Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 10. März 2021
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X. (Antragstellerin)
und
Staatssekretariat für Migration SEM
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Die Antragstellerin (Privatperson) hat am 14. Dezember 2020 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Staatssekretariat für Migration SEM um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht: "A) Ich möchte alle Akten erhalten, die sich im oben genannten Zeitraum [Anm.: 1. Januar 1953 – 1. Januar 2018 resp. Gültigkeitszeitraum des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; AS 1952 1087); zit: aBüG] mit der Erstreckung der Nichtigkeit der erschlichenen Einbürgerung auf Familienangehörige, insbesondere Kinder befassen. Konkret möchte ich wissen, welche Gründe jeweils zur Erstreckung bzw. Nichterstreckung führten. Für mich besonders relevant sind dabei die Fälle, in denen die Nichtigerklärung nicht erstreckt worden ist. Bitte geben Sie auch an, auf wie viele Kinder die Nichtigerklärung erstreckt, und auf wie viele sie nicht erstreckt worden ist, und welche Gründe bei einer Nichterstreckung vorlagen. B) Am 15. November 2010 genehmigte der Vizedirektor des BFM die Richtlinie, in der die Kriterien zur Erstreckung bzw. Nichterstreckung festgelegt worden sind. Ich wünsche alle Akten zu erhalten, die im Rahmen des Projektes zur Erarbeitung, Genehmigung und Überprüfung dieser Kriterien im Zeitraum von 2009 bis zur Aufhebung des aBüG entstanden sind. a. Insbesondere interessieren mich dabei Dokumente, in denen die Vereinbarkeit der neuen Auslegeordnung von Art. 41 Abs. 3 mit Bundes- und Völkerrecht sowie vorhandenen Richtlinien thematisiert worden ist (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, UNO- Kinderrechtskonvention (KRK), Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK), Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR), Leitlinien des Europarates für eine kinderfreundliche Justiz, CEPS - Best Practises in Involuntary Loss of Nationality in the EU, UN Human Rights Council, Human rights and arbitrary deprivation of nationality: Report of the Secretary-General vom19. Dezember 2013, A/HRC/25/28, etc.). b. Bitte geben Sie mir auch den Namen des Vizedirektors und weiterer Personen, die für das
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Projekt verantwortlich gewesen sind, an. c. Ich möchte zudem wissen, ob nach der Einführung der Kriterien in den Folgejahren eine weitere Überprüfung der Richtlinie stattgefunden hat. C) Verfahrensweise in Nichtigerklärungsverfahren (Erstreckung auf Kinder). Ich wünsche alle Dokumente im Zeitraum von 2010 - 2020 zu erhalten, die sich mit der Vorgehensweise / Prozessen bei der Erstreckung der Nichtigerklärung auf Kinder befassen. Zudem möchte ich wissen, wer für den Prozess / Verfahrensablauf im Jahr 2015 (und die damit verbundene Nichtabklärung der gesetzlichen Vertretung von Kindern und den nicht separaten Versand von Verfügungen bei unterschiedlichen Wohnadressen) verantwortlich gewesen ist. D) Vollständige Beantwortung des Fragebogens (siehe Anhang)." 2. Mit Schreiben vom 8. Januar 2021 nahm das SEM unter anderem zu gewissen Aspekten des Zugangsgesuchs vom 14. Dezember 2020 Stellung. Das SEM äusserte sich namentlich zu Antrag C des Zugangsgesuchs und führte aus, dass "[b]ei negativen Verfügungen im Einbürgerungsverfahren und bei Nichtigerklärungen von erleichterten Einbürgerungen […] die Sektionsleitung sowie deren Stellvertretung unterschriftsberechtigt [ist]". Zu den Anträgen A und D hielt das SEM fest, dass "[d]as Öffentlichkeitsgesetz […] nur einen Anspruch auf Einsicht in bestehende Dokumente [gibt], nicht aber in das Erstellen neuer Dokumente, worunter das Ausfüllen eines Fragebogens fallen würde. Dasselbe gilt im Zusammenhang mit Ihrem Antrag bzw. Auftrag bez. Auswertung/Aufstellung von Fällen in Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG (inkl. Gründe) seit 2010." 3. Mit E-Mail vom 19. Januar 2021 liess das SEM der Antragstellerin gemäss eigenen Angaben "sämtliche Unterlagen des SEM/BFM zu Ihrem Einsichtsgesuch betreffend Art. 41 Abs. 3 aBüG [zukommen]. Die Unterlagen werden Ihnen vollständig und uneingeschränkt zur Verfügung gestellt." Bei diesen Unterlagen handelte es sich um die nachfolgend aufgeführten Dokumente: − Schreiben vom 5. Oktober 2010 mit dem Titel "Vorschlag für Kriterien zu Artikel 41 Absatz 3 BüG: Konsultation des Rechtsdienstes des BFM sowie der Abteilung Einreise Aufenthalt" [Beilage 1]; − Dokument mit der Rechtsprechung zu Art. 41 Abs. 3 BüG, datiert vom 12. Oktober 2010 [Beilage 2]; − E-Mail vom 14. Oktober 2010 mit dem Betreff "Vorschlag für Kriterien zu Artikel 41 Absatz 3 BüG " [Beilage 3]; − E-Mail vom 28. Oktober 2010 mit dem Betreff "WG: Neue Weisung zu Artikel 41 Absatz 3 BüG" und E-Mail vom 1. November 2010 mit dem Betreff "AW: Neue Weisung zu Artikel 41 Absatz 3 BüG" [Beilage 4]; − Antrag an den Vizedirektor des SEM (ehemals BFM[1]) betreffend "Genehmigung einer dringlichen Weisung zu Art. 41 Abs. 3 BüG (Einbezug der Kinder in die Nichtigerklärung der Einbürgerung eines Elternteils)" vom 10. November 2010 [Beilage 5]; − E-Mail vom 16. November 2010 mit dem Betreff "Neue Weisung zu Artikel 41 Absatz 3 BüG ist nun definitiv" [Beilage 6]. 4. Mit E-Mail vom 28. Januar 2021 teilte die Antragstellerin dem SEM bezugnehmend auf die E- Mail des SEM vom 8. Januar 2021 mit, dass die Schweiz vom UNO-Kinderrechtsausschuss dazu aufgefordert worden sei, ihr Datenerhebungssystem zu verbessern, damit die Situationen aller Kinder einfacher analysiert werden könne (Ausschuss für die Rechte des Kindes: Empfehlung Nr. 17 vom 4. Februar 20152). Folglich sei das SEM verpflichtet, die von ihr gewünschten Informationen (Angaben, wie Art. 41 Abs. 3 aBüG auf Kinder angewandt worden ist [insb. Anzahl der betroffenen Kinder und Angabe der Gründe, die jeweils zur Nicht-
1 Bundesamt für Migration BFM. 2 <https://www.bsv.admin.ch/> unter: Sozialpolitische Themen / Kinder- und Jugendpolitik / Kinderrechte / UNO-Ausschuss für die Rechte des Kindes: Empfehlungen für die Schweiz, Februar 2015 (besucht am 2. März 2021). https://www.bsv.admin.ch/
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/Erstreckung der Nichtigerklärung führten]) zur Verfügung stellen zu können. Die Antragstellerin äusserte ausserdem ihre Auffassung, wonach das SEM ihr nicht alle amtlichen Dokumente im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG zukommen liess und noch weitere Dokumente vorhanden sein müssten. 5. Am selben Tag nahm das SEM zum E-Mail der Antragstellerin Stellung und erklärte, dass das SEM "im Bereich Nichtigerklärungen des Schweizerischen Bürgerrechts einzig systematisch eine Statistik über eröffnete Nichtigkeitsverfahren, eingestellte Verfahren sowie erstinstanzlich verfügte Nichtigerklärungen [erstellt]. […] Eine statistische Auswertung zu den Nichtigerklärungen der erleichterten Einbürgerung unter Einbezug der betroffenen Kinder, welche über das Schweizerische Bürgerrecht aufgrund des Abstammungsverhältnisses verfügen, ist für das SEM jedoch nicht möglich, da im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) keine Personendaten von Schweizer Bürgern erfasst werden. Auch wenn das von der Erstreckung der Nichtigerklärung betroffene Kind zu einem späteren Zeitpunkt als ausländische Person im ZEMIS erfasst wird, besteht keine Auswertungsmöglichkeit" im Sinne des Begehrens der Antragstellerin. Aus der Empfehlung der UNO-Kinderrechtsausschuss lasse sich überdies keine Verpflichtung für das SEM ableiten, sein Datenerhebungssystem in diesem Bereich zu verbessern, da die gesetzlichen Vorgaben dem SEM eine Erhebung von Personendaten von Schweizer Bürgern gar nicht erlaube. Im Ergebnis sei die von der Antragstellerin gewünschte Information nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ abrufbar, weswegen hierzu kein amtliches Dokument bestehe. Folglich verfüge das SEM – abgesehen von den amtlichen Dokumenten, welche die Antragstellerin bereits erhalten habe – über keine amtlichen Dokumente im Sinne des Zugangsgesuchs, welche in den Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fielen. 6. Am 29. Januar 2021 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 7. Auf telefonische Nachfrage teilte die Antragstellerin dem Beauftragten mit E-Mail vom 2. Februar 2021 mit, dass sie einen Teil der Unterlagen vom SEM erhalten habe. Weiterhin ausstehend, und somit Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens, seien die amtlichen Dokumente gemäss den Anträgen A, C und D des Zugangsgesuchs vom 14. Dezember 2020. 8. Mit E-Mail vom 3. Februar 2021 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages und wies auf die Möglichkeit zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme hin. Gleichentags forderte der Beauftragte das SEM dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. Die Beteiligten wurden zudem darüber informiert, dass aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (Corona-Virus) keine Schlichtungsverhandlung stattfinde und das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt werde. 9. Am 11. Februar 2021 reichte das SEM die unter Ziffer 3 hiervor aufgeführten Dokumente und eine Stellungnahme ein. In dieser Stellungnahme beschränkte sich das SEM auf die Erklärung, dass es der Antragstellerin "sämtliche vorhandenen Dokumente, welche inhaltlich von ihrem Einsichtsgesuch betroffen sind, uneingeschränkt zugestellt [hat]". Das Schlichtungsbegehren sei abzuschreiben, da der Zugang zu amtlichen Dokumenten weder verweigert noch eingeschränkt oder aufgeschoben wurde. 10. Am 15. Februar 2021 reichte die Antragstellerin dem Beauftragten eine Stellungnahme ein. Darin verwies sie darauf, dass sich das SEM als zuständige Behörde über den Zeitraum von 1952 – 2010 mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG auseinandergesetzt habe und es vom Bundesgericht dazu aufgefordert wurde, eine Weisung für die Anwendung der erwähnten Bestimmung auszuarbeiten. Es sei daher für sie nicht möglich, dass das SEM nicht über
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weitere amtliche Dokumente verfüge. Ausserdem erläuterte die Antragstellerin ausführlich, dass das SEM die Anwendungsfälle von Art. 41 Abs. 3 aBüG auswerten können müsse, da sich eine entsprechende Verpflichtung aus der Empfehlung des UNO-Kinderrechtsausschusses ergebe. Abschliessend führt die Antragstellerin aus, dass das SEM die verlangten Informationen mit wenig Aufwand anhand der internen Verfahrensakten hätte zusammenstellen können. Die Anzahl der Nichtigerklärungen im Zeitraum 2006 bis 2010 hielte sich in Grenzen und durch einen Blick auf die Dispositiv-Nummer könnte das SEM schnell erkennen, ob es sich bei den jeweiligen Verfahrensakten um einen Anwendungsfall von Art. 41 Abs. 3 aBüG handle. 11. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SEM sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 12. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim SEM ein. Dieses verweigerte teilweise den Zugang zu den verlangten Dokumenten respektive machte geltend, dass es über keine (weiteren) dem Zugangsgesuch entsprechenden Dokumente verfüge. Die Antragstellerin ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 13. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 14. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.4 15. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetzliche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten.5 Die betroffene Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen
3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13 Rz. 8. 5 BGE 142 II 340 E. 2.2.
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Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.6 16. Einleitend ist festzuhalten, dass sich der vorliegende Schlichtungsantrag ausschliesslich auf die Anträge A, C und D gemäss Zugangsgesuch vom 14. Dezember 2020 bezieht (vgl. Ziffer 1 und 7). 17. Das Öffentlichkeitsgesetz gewährt jeder Person einen Anspruch auf Zugang zu einem oder mehreren bestimmten, also genau spezifizierbaren amtlichen Dokumenten, jedoch nicht auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen.7 Ebenso kann ein Gesuchsteller von einer Behörde grundsätzlich keine individuell erstellten Antworten auf seine Fragen im Sinne eines eigens angefertigten Dokuments erwarten, soweit sie über das in Art. 6 Abs. 1 BGÖ garantierte Recht auf Dokumenteinsicht und Auskunftserteilung hinausgehen.8 Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten.9 Dies muss auch für die vorliegend von der Antragstellerin geforderte "[v]ollständige Beantwortung des Fragebogens" (Antrag D) gelten: Aus dem Öffentlichkeitsgesetz lässt sich nach Ansicht des Beauftragten kein Anspruch ableiten, dass die Behörde einen von der Gesuchs- resp. Antragstellerin erstellten Fragebogen ausfüllt. Mit anderen Worten ist das SEM nicht verpflichtet, den von der Antragstellerin eingereichten Fragebogen gemäss Antrag D auszufüllen. 18. Aufgrund dieser Sachlage empfiehlt der Beauftragte dem SEM, an seinem Bescheid, den Fragebogen gemäss Antrag D des Zugangsgesuchs nicht auszufüllen, festzuhalten. 19. Die im Zugangsgesuch verwendeten Formulierungen "alle Akten" (vgl. Antrag A) respektive "alle Dokumente" (vgl. Antrag C) sind weit gefasst. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BGÖ muss ein Zugangsgesuch hinreichend genau formuliert werden. Wie aus der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz hervorgeht, darf das Erfordernis eines hinreichend genau formulierten Gesuchs allerdings nicht zu streng gehandhabt werden10: Es genügt, wenn das Dokument für die zuständige Behörde ohne grössere Schwierigkeiten identifizierbar ist.11 Vorliegend hat die Antragstellerin nach Ansicht des Beauftragten zwar eine offene Formulierung für die Umschreibung der gewünschten Dokumente verwendet, allerdings hat sie in zeitlicher und sachlicher Hinsicht genau definierte eingrenzende Kriterien angegeben (Gültigkeitszeitraum aBüG, Sachbezug zu Art. 41 Abs. 3 aBüG). Trotz des umfangreichen12 Zugangsgesuchs hat das SEM dieses nicht als zu umfassend beurteilt und die Antragstellerin auch nicht dazu aufgefordert, ihr Gesuch im Sinne von Art. 7 Abs. 3 VBGÖ – gegebenenfalls mit entsprechender Unterstützung des SEM (vgl. Art. 3 Abs. 1 VBGÖ) – zu präzisieren. Infolgedessen muss davon ausgegangen werden, dass das Zugangsgesuch hinreichend genau formuliert ist und es dem SEM somit ohne weitergehende konkretisierende Angaben möglich ist, die betroffenen Dokumente zu identifizieren (vgl. Art. 10 Abs. 3 BGÖ i.V.m. Art. 7 Abs. 2
6 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 7 EDÖB Empfehlung vom 28. Juli 2008: EDA / Projektunterlagen DEZA Ziff. II. B. 1.5; BHEND/SCHNEIDER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 3. Aufl., Basel 2014, Art. 10 BGÖ, Rz. 39 f. 8 EDÖB Empfehlung vom 17. Dezember 2014: NDB / Dokumente zum "Islamismus" Ziff. 16 mit Hinweisen. 9 BBl 2003 1992. 10 BBl 2003 2019, Ziff. 2.3.2.1. 11 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Ziff. 4.1, S. 9. 12 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind umfangreiche Gesuche, die eine aufwändige Bearbeitung erfordern, grundsätzlich zu lässig, sofern sie den Geschäftsgang der Behörde nicht geradezu lahmlegen (vgl. Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.5).
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VBGÖ). 20. Zu beurteilen sind folglich die Anträge A und C gemäss Zugangsgesuch vom 14. Dezember 2020. Antrag A umfasst "alle Akten […], die sich im oben genannten Zeitraum [Anm.: Gültigkeitszeitraum aBüG] mit der Erstreckung der Nichtigkeit der erschlichenen Einbürgerung auf Familienangehörige […] befassen". Mit anderen Worten ersucht die Antragstellerin um Zugang zu sämtlichen amtlichen Dokumenten des SEM, die in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG innerhalb des Gültigkeitszeitraums des aBüG stehen. Aufgrund dieser offenen Formulierung von Antrag A ist nicht ersichtlich, inwiefern Antrag C den Schlichtungsgegenstand erweitert resp. vom Umfang von Antrag A nicht bereits abgedeckt ist. Der in Antrag C erwähnte, vom Rest des Zugangsgesuchs abweichende Zeitraum kann vor dem Hintergrund der von der Antragstellerin eingangs definierten Rahmenbedingungen für das Zugangsgesuch resp. den Schlichtungsantrag ("1. Januar 1953 – 1. Januar 2018" resp. Gültigkeitszeitraum des aBüG) nur dahingehend interpretiert werden, als dass auch hierbei nur der Gültigkeitszeitraum des aBüG resp. der Zeitraum von 2010 bis zum Aufhebungsdatum des Erlasses gemeint sein kann und demnach nicht über das Zugangsbegehren gemäss Antrag A hinausgeht. Infolgedessen beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen auf Antrag A, womit Antrag C vollumfänglich miterfasst wird. 21. Nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglich sind nur amtliche Dokumente, welche nach seinem Inkrafttreten am 1. Juli 200613 von einer Behörde erstellt oder empfangen wurden und somit in den zeitlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fallen (vgl. Art. 23 BGÖ). Dementsprechend ist der nachfolgend zu beurteilende Schlichtungsgegenstand einzuschränken und wie folgt zu definieren: Gegenstand sind alle amtlichen Dokumente des SEM aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und dem 1. Januar 2018, die sich auf die Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG beziehen. 22. Das SEM hat dem Beauftragten – mit Ausnahme derjenigen amtlichen Dokumente, die es auch der Antragstellerin zugänglich gemacht hat – keine anderen Dokumente eingereicht. Deswegen vermag der Beauftragte nur in begrenztem Umfang abzuschätzen, welche Dokumente konkret vom Zugangsgesuch bzw. von der hiervor erläuterten Eingrenzung des Schlichtungsgegenstands betroffen sind beziehungsweise betroffen sein könnten. Dennoch erlauben die Ausführungen des SEM in seinen Stellungnahmen gegenüber der Antragstellerin gewisse Rückschlüsse darauf, welche Kategorien von Dokumenten im Zusammenhang mit dem durch das Zugangsgesuch abgesteckten Sachbereich vorhanden sein müssten. Aufgrund der entsprechenden Argumentation des SEM lassen sich diese grob in die zwei folgenden Kategorien einteilen: Zur ersten Kategorie zu zählen sind sämtliche Dokumente aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und 1. Januar 2018, die einen Bezug zu einem konkreten Verfahren betreffend die Nichtigerklärung bzw. die Erstreckung der Nichtigerklärung in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG aufweisen (insb. alle Verfahrensakten und die entsprechenden Verfügungen). Zur zweiten Kategorie gehören alle Dokumente aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und 1. Januar 2018, die in allgemeiner Art in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG stehen, jedoch nicht den konkreten Einzelfall betreffen. 23. In Bezug auf die vom SEM identifizierten amtlichen Dokumente der ersten Kategorie hat es im Zugangsgesuchsverfahren lediglich ausgeführt, dass die gewünschten Informationen zu den Nichtigerklärungen resp. deren Erstreckung auf Familienangehörige gemäss Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG nicht durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden könnten (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGÖ) und folglich eine statistische
13 Bundesratsbeschluss vom 24. Mai 2006.
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Auswertung im Sinne der Antragstellerin nicht möglich sei. Aus diesem Grund seien "keine weiteren amtlichen Dokumente, welche unter den Geltungsbereich des BGÖ fallen, vorhanden". 24. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ).14 Deshalb ist nachfolgend vorab zu prüfen, ob es sich bei den vorliegend verlangten Auskünften bzw. Unterlagen, zu denen das SEM den Zugang verweigert respektive deren Qualifizierung als amtliche Dokumente verneint hat, um amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes handelt. Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente). 25. In diesem Zusammenhang gilt es, die Voraussetzungen des einfachen elektronischen Vorgangs im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ genauer zu betrachten. Beim Begriff des «einfachen elektronischen Vorgangs» handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können.15 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Software jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genügen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien entnehmen.16 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer.17 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkenntnisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann.18 26. Das SEM hat nicht bestritten, dass die vom Zugangsgesuch resp. vom hiervor unter Ziffer 23 definierten Schlichtungsgegenstand erfassten Dokumente die Anforderungen an nach dem Öffentlichkeitsgesetz zugänglichen Dokumente gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ erfüllen. Es hat gegenüber der Antragstellerin lediglich angegeben, dass es "im Bereich der Nichterklärungen des Schweizerischen Bürgerrechts einzig systematisch eine Statistik über eröffnete Nichtigkeitsverfahren, eingestellte Verfahren sowie erstinstanzlich verfügte Nichtigerklärungen [erstellt]. […] Eine statistische Auswertung zu den Nichtigerklärungen der erleichterten Einbürgerung unter Einbezug der betroffenen Kinder[…], welche über das Schweizerische Bürgerrecht aufgrund des Abstammungsverhältnisses verfügen, ist für das SEM jedoch nicht möglich, da im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) keine Personendaten von Schweizer Bürgern erfasst werden. Auch wenn das von der Erstreckung der Nichtigerklärung betroffene Kind zu einem späteren Zeitpunkt als ausländische Person im ZEMIS erfasst wird, besteht keine Auswertungsmöglichkeit in Ihrem Sinne."
14 BBl 2003 1190; ROMAN BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 Rz. 4 und 6; KURT NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5. 15 BBl 2003 1996. 16 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. 17 BBl 2003 1996. 18 Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 4.3; Urteil des BVGer A-33363/2012 vom 22. April 2013 E. 3.5.1.
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27. Mit dieser Argumentation stellt sich das SEM auf den Standpunkt, dass die von der Antragstellerin gewünschte Information nicht im Sinne eines virtuellen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 2 BGÖ vorliegt. Aufgrund der vom SEM im Schlichtungsverfahren zur Verfügung gestellten erläuternden Informationen und Angaben zum Informationsverarbeitungssystem ZEMIS vermag der Beauftragte nicht abschliessend zu beurteilen, ob eine solche statistische Auswertung möglich ist oder nicht respektive ob die von der Antragstellerin gewünschten Informationen mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt und zugänglich gemacht werden können oder nicht. Allerdings kann auf die abschliessende Beurteilung dieser Frage – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden – verzichtet werden. Gleiches gilt für die Beurteilung der Frage, ob sich für das SEM aus der vom UNO-Kinderrechtsausschuss erlassenen Empfehlung Nr. 17 vom 4. Februar 2015 eine – wie von der Antragstellerin behauptet – Pflicht ergibt, sein Datenerhebungssystem anzupassen. 28. Die hiervor aufgeführte Argumentation des SEM berücksichtigt nach Ansicht des Beauftragten nicht, dass im Allgemeinen aus der Formulierung des Zugangsgesuchs und im Besonderen aus der Umschreibung "alle Akten" nicht ohne Weiteres geschlossen werden kann und darf, dass sich das Zugangsbegehren der Antragstellerin spezifisch auf eine statistische Auswertung der Informationen bezieht. Gemäss ihrem Zugangsgesuch möchte die Antragstellerin insbesondere konkret wissen, welche Gründe jeweils zur Erstreckung bzw. Nichterstreckung der Nichtigerklärung führten. Die Verwendung des Begriffs "konkret" ist nach Einschätzung des Beauftragten in diesem Kontext als Angabe zu verstehen, welche Aspekte und Inhalte für die Antragstellerin vorliegend von zentraler Bedeutung sind. Die Tatsache, dass die Antragstellerin explizit auch an der den Einzelfall betreffenden Begründung (der jeweiligen Verfügung) – für welche eine statistische Erfassung schwer vorstellbar ist – interessiert ist, deutet darauf hin, dass das Zugangsbegehren der Antragstellerin nicht oder zumindest nicht primär auf eine statistische Auswertung der Informationen abzielt. Vor diesem Hintergrund drängt sich eine Beurteilung des vom Umfang des Zugangsgesuchs betroffenen amtlichen Dokumenten auf, die sich am soeben Ausgeführten orientiert. 29. Aus den Ausführungen des SEM geht nicht hervor, ob es im Besitz der fraglichen Einzel- Dokumente der ersten Kategorie (d.h. insb. sämtliche Verfahrensakten und die daraus resultierenden Verfügungen betr. die Nichtigerklärung resp. die Erstreckung der Nichtigerklärung; vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ) ist, respektive ob diese die Anforderungen an ein amtliches Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ erfüllen. Für den Beauftragten ist aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Informationen auch nicht ersichtlich, dass es dem SEM nicht möglich gewesen wäre, die von der Antragstellerin angeforderten amtlichen Dokumente zu identifizieren und zusammenzutragen. Vorliegend verfügt der Beauftragte über keine Kenntnisse hinsichtlich des Umfangs und des genauen Inhalts der betroffenen Dokumente und ist aufgrund dieser Tatsache nicht in der Lage, eine materielle Beurteilung im Hinblick auf die Gewährung des Zugangs abzugeben. Sollte das SEM tatsächlich im Besitz entsprechender amtlicher Dokumente sein, ist davon auszugehen, dass der Umfang der unter dem Aspekt der soeben dargelegten Betrachtungsweise zu identifizierenden, vom Zugangsgesuch mitumfassten Dokumente möglicherweise erheblich sein wird. Zudem ist aufgrund des Regelungsgehalts von Art. 41 Abs. 3 aBüG davon auszugehen, dass die Einzel-Dokumente der ersten Kategorie mitunter Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) oder gar besonders schützenswerte Personendaten gemäss Art. 3 Bst. c DSG enthalten, die im Rahmen der Beurteilung der allfälligen Gewährung des Zugangs durch das SEM in besonderem Masse zu berücksichtigen wären. 30. Im Ergebnis, und gestützt auf das Ausgeführte, empfiehlt der Beauftragten dem SEM folglich,
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sämtliche Einzel-Dokument der ersten Kategorie zu identifizieren und deren jeweilige Zugänglichkeit zu prüfen. Die entsprechenden Dokumente wären aufgrund der gesetzlichen Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten19 grundsätzlich zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, das SEM kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. 31. Betreffend die zweite Kategorie der Dokumente, die in allgemeiner Art in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG stehen, hält das SEM fest, dass es – abgesehen von den der Antragstellerin bereits zur Verfügung gestellten amtlichen Dokumenten, die ebenfalls der zweiten Kategorie zuzuordnen sind – über keine amtlichen Dokumente entsprechend dem Zugangsgesuch verfüge. Die Antragstellerin hat sich mehrfach dahingehend geäussert, dass sie davon ausgehe, dass – entgegen den Ausführungen des SEM – weitere amtliche Dokumente im interessierenden Zusammenhang vorhanden sein müssten (z.B. E-Mail an das SEM vom 28. Januar 2021, Stellungnahme der Antragstellerin an den Beauftragten). 32. Stellt die Verwaltung die Nichtexistenz eines Dokumentes gemäss Art. 5 BGÖ fest und bezweifelt der Gesuchsteller diese Auskunft, so kann sich der Beauftragte nicht darauf beschränken, diese Erklärung der Verwaltung zur Kenntnis zu nehmen. Der Beauftragte hat weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Vorbringen des Gesuchstellers und der Verwaltung gegeneinander abwägen zu können.20 33. Die vom SEM im Rahmen seiner Stellungnahme dem Beauftragten eingereichten Unterlagen weisen darauf hin, dass die Existenz weiterer vom Zugangsgesuch erfasster Unterlagen nicht ausgeschlossen werden kann. So wird beispielsweise verschiedentlich auf einen Juristenrapport der Abteilung Bürgerrecht vom 26. Oktober 2010 und die in diesem Rahmen vollzogene Beschlussfassung Bezug genommen (vgl. Beilagen 1 und 5), ohne irgendwelche Schriftstücke beizulegen oder anzugeben, weshalb diesbezüglich keine Dokumente existieren. Ausserdem wurde dem Beauftragten von der Antragstellerin ein vom SEM an sie adressiertes Schreiben vom 19. August 2020 zugestellt, in welchem das SEM ausführt, dass es sich "[b]ei den SEM-Akten zur Erarbeitung der Kriterien zu Art. 41 Abs. 3 aBüG […] um interne Dokumente [handelt], die nicht herausgegeben werden." Eine sinngemässe Formulierung findet sich ebenfalls in der (dem Beauftragten von der Antragstellerin eingereichten) Verfügung des SEM vom 2. September 2020 (Ziffer 19, S. 10), in welcher das SEM ergänzend ausführt, dass die "wesentlichen Überlegungen, die zur definitiven Regelung geführt haben, […] bereits […] bekanntgegeben [wurden]". Das SEM hat sich nicht konkret dazu geäussert, ob die vom SEM als nicht zu den "wesentlichen" Inhalten zu zählenden Dokumente und die zum damaligen Zeitpunkt als "intern" bezeichneten Dokumente mittlerweile herausgegeben wurden resp. ob es sich dabei um exakt jene Dokumente handelt, die der Antragstellerin am 19. Januar 2021 zugestellt wurden. Das Öffentlichkeitsgesetz kennt keine Kategorie 'interne Dokumente'. Sofern ein Dokument die in Art. 5 BGÖ festgelegten Kriterien erfüllt, ist das Dokument grundsätzlich zugänglich.21 34. Aufgrund dieser Sachlage und mangels gegenteiliger Begründung durch das SEM ist für den Beauftragten nicht abschliessend dargelegt, dass das SEM der Antragstellerin den Zugang zu
19 Vgl. Ziffer 15 oben. 20 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.4 mit Hinweisen. 21 • Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 4.1.5.
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sämtlichen amtlichen Dokumente der zweiten Kategorie gewährt hat. Der Beauftragte empfiehlt dem SEM daher, seinen Bestand vorhandener Dokumente zu überprüfen und nach erfolgter Beurteilung den Zugang zu den Dokumenten der zweiten Kategorie entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 35. Das Staatssekretariat für Migration SEM gewährt den Zugang zu sämtlichen amtlichen Dokumenten der ersten Kategorie (d.h. Dokumente aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und 1. Januar 2018, die einen Bezug zu einem konkreten Verfahren betreffend die Nichtigerklärung bzw. die Erstreckung der Nichtigerklärung in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 aBüG aufweisen [insb. alle Verfahrensakten und die entsprechende Verfügung]) nach erfolgter Beurteilung entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung. 36. Das Staatssekretariat für Migration SEM überprüft in Bezug auf Inhalte der zweiten Kategorie (d.h. Dokumente aus dem Zeitraum zwischen 1. Juli 2006 und 1. Januar 2018, die in allgemeiner Art in einem Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 41 Abs. 3 aBüG stehen, jedoch nicht den konkreten Einzelfall betreffen) seinen Bestand vorhandener Dokumente und gewährt nach erfolgter Beurteilung den Zugang entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. Kommt das SEM im Rahmen der Überprüfung des Dokumentenbestands zum Ergebnis, dass es über keine weiteren diesbezüglichen Dokumente verfügt, hält es dies zuhanden der Antragstellerin in einer Verfügung fest. 37. Das Staatssekretariat für Migration SEM hält an seinem Bescheid fest, den Fragebogen gemäss Antrag D des Zugangsgesuchs nicht auszufüllen, da das Öffentlichkeitsgesetz die Verwaltung nicht zur Erstellung eines Dokuments verpflichtet. 38. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssekretariat für Migration SEM den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 39. Das Staatssekretariat für Migration SEM erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 40. Das Staatssekretariat für Migration SEM erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 41. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
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42. Die Empfehlung wird eröffnet:
- Einschreiben mit Rückschein (R) X.
- Einschreiben mit Rückschein (R) Staatssekretariat für Migration SEM Quellenweg 6 3003 Bern-Wabern
Reto Ammann André Winkler
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ B. Materielle Erwägungen III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: