Bundesverwaltungsgericht 26.03.2020 F-3595/2017

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung VI F-3595/2017

Urteil v o m 2 6 . März 2020 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Susanne Genner, Gerichtsschreiberin Giulia Santangelo.

Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Marc Spescha, Rechtsanwalt,

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Einreiseverbot.

F-3595/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1982) ist Staatsangehöriger von Nordmazedonien. Im Jahr 1987 übersiedelte er im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz, und war zuletzt im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Akten der Migrationsbehörde des Kantons Zürich [ZH-act.] 33/75). B. Während seines Aufenthaltes in der Schweiz erwirkte der Beschwerdeführer folgende Verurteilungen:  Strafbefehl der B._______ vom 2. Februar 2001: 30 Tage Gefängnis, bedingt erlassen unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit, wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung, Anstiftung zur Fälschung von Ausweisen und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern (ZH-act. 1/1-4).  Strafbefehl der B._______ vom 28. Oktober 2003: Drei Monate Gefängnis, bedingt erlassen unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit, wegen Angriffs und einfacher Körperverletzung (ZH-act. 4/7- 9). Gleichzeitig widerrief die B._______ den mit Strafbefehl vom 2. Februar 2001 gewährten bedingten Strafvollzug.  Strafbefehl des C._______ vom 4. Dezember 2003: 30 Tage Gefängnis, bedingt erlassen unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit und Fr. 400.- Busse als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der B._______ vom 28. Oktober 2003, wegen Diebstahls und Sachbeschädigung (ZH-act. 6/12 und 13).  Strafbefehl des D._______ vom 17. März 2006: Sieben Tage Gefängnis, bedingt erlassen unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit und Fr. 550.- Busse wegen Führens eines Motorfahrzeuges ohne Versicherungsschutz, Führens eines Motorfahrzeugs ohne Kontrollschilder, Nichtanbringens von Kontrollschildern am Motorfahrzeug und Führens eines Motorfahrzeuges ohne Fahrzeugausweis (ZH-act. 13/20 und 21).

F-3595/2017 Gleichzeitig wurden die in den Urteilen vom 28. Oktober 2003 und vom 17. März 2006 angesetzten Probezeiten um je ein Jahr verlängert.  Strafbefehl der E._______ vom 6. Dezember 2010: Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je Fr. 30.- wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (ZH-act. 28/58-60).  Urteil des F._______ vom 16. April 2014: Drei Jahre Freiheitsstrafe (wovon dreissig Monate bedingt unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit) wegen Veruntreuung, gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Betrugs und mehrfacher Urkundenfälschung (ZH-act. 34/76-84). C. Während des Zeitraums seiner deliktischen Tätigkeiten wurde der Beschwerdeführer mit Verfügungen der Migrationsbehörde des Kantons Zürich vom 28. März 2001 und vom 26. Februar 2004 ausländerrechtlich verwarnt (ZH-act. 2/5 und 8/15). D. Gestützt auf das Urteil des F._______ leitete die Migrationsbehörde des Kantons Zürich ein Verfahren auf Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein und beauftragte die Kantonspolizei in einem Schreiben vom 10. Juni 2014 mit der protokollarischen Einvernahme des Beschwerdeführers. Diese Einvernahme fand am 3. Juli 2014 statt. Dem Beschwerdeführer wurde dabei rechtliches Gehör zu einem allfälligen Wiederruf der Niederlassungsbewilligung und einer Wegweisung aus der Schweiz sowie zum Erlass eines Einreiseverbots gewährt (ZH-act. 38/111-117). E. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 widerrief die Migrationsbehörde des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Die Frist zum Verlassen des Landes wurde auf den 22. Dezember 2014 angesetzt (ZH-act. 39/118-123). Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft (ZH-act. 41/125 und 126). In der Folge reiste der Beschwerdeführer aus (ZH-act. 43/128 und 129). F. Mit Verfügung vom 2. März 2015 erliess die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von zehn Jahren Dauer. Zudem ordnete sie die Ausschreibung der Fernhaltemassnahme zur Einreiseverweigerung

F-3595/2017 im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie vorsorglich die aufschiebende Wirkung (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/49-51). Eine zeitnahe Eröffnung der Verfügung durch die Vorinstanz oder eine Drittbehörde ist nicht aktenkundig. Der Beschwerdeführer erfuhr von der Fernhaltemassnahme offenbar erst, als er sich am 8. Mai 2017 bei der kantonalen Migrationsbehörde nach den Voraussetzungen für eine besuchsweise Einreise in die Schweiz erkundigte. Am 10. Mai 2017 teilte ihm die Vorinstanz in einer E-Mail mit, dass man ihm besagte Verfügung auf dem Postweg durch die Schweizerische Auslandvertretung zukommen lasse (SEM-act. 7/53-54 und 8/55), was dann gemäss Darstellung des Beschwerdeführers in seiner Rechtsmitteleingabe am 12. Juni 2017 auch geschah. G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 16. Juni 2017 (Postaufgabe im Ausland: 17.06.17) beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er habe sich nach seiner letzten Verurteilung vom 16. April 2014 und der anschliessenden Entlassung aus der Haft nichts mehr zu Schulden kommen lassen und stelle keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar (Akten des BVGer [Rek-act.] 1). H. Der mit Zwischenverfügung vom 18. Oktober 2017 eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 900.- (Rek-act. 10) wurde fristgerecht am 3. November 2017 einbezahlt (Rek-act. 14). I. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember 2017 die Abweisung der Beschwerde (Rek-act. 18). J. Am 13. Februar 2018 liess der nunmehr rechtlich vertretene Beschwerdeführer eine Replik mit folgenden Rechtsbegehren einreichen: Es sei die angefochtene Verfügung der Vorinstanz per sofort aufzuheben. Eventualiter sei das Einreiseverbot auf eine Dauer von drei Jahren zu reduzieren, subeventualiter sei die Sache zur rechtsgenüglichen Abklärung und Begründung des Einreiseverbotes an die Vorinstanz zurückzuweisen (Rekact. 25).

F-3595/2017 Zur Begründung wurde vorgetragen, das Einreiseverbot beruhe auf einer äusserst groben Gehörsverletzung. Die Begründung in der Verfügung genüge den Anforderungen gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ansatzweise. Dies umso weniger, als vorliegend die gesetzliche fünfjährige Regelhöchstdauer überschritten werde. Die Vorinstanz hätte besonders sorgfältig darlegen müssen, weshalb sie von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Überdies hätte sie eine Gefährdungsprognose erstellen und diese nachvollziehbar darlegen müssen. Aktuell lasse sich keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründen. Dabei falle in Betracht, dass der Beschwerdeführer lediglich gegen das Rechtsgut «Vermögen» verstossen habe. Dieses sei nicht derartig hochwertig wie etwa die Rechtsgüter «Gesundheit» und «Leib und Leben». Komme hinzu, dass seit der Tatbegehung neun bzw. zehn Jahre vergangen seien und beim Beschwerdeführer in dieser Zeit eine «biografische Kehrtwende» zu beobachten sei. Er habe nach seiner Strafentlassung bis zur erzwungenen Ausreise mit seinen Eltern und einem Bruder zusammengelebt und sei einer Erwerbstätigkeit nachgegangen. Den im Alter von fünf Jahren in die Schweiz eingereisten Beschwerdeführer, der zum Zeitpunkt des Widerrufs seiner Niederlassungsbewilligung seit über 26 Jahren hier gelebt habe und daher als «Secondo» zu qualifizieren sei, habe bereits der Widerruf der Niederlassungsbewilligung schwer getroffen. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung des Einreiseverbots in Berücksichtigung der familiären Interessen zeige, dass einem allenfalls hypothetischen Fernhalteinteresse ein äusserst gewichtiges, schwerwiegendes privates Interesse am Aufenthalt in der Schweiz gegenüberstehe. Mehr als drei Jahre nach der Ausreise des Beschwerdeführers aus der Schweiz bestehe für ein Einreiseverbot keine sachliche Rechtfertigung mehr. K. In einer Duplik vom 22. Februar 2018 bestätigte die Vorinstanz ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Dies im Wesentlichen mit den Einwänden, dass es im vorliegenden Verfahren nicht mehr um den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und damit um den eigentlichen Entzug der Lebensgrundlage in der Schweiz gehe und dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung «die Fünfjahresdauer die Untergrenze bei Anlasstaten gemäss dem heutigen Art. 66a StGB» bilde in dem Sinne, als «die darin zum Ausdruck kommende Wertung bei der Interessenabwägung» zu berücksichtigen sei (Rek-act. 27).

F-3595/2017 L. Mit einer Triplik vom 5. März 2018 liess der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren und deren Begründung festhalten (Rek.-act. 29). M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 29 ff. VwVG).

F-3595/2017 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff: JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 846 ff.). Eine davon ist die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Entscheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegender der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BGE 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; BVGE 2009/35 E. 6.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 629 ff.; LO- RENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, ZBl 9/2010 S. 484 ff.). 3.3 Die angefochtene Verfügung enthält eine angesichts der Tragweite der angeordneten Massnahme sehr knappe Begründung. Das SEM verwies auf die letzte begangene Straftat sowie den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und führte aus, dass infolge des vom Beschwerdeführer begangenen schweren Verstosses und der damit einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung der Erlass einer Fernhaltemassnahme erforderlich sei. Private Interessen, die das öffentliche Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen überwiegen könnten, seien weder bei Gewährung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht worden noch den sonstigen Akten zu entnehmen. Damit benennt das SEM kurz die Überlegungen, von denen es sich bei seinem Entscheid leiten liess, den Anforderungen der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung genügt das jedoch nicht. 3.4 Ein längerfristiges Einreiseverbot wiegt schwer und der Ermessensspielraum der Behörde ist erheblich. Die bundesverwaltungsgerichtliche Praxis verlangt daher, dass das SEM bei einem Einreiseverbot von mehr als fünf Jahren Dauer eine Gefährdungsprognose erstellt und in der Begründung nachvollziehbar darlegt, weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszugehen ist (Urteil des BVGer C-4898/2012 vom 1. Mai 2014 E. 3.3; i.d.S. ANDREAS JÖRGER/PATRICK SUTTER, Einrei-

F-3595/2017 severbot nach Art. 67 AuG: Konkretisierungen auf dem Weg zu einer verhältnismässigen Praxis, in: Sicherheit&Recht 2/2013, S. 93; vgl. auch MARC SPESCHA, Neuprüfung des Aufenthaltsrechts nach Straftat, in: dRSK, publiziert am 8. Juli 2013, insb. Ziff. 22). In der angefochtenen Verfügung wird weder auf den einschlägigen Art. 67 Abs. 3, 2. Satz Bezug genommen noch wird nachvollziehbar dargelegt, weshalb von einem schwerwiegenden Fall bzw. einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen wird. Die Vorinstanz ist daher ihrer Begründungspflicht nur ungenügend nachgekommen und die diesbezügliche Rüge erweist sich als gerechtfertigt (vgl. auch die Urteile des BVGer C-6389/2012 vom 5. September 2013 E. 3.1.2; C-3091/2011 vom 16. August 2013 E. 6.1.5; C-3202/2011 vom 19. April 2013 E. 3.3 sowie C-970/2010 vom 11. März 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). 3.5 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vorliegend in Form einer Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG) führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Darauf kann in nicht besonders schwerwiegenden Fällen verzichtet werden, wenn die unterlassene Verfahrenshandlung im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird und das rechtliche Gehör vom Betroffenen nachträglich wahrgenommen werden kann. Der Verzicht auf eine Aufhebung setzt auch voraus, dass der Rechtsmittelbehörde dieselbe Kognition zukommt wie der Vorinstanz. Schliesslich darf der von der Verletzung betroffenen Partei durch den Verzicht auf eine Kassation kein unzumutbarer Nachteil entstehen. Durch eine solche «Heilung» einer Gehörsverletzung sollen prozessuale Leerläufe und unnötige Verzögerungen im Verfahren vermieden werden, die nicht mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache in Einklang gebracht werden könnten (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.2 und E. 2.3.2 sowie BVGE 2012/24 E. 3.4 je mit Hinweisen). 3.6 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt. Es handelt sich sodann vorliegend nicht um eine besonders schwerwiegende Gehörsverletzung. Zum einen ist dem Einreiseverbot ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung mit sehr ähnlicher Interessensabwägung vorangegangen. Zum anderen wäre es angesichts der Art und Anzahl der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte lebensfremd anzunehmen, er sei vom Einreiseverbot und seiner Dauer überrascht worden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer im Rah-

F-3595/2017 men des rechtlichen Gehörs keine spezifischen privaten Interessen vorbrachte. Der Beschwerdeführer war denn auch durchaus in der Lage, das Einreiseverbot sachgerecht anzufechten. Zwecks Vermeidung einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens kann daher trotz der festgestellten Verletzung der Begründungspflicht von einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz abgesehen werden. Das liegt auch im Interesse des Beschwerdeführers, der eine Kassation des Einreiseverbots und Rückweisung an die Vorinstanz lediglich im Rahmen eines Subeventualbegehrens beantragte. 4. Am 1. Januar 2019 hat das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, AS 2007 5437) partielle Änderungen erfahren und eine neue Bezeichnung erhalten. Es heisst neu Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20). Gleichzeitig sind die Änderungen vom 15. August 2018 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201; vgl. AS 2018 3171) in Kraft getreten. Im Folgenden wird die neue Bezeichnung verwendet. Auf die Teilrevision wird nur insoweit eingetreten, als die einschlägigen Bestimmungen eine Änderung erfahren haben. 5. 5.1 Das SEM kann ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Die Anordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil vom 26. August 2014 (BVGE 2014/20) entschieden, dass Einreiseverbote, die auf der Grundlage von Art. 67 Abs. 1 oder 2 AIG ergehen, zwingend auf eine bestimmte Dauer zu befristen sind. Die Verbotsdauer kann dabei bis maximal 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre betragen. Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG).

F-3595/2017 5.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten des Betroffenen selbst kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 5.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt unter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE; inhaltlich identisch mit Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE; inhaltlich identisch mit Art. 80 Abs. 2 VZAE in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). 5.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AIG. Verlangt wird eine qualifizierte Gefahr, über deren Vorliegen gestützt auf alle Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefahr darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich etwa aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aber auch aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur beson-

F-3595/2017 ders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte Kriminalität), aus der wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden Schwere oder aus dem Fehlen einer günstigen Prognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer F-5350/2016 vom 6. März 2017 E. 6.2 m.H.). 6. 6.1 Dem (nicht motivierten) Urteil des F._______ vom 16. April 2014 lagen mehrere Einzelstraftaten zugrunde, die sich im Zeitraum von November 2007 bis August 2009 zugetragen hatten. Gemäss der Anklageschrift (ZHact. 34/85-99) hatte der Beschwerdeführer im Wesentlichen folgende ihm zur Last gelegte Sachverhalte anerkannt:

Im Wissen um den geplanten Verwendungszweck, namentlich die Unterstützung eines Leasingvertrages, fälschte er drei Lohnabrechnungen sowie einen Arbeitsvertrag. Unter Zuhilfenahme diverser Unterlagen fälschte er eine Generalvollmacht einer Drittperson. Unter Vorlage dieser Generalvollmacht wurden in der Folge 19 Mobiltelefonverträge abgeschlossen und die Geräte bezogen. Der Weiterverkauf dieser Geräte diente der Geldbeschaffung für den Beschwerdeführer und seinen Komplizen. Durch das Fälschen von Bilanzen, Erfolgsrechnungen und einer Offerte für fünf Lieferwagen sowie unter Vorgabe falscher Tatsachen durch den Komplizen erreichte der Beschwerdeführer, dass ein Leasingunternehmen auf den Leasingantrag des Beschwerdeführers und seines Komplizen einging und ihm stattgab. Die anschliessend in Rechnung gestellten Fr. 422'330.für nichtexistierende Fahrzeuge wurden vom Leasinggeber bezahlt. Dieses Vorgehen wurde wiederholt und es wurde ein weiterer Betrag von Fr. 531'544.- geleistet. Bis zum Urteilszeitpunkt blieben Raten in der Höhe von insgesamt Fr. 821'441.05 unbezahlt. Des Weiteren beging der Beschwerdeführer im August 2009 wiederholt gewerbsmässige Diebstähle, indem er zusammen mit Komplizen die Schlüsseltresore von Garagebetrieben aufbrach und Luxusautos entwendete in der Absicht, diese über einen weiteren Komplizen ins Ausland zu verkaufen. Die intensive Zusammenarbeit wäre nach Einschätzung der F._______ weitergeführt worden, wäre nicht einer der Komplizen verhaftet worden.

F-3595/2017 Schliesslich verkaufte der Beschwerdeführer einen geleasten Personenwagen, wobei sich der daraus entstandene Schadensbetrag auf Fr. 33'273.90 belief. 6.2 Bereits zuvor war der Beschwerdeführer strafrechtlich einschlägig in Erscheinung getreten. 6.2.1 Dem Strafbefehl der B._______ vom 2. Februar 2001 wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung, Anstiftung zur Fälschung von Ausweisen und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer hatte mit jemandem vereinbart, dass dieser für ein Entgelt von Fr. 2'000.- einen Dritten organisiert, der für ihn die Theorieprüfung der Kategorie B absolviert (ZH-act. 1/1-4). 6.2.2 Einem weiteren Strafbefehl der C._______ vom 28. Oktober 2003 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer suchte zusammen mit weiteren Beteiligten nach einen Jugendlichen, der zuvor einen Kollegen beleidigt gehabt habe, um diesen einzuschüchtern und zu bestrafen. Nachdem der Jugendliche gestellt und von einem der Beteiligten bereits mit einem Faustschlag ins Gesicht niedergestreckt worden war, versetzte der Beschwerdeführer dem am Boden liegenden einen heftigen Fusstritt. Das Opfer erlitt eine Prellung der Schulter, schmerzhafte Muskelverhärtungen im linken Oberschenkel und im oberen Thoraxbereich sowie (mindestens noch zwei Tage andauernde) Schmerzen in der Halswirbelsäule (ZH-act. 4/7-9). 6.2.3 Dem Strafbefehl des D._______ vom 4. Dezember 2003 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer hatte zusammen mit weiteren Komplizen die Tresortüre eines Notenautomaten einer Autogarage aufgebrochen und Bargeld in der Höhe von Fr. 480.- und Euro 50.entwendet. Der Sachschaden am Geldautomaten betrug Fr. 8'000.- (ZHact. 6/12-13). 6.2.4 Der Strafbefehl des D._______ vom 17. März 2006 erfolgte gestützt auf folgenden Sachverhalt: Der Beschwerdeführer hatte bei einem neu gekauften Auto ein auf ein anderes sich in seinem Eigentum befindlichen Auto ausgestelltes Kontrollschild vorne auf das Armaturenbrett gelegt und war so von H._______ Richtung I._______ gefahren (ZH-act. 13/20-21). 6.2.5 Dem Strafbefehl der E._______ vom 6. Dezember 2010 schliesslich lag eine Geschwindigkeitsüberschreitung auf der Autobahn von 59 km/h zugrunde (ZH-act. 28/58-60).

F-3595/2017 6.3 Das strafrechtlich relevante Fehlverhalten des Beschwerdeführers begann im Jahr 2000 und dauerte gut zehn Jahre bis 2010. Dabei fällt der Schwerpunkt des deliktischen Verhaltens in den Zeitraum von November 2007 bis August 2009, als der Beschwerdeführer gewerbsmässig und als Mitglied einer Bande zahlreiche Urkunds- und Vermögensdelikte (insbesondere auch Einbrüche) verübte. Letztere gehören zu denjenigen Anlasstaten, die nach geltendem Recht zum Verlust eines jeden Aufenthaltsrechts sowie zu einer obligatorischen Landesverweisung von 5 bis 15 Jahren Dauer führen (Art. 121 Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 BV; vgl. auch Art. 66a Abs. 1 Bst. c und d StGB, die in Konkretisierung der genannten Verfassungsbestimmung auf den 1. Oktober 2016 in Kraft gesetzt wurden). Dieser Wertung ist in den Schranken des übrigen Verfassungs- und des Völkerrechts Rechnung zu tragen (vgl. Urteil des BGer 2C_861/2016 vom 21.12.2016 E. 2.2.2 m. H.). Das bedeutet unter anderem, dass die Anforderungen an die Wiederholungsgefahr herabgesetzt sind. Zudem war der Beschwerdeführer – wie ausführlich dargelegt – schon in den Jahren 2001 bis 2006 sowie im Jahr 2010 (wenn auch in geringerem Ausmass) strafrechtlich in Erscheinung getreten. In Anbetracht der Dauer und der zunehmenden Schwere dieser sich über knapp ein Jahrzehnt hinziehenden deliktischen Phase sowie der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer weder durch Freiheitsstrafen noch durch zwei ausländerrechtliche Verwarnungen von weiteren Straftaten abhalten liess, besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein vernünftiger Zweifel daran, dass er als unbelehrbarer Wiederholungstäter betrachtet werden musste, von dem nicht nur eine einfache Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AIG ausging, sondern dass diese Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG schwerwiegend war. 6.4 6.4.1 Nach Auffassung des Beschwerdeführers geht zumindest zum heutigen Zeitpunkt von ihm keine im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AIG schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus, die ein Einreiseverbot von mehr als fünf Jahren rechtfertigt. Hierbei falle einerseits in Betracht, dass er lediglich gegen das Rechtsgut «Vermögen» verstossen habe und dieses nicht derart hochwertig sei wie die Rechtsgüter «Gesundheit» oder «Leib und Leben». Zudem lasse sich neun bzw. zehn Jahre nach den Tatbegehungen eine hinreichende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht mehr begründen (Rek.-act. 25). 6.4.2 Anlässlich seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich vom 3. Juli 2014 (ZH-act. 38/111-117) gab der Beschwerdeführer zu Protokoll,

F-3595/2017 er habe nach seiner Haftentlassung gearbeitet, zuerst in der Malerfirma seines Bruders, anschliessend als Pizzakurier und Pizzabäcker. Sozialhilfe habe er nie beansprucht, er habe aber Steuer-, Krankenkassen- und Mobiltelefonschulden in der Höhe von Fr. 60'000.-. Er sei ein Träumer gewesen und habe offene Rechnungen nicht bezahlt. Er sei jung gewesen und habe gedacht, dass das nicht notwendig sei. Seit 2010 habe er den früheren Freundeskreis aufgegeben und nur noch wenige gute Freunde um sich. Es sei sein früherer Kollegenkreis, der ihn dazu verleitet habe, «falsche Sachen» zu machen. Seit dem 8. August 2013 sei er mit einer Landsfrau verheiratet. Seine Ehefrau lebe in Nordmazedonien und studiere dort, sei aber auch schon in der Schweiz gewesen. 6.4.3 Wohl trifft zu, dass der Beschwerdeführer nach der massiven Geschwindigkeitsüberschreitung am 13. August 2010 bis zu seiner Ausreise im Dezember 2014 in der Schweiz nicht mehr straffällig wurde. Dabei gilt allerdings zu bedenken, dass seit Oktober 2009 gegen ihn in grossem Umfang Strafermittlungen geführt wurden und er damit rechnen musste, im Falle einer weiteren Verurteilung seine Niederlassungsbewilligung zu verlieren. Die kantonale Migrationsbehörde eröffnete denn auch als Folge des Strafurteils vom 16. April 2014 ein entsprechendes Widerrufsverfahren. Vor diesem Hintergrund ist die geltend gemachte «biografischen Kehrtwende» entscheidend zu relativieren. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer seit August 2013 mit einer nordmazedonischen Landsfrau verheiratet ist und seit seiner erzwungenen Ausreise aus der Schweiz mit dieser zusammen in Nordmazedonien lebt. Über seine sonstigen sozialen und beruflichen Verhältnisse in diesem Land ist nichts Aktuelles bekannt. Schliesslich kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sich in der Zwischenzeit um Tilgung seiner Schulden und Bezahlung der mit Strafurteil vom 16. April 2014 der Privatklägerschaft zugesprochenen rund Fr. 68'000.- bemüht hätte. Entsprechend ist eine gewisse Gefahr nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer – einmal wieder in der Schweiz – erneut versucht sein könnte, auf deliktische Weise zu Geld zu kommen. 6.4.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass im Falle des Beschwerdeführers auch zum heutigen Zeitpunkt noch eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG anzunehmen ist. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf daher ohne Verletzung von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG die Regelmaximaldauer von fünf Jahren übersteigen.

F-3595/2017 7. 7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legen Art. 67 Abs. 2 und 3 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten öffentlichen und privaten Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 7.2 Vom Beschwerdeführer geht eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Darauf wurde unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsvoraussetzungen ausführlich eingegangen, sodass an dieser Stelle auf Wiederholungen verzichtet werden kann. Tatsache ist, dass der Beschwerdeführer über einen langen Zeitraum hinweg in zunehmend schwerer Weise delinquierte. Jenes Mass an Gefährlichkeit, das die volle Ausschöpfung der rechtsprechungsgemässen Maximaldauer eines Einreiseverbots rechtfertigen könnte, offenbarte sein Verhalten jedoch gleichwohl nicht. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass das F._______ in seinem Urteil vom 16. April 2014 eine Einsatzstrafe von drei Jahren und somit einen Fünftel der hierfür vorgesehenen Maximalstrafe von 15 Jahren für angemessen hielt. Es besteht daher zwar ein erhebliches öffentliches Interesse an einer langfristigen Fernhaltung des Beschwerdeführers. Dieses ist jedoch nicht so dominant, dass sich ihm jedes private Interesse gänzlich unterordnen müsste. Schliesslich fällt in diesem Zusammenhang auch der Zeitablauf von nunmehr beinahe 10 Jahren seit dem letzten (aktenkundigen) Fehlverhalten zu Gunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht. 7.3 Dem öffentlichen Fernhalteinteresse gegenüber beruft sich der Beschwerdeführer auf wesentliche Lebensinteressen in der Schweiz. Zum einen verweist er auf seinen langen Aufenthalt und seine entsprechend gute Integration in der Schweiz, wo er seit seinem fünften Lebensjahr 27 Jahre lang ununterbrochen gelebt habe. Zum anderen weist er darauf hin, dass seine Eltern und seine zwei Brüder in der Schweiz lebten. 7.4 Vorweg ist festzuhalten, dass Einschränkungen des Privat- und Familienlebens aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit

F-3595/2017 sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Denn die Niederlassungsbewilligung wurde dem Beschwerdeführer als Folge seiner Straftaten rechtskräftig entzogen, und er musste die Schweiz in Nachachtung der gleichzeitig angeordneten Wegweisung verlassen. Eine erneute Wohnsitznahme in der Schweiz wie auch die Pflege regelmässiger Kontakte zu in der Schweiz wohnhaften Personen scheitert daher bereits am fehlenden Aufenthaltsrecht hierzulande. 7.5 Nach dem Gesagten stellt sich im Folgenden einzig die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Beeinträchtigung des Familien- und Privatlebens einer rechtlichen Prüfung standhält. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Kontakte zu seinen hier lebenden Eltern und Brüdern sind insofern zu relativieren, als im Verhältnis zu diesen kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis geltend gemacht wurde und er im August 2013 eine Landsfrau heiratete, mit der er seit seiner Ausreise aus der Schweiz Ende 2014 in Nordmazedonien zusammenlebt. Normale Kontakte zu den in der Schweiz verbliebenen Eltern und Geschwistern sollten unter diesen Umständen für befristete Zeit auch anders als durch Besuche des Beschwerdeführers in der Schweiz aufrechtzuerhalten sein. Für Situationen, in denen sich eine Einreise als unumgänglich erweisen sollte, stünde die Möglichkeit offen, bei der Vorinstanz gestützt auf Art. 67 Abs. 5 AIG eine zeitlich befristete Suspension zu beantragen. 7.6 Trotz der erwähnten Einschränkungen und Relativierungen verkennt das Bundesverwaltungsgericht nicht, dass das dem Einreiseverbot eigene besondere Kontrollregime den mit der Schweiz vielfach verbundenen Beschwerdeführer erheblich trifft. Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer – wie bereits ausgeführt – nicht eine Gefährlichkeit an den Tag legte, welche die Ausschöpfung der rechtsprechungsgemässen Maximaldauer eines Einreiseverbots rechtfertigen könnte. In Berücksichtigung aller relevanter Faktoren (vgl. E. 7.1 – 7.5) und im Rahmen einer wertenden Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen gelangt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist, in der von der Vorinstanz verhängten Dauer aber als übermässig lang erscheint. Angesichts der gesamten Umstände erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als verhältnismässig und angemessen, das Einreiseverbot auf acht Jahre zu befristen. Damit wird den auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen ausreichend Rechnung getragen.

F-3595/2017 8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf 10 Jahre befristete Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Es ist hinsichtlich seiner Dauer auf acht Jahre, d.h. bis zum 1. März 2023 zu befristen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 9. 9.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind in Anwendung von Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 500.- festzusetzen. 9.2 Dem Beschwerdeführer ist ferner zu Lasten der Vorinstanz im Umfang des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung für notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Mangels einer Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung aufgrund der Akten festzulegen. Mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Bemessungskriterien erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 800.- als angebracht. Diese umfasst keinen Mehrwertsteuerzuschlag, da anwaltliche Dienstleistungen an im Ausland wohnhafte Mandanten nicht der Steuerpflicht unterliegen (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a und Art. 8 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20]). 10. Dieses Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

(Dispositiv nächste Seite)

F-3595/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 1. März 2023 befristet. 2. Die reduzierten Kosten des Verfahrens im Betrag von Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt und von dem am 3. November 2017 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 900.– in Abzug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 800.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. […]) – die Migrationsbehörde des Kantons Zürich

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Andreas Trommer Giulia Santangelo

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