Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 05.08.2019 (2C_866/2018)
Cour VI F-792/2016
Arrêt d u 1 3 août 2018 Composition Gregor Chatton (président du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Antonio Imoberdorf, juges, Jérôme Sieber, greffier.
Parties A._______, représenté par Maître Jérôme Picot, Picot & Associés, Route de Suisse 100, Case postale 110, 1290 Versoix, recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour (regroupement familial).
F-792/2016 Page 2 Faits : A. A._______, ressortissant kosovar, né le (…) 1964 est entré en Suisse à une date inconnue entre 1987 et 1990. Il y a séjourné et travaillé sans titre de séjour et a fait l’objet de mesures de renvoi à deux reprises. B. Le (…) 1993, C._______ est née au Kosovo de la relation entre A._______ et B._______, ressortissante kosovare. A._______ et B._______ se sont mariés en date du 12 août 1994 au Kosovo. B._______ a alors pris le nom de famille de son époux, soit A._______. Deux autres enfants sont nés de cette union, D._______ le (…) 1995 et E._______ le (…) 1996. C. Le 4 décembre 1997, le Tribunal de Z._______ au Kosovo a prononcé le divorce des époux A._______ et B._______. A._______ se trouvait alors en Suisse et n’a pas assisté au divorce. B._______ a conservé le nom de famille de son ex-mari. D. Le 3 mai 1999, A._______ a déposé une demande d’asile en Suisse qui a été retirée le 24 juin 1999. Il a été mis au bénéfice d’une admission provisoire collective en date du 9 juillet 1999. Celle-ci a été levée par arrêté du Conseil fédéral le 11 août 1999 et le renvoi d’A._______ a été prononcé le 16 août 1999. E. Le 20 mai 2000, A._______ a été arrêté par la gendarmerie du canton de Genève pour infraction à l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE). F. Le 15 septembre 2000, un nouvel enfant est né au Kosovo de la relation entre A._______ et son ex-épouse B._______, soit F._______. G. Le 14 mai 2001, le Département fédéral de justice et police a établi un laissez-passer afin de rapatrier A._______ au Kosovo.
F-792/2016 Page 3 H. Le 29 mai 2001, une procédure de mariage a été amorcée auprès de l’Office de l’état civil de l’arrondissement de Y._______ entre A._______ et H._______, ressortissante portugaise, née le (…) 1958 et titulaire d’un permis d’établissement en Suisse. Les précités se sont mariés à Y._______ en date du 26 juillet 2001 et un permis de séjour initial a été octroyé à A._______, valable dès la date du mariage. I. Le (…) 2004 est né G._______ au Kosovo de la relation entre A._______ et son ex-épouse B._______. J. Un permis d’établissement a été délivré à A._______ en date du 25 juillet 2006. Le 25 mars 2007, A._______ et H._______ se sont séparés et le divorce a été prononcé en date du 19 juin 2008 par le Tribunal de première instance du canton de Genève. K. Le 25 mai 2009, une demande de regroupement familial en faveur des enfants C._______, D._______ et E._______ a été déposée par A._______ auprès de la Représentation suisse à Pristina. Par courrier du 18 septembre 2009, ladite représentation a informé le SEM de la naissance des deux derniers enfants qu’A._______ avait eus au Kosovo avec B._______ au cours de sa relation de couple avec H._______. Par décision du 15 avril 2010, l’Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève (ci-après : l’OCPM) a refusé la demande de regroupement familial car celle-ci était hors délai en vertu de l’art. 47 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) en ce qui concerne les enfants C._______ et D._______. Il a par ailleurs estimé qu’il ne convenait pas de séparer E._______ du reste de la fratrie. Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours. L. Le 27 août 2010, A._______ s’est remarié civilement avec B._______ à Z._______ au Kosovo.
F-792/2016 Page 4 Le 22 septembre 2010, une demande de regroupement familial en faveur de B._______ et des cinq enfants du couple a été déposée auprès de la Représentation suisse à Pristina. Le 19 mai 2015, l’OCPM s’est déclaré favorable à l’octroi d’une autorisation de séjour aux intéressés par application de l’art. 43 LEtr, tout en réservant l’approbation du SEM. Il lui a alors soumis les dossiers de B._______ et des cinq enfants pour approbation. Par décision du 6 janvier 2016, le SEM a refusé d’autoriser l’entrée en Suisse de B._______, C._______, D._______, E._______, F._______ et G._______. Il a également refusé son approbation à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur des précités. M. Par mémoire du 8 février 2016, A._______ a, par l’entremise de son mandataire, recouru contre la décision du SEM précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal). Par courrier du 19 juillet 2016, le recourant a transmis des documents complémentaires à l’appui de son recours et a demandé l’audition de divers témoins. N. Invitée à se déterminer sur le recours du 8 février 2016, l’autorité inférieure a estimé, par courrier du 15 août 2016, qu’aucun élément nouveau n’était susceptible de modifier son appréciation, a confirmé ses conclusions et a proposé le rejet du recours. Par courrier du 27 septembre 2016, le recourant a indiqué n’avoir aucune observation à formuler. Par courrier du 14 novembre 2016, le recourant a réitéré sa demande d’audition de témoins. Par ordonnance du 21 novembre 2016, le Tribunal a invité le recourant à lui faire parvenir des dépositions écrites de chacune des personnes dont il requérait l’audition. Par courriers des 31 janvier 2017 et 6 mars 2017, le recourant a transmis diverses dépositions écrites.
F-792/2016 Page 5 O. Par ordonnance du 16 mars 2018, le Tribunal a invité le recourant à lui faire part de sa situation personnelle, familiale et financière actuelle ainsi que de celle des autres membres de sa famille. Le recourant a répondu par courriers des 27 mars 2018 et 14 mai 2018. Il a transmis plusieurs pièces au Tribunal et a indiqué que toute sa famille était arrivée en Suisse depuis la fin de l’année 2017. Invité à se prononcer au vu des derniers échanges, le SEM a proposé une nouvelle fois le rejet du recours, le 21 juin 2018. Le recourant a fait part d’observations complémentaires par courrier du 13 juillet 2018. Le Tribunal a transmis ces observations au SEM par ordonnance du 17 juillet 2018 et a signalé que l’échange d’écritures était clos. P. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2 En particulier, les décisions en matière de refus d'autorisation d'entrée en Suisse et d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour prononcées par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal (cf. art. 1 al. 2 LTAF) qui statue définitivement en ce qui concerne l'entrée en Suisse (cf. art. 83 let. c ch. 1 LTF) et comme autorité précédant le Tribunal fédéral (ci-après : le TF) concernant l'octroi d'une autorisation de séjour, à moins que ni le droit fédéral ni le droit international ne confèrent un droit à l'autorisation requise (art. 83 let. c ch. 2 LTF).
F-792/2016 Page 6 Pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).
1.3. Aux termes de l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). A._______, en tant qu'il manifeste le souhait d'accueillir en Suisse son épouse et leurs cinq enfants et dans la mesure où il a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, a qualité pour recourir. Pour le surplus, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours de ce dernier est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). Il s'impose dès lors d'entrer en matière sur son recours. 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la LEtr s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEtr). Selon l'art. 99 LEtr en relation avec l'art. 40 al. 1 LEtr, le Conseil fédéral (ci-après : le CF) détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale.
F-792/2016 Page 7 3.2 En l'occurrence, l’OCPM a soumis sa décision à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence (à ce sujet, cf. ATF 141 II 169 consid. 4). Il s'ensuit que le SEM et, a fortiori, le Tribunal ne sont pas liés par la décision de l’autorité cantonale d’octroyer une autorisation de séjour à l’intéressé et peuvent parfaitement s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. Lors de l'admission d'étrangers, l'évolution sociodémographique de la Suisse est prise en considération (art. 3 al. 3 LEtr). Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 LEtr). L'étranger n'a en principe aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse invoquer en sa faveur une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. notamment ATF 135 II 1 consid. 1.1 ; 131 II 339 consid. 1, et la jurisprudence citée). Aucun traité international n'étant applicable en l'espèce (cf. art. 2 LEtr), le regroupement familial est régi, sur le plan du droit interne, par les art. 42 ss LEtr. 4.1 Dès lors que le recourant est au bénéfice d’une autorisation d’établissement et qu’il demande à ce que sa famille puisse venir vivre en Suisse avec lui, le regroupement familial doit donc être envisagé sous l'angle de l'art. 43 al. 1 LEtr. 4.2 Le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 43 al. 1 LEtr). Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (cf. notamment ATF 136 II 497 consid. 3.7 ; arrêt du TF 2C_887/2014 du 11 mars 2015 consid. 2.1). Le droit au regroupement familial doit ainsi être reconnu lorsque l'enfant n'a pas l'âge limite au moment du dépôt de la demande, même s'il atteint cet âge au cours de la procédure (cf. notamment ATF 136 II 497 consid. 3.4 et 3.7 ; arrêt du TF 2C_195/2011 du 17 octobre 2011 consid. 4.2). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_247%2F2012+&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-497%3Afr&number_of_ranks=0#page497
F-792/2016 Page 8 4.3 La LEtr a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. Hormis les membres de la famille d'un ressortissant suisse titulaires d'une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (art. 47 al. 2 LEtr en lien avec l'art. 42 al. 2 LEtr), le regroupement familial doit être demandé dans un délai de cinq ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 LEtr). L'art. 47 al. 3 let. b LEtr précise que, pour les membres de la famille d'étrangers, les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial. Par ailleurs, au titre des dispositions transitoires, l'art. 126 al. 3 LEtr prévoit que les délais fixés à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEtr [cf. notamment ATF 137 II 393 consid. 3.1 ; arrêts du TF 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.1 ; 2C_1179/2016 du 9 janvier 2017 consid. 5]). 4.4 Dans le cas d’espèce, la demande de regroupement familial a été déposée le 22 septembre 2010. Les deux premiers enfants du recourant ayant dépassé l’âge de 12 ans au moment de l’entrée en vigueur de la LEtr, leur droit au regroupement familial était échu au 31 décembre 2008. Le troisième enfant a fêté son douzième anniversaire dans le courant de l’année 2008, soit le (…) 2008, de sorte que son droit au regroupement familial était échu au (…) 2009. Seules les demandes de regroupement familial concernant les deux derniers enfants de l’intéressé respectent les délais de l’art. 47 LEtr. Ce constat n’est du reste pas contesté par le recourant (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 16). 5. En vertu de l’art. 51 al. 2 let. a LEtr, les droits prévus à l’art. 43 LEtr s’éteignent lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution. Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 131 II 265 consid. 4.2). La nouvelle législation sur les étrangers prévoit une définition plus ciblée du principe de l'interdiction de l'abus de droit en le limitant à son contenu essentiel (cf. ATF 137 I 247 consid. 5.1.1). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. l'arrêt du TF 2C_1055/2015 du
F-792/2016 Page 9 16 juin 2016 consid 2.2 et la jurisprudence citée). Dans le cadre du regroupement familial, les situations d’abus de droit peuvent se rattacher à la relation de couple (cf. consid. 6.1 infra) ou au regroupement des enfants (cf. consid. 6.2 infra). 5.1 Au niveau de la relation de couple, il y a notamment abus de droit en cas de mariage fictif. La jurisprudence rendue sous l’ancien droit en matière de mariage abusif peut être reprise sous le nouveau droit (cf. arrêt du TF 2C_1055/2015 du 16 juin 2016 consid. 2.2 et la jurisprudence citée). Il y a mariage fictif ou de complaisance lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d'éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale (cf. ATF 127 II 49 consid. 4a ; arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 et 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 5.2). La preuve d'un mariage fictif doit être apportée par l'autorité, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 90 LEtr). Cette obligation des parties est d'autant plus grande que les circonstances objectives du cas permettent de douter de la réelle et commune volonté des époux de former une communauté de vie. En présence d'indices sérieux d'un mariage fictif, il appartient à l'intéressé de démontrer, par une argumentation circonstanciée, l'existence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue. En l'absence d'indices concrets suffisants, le mariage ne saurait cependant être qualifié de fictif. En cas de doute, il faut considérer que les époux voulaient fonder une véritable communauté conjugale (arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 ; 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 5.2 et les références citées). Un mariage fictif existe même si un seul des époux a contracté mariage en vue d'éluder la loi sur les étrangers, tandis que l'autre désirait sincèrement fonder une communauté de vie avec son conjoint. Cela étant, de tels couples connaissent souvent assez tôt d'importantes difficultés relationnelles, quand ils ne volent pas en éclats à brève échéance. C'est pourquoi, lorsque la vie commune a présenté une certaine durée et qu'il n'apparaît pas de manière manifeste qu'elle soit de pure façade, la jurisprudence pose des exigences relativement élevées pour admettre l'existence d'un mariage fictif sur la seule base d'indices (cf. l'arrêt du TF 2C_969/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3). L'intention réelle des époux est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à un faisceau d'indices (cf. ATF 127 II 49 consid. 4a ainsi que l’arrêt https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=divorce&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-49%3Ade&number_of_ranks=0#page49
F-792/2016 Page 10 du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 et les références citées). L'autorité se fonde en principe sur un faisceau d'indices autonomes, aucun des critères n'étant souvent à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. Ces indices peuvent notamment être une grande différence d'âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d'existence, un arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une procédure de renvoi en cours contre le fiancé dont le droit de résider en Suisse dépend de la conclusion du mariage, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, l'appartenance de la personne admise à résider en Suisse à un groupe social marginal, une relation extraconjugale, un enfant né hors mariage etc. (cf. les arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.4, 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 4.3.5 et 2C_969/2014 consid. 3.2 et les références citées). 5.2 S’agissant des enfants, il y a abus de droit lorsque l’ensemble des circonstances invoquées laisse supposer que les parents font venir leurs enfants en Suisse avant tout pour des motifs économiques (admission facilitée sur le marché du travail) et que la vie commune des membres de la famille ne constitue pas le motif prioritaire de cette démarche (cf. Message du CF concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, in : FF 2002 p. 3469s. ad art. 50 du projet). Selon le TF, seul importe le point de savoir si les relations unissant les enfants aux parents qui invoquent le droit au regroupement sont (encore) vécues. Cela étant, il n’y a pas abus de droit du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l’enfant était proche de la limite de dix-huit ans (cf. ATF 136 II 497 consid. 4.3). 5.3 Le SEM a retenu dans sa décision qu’il existait plusieurs indices d’une utilisation abusive par l’intéressé de l’institution du mariage dans le but de lui permettre d’éluder les règles ordinaires en droit des étrangers et de se faire ensuite rejoindre en Suisse par sa famille lorsque sa situation serait stabilisée. Il a considéré que le comportement du recourant ainsi que la demande de regroupement familial étaient abusifs car ladite demande se fondait aujourd’hui sur un statut qui avait été obtenu en Suisse de manière frauduleuse. Le recourant a affirmé à plusieurs reprises que lui et son ex-épouse en Suisse s’étaient beaucoup aimés et s’étaient mariés par amour. Il a estimé qu’il ne pouvait faire aucun doute que le mariage n’avait pas été contracté
F-792/2016 Page 11 de manière abusive, dans le but d’obtenir un titre de séjour en Suisse. L’intéressé a en outre fourni plusieurs témoignages d’amis et de proches du couple allant dans ce sens. Il a encore estimé que le SEM avait violé le principe de l’interdiction de l’arbitraire. Il convient donc d’examiner si c’est à bon droit que le SEM a retenu que le recourant avait conclu un mariage de complaisance avec son ex-épouse en Suisse. 5.4 Dans le cas particulier, le dossier contient plusieurs éléments qui corroborent la thèse de l'autorité inférieure selon laquelle le recourant avait conclu mariage avec son ex-épouse en Suisse dans le seul but d'y obtenir une autorisation d’établissement et de se faire ensuite rejoindre par sa famille kosovare. 5.4.1 A ce propos, le Tribunal constate en premier lieu que le recourant et son ex-épouse prétendent s’être rencontrés au cours de l’année 1998 (cf. notamment mémoire de recours du 8 février 2016 N 6 et procès-verbal de l’audition de l’ex-épouse par l’Office cantonal genevois de la population du 1er mars 2012 ad Q. 1). A cette période, l’intéressé séjournait et travaillait illégalement sur le territoire helvétique. Le couple a entamé une procédure de mariage auprès de l’Office de l’état civil de l’arrondissement de Y._______ en mai 2001, soit le mois au cours duquel le recourant a été inscrit pour un renvoi au Kosovo et qu’un laissez-passer a été établi en sa faveur à cette fin. Il ne saurait dès lors être exclu que le souhait du recourant de s'établir durablement en Suisse ait joué un rôle important, si ce n’est déterminant, lorsqu'il a décidé d'épouser une personne au bénéfice d’un permis d’établissement en Suisse. A l’époque, l’intéressé n’a pu obtenir une autorisation de séjour qu’en épousant une ressortissante portugaise au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Aucun enfant n’est par ailleurs né de cette union. 5.4.2 Avant de se marier et alors qu’il fréquentait déjà celle qui allait devenir son épouse en Suisse, le recourant se rendait fréquemment au Kosovo et y entretenait une liaison régulière et suivie avec son épouse antérieure et actuelle, malgré leur divorce civil. Son quatrième enfant est d’ailleurs né durant cette période. Le mariage en Suisse n’a eu aucune influence sur le comportement de l’intéressé qui a continué à entretenir sa liaison au Kosovo, de laquelle est encore né un cinquième enfant (cf. procès-verbal du recourant par l’Office cantonal genevois de la population du 1er novembre 2013 ad Q. 3, mémoire de recours du 8 février 2016 annexe 7). L’exépouse du recourant ignorait l’existence de ces deux enfants. Selon les
F-792/2016 Page 12 déclarations de celle-ci, le recourant lui a expliqué plus tard que le dernier enfant était « né d’une nuit de beuverie » (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 annexe 8). L’intéressé n’a également jamais fait mention de ceux-ci aux autorités helvétiques, avant que la Représentation suisse à Pristina n’informe le SEM, soit en 2009. Il a notamment omis d’indiquer cet élément dans le « Questionnaire additionnel pour le regroupement familial » du 27 juillet 2009 puisqu’à la question « avez-vous des enfants d’une relation précédente ? », il avait uniquement indiqué ses trois premiers enfants. Le recourant a argué que puisque l’autorité administrative n’avait jamais invoqué l’art. 105 al. 4 CC pour demander l’annulation du mariage, il fallait en déduire que le mariage n’était pas abusif et ne servait pas à éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 17). Cet argument ne convainc point. En cachant sa double vie, il n’a non seulement pas facilité la tâche desdites autorités administratives, mais leur a aussi sciemment tu des informations importantes et expressément thématisées. 5.4.3 Sur un autre plan, il sied de constater que depuis qu’il est en Suisse, le recourant a toujours été lié à son épouse actuelle par un mariage coutumier. Il a donc mené simultanément un mariage civil en Suisse et un mariage coutumier au Kosovo, étant précisé que ces deux types de mariage ont la même valeur dans ce dernier pays (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 17). Ce comportement est contraire à l’ordre public suisse (arrêt du TF 2C_153/2017 du 27 juillet 2017 consid. 3.2.2). Au vu des pièces au dossier, le Tribunal est en outre d’avis que le recourant n’a jamais souhaité mettre un terme à son union au Kosovo. A ce propos, il est relevé que le recourant est régulièrement retourné dans ce pays auprès de sa famille, à qui il envoyait de l’argent, et que celle-ci vivait auprès des parents de l’intéressé, d’abord dans la même maison, puis dans une maison qu’il avait fait construire juste à côté, sur le même terrain (cf. procès-verbal d’audition du recourant par l’Office cantonal genevois de la population du 1er novembre 2013 ad Q. 7, mémoire de recours du 8 février 2016 annexe 7). Or, selon un document cité par le recourant lui-même dans son recours à propos des coutumes et traditions kosovares (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 18), une femme est considérée comme mariée dès lors qu’elle vit avec un homme dans un foyer qui n’est pas le sien. Dès qu’elle retourne dans la maison de ses parents, elle est considérée comme divorcée (R. MATTERN, Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo d’aujourd’hui, Organisation suisse d’aide aux réfugiés, 2004, ch. 3.1). Le Tribunal ne saurait suivre le recourant lorsqu’il explique ignorer tout simplement les coutumes et traditions de son pays (cf. mémoire de recours du 8 février 2016), pour la seule raison déjà qu’il se base précisément sur dite
F-792/2016 Page 13 coutume dans son mémoire de recours. L’intéressé a par ailleurs lui-même expliqué avoir « recommencé à avoir une relation avec [s]on ex-épouse dès 1999 » (cf. procès-verbal d’audition du recourant par l’Office cantonal genevois de la population du 1er novembre 2013 ad Q. 2, mémoire de recours du 8 février 2016 annexe 5). L’épouse actuelle du recourant a déclaré quant à elle que « [s]a relation avec [s]on mari est sérieuse depuis la fin de la guerre, dans les années 2000 » et que, « [a]vant la guerre, [ils étaient] séparés et la relation est devenue sérieuse après la guerre, en raison des enfants ». Elle a également dit que son mari était « parti en Suisse pour travailler et envoyer de l’argent à sa famille » (procès-verbal de l’audition de l’épouse du recourant par la Représentation suisse à Pristina du 11 novembre 2013 ad Q. 5 et 6). Il est encore relevé qu’une fois son second divorce prononcé, l’intéressé a rapidement déposé une première demande de regroupement familial en faveur de ses trois premiers enfants. Après le refus de celle-ci, il s’est remarié avec sa première épouse et a déposé une seconde demande de regroupement familial pour la famille entière. 5.4.4 Le recourant a sollicité l’audition de témoins au sens de l’art. 14 al. 1 let. c PA. Il a estimé qu’il se justifiait d’entendre ceux-ci pour avoir une image concrète et réelle du lien qui unissait le couple (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 11). Cela étant, la procédure étant en principe écrite, le Tribunal a, par ordonnance du 21 novembre 2016, imparti un délai pour lui faire parvenir des dépositions écrites, conformément à l’art. 12 let. c PA. L’intéressé a ainsi fourni plusieurs témoignages d’amis et proches du couple qu’il formait avec son ex-épouse en Suisse. En substance, ces écrits décrivent une vie de couple stable et normale, certains d’entre eux évoquant même l’amour que se portaient les deux intéressés et les valeurs qu’ils véhiculaient, tel le respect ou l’honnêteté (cf. courrier du recourant du 30 janvier 2017 et ses annexes). Cela étant, même si le couple pouvait donner une image positive de l’extérieur, il ne saurait être fait abstraction des mensonges du recourant envers son ex-femme à propos de sa double vie, et notamment des deux enfants qu’il a eu avec son épouse actuelle au Kosovo. L’ex-épouse du recourant a d’ailleurs elle-même indiqué, concernant ce dernier, qu’elle se « méfi[ait] énormément de ses déclarations à cause de ses mensonges » (cf. procès-verbal du 1er mars 2012 ad Q. 6, mémoire de recours du 8 février 2016 pièce 6). Au vu de la situation générale, ces divers témoignages ne sauraient donc emporter la conviction du Tribunal que cette union ait été réellement vécue par les intéressés. L’unique photo montrant le couple côte à côte et le billet d’avion au nom du recourant à destination du Portugal (cf. courrier du recourant du 18 juillet 2016 et ses annexes) ne suffisent pas non plus à modifier ce constat. Le
F-792/2016 Page 14 Tribunal n’entend pas nier qu’il ait pu y avoir et qu’il y ait toujours une bonne entente entre le recourant et son ex-épouse. L'intensité de la relation conjugale vécue par les époux n’est cependant pas démontrée. De jurisprudence constante, les éventuels liens d'amitié ou de sympathie entre les conjoints ne sont pas suffisants en vue de fonder une communauté conjugale réellement vécue (cf. arrêts du TF 2C_682/2012 du 7 février 2013 consid. 3.2 ; 2C_880/2012 du 25 janvier 2012 consid. 5.3 et les références citées). 5.4.5 Par conséquent, il existe un faisceau d’indices suffisants et sérieux qui permet de conclure à l’absence d’une union conjugale réellement voulue et effective, à tout le moins de la part du recourant. 5.4.6 En ce qui concerne ses enfants, tout laisse croire que le recourant entende les faire venir en Suisse uniquement afin de leur offrir une vie (économiquement) meilleure que celle à laquelle ils pourraient prétendre au Kosovo. Il a, à plusieurs reprises, indiqué qu’il louait deux appartements afin de pouvoir y loger toute sa famille (cf. déterminations du recourant des 13 juillet 2018 et 14 mai 2018). Il semble ainsi méconnaître que le ménage commun est une condition du regroupement familial. Il existe certes des exceptions à cette condition (cf. art. 49 LEtr) mais il n’a, à aucun moment, exposé que tel pouvait être le cas. Les intéressés ne démontrent dès lors pas avoir une véritable intention de faire ménage commun en Suisse et ce comportement appuie la conviction que ceux-ci sont avant tout motivés par un but économique. 5.4.7 Même si, selon la jurisprudence du TF concernant les cas de regroupement familial complet, cet élément n’est en soi pas déterminant, il sied de souligner que la demande de regroupement familial litigieuse a été déposée en 2010 et qu’à ce moment-là les trois premiers enfants étaient proches de l’âge de 18 ans, étant nés respectivement en 1993, 1995 et 1996. Par ailleurs, toujours en ce qui concerne ces enfants, la demande de regroupement familial a été déposée hors délai (cf. mémoire de recours du 8 février 2016 p. 16). 5.4.8 A titre superfétatoire, il y a également lieu de rappeler que la famille du recourant a toujours vécu au Kosovo. Ses enfants, mais également son épouse, n’ont aucune attache avec la Suisse et n’y ont d’ailleurs jamais vécu, avant de finir par y entrer de manière illégale en fin d’année 2017, mettant ainsi les autorités devant le fait accompli. Il est certes compréhensible que les intéressés soient venus rendre visite à leur père, respectivement époux, hospitalisé. Selon le certificat médical fourni par le recourant,
F-792/2016 Page 15 il était important que sa famille vienne à son chevet pour les trois semaines de vacances de fin d’année, au vu notamment de la gravité de sa maladie, à savoir un cancer du pancréas (cf. courrier du recourant du 14 mai 2018 annexe 2). Cela étant, leur présence en Suisse au-delà de cette période n’était pas indispensable, ce d’autant plus qu’au vu des dernières écritures, la santé du recourant s’est tellement améliorée que celui-ci pourra reprendre rapidement l’exercice de son activité professionnelle (cf. courrier du recourant du 13 juillet 2018). 5.5 Les circonstances de son mariage en Suisse, le fait qu’il a entretenu deux relations de front et caché les naissances de ses deux derniers enfants au Kosovo, ainsi que l’enchaînement des étapes de sa vie conjugale permettent de conclure que le recourant a abusé de l’institution du mariage pour obtenir son autorisation d’établissement (cf., dans le même sens, arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.4 ; 2C_444/2009 du 21 janvier 2010 consid. 4.3). Au surplus, rappelons que la volonté de faire ménage commun n’a pas été démontrée, que le regroupement familial a été invoqué alors que les enfants étaient proches de la majorité, que les intéressés n’ont jamais vécu en Suisse auparavant, et qu’ils ont fini par y entrer illégalement en fin d’année 2017. Le SEM n’a dès lors pas abusé de son pouvoir d’appréciation, ni procédé à un établissement erroné des faits pertinents et encore moins fait preuve d’arbitraire en retenant un abus de droit dans sa décision. 5.6 Au vu de tous ces éléments, le droit au regroupement familial du recourant et de sa famille est périmé au sens de l’art. 51 LEtr pour cause d’abus de droit. La question de savoir si les conditions matérielles de l’art. 43 LEtr (regroupement familial) sont réunies, en particulier l’absence de ménage commun (aveux judiciaires cf. courrier du 14 mai 2018 annexes 6 et 7), les délais concernant les trois premiers enfants ou encore l’existence éventuelle de raisons familiales majeures (mémoire de recours du 8 février 2016 p. 16), souffre donc de rester indécise. 6. Le recourant invoque encore une violation de son droit à la vie familiale. Aux termes des art. 8 CEDH et 13 Cst., une personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Un étranger peut se prévaloir de la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (cf. notamment ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 II 143 consid. 1.3.1 ainsi que
F-792/2016 Page 16 l’arrêt du TF 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). Etant au bénéfice d’une autorisation d’établissement en Suisse depuis le mois de mai 2001, le recourant a le droit de résider durablement en ce pays. Ainsi qu’exposé ci-dessus (cf. consid. 6.4.3 supra), l’intéressé et sa famille ont en outre maintenu - certes à distance - des relations affectives entre eux, de sorte qu'un droit au regroupement familial peut potentiellement découler de l'art. 8 CEDH (cf. notamment ATF 137 I 284 consid. 1.3 et arrêt du TF 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue un droit d'entrée et de séjour, ni non plus, pour un étranger, le droit de choisir le lieu de domicile de sa famille (cf. ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 et les arrêts cités). Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre Etat, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou la subordonne à certaines conditions (cf. arrêts du TF 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.1 ; 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1 ; 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1 et les références citées). Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.1 p. 287 s. et les références citées ; arrêt du TF 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1). S'agissant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.6 ; arrêt du TF 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1). Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées au regroupement familial ne soient réalisées (arrêts du TF 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1 ; 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1). 6.1 Dans le cas d’espèce et en tant qu’applicable dans le contexte d’un abus de droit, il apparaît que la famille de l’intéressé a un intérêt privé à rejoindre leur époux, respectivement père, qui réside en Suisse depuis de nombreuses années. Cela étant, dans la situation du recourant, c’est l’exis-
F-792/2016 Page 17 tence d’un abus de droit qui a constitué un obstacle au regroupement familial. A cela s’ajoute également que la famille du recourant n’a jamais vécu en Suisse et n’a fini par y entrer illégalement qu’à la fin de l’année 2017. Les enfants du recourant ont effectué toute leur scolarité au Kosovo et y ont dès lors incontestablement tissé des attaches importantes (cf., dans le même sens, arrêt du TF 2C_1179/2016 du 9 janvier 2017 consid. 5.3). Au surplus, il est relevé que les trois premiers enfants du recourant sont devenus majeurs entretemps, que le quatrième le deviendra d’ici peu, qu’aucun lien de dépendance particulier entre les enfants majeurs et les parents n’a été allégué et que la famille loge dans deux appartements séparés. 6.2 Dans ces circonstances et compte tenu du fait que toute la famille a vécu séparée pendant près de vingt ans, il n’apparaît pas disproportionné d’exiger que la vie familiale soit menée au Kosovo, pays dont est par ailleurs également originaire le recourant. La décision attaquée respecte ainsi le principe de la proportionnalité. 7. Le Tribunal relève enfin que le recourant ne saurait se prévaloir utilement des dispositions de la CDE pour faire venir ses enfants en Suisse. En effet, celles-ci ne confèrent aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de séjour déductible en justice (cf. ATF 140 I 145 consid. 3.2, et la jurisprudence citée ; 135 I 153 consid. 2.2.2 ; 126 II 377 consid. 5 ainsi que l’arrêt du TF 2C_1066/2016 du 31 mars 2017 consid. 4.3), ni a fortiori de droit à la délivrance d'une autorisation d'entrée en Suisse au titre du regroupement familial (cf. Message sur l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant du 29 juin 1994, FF 1994 V 1 ss, spéc. ad art. 10 CDE, p. 35 et 76). Au demeurant, un grief qui, comme en l'espèce, tend à reprocher au SEM de n'avoir pas suffisamment pris en considération les intérêts des enfants, se confond avec celui tiré de la violation de l'art. 8 CEDH et, partant, d'une prétendue mauvaise pesée des intérêts en présence. 8. En conséquence, c’est à bon droit que le SEM a rejeté la demande de regroupement familial en faveur de la famille du recourant. 8.1 Cela dit, comme il a été exposé (cf. let. O. supra), la famille du recourant se trouve actuellement en Suisse, de sorte que son renvoi de ce pays doit encore être prononcé.
F-792/2016 Page 18 8.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire notamment à l'encontre d'un étranger qui n'a pas d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), d'un étranger qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (let. b) et d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c), sous réserve notamment des hypothèses - non réalisées en l'espèce - énumérées à l'art. 64c LEtr. Lorsqu'il a édicté cette disposition, le législateur entendait simplifier la procédure de renvoi existante. Sous l'égide de l'ancien droit, la compétence des autorités cantonales, lorsqu'elles statuaient négativement en matière d'autorisations, se limitait en effet au prononcé du renvoi de l'étranger du territoire cantonal, à charge pour l'autorité fédérale d'étendre cette décision à tout le territoire de la Confédération (cf. art. 12 al. 3 aLSEE). Or, le législateur a estimé opportun que les autorités cantonales soient désormais habilitées dans cette hypothèse (à l’instar de l’autorité fédérale, lorsqu'elle statue négativement en matière d'autorisations par le biais de la procédure d’approbation) à procéder "directement, dans tous les cas, au renvoi de Suisse", jugeant que la procédure d'extension prévue par l'art. 12 al. 3 phr. 4 aLSEE, qui ne faisait "qu'alourdir la procédure", était superfétatoire (cf. Message LEtr précité, spéc. p. 3568 ad art. 65 du projet [qui correspond à l’ancien art. 66 LEtr, entré en vigueur le 1er janvier 2008, disposition qui a été remplacée, le 1er janvier 2011, par l’actuel art. 64 LEtr]). Aussi, bien que le texte légal ne le précise pas explicitement, il appartient à l’autorité compétente ayant refusé d’octroyer ou de prolonger ou ayant révoqué une autorisation (qu'il s'agisse de l'autorité cantonale compétente ou de l'autorité fédérale compétente, par le biais de la procédure d'approbation) de statuer également sur la question du renvoi des étrangers concernés de Suisse (sur ces questions, cf. également le consid. 7 de l’arrêt du TAF C-636/2010 du 14 décembre 2010, partiellement publié in : ATAF 2010/55, et la jurisprudence citée ; dans le même sens, cf. l’arrêt du TAF C-2910/2014 du 29 juin 2016 consid. 7, confirmé par l’arrêt du TF 2C_787/2016 du 18 janvier 2017). 8.3 Dans la mesure où le Tribunal de céans a confirmé la décision de refus d’autorisations d’entrée et d’approbation à l’octroi d’autorisations de séjour rendue par l’autorité inférieure, il appartient à cette autorité de se prononcer également sur la question du renvoi des intéressés de Suisse et sur celle de l’exécution de cette mesure, conformément à l'esprit qui sous-tend la nouvelle réglementation en vigueur depuis le 1er janvier 2008.
F-792/2016 Page 19 9. Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 6 janvier 2016, l'autorité intimée n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA). 10. En conséquence, le recours est rejeté. Il convient toutefois de renvoyer la présente cause à l'autorité inférieure, afin que celle-ci se détermine encore sur la question du renvoi de B._______, C._______, D._______, E._______, F._______ et G._______ de Suisse et sur celle de l’exécution de cette mesure. Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément à l'art. 63 al. 1 PA, à l'art. 2 et à l'art. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif page suivante)
F-792/2016 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Le dossier de la cause est renvoyé à l’autorité inférieure, afin que dite autorité se prononce sur la question du renvoi de B._______, C._______, D._______, E._______, F._______ et G._______ de Suisse et sur celle de l’exécution de cette mesure. 3. Les frais de procédure, d'un montant de 1'200 francs, sont mis à la charge du recourant. Ils sont prélevés sur l’avance du même montant versée le 1er juin 2016. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure, avec dossiers Symic (…) et N (…) en retour – à l’Office de la population et des migrations du canton de Genève (en copie), pour information et dossier cantonal en retour
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Gregor Chatton Jérôme Sieber
F-792/2016 Page 21 Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :