Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour VI F-5565/2017
Arrêt d u 4 septembre 2019 Composition Gregor Chatton (président du collège), Andreas Trommer, Yannick Antoniazza-Hafner, juges, Noémie Gonseth, greffière.
Parties A._______, représenté par Maître Raphaël Tatti, avocat, Kryeziu, Dang, Brochellaz, Tatti & Associés, Place Pépinet 1, case postale 6627, 1002 Lausanne, recourant,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à la prolongation de l'autorisation de séjour et renvoi de Suisse.
F-5565/2017 Page 2 Faits : A. En date du 2 février 2009, A._______, ressortissant éthiopien né le (…) 1976, a épousé en Ethiopie une compatriote, née en 1983, qui était à l’époque au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse et qui a été naturalisée le 11 novembre 2015. Il est entré en Suisse, le 8 novembre 2009, sur la base d’un visa pour rejoindre son épouse et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Cette autorisation a été prolongée, pour la dernière fois, jusqu’au 7 novembre 2016. B. D’après les déclarations concordantes du couple, les époux se sont toutefois séparés en décembre 2014. Leur divorce a été prononcé le 8 septembre 2015 et déclaré définitif et exécutoire le 13 octobre 2015. La 13 septembre 2016, le prénommé s’est remarié en Ethiopie avec une compatriote, née en 1974. En date du 22 septembre 2016, des demandes de visas de long séjour (visas D) ont été déposées auprès de l’Ambassade de Suisse à Addis-Abéba (Ethiopie) en faveur de la nouvelle épouse de l’intéressé et de leurs enfants communs, nés respectivement le (…) novembre 2007 et le (…) avril 2010, dans le but d’un regroupement familial. Devant se prononcer sur une demande de prolongation de l’autorisation de séjour déposée par l’intéressé en octobre 2016, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après : le SPOP) a procédé à l’audition du requérant et de son ex-épouse en date des 3 et 14 mars 2017, ayant appris, notamment, que l’intéressé avait eu deux garçons (et non pas deux filles, comme indiqué dans le procès-verbal de son audition), issus d’une relation qu’il avait eue avec celle qui deviendrait plus tard sa nouvelle épouse. C. Par courrier du 17 mars 2017, le SPOP s’est déclaré favorable au renouvellement de l’autorisation de séjour du requérant sur la base de l’art. 77 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201), retenant que la vie commune de l’intéressé et de son ex-épouse avait duré trois ans (recte : plus de trois ans, selon les informations contenues au dossier cantonal) et que l’intégration du requérant apparaissait réussie. Le SPOP a rendu, toutefois, attentif l’intéressé que son autorisation ne serait valable que si le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après : le SEM), auquel il transmettait
F-5565/2017 Page 3 le dossier, accordait son approbation. Il l’a également informé que sa demande de regroupement familial, déposée en faveur de son épouse actuelle et de leurs deux enfants, était suspendue jusqu’à réception des conclusions des autorités fédérales. Dans son courrier du 20 avril 2017, le SEM a informé le requérant qu’il envisageait de refuser de donner son approbation à la prolongation de son autorisation de séjour, lui donnant toutefois la possibilité de se déterminer. Le 8 juin 2017, l’intéressé, agissant par l’entremise de son mandataire, a fait usage de son droit d’être entendu, réfutant, entre autres, que son mariage avec son ex-épouse ait été un mariage de complaisance. D. Par décision du 28 août 2017, le SEM a refusé d’approuver la prolongation de l’autorisation de séjour du requérant et lui a imparti un délai de départ au 15 novembre 2017 pour quitter le territoire helvétique. Cette décision a été notifiée à l’intéressé le 30 août 2017. E. Le 29 septembre 2017, l’intéressé, toujours représenté par son mandataire, a formé recours contre la décision précitée par-devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF), concluant à l’admission de son recours, à la réforme de la décision du SEM du 28 août 2017, dans le sens où son autorisation de séjour est prolongée, et, subsidiairement, à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale. Par décision incidente du 21 novembre 2017, le Tribunal a admis la demande d’assistance judiciaire totale et désigné Maître Raphaël Tatti en qualité d’avocat d’office. F. Dans ses observations du 18 décembre 2017, l’autorité inférieure a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle a, en particulier, relevé que « […] même si la séparation entre le recourant et [son ex-épouse] n’[était] pas due au fait que celui-ci [avait] entretenu une relation extraconjugale et qu’il [avait] eu deux enfants avec son amante d’alors (son épouse actuelle), nous estimons que, de par le comportement
F-5565/2017 Page 4 qu’il a adopté dès le début de son union, le mariage n’était pas effectivement vécu et que celui-ci n’avait pas la volonté de vivre en union conjugale avec [son ex-épouse] ». Le 31 janvier 2018, le recourant s’est déterminé sur les observations précitées. Il a, entre autres, souligné qu’il avait vécu avec son ex-épouse durant plus de cinq ans et que, s’il s’était agi d’une relation non réellement désirée, il aurait quitté cette dernière à une date bien antérieure. Il a également affirmé que ce n’était pas lui qui avait décidé de la séparation mais son ex-femme. Ils avaient, en outre, tenté d’avoir des enfants ensemble – ce qui démontrait le caractère désiré et réellement vécu de leur union – et que c’était l’échec de leurs tentatives de procréer qui était à l’origine de leur séparation. Les déterminations de l’intéressé ont été portées à la connaissance de l’autorité inférieure, par ordonnance du 12 février 2018. Par courrier du 3 janvier 2019, le SPOP a produit au dossier de la cause une copie de la demande de visa de retour formée par le recourant, ainsi qu’une copie du visa de retour délivré. Ce courrier a été porté à la connaissance des parties, par ordonnance du 8 janvier 2019. Par ordonnance du 4 juin 2019, le Tribunal a invité, d’une part, le recourant à lui fournir des informations et pièces complémentaires et, d’autre part, l’autorité inférieure à lui indiquer si des demandes de visas avaient été éventuellement requises par (ou pour) l’épouse actuelle du recourant et leurs deux filles (recte : garçons) pour venir en Suisse à des fins touristiques ou autres. Par courrier du 18 juin 2019, l’autorité inférieure a donné suite à l’ordonnance précitée, produisant une copie de l’échange de courriels qu’elle avait eu avec l’Ambassade de Suisse à Addis-Abéba (Ethiopie) et du dossier de ladite représentation. Ce courrier a été transmis au recourant pour éventuelles observations dans le délai prolongé sur requête du 4 juillet 2019, par ordonnance du 8 juillet 2019. Par lettre du 18 juillet 2019, l’intéressé a donné suite, dans le délai prolongé, à l’ordonnance du 4 juin 2019. Il ne s’est, par contre, pas déterminé sur les pièces produites par l’autorité inférieure le 18 juin 2019. La lettre du recourant du 18 juillet 2019 a été transmise à l’autorité inférieure pour information, par ordonnance du 19 août 2019.
F-5565/2017 Page 5 Par ordonnance du 2 septembre 2019, le Tribunal a informé les parties, sur demande expresse du recourant, que l’échange d’écritures était, en principe, clos et la cause gardée à juger. Il a également invité l’intéressé à produire la note d’honoraires de son représentant d’office. Par courrier du 3 septembre 2019, le recourant a transmis la liste des opérations effectuées par son mandataire. G. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à la prolongation d'une autorisation de séjour sur la base de l’art. 77 al. 1 OASA et de renvoi de Suisse rendues par le SEM - lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF - sont susceptibles de recours au Tribunal qui statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF et 83 let. c ch. 2 et 4 LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Son recours respecte, par ailleurs, les exigences de forme et de délai fixées par la loi (art. 50 et 52 PA) et est, par conséquent, recevable. 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid.
F-5565/2017 Page 6 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (ATAF 2014/1 consid. 2). 3. Le 1er janvier 2019, la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) a connu une modification partielle comprenant également un changement de sa dénomination (modification de la LEtr du 16 décembre 2016). Ainsi, la LEtr s'intitule nouvellement loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RO 2018 3171). En parallèle, est aussi entrée en vigueur la modification du 15 août 2018 de l'OASA (RO 2018 3173). En l'occurrence, la décision querellée a été prononcée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit au 1er janvier 2019. Partant, comme autorité de recours, le Tribunal de céans ne saurait en principe appliquer celui-ci qu'en présence d'un intérêt public prépondérant susceptible de justifier une application immédiate des nouvelles dispositions. L'art. 77 al. 1 let. a OASA, dans sa nouvelle teneur, renvoie désormais à l'art. 58a LEI et énumère ainsi des critères d'intégration clairs qu'il s'agira d'apprécier pour la prolongation de l’autorisation de séjour (cf. Message relatif à la modification de la loi sur les étrangers [Intégration] du 8 mars 2013, FF 2013 2131, 2160, et rapport explicatif de la modification de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 2 août 2018, p. 18, accessible sur le site du SEM, www.sem.admin.ch, sous Actualité > Projets législatifs en cours > Projets législatifs terminés > Paquet 2 : Modification de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA] et révision totale de l’ordonnance sur l’intégration des étrangers [OIE], consulté en août 2019). Cela étant, dès lors que, dans le cas particulier, l'application du nouveau droit ne conduirait pas à une issue différente que l'examen de l'affaire sous l'angle des anciennes dispositions, il n'est pas nécessaire de déterminer s'il existe des motifs importants d'intérêt public à même de commander l'application immédiate du nouveau droit et il y a lieu d'appliquer la LEtr, y compris s’agissant de sa dénomination, ainsi que l’OASA dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2018 (cf., dans ce sens, arrêt du TAF F-2993/2018 du 6 mars 2019 consid. 2). 4. 4.1 En date du 1er juin 2019 est entrée en vigueur la modification de l’art. 99 LEI relatif à la procédure d’approbation (RO 2019 1413, FF 2018 1673). Conformément à la jurisprudence du Tribunal de céans en matière de droit
F-5565/2017 Page 7 transitoire, autant l’alinéa 1 de l’art. 99 LEI dans sa nouvelle teneur (qui reprend intégralement la première phrase de l’art. 99 dans sa version antérieure) que l’alinéa 2 de la novelle (qui prévoit désormais : « Le SEM peut refuser d'approuver une décision d'une autorité administrative cantonale ou d'une autorité cantonale de recours ; il peut également en limiter la durée de validité ou l'assortir de conditions et de charges ») trouvent immédiatement application, du fait qu’ils s’inscrivent dans la continuité du système d’approbation en vigueur devant le SEM (cf. arrêts du TAF F-6072/2017 du 4 juillet 2019 consid. 4 et F-4680/2017 du 4 juillet 2019 consid. 4). 4.2 En l’occurrence, le SPOP a directement soumis sa décision du 17 mars 2017 à l’approbation du SEM, en conformité avec la législation. L’autorité inférieure et, a fortiori, le Tribunal ne sont, par conséquent, pas liés par ladite décision cantonale et peuvent s’écarter de l’appréciation faite par cette autorité. 5. 5.1 Après avoir tout d’abord constaté qu’« […], il [apparaissait] que les époux [avaient] effectivement vécu en ménage commun plus de trois ans […] » (décision du 28 août 2017, p. 4), l’autorité inférieure a retenu, se fondant sur les déclarations du recourant et de son ex-épouse lors de leurs auditions par-devant le SPOP, que l’intéressé avait apparemment entretenu, durant son mariage, une relation extraconjugale avec son épouse actuelle. Il avait eu avec cette dernière un premier enfant, né au mois de novembre 2007, et un second, né en avril 2010, soit seulement quelques mois après qu’il fût entré en Suisse afin d’y rejoindre sa première épouse, dont il est désormais divorcé. La conception de ce dernier enfant était intervenue alors que l’intéressé séjournait encore en Ethiopie, dans l’attente de l’octroi d’une autorisation d’entrée en Suisse pour l’y rejoindre. Compte tenu du comportement du recourant - celui-ci ayant tout mis en œuvre pour cacher à son actuelle ex-épouse son infidélité et la naissance de ses deux enfants, ayant même omis volontairement de mentionner l’existence de son premier enfant sur le formulaire de rapport d’arrivée en Suisse - et du fait qu’il avait épousé sa conjointe actuelle tout juste un an après le prononcé de son divorce, il y avait lieu d’admettre que le mariage de l’intéressé n’était pas effectivement vécu et que ce dernier n’avait pas eu la volonté de vivre en union conjugale avec sa première épouse, de sorte qu’il ne pouvait se prévaloir de cette union pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour en Suisse (cf. décision du 28 août 2017, p. 5).
F-5565/2017 Page 8 Dans son mémoire de recours, l’intéressé a contesté le fait que son premier mariage ait été un mariage de complaisance. S’agissant de la naissance de son premier enfant, il a exposé : « L’existence d’une vie ayant précédé le mariage ne remet pas en cause la réalité d’un tel mariage […] » (cf. mémoire de recours, p. 3), précisant que, même dans l’hypothèse où il aurait eu plusieurs amies intimes antérieurement à son mariage, cela ne signifiait pas qu’il n’ait pas éprouvé de réels sentiments vis-à-vis de son ex-épouse. Il a, en outre, expliqué qu’il était compréhensible qu’il n’ait pas révélé l’existence de son premier enfant à son actuelle ex-femme, craignant de la perdre (cf. mémoire de recours, ibid.). Le fait qu’ils aient tenté d’avoir des enfants prouvait, au contraire, que la communauté conjugale qu’ils formaient était réelle. Quant à la naissance de son second enfant, le recourant a expliqué qu’il reconnaissait avoir fauté lors d’une fête après le mariage d’un ami, et qu’il avait caché l’existence de cet enfant à son ex-épouse, à nouveau, par peur de la perdre (cf. mémoire de recours, p. 4). Il a également relevé le fait que ce n’était pas lui qui avait demandé la séparation, mais son ex-épouse. Lorsque cette dernière avait appris l’existence de ses enfants, leur vie commune avait, par ailleurs, perduré, ce qui démontrait qu’elle lui avait alors pardonné. La cause réelle de la séparation était bien plutôt le fait qu’ils n’aient pas pu avoir de descendance commune (cf. mémoire de recours, p. 4 et 5). 5.2 Dans sa réponse du 18 décembre 2017, l’autorité inférieure a confirmé sa position, niant le caractère réellement vécu et désiré de l’union conjugale, telle qu’exposée dans sa décision. Le recourant a, pour sa part, dans sa réplique du 31 janvier 2018, fait valoir, en substance, les mêmes éléments pour démontrer le caractère réellement vécu et désiré de la communauté conjugale qu’il avait formée avec son actuelle ex-épouse. 6. A titre préliminaire, il y a lieu de constater que le recourant ne peut prétendre à l’application de l’art. 50 LEtr, son ex-épouse, à l’origine titulaire d’une autorisation de séjour, n’ayant été naturalisée qu’en date du 11 novembre 2015, c’est-à-dire postérieurement à leur séparation de fait, en décembre 2014, et au prononcé de leur divorce, le 8 septembre 2015 (devenu définitif et exécutoire le 13 octobre 2015). C’est donc bien l’art. 77 al. 1 OASA qui est applicable en l’espèce. 6.1 En vertu de l’art. 77 al. 1 let. a OASA, l'autorisation de séjour octroyée au conjoint en vertu de l'art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution
F-5565/2017 Page 9 du mariage ou de la famille aux conditions cumulatives que la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l’intégration est réussie (cf. arrêt du TAF F-2484/2018 du 11 avril 2019 consid. 7.1). La teneur de l'art. 77 al. 1 OASA étant identique à celle de l'art. 50 al. 1 LEtr, sous réserve du fait que, contrairement à l'art. 77 OASA dont l'application relève de la libre appréciation de l'autorité ("Kann-Vorschrift"), l'art. 50 LEtr consacre l'existence d'un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (ou à la prolongation de sa durée de validité) lorsque ses conditions d'application sont remplies (cf. arrêt du TF 2C_218/2017 du 17 juillet 2017 consid. 1.1), le Tribunal peut, dans l'application de l'art. 77 al. 1 OASA, s'inspirer de la jurisprudence relative à l'art. 50 al. 1 LEtr (cf. arrêt du TAF F-2484/2018 précité consid. 5.4 et la réf. cit.). Selon ladite jurisprudence, applicable par analogie, la période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (cf. ATF 140 II 345 consid. 4.1 et 138 II 229 consid. 2). Cette durée minimale est une limite absolue et s'applique même s'il ne reste que quelques jours pour atteindre la durée des trentesix mois exigée par l'art. 77 al. 1 let. a OASA (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.1.3 ; arrêt du TF 2C_808/2015 du 23 octobre 2015 consid. 3.1). En l’occurrence, comme l’a constaté l’autorité inférieure dans sa décision (cf. décision du 28 août 2017, p. 4), il y a lieu d’admettre que la période des trois ans prescrite à l’art. 77 al. 1 let. a OASA est effectivement remplie, le recourant étant entré en Suisse sur la base d’un visa, le 8 novembre 2009, pour rejoindre son actuelle ex-épouse et leur séparation étant intervenue en décembre 2014, selon les déclarations concordantes des intéressés par-devant le SPOP. Le recourant n’a pas contesté cette question dans son mémoire de recours (cf. mémoire de recours, p. 2). Sous réserve des considérants ci-dessous, il apparaît également, prima facie, que le recourant peut, sur la base d’une appréciation globale des circonstances, se prévaloir d’une intégration réussie en Suisse, ayant, à partir d’avril 2010, disposé d’une activité lucrative (cf. certificat de travail du 2 avril 2013 et contrat de travail de durée indéterminée du 9 septembre 2013, dossier TAF act. 1 pces 1 et 2), lui permettant de subvenir à ses besoins (cf. contrat de travail du 9 septembre 2013 et décompte de salaire pour le mois de janvier 2017, dossier TAF act. 1 pce 2 et 4, et décomptes de salaire pour les mois de décembre 2018 à mai 2019, dossier TAF act.
F-5565/2017 Page 10 18 pce 9). Il n’a, en outre, jamais perçu de prestations d’assistance (cf. attestation du Service social de Z._________ du 17 juin 2019, dossier TAF act. 18 pce 8), n’a fait l’objet d’aucune poursuite, ni d’aucun acte de défaut de biens (cf. dossier TAF act. 18 pce 7), et son casier judiciaire est vide (cf. dossier TAF act. 18 pce 6). Sur le plan linguistique, le fait qu’il ait dû recourir à un interprète, certes après un séjour en Suisse de plus de sept ans, lors de son audition par-devant le SPOP (cf. procès-verbal d’audition du 14 mars 2017, p. 1), n’exclut pas automatiquement le fait qu’il ait disposé d’un niveau de langue suffisant pour se débrouiller dans la vie de tous les jours et dans le cadre de son travail (cf. arrêt du TF 2C_281/2015 du 11 février 2016 consid. 5.3). Selon les attestations produites à l’appui de son courrier du 18 juillet 2019, l’intéressé aurait suivi des cours de français d’un niveau débutant (A1-A2) auprès de son employeur et de l’association X._______ à Z._______ (VD) (cf. dossier TAF act. 18 pce 4), de sorte qu’il devrait disposer, pour le moins, d’un niveau A1 de français, ce qui est, selon la pratique du SEM reprise par le TF dans sa jurisprudence, suffisant dans le cadre de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr et donc, par analogie, dans le cadre de l’art. 77 al. 1 let. a OASA (cf., aussi, art. 77 al. 4 OASA dans sa nouvelle teneur, en vigueur depuis le 1er janvier 2019). Sur le plan social, au-delà de son activité au sein de l’Eglise éthiopienne orthodoxe, le recourant a produit des lettres de trois collègues de travail, ce qui laisse penser que ses contacts sociaux ne se limitent pas uniquement à ses compatriotes (cf. arrêt du TF 2C_930/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3.1 in fine). Même si l’intégration du recourant apparaît limite quant à certaines aspects (c’està-dire sur les plans linguistique et social), on peut admettre, prima facie, qu’il remplirait les conditions de l’art. 77 al. 1 let. a OASA, lui permettant d’obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. 7. Dans le cas d’espèce, se pose toutefois la question de savoir si la communauté conjugale que le recourant et son ex-épouse avaient formée à la forme avait été bien réelle et effective, respectivement si ce mariage consistait en un mariage de complaisance, comme l’a retenu l’autorité inférieure. 7.1 D’après l’art. 51 al. 2 let. a LEtr, les droits prévus aux art. 43, 48 et 50 LEtr s'éteignent, notamment, lorsqu'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l'admission et le séjour ou ses dispositions d'exécution. Même si l’art. 77 OASA ne renvoie pas à l’art. 51 al. 2 let. a LEtr et ne confère pas un droit à la prolongation de l’autorisation de séjour, étant formulé de manière potestative, cela n’empêche pas que cette disposition puisse être invoquée de manière abusive
F-5565/2017 Page 11 (cf. arrêt du TF F-384/2017 du 4 septembre 2018 consid. 5.1.1 et la réf. cit.). Un contrôle de l’abus de droit par les autorités (l’interdiction de l’abus de droit manifeste étant, au demeurant, un principe fondamental de l’ordre juridique suisse, consacré à l’art. 2 al. 2 CC) se justifie donc également dans ce contexte. Ainsi, conformément à la jurisprudence relative à l’art. 50 LEtr, applicable par analogie, si l'union conjugale entre l'étranger et son conjoint titulaire d'une autorisation de séjour a effectivement duré trois ans, il faut se demander si les conjoints ont seulement cohabité pour la forme et si la durée de la communauté conjugale, compte tenu de l'interdiction de l'abus de droit, ne doit pas être prise en compte ou ne l'être que partiellement (cf. ATF 136 II 113 consid. 3.2 in fine ; arrêt du TF 2C_1055/2015 du 16 juin 2016 consid. 2.2). 7.2 Il y a mariage fictif ou de complaisance lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d'éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale. L’intention réelle des époux est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à un faisceau d’indices (arrêt du TF 2C_900/2017 du 7 mai 2018 consid. 8.2 et les réf. cit., et arrêt 2C_1055/2015 précité ibid.). L'autorité se fonde, en principe, sur un faisceau d'indices autonomes, aucun des critères n'étant souvent à lui seul déterminant pour juger du caractère fictif du mariage. La preuve d'un mariage fictif doit être apportée par l'autorité, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 90 LEtr). Cette obligation des parties est d'autant plus grande que les circonstances objectives du cas permettent de douter de la réelle et commune volonté des époux de former une communauté de vie. En présence d'indices sérieux d'un mariage fictif, il appartient à l'intéressé de démontrer, par une argumentation circonstanciée, l'existence d'une relation conjugale réellement vécue et voulue. En l'absence d'indices concrets suffisants, le mariage ne saurait cependant être qualifié de fictif. En cas de doute, il faut considérer que les époux voulaient fonder une véritable communauté conjugale (arrêt du TF 2C_900/2017 précité ibid. et les réf. cit.). Constituent notamment les indices d'un mariage fictif ou d'un abus de droit le fait que l'époux étranger soit menacé d'un renvoi ou ne puisse obtenir une autorisation de séjour autrement que par un mariage ; l'existence d'une sensible différence d'âge entre les époux ; les circonstances particulières
F-5565/2017 Page 12 de leur rencontre et de leur relation, tels une courte période de fréquentation avant le mariage ou le peu de connaissance que les époux ont l'un de l'autre ; ou le fait que les époux passent leurs vacances séparément (ATF 128 II 145 consid. 3.1 et 122 II 289 consid. 2b ; arrêt du TF 2C_334/2017 du 9 avril 2018 consid. 2.3 et les réf. cit.). La conception d’un enfant avec un partenaire autre que le conjoint est également un indice fort d’un mariage fictif, de même que le fait de mener une relation amoureuse parallèle (cf. arrêt du TF 2C_334/2017 précité ibid. et les réf. cit. ; voir, également, s’agissant des indices d’un mariage fictif l’arrêt du TF 2C_866/2018 du 5 août 2019 consid. 4.3). 7.3 En l’occurrence, le dossier contient effectivement un faisceau d’indices permettant de douter que le recourant ait réellement eu l’intention de former ab initio avec son ex-épouse une véritable communauté conjugale. 7.3.1 S’agissant d’abord de l’enchaînement des événements, il y a lieu de retenir ce qui suit : Le recourant et son actuelle ex-épouse, à l’époque titulaire d’une autorisation de séjour, se sont mariés le 2 février 2009 en Ethiopie. Alors que l’intéressé – alors déjà marié –- attendait la délivrance d’un visa pour se rendre en Suisse auprès de son épouse, il a conçu un enfant avec une autre compatriote, avec laquelle il avait déjà eu un enfant, né en novembre 2007. Le deuxième enfant issu de cette relation extraconjugale est, en effet, né le (…) avril 2010 (alors que l’intéressé se trouvait depuis quelques mois seulement en Suisse, celui-ci étant entré sur le territoire helvétique en novembre 2009), ce qui permet d’admettre que la conception de ce deuxième enfant est intervenue en juillet 2009 environ. Durant son séjour en Suisse, soit plus précisément à partir de l’année 2011, le recourant s’est en outre rendu régulièrement chaque année en Ethiopie pour la Noël orthodoxe, c’est-à-dire durant les mois de janvier à février ou à mars (cf. copies des pages du passeport de l’intéressé, dossier TAF act. 18 pce 1). En décembre 2014, le recourant et son ex-épouse se sont séparés. Le 8 septembre 2015, leur divorce a été prononcé ; il est devenu définitif et exécutoire le 13 octobre 2015. Environ une année après, c’est-à-dire le 13 septembre 2016 (cf. dossier TAF act. 18 pce 2), l’intéressé a épousé en Ethiopie la mère de ses deux enfants. Aussitôt après, le 22 septembre 2016, il a requis le regroupement familial en faveur de sa nouvelle épouse et de leurs deux enfants ; des demandes de visas de long séjour (visas D) ont été déposées à ce titre auprès de la Représentation suisse en Ethiopie (cf. dossier TAF act. 15). Ce qui frappe dans cet enchaînement temporel c’est, en premier lieu, la conception d’un enfant alors que le recourant venait à peine de se marier
F-5565/2017 Page 13 quelques mois auparavant avec son actuelle ex-épouse et se trouvait en attente d’un visa pour la rejoindre en Suisse. De plus, l’identité de la mère de l’enfant est également pertinente puisqu’il s’agit de la femme avec laquelle l’intéressé avait déjà eu un enfant, né antérieurement à son mariage en novembre 2007 (on notera que, selon les parents de la nouvelle épouse, ils avaient « une proximité sociale avec la famille [du recourant] », cf. témoignages du 24 juin 2019, dossier TAF act. 18 pce 3). Lorsque l’intéressé expose que la conception de son deuxième enfant n’était le fruit que d’une erreur commise à la suite d’une fête organisée à l’occasion du mariage d’un ami (cf. mémoire de recours, p. 4, et procès-verbal d’audition du 14 mars 2017, Q.15., p. 4), il n’est pas convaincant, puisqu’il ne s’agissait justement pas de « n’importe quelle » partenaire sexuelle, mais bien de la mère de son premier enfant ; imputer cette relation extraconjugale avec la mère de son premier enfant au pur hasard n’apparaît ainsi pas crédible. On retiendra également que seulement une année s’est écoulée entre le prononcé du divorce de l’intéressé (le 8 septembre 2015) et son remariage avec la mère de ses deux enfants (le 13 septembre 2016). A ce titre, il ressort des témoignages de ses frères et sœurs et des parents de son épouse actuelle (cf. dossier TAF act. 18 pce 3) que l’initiative de cette union remontait même au mois de janvier ou février 2016, à l’occasion des vacances de l’intéressé en Ethiopie, et que le recourant n’avait, en réalité, pas longtemps hésité avant d’envisager cette union. En outre, immédiatement après son remariage, l’intéressé a requis auprès des autorités suisses un regroupement familial en faveur de sa nouvelle épouse et de ses deux enfants. 7.3.2 Il y a également lieu de constater qu’aucun enfant n’est issu de l’union que formaient le recourant et son ex-épouse. S’il ressort des déclarations concordantes des ex-époux qu’ils auraient essayé de concevoir (cf. procès-verbal du 14 mars 2017, Q. 10., p. 3, et procès-verbal du 3 mars 2017, Q.8., p. 3), ils n’ont toutefois pas entrepris de démarches plus poussées pour concrétiser ce vœu, étant précisé que le recourant était conscient qu’il était en mesure de procréer, ayant eu lui-même deux enfants de sa relation extraconjugale. On peut dès lors se demander pourquoi il n’a pas, pour le moins, proposé à son ex-épouse – certes, selon ses déclarations, très croyante (cf. procès-verbal du 3 mars 2017, Q.8., p. 3, et Q.15., p. 4) – d’envisager, par exemple, une consultation auprès du planning familial, voire d’un spécialiste, pour comprendre l’origine de leur problème (s’agissant de leurs tentatives de concevoir, il a déclaré : « Nous avons essayé pendant 4-5 ans mais sans succès. Elle me mettait la pression. J’ai tenté de la réconforter par la prière (avec des prêtres) […] », procès-verbal d’audition du 14 mars 2017, Q.10., p. 3). A ce sujet, il y a lieu de noter que
F-5565/2017 Page 14 ni les sœurs de l’ex-épouse, qu’ils voyaient, prétendument, régulièrement, ni le président de l’Eglise éthiopienne orthodoxe – au sein de laquelle les ex-époux étaient très impliqués – ne font mention des difficultés rencontrées par le couple à procréer et d’un éventuel soutien (notamment spirituel) qu’ils leur auraient apporté à ce sujet (cf. dossier TAF act. 18 pces 10 [témoignage des sœurs] et 11 [recommandation du président de l’église], dont il ressort seulement que : « Malgré toutes nos tentatives pour sauver leur vie de couple, nous n’avons pas réussi à les réconcilier »). L’intéressé ne peut, par ailleurs, être suivi lorsqu’il allègue que son exépouse – à laquelle il avait caché l’existence de ses deux enfants (ayant même omis, intentionnellement, d’indiquer dans le rapport d’arrivée l’existence de son premier enfant) – lui aurait pardonné lorsqu’elle avait découvert leur existence (cf. mémoire de recours, p. 4). On déduit plutôt des déclarations de l’intéressée qu’elle avait, dans un premier temps, après avoir eu vent par le biais de tiers de l’existence des enfants de son époux, voulu croire les démentis de ce dernier, avant de devoir accepter la vérité, après avoir obtenu ses aveux (cf. procès-verbal du 3 mars 2017, Q.8., p. 3, et Q.15., p. 4, dont il ressort : « J’ai appris en Suisse par une connaissance de [l’intéressé] que ce dernier avait des enfants au pays. Je lui ai demandé s’il avait des enfants et dans un premier temps il a nié avoir des enfants et au bout d’un certain temps je ne sais plus combien il m’a avoué avoir eu des enfants en Ethiopie », et « Comme je vous l’ai dit je suis très croyante et c’est au cours d’une cérémonie religieuse que des connaissances Ethiopiennes m’ont demandé pourquoi nous n’avions pas d’enfant et que [le recourant] aurait des enfants en Ethiopie. Par la suite, j’ai demandé [à l’intéressé] ce qu’il en était exactement, il a tout d’abord nié avoir des enfants. Une année plus tard il m’a avoué la vérité durant l’année 2014 »). De même, contrairement à ce que prétend le recourant, son ex-épouse n’a pas affirmé que la seule raison de leur séparation aurait été leur incapacité à procréer ; il ressort plutôt de son audition que c’est la découverte de l’existence des enfants de son mari, issus d’une relation extraconjugale – alors qu’eux-mêmes n’avaient pas été en mesure d’en avoir –, qui est à l’origine de la séparation (cf. procès-verbal du 3 mars 2017, Q.8., p. 3). Cette appréciation apparaît corroborée par la mention faite par le président de l’église éthiopienne orthodoxe, citée supra, d’une tentative de « réconciliation », ce qui implique, logiquement, un conflit sérieux au sein du couple. 7.3.3 On relèvera, de plus, que, durant son mariage (c’est-à-dire, plus précisément, chaque année, à partir de 2011), le recourant s’est rendu régulièrement en Ethiopie pour fêter la Noël orthodoxe (cf. dossier TAF act. 18,
F-5565/2017 Page 15 p. 1 et 2 et pce 1). Il ne ressort toutefois ni de sa propre audition, ni de celle de son ex-épouse qu’ils auraient effectué ensemble ces voyages au pays (ou, pour le moins, l’un ou l’autre de ces voyages), ceux-ci n’ayant évoqué que des vacances à Rome et en France (cf. procès-verbal d’audition du 3 mars 2017, Q.25., p. 5, et procès-verbal d’audition du 14 mars 2017, Q.29, p. 5). Cela est d’autant plus étonnant que l’ex-épouse est également d’origine éthiopienne, et qu’elle est, selon ses dires, très croyante, membre, en Suisse, de la même Eglise éthiopienne orthodoxe que le recourant, et qu’elle dispose d’au moins un membre de sa famille au pays (c’est-à-dire sa mère, cf. procès-verbal d’audition du 3 mars 2017, Q.21., p. 4). En sus, elle bénéficiait d’une autorisation de séjour, lui permettant de voyager sans difficulté particulière. On peut dès lors s’étonner qu’ils n’aient pas voulu passer cette fête ensemble (alors que le président de leur église en Suisse a indiqué que : « Ils [c’est-à-dire l’intéressé et son ex-épouse] ont voyagé ensemble avec nous dans différents cantons pour des fêtes religieuses », dossier TAF act. 18 pce 11). Un autre élément troublant est le fait que seules les sœurs de l’ex-épouse et celles du recourant étaient présentes à leur mariage en Ethiopie en février 2009 (cf. procès-verbal du 14 mars 2017, Q.28., p. 5, et procès-verbal du 3 mars 2017, Q.22, p. 5, l’ex-épouse ayant déclaré à ce sujet : « Uniquement mes deux sœurs, ma maman n’est pas venue car elle souf[f]re des pieds. De son côté, il y avait uniquement ses deux sœurs »), alors qu’à l’occasion du remariage de l’intéressé au pays avec son épouse actuelle – soit la mère de ses deux enfants –, non seulement les deux sœurs du recourant, mais également son frère et les parents de sa nouvelle épouse étaient présents lors de la cérémonie (cf. témoignages des membres de la famille du recourant et des parents de sa nouvelle épouse, dossier TAF act. 18 pce 3). 7.3.4 S’agissant de l’argument avancé par le recourant selon lequel : « […], il est important de souligner que si [lui-même] et son épouse actuelle avaient entretenu une relation amoureuse à distance, l’épouse actuelle n’aurait pas continué à vivre dans sa famille mais aurait vécu dans celle du recourant » (cf. courrier du 18 juillet 2019, p. 2), il y a lieu de rappeler que l’intéressé a déclaré que ses parents étaient décédés (cf., notamment, procès-verbal d’audition du 14 mars 2017, Q.27, p. 5, et courrier du 18 juillet 2019, p. 3), de sorte qu’il n’est, en soi, pas insolite que son épouse actuelle soit demeurée avec les enfants au domicile de ses propres parents (étant précisé que, selon les informations à disposition du Tribunal, l’intéressé ne dispose au pays que d’un de ses frères et de ses deux sœurs). Les témoignages d’une seule prétendue amie de l’ex-épouse et des deux sœurs de cette dernière (cf. dossier TAF act. 18 pce 10), dont il ressort que le couple les aurait fréquentées durant le mariage, ne suffit pas à établir – au vu des
F-5565/2017 Page 16 indices contraires exposés ci-dessus – le fait que le recourant ait jamais eu l’intention sincère de former avec son ex-épouse une véritable communauté conjugale. Ceci vaut également pour les quelques activités communes évoquées par les ex-époux (c’est-à-dire la fréquentation de leur église, la participation en Suisse à des fêtes religieuses, des balades à l’extérieur, du shopping etc. ; cf. procès-verbal du 14 mars 2017, Q.29., p. 5, procès-verbal d’audition du 3 mars 2017, Q.23., p. 5, et recommandation du 23 juin 2019 du président de l’église, dossier TAF act. 18, pce 11). 7.4 Sur la base de l’ensemble des nombreux indices mentionnés supra, corroborant l’existence d’un mariage fictif, il y a lieu d’admettre, comme l’a retenu l’autorité inférieure, que le mariage n’était pas réellement vécu, le recourant n’ayant pas véritablement eu l’intention de former avec son exépouse une communauté conjugale au sens de l’art. 77 al. 1 let. a OASA. Comme mentionné ci-dessus (consid. 7.2 supra), un mariage fictif ou de complaisance peut, en effet, exister même si le comportement abusif n’a été adopté que par l’un des conjoints. C’est donc à raison que l’autorité inférieure a considéré que le recourant ne peut se prévaloir de la dissolution de son union avec son ex-épouse pour prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour, même si, dans les faits, la vie des ex-époux sous le même toit a duré plus de trois ans et que l’intégration de l’intéressé est, en apparence, donnée. 7.5 Au vu de l’issue du litige, l’autorité inférieure n’était pas tenue de procéder à l’examen des raisons personnelles majeures au sens de l’art. 77 al. 1 let. b OASA. En effet, le SPOP n’avait expressément examiné et soumis pour approbation le dossier du recourant que sous l’angle de l’art. 77 al. 1 let. a OASA (cf. arrêt du TAF F-6072/2017 du 4 juillet 2019 consid. 6.1) et, ensuite, si l’autorité inférieure retenait l’existence d’un mariage fictif ab initio, c’est-à-dire d’un abus de droit manifeste de la part du recourant, ce dernier ne pouvait pas non plus se prévaloir utilement de raisons personnelles majeures pour prétendre à une éventuelle prolongation de son autorisation de séjour (cf. art. 51 al. 2 let. a LEtr, par analogie ; voir, également, consid. 7.1 supra). 8. Le recourant ne pouvant prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour, c’est à raison que l’autorité inférieure a prononcé son renvoi de Suisse, en application de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr.
F-5565/2017 Page 17 A ce titre, l’intéressé n’a, du reste, pas fait valoir de motifs dont il ressortirait que l’exécution de son renvoi serait illicite ou inexigible, au sens de l’art. 83 al. 3 et 4 LEtr. On notera à ce titre qu’il est retourné récemment (c’est-àdire en début d’année 2019) dans son pays d’origine (cf. courrier du SPOP du 3 janvier 2019 et ses annexes, dossier TAF act. 12, et les timbres contenus dans le passeport du recourant, dossier TAF act. 18 pce 1). De même, il ressort des pièces au dossier qu’il dispose d’un passeport valable (lui ayant permis de se rendre, comme mentionné ci-avant, en Ethiopie, cf. dossier TAF act. 12), de sorte qu’il y a lieu d’admettre que l’exécution de son renvoi est également possible (cf. art. 83 al 2 LEtr). 9. Au vu de ce qui précède, l’autorité inférieure n'a ni violé le droit fédéral ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète ; en outre, sa décision du 28 août 2017 n'est pas inopportune (art. 49 PA). Le recours est, par conséquent, rejeté. 10. 10.1 Vu l'issue de la cause, il y aurait lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant (cf. art. 63 al. 1 PA en relation avec les art. 1 à 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]). Ce dernier ayant été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale, par décision incidente du 21 novembre 2017, il y est renoncé (cf. art. 65 al. 1 PA). 10.2 Il sied également d'allouer à Maître Raphaël Tatti, en sa qualité de mandataire d'office, une indemnité à titre de frais et honoraires (cf. art. 65 al. 2 PA, en relation avec les art. 8 à 11 FITAF, applicables par renvoi de l'art. 12 FITAF), étant précisé que seuls les frais « indispensables » et « relativement élevés » ou « nécessaires » à la défense des intérêts du recourant sont indemnisés à ce titre (cf. art. 64 al. 2 PA et 8 al. 2 a contrario FITAF). Par courrier du 3 septembre 2019, le recourant a produit la liste des opérations effectuées par son mandataire, tout en précisant que, conformément à la pratique vaudoise, ce dernier « […] [avait] tenu compte des quelques opérations encore à intervenir, savoir l’étude du Jugement qui [serait] rendu par [le TAF], ainsi que la lettre [adressée au recourant] y relative » (cf. dossier TAF act. 22). Il ressort de ladite liste des opérations un
F-5565/2017 Page 18 total de 14 heures. De ces opérations, le Tribunal ne retient que celles considérées comme nécessaires : pour la rédaction du mémoire de recours du 29 septembre 2017 de sept pages, il est comptabilisé 3 heures ; pour celle du courrier du 9 novembre 2017 relatif à l’assistance judiciaire, 1 heure est retenue. Pour la rédaction du mémoire de réplique du 31 janvier 2018, totalisant trois pages, il y lieu de comptabiliser 1 heure et 30 minutes. Pour la rédaction du courrier du 18 juillet 2019 de cinq pages avec plusieurs annexes, un total de 3 heures et 30 minutes sera pris en compte. Enfin, 1 heure sera comptabilisée pour le lecture du présent arrêt et la dernière prise de contact avec le recourant (cf., à ce sujet, arrêt du TF 9C_857/2012 du 4 décembre 2012 consid. 3.2 et la réf. cit.). Pour l’année 2017, cela totalise 4 heures à un tarif horaire de 250 francs (cf. art. 10 al. 2 par renvoi de l’art. 12 FITAF), c’est-à-dire 1’000 francs ou 1’080 en ajoutant la TVA (c’est-à-dire 80 francs [1’000 × 8/100, taux normal de la TVA jusqu’au 31 décembre 2017]). Pour l’année 2018, cela totalise 6 heures de travail à 250 francs, c’est-à-dire 1'500 francs ou 1’615 francs en ajoutant la TVA (c’est-à-dire 115 francs [1’500 × 7,7/100, taux normal de TVA valable à partir du 1er janvier 2018]). Au total, il convient d’allouer une indemnité arrondie à 2'700 francs. 10.3 Si le recourant devait revenir à meilleure fortune, il aurait l'obligation de rembourser au Tribunal les frais et honoraires versés à son défenseur d'office (cf. art. 65 al. 4 PA). (dispositif sur la page suivante)
F-5565/2017 Page 19 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. La Caisse du Tribunal versera à Maître Raphaël Tatti, avocat, un montant de 2'700 francs à titre d’indemnité de frais et d’honoraires. 4. Le recourant a l’obligation de rembourser ce montant s’il revient à meilleure fortune. 5. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé ; annexe : formulaire "Adresse de paiement" à retourner au Tribunal, dûment rempli ) – à l'autorité inférieure, avec dossier en retour et copie du courrier du recourant du 3 septembre 2019 – en copie, au Service de la population du canton de Vaud, avec dossier cantonal en retour
Le président du collège : La greffière :
Gregor Chatton Noémie Gonseth
Expédition :