Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 07.02.2020 (2C_916/2019)
Cour VI F-6587/2017
Arrêt d u 3 0 septembre 2019 Composition Gregor Chatton (président du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Regula Schenker Senn, juges, Sylvain Félix, greffier.
Parties 1. X._______, 2. Y._______, les deux représentés par Alexandre Schmid, Caritas Genève - Service Juridique, Rue de Carouge 53, Case postale 75, 1211 Genève 4, recourants,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse.
F-6587/2017 Page 2 Faits : A. En date du (…) 1993, X._______, ressortissant kosovar, né le (…) 1968, a épousé au Kosovo Z._______, ressortissante kosovare, née le (…) 1969. Les deux premiers enfants du couple – S._______ et T._______ – sont nées durant cette union, soit le (…) 1994 respectivement le (…) 1996. B. Le 17 novembre 1997, le refoulement de X._______ – qui séjournait et travaillait en Suisse sans autorisation – a été prononcé par les autorités migratoires genevoises, en application de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE, RO 49 279). Le 4 février 1998, une interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein, d’une durée de trois ans, a été prononcée à l’encontre de l’intéressé par l’Office fédéral des étrangers (actuellement : Secrétariat d’Etat aux migrations [SEM]). C. Le 13 février 1998, le divorce des époux X.Z._______ a été prononcé. D. Le 21 mai 1998, X._______ est revenu en Suisse. Il a été mis au bénéfice d’une admission provisoire collective le 19 juillet 1999, qui a été levée en date du 16 août 1999. Il a quitté le territoire helvétique le 15 décembre 1999. E. Le (…) 2001 est née Y._______, la fille des ex-époux X.Z._______. F. X._______ est revenu en Suisse le 4 octobre 2002 et y a épousé, le même jour, U._______, une ressortissante portugaise, née le (…) 1971, au bénéfice d’une autorisation d’établissement. Il s’est alors vu octroyer une autorisation de séjour UE/AELE au titre du regroupement familial. G. Les (…) 2003 et (…) 2006 sont nés V._______ et W._______, les enfants des ex-époux X.Z._______.
F-6587/2017 Page 3 H. Le 12 juillet 2007, l’Office cantonal de la population du canton de Genève (actuellement : Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève [OCPM]) a été saisi d’une demande de regroupement familial de S._______, T._______ et Y._______ auprès de leur père. I. Le 3 octobre 2007, une autorisation d’établissement a été délivrée à X._______. J. Par lettre du 5 novembre 2007, donnant suite à un courrier d’instruction de l’OCPM du 4 octobre 2007, X._______ a affirmé ne pas avoir d’autres enfants. Le 2 juillet 2008, S._______, T._______ et Y._______ ont été autorisées à rejoindre leur père en Suisse. Le 27 octobre 2008, les intéressées sont arrivées sur territoire helvétique. S._______ et T._______ ont été mises au bénéfice d’une autorisation de séjour par regroupement familial, alors que Y._______ s’est vu délivrer une autorisation d’établissement. K. Le 17 septembre 2009, donnant suite à un courrier d’instruction de l’OCPM du 7 septembre 2009, U._______ a indiqué que son mari ne résidait plus à son domicile depuis une année et que le couple était en instance de divorce. L. Le 18 novembre 2009, l’OCPM s’est à nouveau adressé à X._______ afin de savoir si celui-ci avait d’autres enfants que S._______, T._______ et Y._______. Par courrier du 3 décembre 2009, l’intéressé a confirmé avoir d’autres enfants qui habitaient avec leur mère au Kosovo. Le même jour, il a annoncé son changement d’adresse, valable dès le 10 octobre 2008, attestant – sous la rubrique «Etat civil» du formulaire idoine – être «séparé». M. Le divorce des époux X.U._______ est entré en force en date du 26 janvier 2010. N. Le 2 mars 2011, U._______ a reçu la nationalité suisse.
F-6587/2017 Page 4 O. Le 18 août 2014, au Kosovo, X._______ s’est marié une seconde fois avec Z._______. P. Le 29 mai 2015, une demande de regroupement familial a été déposée par W._______, V._______ et Z._______ auprès de la Représentation suisse au Kosovo. Q. Le 10 juillet 2015, U._______ a été entendue par l’OCPM au sujet de sa relation avec son ex-mari. Elle a notamment déclaré avoir appris que son ex-époux avait deux autres enfants au Kosovo – outre S._______, T._______ et Y._______. Elle a également indiqué que son ex-époux avait déménagé dans un studio en avril 2008 et que le couple s’était séparé au mois de septembre 2008. Elle a enfin déclaré ne pas exclure que X._______ se soit marié avec elle afin de régulariser sa situation. R. Par décision du 17 mars 2016, le Département de la sécurité et de l’économie du canton de Genève (DES) a révoqué les autorisations d’établissement de X._______ et de Y._______, en application des art. 63 al. 1 let. a, 62 let. a et 51 al. 1 let. b LEtr (RS 142.20). Cette autorité a retenu que l’intéressé avait toujours eu l’intention de maintenir une communauté conjugale avec la mère de ses enfants au Kosovo, tout en dissimulant aux autorités suisses l’existence de V._______ et W._______. Les circonstances tendaient à démontrer un abus de droit au moins depuis la naissance de l’enfant V._______ en 2003. Cela étant, il ne pouvait être établi avec certitude que la deuxième union conjugale avait été vidée de sa substance avant l’échéance du délai de trois ans de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Le DES s’est donc déclaré favorable à la poursuite du séjour en Suisse de X._______ et de Y._______ sous l’angle de la disposition précitée et sous réserve de l’approbation du SEM, dès l’entrée en force de sa propre décision. Le DES a enfin précisé que la décision de l’OCPM au sujet de la demande de regroupement familial en faveur de W._______, V._______ et Z._______ demeurait en l’état réservée. S. Le 15 juin 2016, l’OCPM – constatant que la décision du DES du 17 mars 2016 était entrée en force – a informé X._______ et sa fille Y._______ que leur dossier serait transmis au SEM pour approbation.
F-6587/2017 Page 5 Le 5 décembre 2016, le SEM a requis de l’intéressé des informations complémentaires, que celui-ci a transmises par courrier du 12 janvier 2017.
Par courrier du 2 février 2017, le SEM a informé X._______ de son intention de refuser d’approuver la prolongation de son autorisation de séjour, tout en l’invitant à faire valoir ses observations. Par écrit du 27 février 2017, X._______ a produit ses observations, tout en requérant une copie complète du dossier de la cause. Le 2 mars 2017, le SEM a fait parvenir une copie de son dossier, et du dossier de sa fille Y._______, à l’intéressé, tout en retournant le dossier cantonal à l’OCPM, à charge pour cette autorité de le mettre à disposition de l’intéressé. Le 12 octobre 2017, celui-ci a indiqué demeurer dans l’attente d’une décision à son égard. T. Par décision du 19 octobre 2017, notifiée le 23 octobre 2017, le SEM a refusé son approbation à la prolongation de l’autorisation de séjour de X._______ et Y._______ et prononcé leur renvoi de Suisse. Le 21 novembre 2017, les intéressés ont, par l’intermédiaire de leur représentant, formé recours contre la décision du SEM du 19 octobre 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou TAF), concluant préliminairement à l’octroi de l’assistance judiciaire et principalement à l’annulation de la décision litigieuse, sous suite de dépens. U. Par ordonnance du 7 décembre 2017, le Tribunal a prié les recourants de remplir et retourner le formulaire «demande d’assistance judiciaire». Ceuxci se sont exécutés le 10 janvier 2018. Par décision incidente du 22 janvier 2018, le Tribunal a rejeté la demande d’assistance judiciaire et invité les recourants à verser une avance de frais, ce qu’ils ont fait le 31 janvier 2018. V. Invitée à se déterminer sur le recours du 21 novembre 2017, l’autorité inférieure a estimé, par courrier du 28 février 2018, qu’aucun élément
F-6587/2017 Page 6 nouveau n’était susceptible de modifier son point de vue et a proposé le rejet du recours. Le 8 mars 2018, le Tribunal a transmis un double de la réponse de l’autorité inférieure aux recourants. Le 9 avril 2018, X._______ a produit un contrat de travail. Le 18 juillet 2018, l’autorité inférieure a transmis au Tribunal les copies de quatre demandes de visa (de retour) déposées par les recourants en 2017 et 2018. Par ordonnance du 3 mai 2019, le Tribunal a invité les recourants à fournir une série d’informations complémentaires, tout en transmettant aux parties une copie des pièces dont elles n’avaient pas encore connaissance. Le 3 juin 2019, les recourants ont produit une série de documents en lien avec leur situation familiale, professionnelle et financière. Par ordonnance du 14 juin 2019, le Tribunal a porté une copie du courrier du 3 juin 2019 à la connaissance de l’autorité inférieure. Le 20 juin 2019, l’autorité inférieure a transmis au Tribunal une copie de la demande de visa de retour déposée par les recourants auprès de l’OCPM en date du 19 juin 2019. Le 2 juillet 2019, le Tribunal a porté à la connaissance des recourants une copie du courrier de l’autorité inférieure du 20 juin 2019. W. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour et de renvoi prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33
F-6587/2017 Page 7 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au Tribunal qui statue comme autorité précédant le Tribunal fédéral (ci-après : le TF ; cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c ch. 2 a contrario LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 Les intéressés ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, leur recours est recevable (art. 50 et 52 PA). 2. 2.1 Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016). Ainsi, la LEtr s’appelle nouvellement loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RO 2018 3171). En parallèle, sont entrées en vigueur la modification de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, RS 142.201, RO 2018 3173), ainsi que la révision totale de l’ordonnance sur l’intégration des étrangers (OIE, RS 142.205, RO 2018 3189). 2.2 La décision querellée a été prononcée avant l'entrée en vigueur de la modification partielle de la loi en date du 1er janvier 2019, en application des dispositions pertinentes de la LEtr dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018. Partant, conformément aux principes généraux applicables en l'absence de dispositions transitoires, le Tribunal, en tant qu'autorité judiciaire de recours, doit en principe trancher le cas selon le droit en vigueur au moment du prononcé de la décision attaquée, sauf si un intérêt public important, notamment des motifs d'ordre public, justifie une application immédiate du nouveau droit entré en vigueur dans l'intervalle. Une autre exception se conçoit dans l’hypothèse où le nouveau droit permettrait la révocation de la décision prise selon l’ancien droit, ainsi que dans l’hypothèse où la nouvelle réglementation est plus favorable à l’administré que l’ancien droit (à ce sujet, cf. notamment ATF 141 II 393 consid. 2.4 et 139 II 470 consid. 4.2 ; arrêt du TAF F-1576/2017 du 30 janvier 2019 consid. 2).
F-6587/2017 Page 8 En l’occurrence, l'application du nouveau droit ne conduirait pas à une issue différente que l'examen de l'affaire sous l'angle des anciennes dispositions, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de déterminer s’il existe des motifs importants d’intérêt public à même de commander l’application immédiate du nouveau droit. L’une des dispositions topiques en application de laquelle a été prononcée la décision querellée et qui consiste en l’art. 50 LEtr n’a été modifiée qu’en son al. 1 let. a. Cette partie de l’art. 50 LEtr a cependant été reprise en substance dans le nouvel art. 50 al. 1 let. a LEI. Si, pour des raisons terminologiques, l’exigence d’une «intégration réussie» retenue dans l’ancienne disposition a été remplacée dans la nouvelle disposition par «l’obligation de remplir les critères d’intégration définis au nouvel art. 58a LEI», la pratique qui a été développée de manière circonstanciée par la jurisprudence sur la base de la première disposition citée et qui délimite les critères permettant de juger de l’intégration du conjoint étranger est censée, dans l’esprit du législateur, continuer à guider l’examen du droit à la prolongation de l’autorisation de séjour de ce dernier en cas de dissolution de l’union conjugale (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2013 relatif à la modification de la loi sur les étrangers [ci-après : Message du 8 mars 2013], in FF 2013 2131, pp. 2154 et 2155, ad art. 50 al. 1 let. a). En outre, comme cela est précisé dans le Message du 8 mars 2013, le catalogue de critères d’intégration exhaustif fixé à l’art. 58a LEI se fonde sur le droit en vigueur antérieur (soit les art. 4 et 34 al. 4 LEtr en relation avec les anciennes dispositions des art. 62 et 80 OASA, ainsi que de l’art. 4 de l’ancienne ordonnance du 24 octobre 2007 sur l’intégration des étrangers [aOIE, RO 2007 5551]; cf. FF 2013 p. 2160). S’agissant par ailleurs des modifications apportées à l’art. 31 al. 1 OASA (appliqué en relation avec l’art. 50 al. 1 let. b LEtr), elles sont liées également à la nouvelle disposition de l’art. 58a LEI et participent d’une volonté de toilettage (les critères relatifs au respect de l’ordre juridique suisse [let. b], ainsi qu’à la participation à la vie économique et à l’acquisition d’une formation [let. d] ont été supprimés dans la mesure où ils sont déjà mentionnés à l’art. 58a LEI). L’art. 62 al. 1 let. a LEtr, également invoqué à l’appui de la décision litigieuse, n’a subi aucune modification au 1er janvier 2019. Quant à la formulation de l’art. 51 al. 2 let. b LEtr, elle n’a été modifiée que dans la mesure où un renvoi est désormais également effectué à l’art. 63 al. 2 LEI (rétrogradation), hypothèse qui n’est pas réalisée en l’espèce (en ce que la révocation des autorisations d’établissement des intéressés est entrée en force) et qui n’est, de toute évidence, pas plus favorable aux intéressés que l’ancien droit.
F-6587/2017 Page 9 Par conséquent, il y a lieu, sur le plan matériel, d’appliquer la LEtr dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2018 (dans le même sens, cf. ATF 135 II 384 consid. 2.3 ; cf. également arrêt du TAF F-6799/2016 du 11 février 2019 consid. 3.5) et d’en citer les dispositions selon leur dénomination d’alors. Il en va de même en rapport avec l’OASA et l’OIE qui seront citées selon leur teneur valable jusqu’au 31 décembre 2018. 3. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 4. 4.1 Selon l'art. 99 LEtr en relation avec l'art. 40 al. 1 LEtr (étant précisé que ces deux dispositions de procédure n’ont pas subi de modification au 1er janvier 2019 [arrêt du TAF F-6799/2016 du 11 février 2019 consid. 3.6] et que la formulation de l’art. 99 al. 1 LEI - dans sa nouvelle teneur en vigueur au 1er juin 2019 [modification de la LEI du 14 décembre 2018, RO 2019 1413] - est en tous points identique à celle de l’art. 99 1e phrase LEtr), le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale. 4.2 En l'espèce, le SEM avait la compétence d'approuver l'octroi respectivement la prolongation d'une autorisation de séjour en application de l'art. 85 OASA (cf. ATF 141 II 169 consid. 4 ainsi que l’art. 4 let. d de l'ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [ci-après : ordonnance DFJP ; RS 142.201.1]). Il s'ensuit que, ni le
F-6587/2017 Page 10 SEM, ni a fortiori le Tribunal, ne sont liés par la décision du DES du 17 mars 2016 d’octroyer une autorisation de séjour aux intéressés et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par l'autorité cantonale. 5.
5.1 Dans la procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision (ATF 134 V 418 consid. 5.2 et 133 II 35 consid. 2 ; ATAF 2010/5 consid. 2). Ainsi, l'objet du litige, délimité par les conclusions des parties, ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2; cf., aussi, arrêt du TAF F-157/2017 du 3 décembre 2018 consid. 3.1). 5.2 En l’espèce, le DES, par décision du 17 mars 2016, a révoqué les autorisations d’établissement de X._______ et de Y._______ en application des art. 63 al. 1 let. a, 62 let. a et 51 al. 1 let. b LEtr, tout en se déclarant favorable à la poursuite du séjour en Suisse de X._______ et de Y._______ sous l’angle de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Suite à l’entrée en force de la décision du 17 mars 2016, l’OCPM a informé X._______ et sa fille Y._______ que leur dossier serait transmis au SEM pour approbation. Par décision du 19 octobre 2017, fondée essentiellement sur les art. 50 al. 1 let. a, 62 al. 1 let. a et 51 al. 2 LEtr, l’autorité inférieure a refusé son approbation à la prolongation de l’autorisation de séjour des intéressés et prononcé leur renvoi de Suisse. L’objet du litige devant le Tribunal, tel que circonscrit par les conclusions prises à l’appui du recours du 21 novembre 2017, consiste donc dans le non-renouvellement des autorisations de séjour des deux intéressés. 6.
6.1 Les recourants se prévalent d’une violation de leur droit d’être entendus, en ce sens qu’ils n’ont pas été invités à participer à l’audition de U._______ et n’ont pas eu l’occasion de lui poser des questions ; le contenu de son audition ne serait donc pas exploitable. Ce moyen doit être examiné en premier lieu, vu la nature formelle de cette garantie constitutionnelle dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1).
F-6587/2017 Page 11 6.2 Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à leur administration, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assister. Il est consacré, en procédure administrative fédérale, par les art. 26 à 28 (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). Aux termes de l'art. 26 al. 1 PA, la partie et son mandataire ont le droit de consulter les mémoires des parties et les observations responsives des autorités (let. a), tous les actes servant de moyens de preuve (let. b) et la copie des décisions notifiées (let. c). 6.3 En l’occurrence, U._______ a été entendue le 10 juillet 2015 par l’OCPM. Le 5 octobre 2015, cette autorité a adressé un droit d’être entendu à X._______, avant que le DES, par décision du 17 mars 2016, ne révoque les autorisations d’établissement de X._______ et de Y._______. Bien que la décision du 17 mars 2016 fasse explicitement mention de l’audition du 10 juillet 2015, l’intéressé n’a pas recouru contre celle-ci. Or, s’il l’estimait nécessaire, il aurait déjà dû se prévaloir devant l’autorité de recours cantonale d’une violation de son droit d’être entendu. Au surplus, à la suite du droit d’être entendu accordé à X._______ par l’autorité inférieure – dans le cadre de la procédure d’approbation à la prolongation de son autorisation de séjour – en date du 2 février 2017, celuici a requis, par l’entremise de son mandataire actuel, une copie complète du dossier de la cause en date du 27 février 2017. Le 2 mars 2017, le SEM a retourné le dossier cantonal à l’OCPM, à charge pour cette autorité de le mettre à disposition de l’intéressé. Celui-ci a donc pu consulter le dossier cantonal (qui contenait le procès-verbal d’audition de U._______ du 10 juillet 2015) en date du 29 mars 2017, de sorte qu’il a eu l’occasion de faire valoir ses observations à ce sujet. 6.4 Au vu de ce qui précède, force est ainsi d’admettre que le moyen tiré d’une violation du droit d’être entendu doit être écarté. 7.
7.1 La révocation d'une autorisation d'établissement selon l'art. 62 let. a cum art. 63 al. 1 let. a LEtr n'empêche pas systématiquement l'étranger concerné de requérir l'obtention d'une nouvelle autorisation de séjour. Il n’est en effet pas exclu que l'intéressé qui, au moment de solliciter un permis d'établissement, avait fait de fausses déclarations de sorte à voir ce
F-6587/2017 Page 12 titre révoqué, puisse déduire, en particulier de l'art. 50 LEtr, un droit de séjourner en Suisse qui soit indépendant de l'exigence du maintien d'une communauté conjugale réellement vécue (arrêt du TF 2C_682/2012 du 7 février 2013 consid. 6.1). 7.2 Aux termes de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Il s'agit de deux conditions cumulatives (ATF 136 II 113 consid. 3.3.3). Néanmoins, l'invocation de l'art. 50 LEtr n'est d'entrée de cause pas admissible lorsqu'il existe des indices faisant penser à l'existence d'un abus de droit. En effet, quand bien même les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr seraient (a priori) réalisées, il peut y avoir abus de droit dans les cas où les époux ont vécu en ménage commun durant la période minimum de trois ans exigée par cette disposition uniquement pour la façade. Selon l’art. 51 al. 2 let. a et b LEtr, les droits prévus à l’art. 50 LEtr s’éteignent lorsqu’ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution, respectivement s’il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 62 – l’art. 62 al. 1 let. a LEtr disposant que l’autorité compétente peut révoquer une autorisation si l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation (ATF 136 II 113 consid. 3.2 et arrêt du TF 2C_682/2012 consid. 6.2.2). Il y a abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 131 II 265 consid. 4.2). La nouvelle législation sur les étrangers prévoit une définition plus ciblée du principe de l'interdiction de l'abus de droit en le limitant à son contenu essentiel (cf. ATF 137 I 247 consid. 5.1.1). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. arrêt du TF 2C_1055/2015 du 16 juin 2016 consid 2.2). En particulier, l’on se trouve en présence d’un abus de droit en cas de mariage fictif. La jurisprudence rendue sous l’ancien droit en matière de mariage abusif peut être reprise sous le nouveau droit (cf. arrêt du TF 2C_1055/2015 du 16 juin 2016 consid. 2.2). Il y a mariage fictif ou de complaisance lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d'éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont jamais eu la volonté de former une véritable
F-6587/2017 Page 13 communauté conjugale (cf. ATF 127 II 49 consid. 4a ; arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 et 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 5.2). La preuve d'un mariage fictif doit être apportée par l'autorité, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits (art. 90 LEtr). Cette obligation des parties est d'autant plus grande que les circonstances objectives du cas permettent de douter de la réelle et commune volonté des époux de former une communauté de vie. En présence d'indices sérieux d'un mariage fictif, il appartient à l'intéressé de démontrer, par une argumentation circonstanciée, l'existence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue. En l'absence d'indices concrets suffisants, le mariage ne saurait cependant être qualifié de fictif. En cas de doute, il faut considérer que les époux voulaient fonder une véritable communauté conjugale (arrêts du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 et 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 5.2). Un mariage fictif existe même si un seul des époux a contracté mariage en vue d'éluder la loi sur les étrangers, tandis que l'autre désirait sincèrement fonder une communauté de vie avec son conjoint. Cela étant, de tels couples connaissent souvent assez tôt d'importantes difficultés relationnelles, quand ils ne volent pas en éclats à brève échéance. C'est pourquoi, lorsque la vie commune a présenté une certaine durée et qu'il n'apparaît pas de manière manifeste qu'elle soit de pure façade, la jurisprudence pose des exigences relativement élevées pour admettre l'existence d'un mariage fictif sur la seule base d'indices (cf. arrêt du TF 2C_969/2014 du 27 mars 2015 consid. 3.3). L'intention réelle des époux est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à un faisceau d'indices (cf. ATF 127 II 49 consid. 4a ainsi que l’arrêt du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2). L'autorité se fonde en principe sur un faisceau d'indices autonomes, aucun des critères n'étant souvent à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. Ces indices peuvent notamment être une grande différence d'âge entre les fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux, une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions d'existence, un arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de temps après la rencontre des fiancés, une procédure de renvoi en cours contre le fiancé dont le droit de résider en Suisse dépend de la conclusion du mariage, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage, l'appartenance de la personne admise à résider en Suisse à un groupe social marginal, une relation extra-conjugale, un enfant né hors mariage etc. (cf. les arrêts du TF 2C_900/2017 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=divorce&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-49%3Ade&number_of_ranks=0#page49
F-6587/2017 Page 14 du 7 mai 2018 consid. 8.4, 2C_1060/2015 du 1er septembre 2016 consid. 4.3.5 et 2C_969/2014 consid. 3.2). 7.3 En l’occurrence, l’autorité inférieure a retenu, dans la décision litigieuse, que l’union entre X._______ et U._______ constituait un mariage de complaisance. L’intéressé était devenu, durant cette union, le père de deux enfants (V._______ et W._______), nés d’une relation extra-conjugale avec son ex-épouse, Z._______. Tout portait donc à croire que X._______ avait entretenu durant ces années une relation durable avec Z._______ (en particulier pendant la durée du mariage du recourant avec une ressortissante portugaise), ce que d’autres éléments tendaient à démontrer (naissance de l’enfant Y._______ après le divorce des époux X.Z._______, divers séjours de X._______ dans son pays d’origine, remariage avec la mère de ses cinq enfants, information selon laquelle Z._______ et les enfants ont habité dans la maison de X._______ au Kosovo durant son mariage avec U._______). D’autres éléments indiquaient que l’intéressé n’avait manifestement pas une réelle volonté de former une union conjugale avec U._______, comme le fait qu’il l’avait épousée alors qu’il se trouvait en séjour illégal en Suisse. L’autorité inférieure en a conclu que l’intéressé avait commis un abus de droit manifeste en se prévalant d’un mariage vidé de toute substance, bien avant l’écoulement du délai de trois ans prévu à l’art. 50 al. 1 let. a LEtr. Au surplus, le recourant avait violé son obligation de collaborer (art. 90 LEtr), et dissimulé un fait essentiel (art. 62 al. 1 let. a LEtr) en 2007, puisqu’il avait caché aux autorités suisses l’existence des enfants V._______ et W._______. Dans ces conditions, l’intéressé ne pouvait invoquer l’art. 50 LEtr pour exiger la poursuite de son séjour en Suisse. Sous l’angle du principe de proportionnalité, l’intérêt public à son éloignement (et à celui de sa fille Y._______) l’emportait sur leur intérêt privé à pouvoir continuer à séjourner en Suisse. Quant aux recourants, ils ont fait valoir, dans leur pourvoi du 21 novembre 2017, que le remariage de X._______ avec sa première épouse «ne s’inscri(vai)t manifestement pas en réaction au divorce» de l’intéressé et U._______, puisqu’ils avaient repris contact «lentement et très progressivement» après cette rupture, avant de «redonner une deuxième chance à leur couple». L’idée selon laquelle le mariage entre X._______ et U._______ serait de complaisance ne reposait «sur aucun élément concret». En particulier, U._______ s’était montrée incohérente et contradictoire durant son audition du 10 juillet 2015. De plus, «les intervalles de temps écoulés entre chacun des divorces et (re)mariages» du recourant démontraient que ces évènements s’étaient produits «au gré de l’évolution de la vie et des sentiments personnels» de X._______. Durant son mariage
F-6587/2017 Page 15 avec U._______, le recourant «n’entretenait plus de relations particulières (et amoureuses)» avec son ex-épouse. Enfin, la décision litigieuse violait le principe de proportionnalité, compte tenu notamment de la durée de présence en Suisse du recourant et de sa bonne intégration. 8. Il convient, partant, d’examiner si c’est à bon droit que le SEM a retenu que le recourant avait conclu un mariage de complaisance avec U._______, qu’il avait entretenu durant ces années une relation durable avec Z._______ et qu’il avait dissimulé un fait essentiel en cachant aux autorités suisses l’existence de V._______ et W._______. Le dossier de la cause contient plusieurs éléments qui corroborent la thèse de l'autorité inférieure. 8.1 Il appert, en premier lieu, qu’avant d’épouser U._______ et d’obtenir une autorisation de séjour par regroupement familial, l’intéressé avait déjà séjourné à deux reprises en Suisse, dont une fois illégalement. Son refoulement avait été prononcé (novembre 1997), une interdiction d’entrée en Suisse et au Liechtenstein avait été rendue à son encontre (février 1998) et son admission provisoire avait été levée (août 1999). Il ne saurait dès lors être exclu que le souhait du recourant de s'établir durablement en Suisse ait joué un rôle important, si ce n’est déterminant, lorsqu'il a décidé d'épouser une ressortissante portugaise au bénéfice d’un permis d’établissement en Suisse. Aucun enfant n’est par ailleurs né de cette union. 8.2 En deuxième lieu, alors que les époux X.Z._______ étaient déjà divorcés depuis plus de trois ans et demi, leur enfant commun Y._______ est née ([…] 2001). L’intéressé se rendait en outre plusieurs fois par année au Kosovo durant son union avec U._______ (cf. courrier du recourant du 5 novembre 2007 et renseignements de la Représentation suisse au Kosovo du 29 mai 2015) et il est devenu, alors même qu’il était marié avec celle-ci, le père des enfants V._______ et W._______ ([…] 2003 et […] 2006), nés d’une relation extra-conjugale avec Z._______, son ex-épouse de l’époque, qu’il a de nouveau épousée au mois d’août 2014 au Kosovo. U._______ ignorait l’existence de ces deux enfants et l’intéressé a également, dans un premier temps, caché l’existence de ceux-ci aux autorités
F-6587/2017 Page 16 suisses (cf. son courrier du 5 novembre 2007, rédigé dans le cadre de la demande de regroupement familial de S._______, T._______ et Y._______, qui donnait suite au courrier d’instruction du 4 octobre 2007, dans lequel l’OCPM demandait à X._______ s’il avait d’autres enfants et le priait cas échéant d’indiquer leurs noms et adresse). Or, lorsque l'autorité pose des questions à l'étranger (notamment sur l’existence d’enfants), celui-ci doit y répondre conformément à la vérité. Les fausses déclarations, qui portent sur des éléments déterminants pour l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement, conduisent à la révocation de celle-ci (ATF 142 II 265 consid. 3.1). 8.3 Il appert, en troisième lieu, que le recourant a entretenu, avant et pendant son union avec U._______, une relation durable avec Z._______ ; menant une double vie, il a en outre sciemment tu des informations importantes et expressément demandées. Nonobstant le divorce prononcé au mois de février 1998, les indices tendent à corroborer qu’il a mené simultanément un mariage civil en Suisse et un mariage coutumier au Kosovo, comportement qui se révèle contraire à l’ordre public suisse (arrêt du TF 2C_153/2017 du 27 juillet 2017 consid. 3.2.2). En effet, le fait que Z._______ ait habité dans la maison de X._______ au Kosovo durant son mariage avec U._______ (cf. renseignements de la Représentation suisse au Kosovo du 29 mai 2015) indique, aux yeux du Tribunal, qu’elle était considérée comme mariée avec celui-ci (RAINER MATTERN, Kosovo, La signification des traditions dans le Kosovo d’aujourd’hui, Organisation suisse d’aide aux réfugiés [OSAR], 2004, ch. 3.1 ; cf. arrêt du TAF F-792/2016 du 13 août 2018 consid. 5.4.3, confirmé par le TF dans son arrêt 2C_866/2018 du 5 août 2019 ; arrêt du TF 2C_234/2017 du 11 septembre 2017 consid. 4.2 ; arrêts du TAF F-3735/2014 du 16 août 2016 consid. 5.5.2 et C-5832/2011 du 2 avril 2014 consid. 6.4 ; voir également arrêts du TF 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 3.1 et 2C_590/2010 du 29 novembre 2011 consid. 2.4 [qui citent l’article précité de RAINER MATTERN, mais dans une constellation différente]). Dans ce contexte, le fait de dissimuler une relation parallèle à celle qui fonde un droit de séjour revient à provoquer ou maintenir une fausse apparence de monogamie et constitue un motif de révocation de l’autorisation ainsi obtenue, en application de l'art. 62 let. a LEtr (ATF 142 II 265 consid. 3.2 et 4.3). Le Tribunal considère ainsi que le recourant n’a jamais souhaité mettre un terme à son union au Kosovo, pays dans lequel il est régulièrement retourné durant son deuxième mariage. Dans l’année qui a suivi l’entrée en
F-6587/2017 Page 17 force de son divorce (janvier 2010), l’intéressé a déposé une demande d’attestation auprès de l’OCPM (novembre 2011) en vue de la célébration de son remariage au Kosovo (août 2014). Neuf mois plus tard, une demande de regroupement familial a été déposée par W._______, V._______ et Z._______ auprès de la Représentation suisse au Kosovo (mai 2015). 8.4 Par conséquent, il existe un faisceau d’indices suffisants et sérieux qui permet de conclure à l’absence d’une union conjugale réellement voulue et effective, à tout le moins de la part du recourant, et ce dès le début de son union avec une ressortissante portugaise. Les circonstances de son mariage en Suisse avec cette dernière, le fait qu’il a entretenu deux relations de front et caché les naissances de ses deux derniers enfants au Kosovo, ainsi que l’enchaînement systématique des étapes de sa vie conjugale permettent de conclure que le recourant a abusé de l’institution du mariage afin de se procurer un avantage au sens du droit suisse des migrations. Par conséquent, il ne peut se prévaloir de l’art. 50 LEtr pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour (cf., dans le même sens, arrêts du TF 2C_866/2018 du 5 août 2019 consid. 4.3, 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.4 et 2C_444/2009 du 21 janvier 2010 consid. 4.3). Le deuxième mariage du recourant a consisté en un stratagème (hors de tout contexte pénal) destiné à obtenir un droit de séjour (durable) en Suisse, censé lui permettre de faire venir par la suite les membres de sa famille parallèle. Celui-ci est donc mal venu d’invoquer l’art. 50 LEtr pour en tirer un droit de poursuivre son séjour en Suisse au bénéfice d’une autorisation de séjour, ensuite de la révocation de son autorisation d’établissement (cf. arrêt du TF 2C_682/2012 consid. 6.2.3 et 6.2.5). Comme l’a reconnu la jurisprudence, la succession de trois mariages, le premier et le dernier avec la même épouse, dont le deuxième, fictif, a pris fin par un divorce au moment où le recourant a bénéficié d'un droit durable à rester en Suisse, constitue par elle-même en raison de son caractère insolite un abus du droit au regroupement familial au sens de l'art. 50 al. 2 let. a LEI sans qu'il soit nécessaire d'examiner d'autres circonstances (arrêt du TF 2C_866/2018 consid. 4.4). S’agissant de la situation de la recourante 2, encore mineure, il convient de retenir qu’elle doit supporter les conséquences du comportement de son père, qui donne lieu en l’occurrence à la non-prolongation de son autorisation de séjour (arrêt du TF 2C_1036/2012 du 20 mars 2013 consid. 4).
F-6587/2017 Page 18 Le SEM n’a dès lors pas abusé de son pouvoir d’appréciation, ni procédé à un établissement erroné des faits pertinents et encore moins fait preuve d’arbitraire en retenant un abus de droit dans sa décision. 9. Il s’agit encore de vérifier si la décision litigieuse est proportionnée (art. 96 LEtr; art. 5 al. 2 Cst. [RS 101]), ce que les recourants ont également contesté. 9.1 Dans le cadre de cet examen, il faut prendre en considération, outre une éventuelle faute et sa gravité, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 135 II 377 consid. 4.3) La durée du séjour, à elle seule, n'est pas déterminante, lorsque les années de présence de l'étranger en Suisse reposent sur la dissimulation d'une relation parallèle durable. De même, la bonne intégration d’une personne, qui a pu demeurer en Suisse en se prévalant de son mariage, tout en taisant une vie de famille menée parallèlement à l'étranger, doit être relativisée et ne pèse que d'un faible poids dans la balance des intérêts. Elle ne peut en tous cas pas justifier à elle seule la prolongation du séjour en Suisse. Il s'ensuit que la révocation d'une autorisation (respectivement le refus de sa prolongation) ensuite de la dissimulation d'une relation parallèle est une mesure qui est en règle générale proportionnée, sous réserve de circonstances particulières (cf. arrêts du TF 2C_234/2017 du 11 septembre 2017 consid. 7.1 et 2C_1115/2015 du 20 juillet 2016 consid. 6.1). 9.2 En l'espèce, le recourant 1 séjourne légalement en Suisse depuis 17 ans. Il est retourné dans son pays d’origine à plusieurs reprises et son épouse Z._______ y demeure, tout comme leurs enfants W._______ et V._______. Dès lors, un renvoi au Kosovo de l’intéressé (accompagné de sa fille Y._______, dont le retour ne constitue pas davantage une rigueur excessive dans la mesure où elle retrouvera au Kosovo une partie de sa famille) n'impliquerait pas un déracinement particulier, nonobstant sa bonne intégration en Suisse. Le recourant 1 n'a en outre pas tissé des liens d'une telle intensité en Suisse qu'un renvoi serait inenvisageable, étant précisé que ses enfants S._______ et T._______ sont désormais majeures et qu’aucun élément au dossier n’indique un état de dépendance particulier entre les intéressées et le recourant au sens de l’art. 8 CEDH (ATF 129 II 11 consid. 2 et arrêt du TF 2C_369/2015 du 22 novembre 2015 consid. 1.1). https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_234%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-II-377%3Afr&number_of_ranks=0#page377 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_969%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-11%3Afr&number_of_ranks=0#page11 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_969%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-11%3Afr&number_of_ranks=0#page11
F-6587/2017 Page 19 Conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. consid. 9.1 supra), la décision querellée doit être confirmée, aucune circonstance particulière ne permettant de conclure à titre exceptionnel au caractère disproportionné de cette mesure. L’abus de droit et la dissimulation d’un fait essentiel doivent l’emporter dans le cadre de la pesée des intérêts à effectuer. En outre, le refus de renouvellement de l’autorisation de séjour des recourants, couplé à une décision de renvoi (cf. consid. 10 infra), n'a pas pour conséquence de séparer une famille (art. 8 CEDH ; cf. ATF 137 I 284 consid. 2.1), mais au contraire de la réunir (arrêt du TF 2C_234/2017 consid. 7.3). La décision attaquée respecte ainsi le principe de la proportionnalité. 10. Dans la mesure où les recourants n'obtiennent pas le renouvellement de leur autorisation de séjour, c'est à bon droit que l'autorité intimée a prononcé leur renvoi de Suisse, conformément à l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. Le dossier ne fait pas apparaître que l'exécution du renvoi au Kosovo serait impossible, illicite ou inexigible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr. Ainsi, c'est à juste titre que l'instance inférieure a ordonné l'exécution de cette mesure. 11. 11.1 Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 19 octobre 2017, l'autorité intimée n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le recours est rejeté. 11.2 Vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément à l'art. 63 al. 1 PA, à l'art. 2 et à l'art. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), et de ne pas allouer de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario).
(dispositif - page suivante)
F-6587/2017 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de 1'200 francs, sont mis à la charge des recourants, débiteurs solidaires. Ils sont prélevés sur l’avance du même montant versée le 31 janvier 2018. 3. Le présent arrêt est adressé : – aux recourants, par l’entremise de leur mandataire (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure, avec dossiers SYMIC n° (…), (…) / N (…) en retour – à l’Office de la population et des migrations du canton de Genève (en copie), pour information et dossier cantonal en retour
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Gregor Chatton Sylvain Félix
F-6587/2017 Page 21 Indication des voies de droit : Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :