesondert verrechnet werden (Abs. 2). Weiter habe ihm der LTDB, trotz seiner konkretisierenden Nachfrage vom 27. Januar 2014 (vgl. Ziffer 3), noch immer nicht beantwortet, in welcher Form und in welcher Datenbank genau die getätigten Flüge registriert würden, auf welche Weise die jährlichen Auswertungen erhoben würden und wie genau die Verrechnung der Kosten zwischen den verschiedenen Departementen und administrativen Einheiten erfolge. Mit einer Offenlegung dieser Informationen in einer anderen Form als mittels Excel-Tabellen, letztlich sogar eine
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Aushändigung in Papierform, würde ihn ebenso zufriedenstellen, vorausgesetzt die Informationen seien vollständig. Zur Anrufung von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ durch den LTDB führte der Antragsteller weiter aus, dass die Offenlegung einer Liste mit Reisen der Dienstleistungsbezüger des LTDB in keiner Weise geeignet sei, die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz zu gefährden. Die Reisen der Mitglieder des Bundesrates, welche zu den wichtigsten Kunden des LTDB gehörten, würden ohnehin in aller Regel in den Medien kommuniziert. Dieser Umstand stelle ebenso die Geltendmachung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ in Frage. Schliesslich berief sich der Antragsteller auf die Ziffer 4.2.4. des Dokuments Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen vom 7. August 2013, wonach bei einer Liste mit Auslandreisen, sofern eine solche Liste besteht oder sich eine solche aus aufgezeichneten Informationen durch einen einfachen elektronischen Vorgang herstellen lässt (Art. 5 Abs. 2 BGÖ), von einem amtlichen Dokument gemäss Artikel 5 Absatz 1 BGÖ auszugehen sei, welches unter Vorbehalt der Bestimmungen nach den Artikeln 7 und 8 BGÖ zugänglich ist. Sollten jedoch solche begründeten Vorbehalte gemäss Art. 7 und 8 BGÖ zu bejahen sein, könnten lediglich die entsprechenden Reisen geschwärzt werden. Abschliessend wies der Antragsteller darauf hin, dass eine Offenlegung der verlangten Dokumente erlauben würde zu prüfen, ob die Anspruchsvoraussetzungen für eine Nutzung von LTDB-Dienstleistungen gemäss Art. 3 V-LTDB eingehalten würden. Dies sei etwa deshalb fraglich, weil zum Beispiel ein bestimmter Flug, welcher ihm von der entsprechenden Verwaltungseinheit bestätigt worden sei, von einem bestimmten Flughafen aus an eine ihm bekannte Destination durch den LTDB geflogen worden sei, obgleich exakt an diesem Tag ohnehin zwei Linienflüge vom selben Flughafen aus ebendiese Destination angeflogen hätten. Die dadurch entstandenen Zusatzkosten dürften beträchtlich und eine Zugangsgewährung damit im öffentlichen Interesse sein. 5. Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 bestätigte der Beauftragte dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte den LTDB via Generalsekretariat des VBS gleichentags dazu auf, alle relevanten Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 6. Mit E-Mail vom 30. März 2014 wandte sich die Luftwaffe an den Beauftragten und teilte ihm mit, dass sich der LTDB grundsätzlich verpflichtet habe, alle Informationen aus den bestellten Flügen vertraulich zu behandeln. Zudem sei der LTDB zwar Datenherr der verlangten Informationen, jedoch könnten nur die Departemente, die die Dienstleistungen des LTDB in Anspruch nehmen würden, entscheiden, welche Informationen zugänglich gemacht werden können, da nur sie die möglichen Konsequenzen abschätzen könnten. Weiter teilte die Luftwaffe dem Beauftragten mit, dass die vom Antragsteller verlangte Excel- Liste mit sämtlichen Flügen des LTDB [Begehren C] zwar grundsätzlich existiere, dass ihm diese jedoch nicht in der vorliegenden Form überlassen werden könne, da sie sämtliche Flüge des LTDB umfasst und damit auch die militärischen Ausbildungs- und Trainingsflüge sowie die militärischen Einsätze, die nicht der V-LTDB unterstehen. Im Ergebnis würde die Anfrage des Antragstellers [Begehren C] nur gerade 40% der in der existierenden Liste enthaltenen Flüge betreffen. 7. Anlässlich zweier ausführlicher telefonischer Unterredungen zwischen dem Beauftragten und der Luftwaffe vom 31. März und vom 25. April 2014 erklärte sich letztere bereit, die vom Antragsteller verlangte Excel-Tabelle mit sämtlichen Flügen des LTDB (mit Ausnahme der militärischen) nach Massgabe des Zugangsgesuches des Antragstellers zu erstellen. Dies könne allerdings nur in Absprache mit den Departementen erfolgen, welche sich zur Zugänglichkeit von entsprechenden Listen sodann im Rahmen einer Stellungnahme zu äussern
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hätten. Da die Erstellung einer solchen Liste mit exakt den vom Antragsteller gewünschten Informationen mit erheblichem Aufwand verbunden sei, für den der Luftwaffe die nötigen Ressourcen fehlen würden, und weil sich in vorliegendem Fall eine minimale Koordination zwischen den Departementen als notwendig erwies, schlug die Luftwaffe vor, zunächst nur die entsprechende Liste eines Jahres zu erstellen und den Departementen anschliessend zur Stellungnahme vorzulegen. Anschliessend könnten dann die entsprechenden Listen der übrigen Jahre erstellt und nach demselben Verfahren vorgegangen werden. 8. Mit E-Mail vom 11. August 2014 liess die Luftwaffe dem Beauftragten die eigens für das vorliegend zu beurteilende Zugangsgesuch erstellte Excel-Liste mit den Flügen des LTDB und allen vom Antragsteller verlangten Informationen des Jahres 2013 zukommen. Dieses Dokument trägt den Titel "LTDB Einsatzplanung 2013". Diesem Dokument waren zwei Anhänge beigelegt. Einerseits eine separate Auflistung der Kosten für jeden einzelnen vom LTDB durchgeführten Flug mit dem Titel "LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle" sowie eine Zusammenstellung der Kurzstellungnahmen aller Departemente zur Zugänglichkeit der "LTDB Einsatzplanung 2013" mit dem Titel "Konsultationsverfahren BGÖ – konsolidierte Antworten BK". Dieses letztgenannte Dokument enthält für jedes der sieben betroffenen Departemente eine kurze schriftliche Erklärung zur Haltung des jeweiligen Departements zu einer allfälligen Zugangsgewährung der "LTDB Einsatzplanung 2013". Im Einzelnen äusserten sich die Departemente wie folgt: EDA: "LE DFAE s'oppose à la publication des coûts tels qu'ils sont présentés dans le document 2 'coûts par mission'. Ces chiffres ne veulent en effet rien dire. Ce qui intéresse l'opinion publique et les parlementaires c'est de savoir ce qu'il en coûte de plus ou de moins à la Confédération lorsque qu'un conseiller fédéral choisit de voler en avion de la Conféderation plutôt que de prendre un avion de ligne. Ces coûts s'appellent en terme technique le cash out. Ce sont ces coûts là qu'il convient d'indiquer pour chaque mission. Seuls ces coûts-la permettent ensuite de faire une comparaison avec un vol de ligne facturé par une compagnie d'aviation privée." EFD: "Das EFD hat keine Einwände gegen die Bekanntgabe der Daten über Flugreisen der Mitglieder des Bundesrates mit dem Lufttransportdienst des Bundes." VBS: "Das VBS ist mit der Publikation dieser Liste grundsätzlich einverstanden, da alle Flugreisen vom C VBS kommuniziert wurden." ABER wir bitten Euch folgende Reise unbedingt zu schwärzen: VBS-NDN am […] nach […]. Grund: Diese Information ist klassifiziert." WBF: "Wir beantragen keine Streichung von Flügen, die in er Excel-Tabelle aufgeführt sind." UVEK: "Nous avons examiné cette liste attentivement, sous l'angle notamment de l'information liée à ces différents vols. Un vol nous pose cependant un problème: il s'agit de la mission […] avec deux passagers. Nous n'avons trouvé aucune trace de ce vol dans nos agendas et dossiers. De ce fait, nous sommes actuellement dans l'impossibilité de dire si ce vol a bel et bien eu lieu, si oui ou avec qui et pour quel motif." Diese Mitteilung ergänzte die Stellungnahme eines Juristen des GS-UVEK, der zuvor mitgeteilt hatte: "Le DETEC ne considère nécessaire de procéder à aucun caviardage."
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EJPD: "Nach internen Abklärungen kann ich Ihnen mitteien, dass die das EJPD betreffenden Angaben korrekt sind. Schwärzungen erachten wir als nicht erforderlich. U.E. sollte jedoch präzisiert werden, dass die dem EJPD zugeordneten Flüge nach Astana (37-3011) und Kairo (51-3001) die Bundesanwaltschaft betreffen, die 2013 nicht mehr unserem Departement angehörte. Die Bundesanwaltschaft hat diese Flüge bestätigt und erachtet Schwärzungen als nicht erforderlich." EDI: "[…] Wir haben die Daten über Flugreisen soweit das EDI betreffend geprüft und können Ihnen innert Frist mitteilen, dass in Bezug auf die insgesamt 7 Missionen des EDI keine Schwärzungen erforderlich sind." 9. Da nicht alle sieben Departemente einer Zugangsgewährung vorbehaltlos zustimmten und sich aufgrund der Kurzstellungnahmen für den Beauftragten die Frage stellte, ob sich die jeweilige Zustimmung zu einer Offenlegung der verlangten Informationen auf die Liste "LTDB Einsatzplanung 2013" beschränkte oder ebenso die Liste "LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle" mitumfasste, gelangte der Beauftragte zwischen dem 28. August 2014 und dem 1. September 2014 an alle Departemente. Bei den vier vorbehaltlos zustimmenden Departementen (EFD, WBF, EJPD, EDI) klärte er die Frage ab, ob sich deren Zustimmung zu einer Offenlegung der erstellten Liste auch auf die angehängte Kostentabelle beziehe, was ihm alle vier Departemente bestätigten. 10. Nach mehrmaliger Rücksprache mit dem EDA per Telefon und E-Mail zwischen dem 28. August 2014 und dem 15. Oktober 2014, teilte das EDA dem Beauftragten mit E-Mail vom 22. Oktober 2014 schliesslich mit, dass es an seinem ursprünglich geäusserten grundsätzlichen Vorbehalt gegenüber einer Zugänglichmachung der verlangten Dokumente festhalte. 11. Der NDB reichte auf Aufforderung des Beauftragten mit E-Mail vom 2. September 2014 eine Stellungnahme in Bezug auf das Ersuchen zur Schwärzung eines bestimmten Fluges in der Tabelle ein (vgl. oben Ziffer 8). Darin erklärte er Folgendes: "Aus Sicherheitsgründen (z.B. Quellenschutz) und um allfällige Rückschlüsse aus Ausrichtung und Inhalte der Tätigkeit des NDB zu verhindern (z.B. auf den GEHEIM klassifizierten Grundauftrag oder die VERTRAULICH klassifizierte Beobachtungsliste), werden Reisen von Mitarbeitenden, Kadern und des Direktors NDB nicht öffentlich gemacht." 12. Nach Rücksprache mit dem UVEK und dem LTDB stellte sich heraus, dass es sich bei dem zunächst nicht nachvollziehbaren Flug in der Liste um eine falsche Datumsangabe handelte, welche in der Zwischenzeit bereits behoben wurde. Der entsprechende Einwand habe sich demzufolge erledigt, so das UVEK, welches einer vorbehaltlosen Offenlegung der Liste 2013 ebenfalls zustimmte. 13. Mit E-Mail vom 1. Oktober 2014 wandte sich der Beauftragte mit vier Ergänzungsfragen an den LTDB: Erstens ersuchte er um Mitteilung, ob dem Antragsteller in Bezug auf Begehren A (vgl. Ziffer 1) tatsächlich bloss Auszüge anstelle der vollständigen Jahresberichte des LTDB von 2010, 2011 und 2012 zugestellt wurden. Zweitens bat er um Mitteilung über den aktuellen Stand der Bearbeitung des Jahresberichtes 2013, welcher im Zeitpunkt des Zugangsgesuches noch nicht fertig gestellt worden war. Drittens bat er um Mitteilung, ob und, wenn ja, in welcher Form, vor Inkrafttreten der V-LTDB eine jährliche Berichterstattung über die Tätigkeiten des LTDB erfolgte. Viertens bat er um Mitteilung, ob der LTDB im gesamten Jahr 2013, wie die Liste "LTDB Einsatzplanung 2013" es vermuten lässt, keinen Flug im Auftrag der Bundeskanzlerin bzw. der
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Bundeskanzlei durchgeführt habe. 14. Mit E-Mail vom 5. Oktober 2014 beantwortete der LTDB die Ergänzungsfragen des Beauftragten wie folgt: Zur ersten Frage betreffend die Offenlegung von blossen Auszügen aus den Jahresberichten der Jahre 2010 bis 2012 [Begehren A] anstelle einer kompletten Offenlegung der verlangten Berichte stellte der LTDB klar, dass die Jahresberichte des LTDB als Teil bzw. einzelnes Kapitel in den umfassenderen Jahresberichten der Luftwaffe enthalten seien. Insofern handle es sich bei den Jahresberichten des LTDB jeweils von vornherein um einen blossen Auszug aus dem Jahresbericht der Luftwaffe, wobei die übrigen Kapitel des Jahresberichts der Luftwaffe für das vorliegende Zugangsverfahren nicht relevant seien. Zur zweiten Frage betreffend den aktuellen Stand des Jahresberichts 2013 teilte der LTDB dem Beauftragten mit, dass der Jahresbericht 2013 der Luftwaffe mittlerweile vorliege und das Kapitel 4, welches den Bericht des LTDM umfasse, dem Antragsteller herausgegeben werden könne. Zu Frage drei betreffend allfälliger früherer Berichterstattungen des LTDB vor Inkrafttreten der V-LTDB mit der entsprechenden Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresberichts zuhanden des Bundesrates teilte der LTDB mit, dass in den Jahren 2005 und 2006 ein Bericht zuhanden des Kommandanten des Ueberwachungsgeschwaders erstellt wurde. In den Jahren 2007 und 2008 seien aufgrund der Umorganisation der Luftwaffe keine Berichte erstellt worden. Im Anhang dazu liess der LTDB dem Beauftragten folgende Berichte zukommen: "Jahresbericht 2005 Kdt LTDB", "Jahresbericht 2006 Kdt LTDB", "Einsätze der Armee – Angaben LW zur Jahresbilanz 2009", " Einsätze der Armee – Angaben LW zur Jahresbilanz 2010", " Einsätze der Armee – Angaben LW zur Jahresbilanz 2011", "Jahresbericht 2013 über die Einsätze der LW". Zur vierten Frage betreffend Flüge des Jahres 2013 für die Bundeskanzlei erklärte der LTDB, dass im Jahr 2013 kein einziger Flug für die Bundeskanzlei geflogen worden sei.
II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 15. Der Antragsteller hat ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim LTDB eingereicht. Dieser verweigerte zunächst den Zugang zu den verlangten Informationen (Ziffer 1). Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 16. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt. Die Festlegung des Verfahrens im Detail obliegt alleine dem Beauftragten.2 Kommt keine Einigung zu Stande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
2 BBl 2003 2024.
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17. Obwohl der Antragsteller sowohl sein Zugangsgesuch als auch seinen Schlichtungsantrag in französischer Sprache einreichte, erlässt der Beauftragte in Absprache mit dem Antragsteller und auf dessen ausdrückliches schriftliches Einverständnis hin die vorliegende Empfehlung in deutscher Sprache. B. Materielle Erwägungen 18. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).3 Begehren A 19. In ihrer Stellungnahme vom 27. Januar 2014 teilte die Luftwaffe dem Antragsteller mit, die Pflicht zur Erstellung eines Berichts zuhanden des Bundesrates über die Tätigkeiten des LTDB sei erst mit Inkrafttreten der V-LTDB am 1. Januar 2010 eigeführt worden. Die für den Zeitraum von 2005 bis Ende 2009 anwendbaren Verordnungen hätten hingegen keine entsprechenden Vorschriften enthalten. Auf Nachfrage des Beauftragten teilte der LTDB am 5. Oktober 2014 mit, dass auch für die Jahre 2005, 2006 und 2009 jeweils ein vergleichbares Dokument erstellt worden sei (vgl. Ziffer 14). Diese Dokumente wurden dem Beauftragten zugestellt. Der LTDB brachte jedoch keinerlei Vorbehalte mit Blick auf die Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes vor, woraus zu schliessen ist, dass der LTDB letztlich mit einer Herausgabe der Berichte für 2005, 2006 und 2009 einverstanden ist. In Bezug auf den Bericht 2005 weist der Beauftragte lediglich darauf hin, dass dieser aufgrund seines Erstellungsdatums vom 27. Dezember 2005 gemäss Art. 23 BGÖ nicht unter den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt und eine allfällige Offenlegung gegenüber dem Antragsteller auf rein freiwilliger Basis durch den LTDB erfolgen kann. Jedenfalls hat der Antragsteller keinen gesetzlichen Anspruch auf Zugang zu diesem Dokument. In den Jahren 2007 und 2008 wurden nach Aussage des LTDB aufgrund der Umstrukturierung der Luftwaffe keine entsprechenden Berichte erstellt (vgl. Ziffer 14). Der Beauftragte sieht keinen Anlass, an dieser Zusicherung zu zweifeln. Mangels Existenz der entsprechenden Berichte für die Jahre 2007 und 2008 besteht demnach kein durchsetzbarer Anspruch auf Zugang. In Bezug auf den Jahresbericht 2013 teilte der LTDB dem Beauftragten schliesslich mit, dass dieser Bericht in der Zwischenzeit vorliege. Das Kapitel 4 dieses Berichts enthalte den Jahresbericht des LTDB für das Jahr 2013. Dieses Kapitel könne dem Antragsteller herausgegeben werden.
3 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8.
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Zwischenergebnis zu Begehren A: Eine allfällige Offenlegung des Jahresberichts 2005 des LTDB erfolgt auf rein freiwilliger Basis, da dieser nicht unter den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Mangels Anrufung von Ausnahmebestimmungen sind die den LTDB betreffenden Kapitel der Jahresberichte 2006 und 2009 dem Antragsteller ohne Einschränkungen offenzulegen. Da in den Jahren 2007 und 2008 kein entsprechender Bericht verfasst wurde, liegt für diese beiden Jahre kein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes vor, zu welchem ein durchsetzbarer Anspruch auf Zugang bestünde. Die den LTDB betreffenden Auszüge der Jahresberichte 2010, 2011 und 2012 wurden dem Antragsteller bereits zugänglich gemacht (vgl. Ziffer 2). Die durch den Antragsteller in seinem Schlichtungsantrag aufgeworfene Frage, weshalb es sich bei dem ihm übermittelten Dokumente seiner Ansicht nach bloss um Auszüge handle, konnte auf Nachfrage des Beauftragten durch den LTDB nachvollziehbar dargelegt werden (vgl. Ziffer 14). Für das Jahr 2013 ist das den LTDB betreffende Kapitel 4 des Jahresberichts der Schweizer Luftwaffe an den Antragsteller herauszugeben.
Begehren B 20. In ihrer Stellungnahme an den Antragsteller vom 27. Januar 2014 teilte die Luftwaffe mit Blick auf die beiden Begehren B und C mit, dass die vom Antragsteller gewünschten Angaben in der verlangten Form nicht vorliegen würden und nur mit sehr grossem Aufwand erstellt werden könnten (vgl. Ziffer 2). Auf die konkretisierende Nachfrage des Antragstellers vom 27. Januar 2014 (vgl. Ziffer 3) reagierte die Luftwaffe nicht. Da der Antragsteller unter Begehren B lediglich um statistische Angaben über die Nutzung der Dienstleistungen des LTDB durch die Departemente oder kleineren Einheiten der Bundesverwaltung ersuchte, stellt sich für den Beauftragten die Frage, ob solche tabellarischen Auszüge – vergleichbar mit jenen, die in einigen der unter Begehren A verlangten Jahresberichte des LTDB ohnehin enthalten sind – tatsächlich nicht mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs aus aufgezeichneten Informationen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden könnten. Da der Beauftragte jedoch über keine Handhabe verfügt, die Aussage der Luftwaffe hinsichtlich der Erstellung solcher Auswertungstabellen abschliessend überprüfen zu können, muss die Frage letztlich offen bleiben, ob dem Begehren B des Antragstellers noch mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ entsprochen werden kann. 21. Zwischenergebnis zu Begehren B: Soweit es dem LTDB mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs möglich ist, eine Auswertung der anteilsmässigen Nutzung der Dienstleistungen des LTDB durch die Departemente oder Einheiten der Bundesverwaltung zu erstellen, so sind entsprechende Auswertungen für die vom Antragsteller genannte Zeitspanne zu erstellen und zugänglich zu machen. Auch hier besteht für das Jahr 2005 aufgrund des zeitlichen Geltungsbereichs des Öffentlichkeitsgesetzes kein durchsetzbarer Anspruch auf Zugang. Begehren C 22. Obgleich die Luftwaffe dem Antragsteller mit Stellungnahme vom 27. Januar 2014 mitteilte, die von ihm verlangten Angaben würden in dieser Form nicht vorliegen und könnten nur mit sehr grossem Aufwand erstellt werden, wobei sich unabhängig davon die Frage stellen würde, wie weit nicht die Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d BGÖ einer Offenlegung dieser Informationen entgegenstünden (vgl. Ziffer 2), erklärte sich der LTDB im weiteren Verlauf des Schlichtungsverfahrens bereit, die vom Antragsteller verlangten Tabellen mit den
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erbrachten Dienstleistungen (sog. Missionen) unter Angabe der einzelnen Flüge, deren Dauer, der jeweiligen Destination, des eingesetzten Flugzeugtyps sowie der jeweiligen Kosten für die Jahre 2005 bis 2013 zu erstellen. 23. Der Beauftragte weist darauf hin, dass er im Rahmen des Schlichtungsverfahrens feststellen konnte, dass die vom LTDB erfolgte Erstellung der Liste für das Jahr 2013 nur mit grossem Aufwand möglich war, der LTDB aber dennoch von einer Gebührenvorankündigung gegenüber dem Antragsteller absah. Da in einem ersten Schritt nur die entsprechende Zusammenstellung für das Jahr 2013 erfolgte, welche sodann allen Departementen zur Stellungnahme vorgelegt wurde, äussert sich der Beauftragte vorliegend einzig zu dieser Liste mit den Flügen des Jahres 2013. Die folgenden Erwägungen beziehen sich jedoch ebenso auf die noch zu erstellenden Tabellen der Jahre 2005 bis 2012, wobei eine allfällige Offenlegung der Tabelle 2005 auf rein freiwilliger Basis und damit ausserhalb des gesetzlichen Anspruchs auf Zugang erfolgen kann, da eine solche nicht unter den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. 24. Da sich der LTDB wie oben dargelegt bereit erklärte, die verlangten Tabellen zu erstellen, anlässlich des Schlichtungsverfahrens jedoch keine Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes anrief, beschränkt sich die Prüfung des Beauftragten hinsichtlich des Begehrens C auf die Frage, ob durch die geplante Zugangsgewährung zu den eigens für das vorliegende Verfahren erstellten Tabellen in Absprache mit den Departementen das Öffentlichkeitsgesetz rechtmässig und angemessen umgesetzt worden ist. 25. In seinem Zugangsgesuch vom 27. Dezember 2013 (vgl. Ziffer 1) verlangte der Antragsteller unter Begehren C für die Jahre 2005 bis 2013 jeweils eine Excel-Tabelle über die Nutzung der Mittel des LTDB unter Angabe der einzelnen Flüge, deren Dauer, der jeweiligen Destination, des verwendeten Flugzeugtyps sowie der jeweiligen Kosten. Die vom LTDB im Rahmen des Schlichtungsverfahrens erstellte und dem Beauftragten zugestellte Liste des Jahres 2013 (LTDB Einsatzplanung 2013) enthält folgende Spalten: Week, Day, Date, Aircraft, Registration, Callsign, Mission No., Department Departure LT, Departure UTC, Flight/Leg, Passengers, Arrival LT, Arrival UTC, Total Block Time. Die dieser Liste angehängte Kostentabelle des Jahres 2013 (LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle) enthält folgende zwei Spalten: Missionsnummer, Kosten. 26. Der Beauftragte weist darauf hin, dass ihm keinerlei Handhabe zur Verfügung steht, um Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten amtlichen Dokumente abschliessend feststellen zu können. Vielmehr muss er auf Vollständigkeit und Richtigkeit der erhaltenen Angaben als Ausgangspunkt abstellen. 27. Mit Blick auf die vom Antragsteller in seinem Zugangsgesuch vom 27. Dezember 2013 (vgl. Ziffer 1) hinsichtlich des Begehrens C verlangten Informationen stellt der Beauftragte fest, dass die vom LTDB anlässlich des Schlichtungsverfahrens erstellten Listen (LTDB Einsatzplanung 2013 sowie LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle) exakt die vom Antragsteller bezeichneten Informationen enthält und teilweise sogar über die explizit verlangten Informationen hinausgeht. Sofern der LTDB im Anschluss an die vorliegende Empfehlung möglichst zeitnah die entsprechenden Missions- und Kostentabellen der restlichen Jahre erstellt (2005 bis 2013, wobei zu jenen des Jahres 2005 aufgrund des zeitlichen Geltungsbereiches des Öffentlichkeitsgesetzes kein gesetzlicher Anspruch auf Zugang besteht) und zusammen mit den beiden bereits erstellten Tabellen des Jahres 2013 dem Antragsteller zustellt, erachtet der Beauftragte das Begehren C des Antragstellers als vollständig befriedigt und damit die Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes durch den LTDB in vorliegendem Fall als rechtmässig
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und angemessen. 28. Abschliessend hat sich der Beauftragte zu den Einwänden bzw. Vorbehalten jener Departemente zu äussern, welche mit einer uneingeschränkten Offenlegung der erstellten Listen des LTDB (LTDB Einsatzplanung 2013 sowie LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle) nicht einverstanden waren (vgl. Ziffern 8-12). 29. Was den grundsätzlichen Einwand des EDA betreffend die Zugänglichmachung des Dokuments „LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle“ anbelangt (vgl. Ziffer 10), so beschränkt sich der Beauftragte auf den Hinweis, dass eine angebliche bzw. tatsächlich mangelnde inhaltliche Korrektheit bzw. Aussagekraft amtlicher Dokumente keine Tatbestände darstellen, die vom Öffentlichkeitsgesetz als Ausnahmebestimmungen vorgesehen werden und damit eine Zugangsbeschränkung oder -verweigerung zu rechtfertigen vermöchten. Vielmehr sind die Korrektheit, Vollständigkeit und Aussagekraft amtlicher Dokumente für die Beurteilung deren Zugänglichkeit grundsätzlich irrelevant. Im Übrigen steht es jeder von einem Zugangsgesuch betroffenen Behörde frei, anlässlich einer Zugangsgewährung ergänzende und insbesondere erklärende Äusserungen zu den offenzulegenden Inhalten an den Antragsteller zu richten, um ihm so – wenn nötig – eine Verständnis- oder Interpretationshilfe zu liefern. 30. Zwischenergebnis: Der grundsätzliche Vorbehalt des EDA gegenüber der Zugänglichmachung des Dokuments „LTDB Einsatzplanung 2013 Kostentabelle“ geht ins Leere. Gegen eine Zugänglichmachung des Dokuments „LTDB Einsatzplanung 2013“ hat das EDA hingegen zu keinem Zeitpunkt des Schlichtungsverfahrens Einwände vorgebracht. 31. Der Vorbehalt des NDB, wonach eine bestimmte Mission in der Liste 2013 zu schwärzen sei, da Reisen von Mitarbeitenden, Kadern und des Direktors NDB grundsätzlich nicht öffentlich gemacht würden, wurde auf Nachfrage des Beauftragten unter Hinweis auf den Quellenschutz sowie auf die Gefahr allfälliger Rückschlüsse auf die Arbeit des NDB sowie den GEHEIM klassifizierten Grundauftrag oder die VERTRAULICH klassifizierte Beobachtungsliste begründet (vgl. Ziffer 11). Der Beauftragte erinnert daran, dass die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten bei der Behörde liegt. Das bedeutet, dass die Behörde die ihrer Ansicht nach anzuwendenden Ausnahmebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes nennen und belegen muss, dass deren Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind. Zwar hat der NDB in vorliegendem Fall keine konkrete Ausnahmebestimmung des Öffentlichkeitsgesetzes angerufen, jedoch ist es nach Ansicht des Beauftragten mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen), Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz) sowie Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aussenpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz) durchaus nachvollziehbar, dass die Offenlegung konkreter Dienstreisen von Mitarbeitenden des NDB – soweit diese nicht ohnehin bereits bekannt sind – nachteilige Folgen für die Arbeit bzw. den Erfolg von bestimmten Missionen des NDB haben können. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach immer die am wenigsten einschneidende der geeigneten Massnahmen getroffen werden muss, rechtfertigt es sich nach Ansicht des Beauftragten jedoch, die Dienstreise an sich und damit die Inanspruchnahme der Dienstleistung des LTDB durch den NDB offenzulegen, alle weiteren Angaben, wie zum Beispiel Datum und Destination, welche genauere Rückschlüsse zulassen, einzuschwärzen.
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32. Zwischenergebnis: Die vom NDB gewünschte Schwärzung einer bestimmten Mission in der Liste 2013 erachtet der Beauftragte als soweit gerechtfertigt, dass alle Zusatzangaben zu dieser Mission zu schwärzen sind. Der Umstand, dass der NDB die Dienstleistung des LTDB in Anspruch genommen hat, ist nach Ansicht des Beauftragten hingegen offenzulegen. 33. Der Einwand des UVEK, wonach ein bestimmter Flug in der Liste 2013 zunächst nicht nachvollzogen werden konnte, hat sich anlässlich des Schlichtungsverfahrens erübrigt und das UVEK hat einer vorbehaltlosen Offenlegung der erstellten Listen ebenfalls zugestimmt (vgl. Ziffer 12). 34. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Die Auszüge der Jahresberichte 2006, 2009 und 2013 sind dem Antragsteller zugänglich zu machen. In den Jahren 2007 und 2008 wurden keine entsprechenden Berichte erstellt. Die Auszüge aus den Jahresberichten 2010, 2011 und 2012 wurden dem Antragsteller bereits zugestellt. Es besteht kein Anspruch auf Zugang zum Auszug aus dem Jahresbericht 2005, da dieser aus der Zeit vor Inkrafttreten des Öffentlichkeitsgesetzes stammt. Er kann alenfalls auf freiwilliger Basis zugänglich gemacht werden. Soweit es dem LTDB mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs möglich ist, Auswertungen der anteilsmässigen Nutzung der Dienstleistungen des LTDB durch die Departemente oder Einheiten der Bundesverwaltung zu erstellen, so sind entsprechende Auswertungen für die vom Antragsteller genannte Zeitspanne zu erstellen und zugänglich zu machen. Auch hier besteht für das Jahr 2005 kein durchsetzbarer Anspruch auf Zugang. Die eigens für das vorliegende Schlichtungsverfahren vom LTDB erstellte Tabelle mit sämtlichen Missionen des Jahres 2013 inklusive der angehängten Kostentabelle ist dem Antragsteller in der vorgesehenen Form ohne Einschränkungen zugänglich zu machen. Darüber hinaus erstellt der LTDB nach diesem Muster innert angemessener Zeit die entsprechenden Missions- und Kostentabellen der Jahre 2006 bis 2012 und macht diese dem Antragsteller zugänglich. Der Beauftragte geht davon aus, dass die Departemente keine grundsätzlichen Vorbehalte mehr gegen eine Offenlegung dieser weiteren Tabellen vorzubringen haben. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: Begehren A 35. Der Lufttransportdienst des Bundes gewährt den Zugang zu den Auszügen der Jahresberichte 2006, 2009 und 2013. Für das Jahr 2005 erfolgt eine allfällige Zugangsgewährung auf freiwilliger Basis. Begehren B 36. Der Lufttransportdienst des Bundes gewährt dem Antragsteller den Zugang zu Auswertungen der anteilsmässigen Nutzung der Dienstleistungen des LTDB durch die Departemente oder Einheiten der Bundesverwaltung, soweit es ihm möglich ist, entsprechenden Auswertungen mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs zu erstellen. Für das Jahr 2005 erfolgt eine allfällige Zugangsgewährung auf freiwilliger Basis.
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Begehren C 37. Der Lufttransportdienst des Bundes gewährt dem Antragsteller den Zugang zur eigens für das vorliegende Schlichtungsverfahren erstellten Missionsliste 2013 inklusive der angehängten Kostentabelle. Zusatzinformationen zu einer Mission des NDB sind einzuschwärzen. 38. Der Lufttransportdienst des Bundes erstellt nach dem Muster der Missionstabelle des Jahres 2013 die übrigen Missions- und Kostentabellen der Jahre 2006 bis 2012 und macht diese dem Antragsteller zugänglich. Für das Jahr 2005 erfolgt eine allfällige Zugangsgewährung auf freiwilliger Basis. 39. Der Lufttransportdienst des Bundes erlässt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wenn er in Abweichung von Ziffer 35-38 den Zugang nicht gewähren will. 40. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Lufttransportdienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 41. Der Lufttransportdienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder dem Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 42. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 43. Die Empfehlung wird eröffnet: - X - Generalsekretariat VBS 3003 Bern 44. Die Empfehlung geht per E-Mail zur Kenntnis an: - Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA
- Eidgenössisches Departement des Innern EDI
- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD
- Nachrichtendienst des Bundes NDB
- Eidgenössisches Finanzdepartement EFD
- Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF
- Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK
Hanspeter Thür