Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-3551/2018
Urteil v o m 7 . Oktober 2020 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien X._______, vertreten durch Sararard Arquint, Fürsprecher, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-3551/2018 Sachverhalt: A. Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. […]) reiste im April 1990 im Rahmen des Familiennachzugs zum Verbleib bei den Eltern in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die Niederlassungsbewilligung. Am 25. Juli 1997 heiratete er in Serbien eine Landsfrau, welche er im Februar 2000 in die Schweiz nachzog. Aus der Ehe gingen drei Kinder (geb. 2002, 2006 und 2007) hervor. Die Ehefrau und die gemeinsamen Kinder waren anfänglich im Besitze einer Niederlassungsbewilligung, im Herbst 2017 erwarben sie das Schweizer Bürgerrecht. B. Bereits als Jugendlicher wurde der Beschwerdeführer, in der Zeitspanne von 1992 bis 1997, wegen Hehlerei, Sachbeschädigung, Diebstahls, Raufhandels und weiterer Delikte bestraft. Auch als Erwachsener geriet er anschliessend wiederholt mit dem Gesetz in Konflikt. B.a Am 15. März 2002 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den Beschwerdeführer wegen mehrfachen Raubes (teilweise unter Mitführens einer Waffe und in bandenmässiger Begehung), mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch sowie missbräuchlicher Verwendung von Ausweisen und Kontrollschildern zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und neun Monaten. Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 drohte ihm die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich deshalb die Ausweisung aus der Schweiz an, sollte er erneut in schwerwiegender Weise delinquieren (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1). B.b Am 20. Juni 2005 wurde Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (schwerer Fall) zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt. Die Verstösse hatten am 19. August 2005 eine förmliche Verwarnung durch das Migrationsamt des Kantons Zürich zur Folge. B.c Der Beschwerdeführer blieb auch danach straffällig. So sprach ihn das Bezirksgericht Zürich am 21. Juni 2010 des Angriffs, der mehrfachen einfachen Körperverletzung, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie der
F-3551/2018 Irreführung der Rechtspflege schuldig. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Schuldsprüche mit Urteil vom 26. März 2012 und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten. Der Vollzug der Strafe wurde zwecks Durchführung einer stationären therapeutischen Massnahme aufgeschoben. Im Auftrag des Migrationsamtes des Kantons Zürich gewährte die Stadtpolizei Zürich am 30. Januar 2013 der Ehefrau des Beschwerdeführers und am 11. Februar 2013 ihm selbst im Rahmen einer mündlichen Befragung das rechtliche Gehör zum allfälligen Erlass einer Entfernungsmassnahme. B.d Mit Strafbefehl vom 3. Februar 2014 sprach die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschwerdeführer der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig, was eine unbedingte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 60.– nach sich zog. B.e Am 26. Oktober 2015 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den Beschwerdeführer wegen Angriffs zu einer unbedingten Geldstrafe von 330 Tagessätzen à Fr. 40.–. C. Aufgrund dieses Sachverhalts widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich mit Verfügung vom 12. Februar 2016 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg (SEM act. 3). Die dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich vom 18. Juli 2016 [SEM act. 4], Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2016 [SEM act. 5]). In letzter Instanz wies das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 12. Januar 2018 ebenfalls ab (Urteil 2C_140/2017). D. Am 9. April 2018 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die Anordnung einer Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör (SEM act. 9), wovon er mit Schreiben vom 14. Mai 2018 innert erstreckter Frist Gebrauch machte (SEM act. pag. 120/121). E. Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von zehn Jahren. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener
F-3551/2018 Informationssystem (SIS II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (SEM act. 12). F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 18. Juni 2018 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei das Einreiseverbot auf zwei Jahre zu befristen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (BVGer act. 1). Das Rechtsmittel war mit Kopien der Identitätskarten von Ehefrau und Kindern, einem Gesuch um Erstreckung der Ausreisefrist vom 28. Mai 2018, der entsprechenden Erstreckung durch das Migrationsamt des Kantons Zürich vom 31. Mai 2018, dem Schlussbericht der behandelnden Psychologin vom 20. März 2017 und einer Arbeitsbestätigung vom 22. März 2018 ergänzt. G. Mit Zwischenverfügung vom 4. Juli 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab. Über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wurde nicht befunden, der Beschwerdeführer jedoch darauf hingewiesen, dass er das Gesuch nach erfolgter Ausreise aktualisieren könne (BVGer act. 2). H. Am 13. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer die Schweiz innert der ihm von der Migrationsbehörde des Kantons Zürich erstreckten Ausreisefrist verlassen. I. Mit Eingabe vom 25. Juli 2018 reichte der Parteivertreter die Kopie eines «Beschwerdeformulars» nach. Daraus ging hervor, dass er im Zusammenhang mit dem rechtskräftig abgeschlossenen Aufenthaltsverfahren am 11. Juli 2018 an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) gelangt war (BVGer act. 3). J. Das SEM schliesst in seiner Vernehmlassung vom 11. Oktober 2018 auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 10).
F-3551/2018 Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 wurde dem Beschwerdeführer ein Doppel der Vernehmlassung zur Kenntnis zugestellt (BVGer act. 11). K. Abklärungen des Bundesverwaltungsgerichts beim Bundesamt für Justiz (BJ) ergaben am 6. Februar 2020, dass die beim EGMR eingereichte Beschwerde bis dato nicht weitergeführt worden war (BVGer act. 14). L. Auf den weiteren Akteninhalt – einschliesslich der beigezogenen Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
F-3551/2018 des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei wurde der Titel des Gesetzes in „Ausländer- und Integrationsgesetz“ (AIG) umbenannt. Das Gericht wendet ab diesem Zeitpunkt die neue Bezeichnung an, mit dem Hinweis, dass die in diesem Urteil behandelten wesentlichen Bestimmungen nicht geändert wurden. Gleiches gilt für die Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. In formeller Hinsicht rügt der Rechtsvertreter, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt. In der angefochtenen Verfügung befasse sie sich weder mit der konkreten Rückfallgefahr noch ziehe sie die spezifischen Umstände des Falles, insbesondere die familiäre Situation, in Betracht. 4.1 Was die Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG anbelangt, so soll sie den Betroffenen in die Lage versetzen, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt (BGE 141 V 557 E. 3.2.1; 136 I 229 E. 5.2; Urteile des BGer 2D_14/2018 vom 13. August 2018 E. 3.1 sowie 2C_633/2017 vom 2. Mai 2018 E. 3.2 je m.H.). Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. etwa BGE 137 II 266 E. 3.2 und BGE 136 I 229 E. 5.2 oder BVGE 2012/24 E. 3.2). Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Rechtsprechung verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz bei einem Einreiseverbot von mehr als fünf Jahren Dauer eine Gefährdungsprognose zu erstellen und nachvollziehbar darzulegen hat, weshalb von einer aktuellen und schwerwiegenden Gefahr auszugehen ist (vgl. Urteil des BVGer F-5350/2016 vom 6. März 2017
F-3551/2018 E. 3.4 m.H. oder auch KILIAN MEYER, Anforderungen an die erstinstanzliche Begründung von Einreiseverboten, in: dRSK, publiziert am 9. Juli 2015). 4.2 Aus der angefochtenen Verfügung wird klar, weshalb das SEM über den Beschwerdeführer ein langjähriges Einreiseverbot verhängte. Mit der Fokussierung auf die wiederholte Straffälligkeit, die Schwere der Taten und die bedrohten Rechtsgüter wird, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 3 AIG, ein bestehendes, erhebliches öffentliches Fernhalteinteresse aufgezeigt. Wohl trifft zu, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung den Prozess der Interessenabwägung nicht widerspiegelt und die diesbezüglichen Ausführungen implizite Aspekte beinhalten. Insbesondere gilt dies bezüglich des Verweises auf das Verfahren i.S. Widerruf der Niederlassungsbewilligung. In jenem Verfahren sind die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen von den kantonalen Instanzen und in letzter Instanz vom Bundesgericht allerdings bereits umfassend gewürdigt worden (vgl. Urteil 2C_140/2017) und der dort beurteilte Gesamtsachverhalt bildete auch die Grundlage für das Verfahren zum Erlass einer Fernhaltemassnahme. Ob eine Verfügung hinreichend begründet ist oder nicht, bestimmt sich nämlich nicht aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten. Die Verfügung muss mit anderen Worten nicht notwendigerweise aus sich selbst und für jedermann verständlich sein. Als massgebend erweist sich, dass für die Partei erkennbar ist, von welchen Gründen sich die Behörde bei ihrem Entscheid leiten liess. Für die Beantwortung der Fragen der Erkennbarkeit ist das spezielle Wissen der Partei miteinzubeziehen. Über dieses besondere Wissen verfügte der Beschwerdeführer aufgrund der gegen ihn ergangenen Strafurteile und der widerrufenen Niederlassungsbewilligung zweifellos (vgl. Urteil des BVGer F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 3.3 m.H.). 4.3 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass Einreiseverbote zu den mengenmässig häufigsten Anordnungen der schweizerischen Verwaltungspraxis zählen und die Vorinstanz speditiv zu entscheiden hat (Effizienzgrundsatz). Auch kann und muss die Begründungsdichte erstinstanzlicher Entscheide nicht derjenigen höherer Instanzen entsprechen (vgl. beispielsweise Urteil des BVGer F-7605/2016 vom 26. Oktober 2018 E. 3.3 m.H.). Entscheidend ist, dass es dem Beschwerdeführer vorliegend möglich war, sich sachgerecht gegen die vorinstanzliche Verfügung zur Wehr zu setzen. Damit ist das SEM seiner Begründungspflicht hinreichend nachgekommen.
F-3551/2018 5. 5.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Dieses wird – so Art. 67 Abs. 3 AIG – für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). 5.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; inhaltlich identisch mit 80 Abs. 1 Bst. a VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Demgegenüber müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE; inhaltlich identisch mit 80 Abs. 2 VZAE in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen vermutet (vgl. BVGE 2017 VII/2 E. 4.4 oder Urteil des BVGer F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.2 m.H.). 5.3 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AIG.
F-3551/2018 Verlangt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, über deren Vorliegen nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Gefährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Rechtsprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des deliktisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aber auch aus der Zugehörigkeit des drohenden Delikts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte Kriminalität), aus der wiederholten Delinquenz und ihrer zunehmenden Schwere oder aus der Abwesenheit einer günstigen Prognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.2; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer F-5596/2016 vom 6. August 2019 E. 5.3 m.H.). 5.4 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2016 sowie Art. 20–22 der Verordnung vom 8. März 2013 über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N- SIS] und das SIRENE-Büro [N-SIS-Verordnung, SR 362.0]). 6. 6.1 Das SEM listet in der angefochtenen Verfügung die in die Zeitspanne von 2002 bis 2015 fallenden Strafurteile auf und hält fest, aufgrund der wiederholten, schweren Verstösse gegen die Gesetzgebung sei die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen und er aus der Schweiz weggewiesen worden. Die begangenen Straftaten stellten einen schweren Verstoss gegen die Gesetzgebung dar, womit eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe. Der Erlass einer zehnjährigen Fernhaltemassnahme zwecks Vermeidung künftiger Delikte erscheine auch in Berücksichtigung der geltend gemachten privaten Interessen als gerechtfertigt und verhältnismässig (Art. 67 Abs. 3 AIG). Der Beschwerdeführer habe während der Dauer des Einreiseverbots zu beweisen, dass er gewillt und fähig sei, sich in Zukunft an die geltende Rechtsordnung zu halten.
F-3551/2018 6.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, sich nun bereits über längere Zeit hinweg bewährt zu haben. Die letzte strafrechtlich relevante Handlung liege zirka fünf Jahre zurück. Die strafrechtliche bzw. stationäre Massnahme sowie die im Frühjahr 2017 beendete ambulante Therapie hätten eine beispiellos positive Wirkung gezeigt, wie dem Schlussbericht der behandelnden Psychologin vom 20. März 2017 entnommen werden könne. Ferner sei er durchgehend einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und vom Arbeitgeber erhalte er gute Zeugnisse. Überdies habe der Delinquenz keine Steigerung innegewohnt. Bei dieser Sachlage sei keine konkrete Rückfallgefahr auszumachen. Damit erweise sich das Einreiseverbot als nicht notwendig und unverhältnismässig. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer alle privaten, beruflichen und gesellschaftlichen Verbindungen in der Schweiz. Er sei hierzulande aufgewachsen und habe in Serbien keinerlei Perspektiven. Die Fernhaltemassnahme greife mithin zu stark in die private und berufliche Zukunftsplanung der Betroffenen (nebst ihm in diejenige der Ehefrau und der drei hierzulande geborenen Kinder, alle mit Schweizer Bürgerrecht) ein und verletze dadurch Art. 13 BV und Art. 8 EMRK. Die angefochtene Verfügung sei auch aus diesen Gründen aufzuheben oder es sei, wenn überhaupt, ein kurzes Einreiseverbot von zwei Jahren auszusprechen. 7. 7.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer ab seinem fünfzehnten Lebensjahr (1992) zu Klagen Anlass gegeben hat (vgl. Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich [ZH act.] pag. 3/4) und er – ab 2002 bis 2015 – auch als Erwachsener strafrechtlich weiterhin mit teilweise schwerwiegenden Delikten in Erscheinung trat (siehe Auflistung unter Sachverhalt Bst. B.a - B.e). Die letzten Schuldsprüche betrafen Verurteilungen wegen Angriffs, mehrfacher einfacher Körperverletzung, Fahrens in fahrunfähigem Zustand und Irreführung der Rechtspflege (Freiheitsstrafe von 18 Monaten durch das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 26. März 2012), wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln (unbedingte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 60.– durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit Strafbefehl vom 3. Februar 2014) und wegen Angriffs (unbedingte Geldstrafe von 330 Tagessätzen à Fr. 40.– durch das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 26. Oktober 2015). Der Beschwerdeführer erwies sich in all den Jahren als uneinsichtiger Delinquent, der trotz Vorstrafen und mehrerer ausländerrechtlicher Verwarnungen immer wieder straffällig wurde, teilweise auch in der Probezeit. Angesichts dieser Straftaten, die sich über eine sehr lange Zeitspanne hinweg erstreckten und mit welchen zum Teil hochwertige Rechtsgüter verletzt bzw. gefährdet wurden, kann
F-3551/2018 kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass von ihm eine schwerwiegende Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG ausgeht. Die Regelmaximaldauer eines Einreiseverbots von fünf Jahren gelangt daher nicht zur Anwendung, womit eine zweijährigen Fernhaltemassnahme im Sinne des gestellten Eventualbegehrens ausser Betracht fällt. 7.2 Bei der Frage, wie es sich zum heutigen Zeitpunkt mit der Gefahr einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verhält, kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. Nach Auffassung des Beschwerdeführers besteht inzwischen keine konkrete Rückfallgefahr mehr. Hierzu gilt es vorweg festzuhalten, dass Straf- und Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere Interessen schützen und unabhängig voneinander sind. Während der Straf- und Massnahmenvollzug neben der Sicherheitsfunktion eine resozialisierende bzw. therapeutische Zielsetzung hat, steht für die Migrationsbehörden der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor (weiteren) Straftaten im Vordergrund, woraus für die Legalprognose ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab resultiert (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 oder Urteil des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 je m.H.). Das ausländerrechtliche Verschulden ergibt sich vorliegend aus den weiter vorne geschilderten Straftaten. Selbst die engen familiären Banden zur Schweiz vermochten den Beschwerdeführer nicht von regelmässiger Delinquenz abzubringen. 7.3 Das Bundesverwaltungsgericht übersieht bei der Bejahung der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG nicht, dass die gravierendsten Taten (die letzten Gewaltdelikte wurden im Mai 2009 bzw. im März 2014 begangen) zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung mindestens vier Jahre oder mehr zurücklagen. Für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens ist allerdings nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen. Von vorrangiger Bedeutung erscheint stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.). Den kantonalen Akten kann hierzu entnommen werden, dass sich der Beschwerdeführer zwischen dem 2. Dezember 2010 und 20. Dezember 2012 im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB in einem geschlossenen Massnahmezentrum aufhielt, bevor er zwecks Durchführung des Arbeitsexternats in eine andere Vollzugsinstitution überwiesen wurde. Eine weitere Lockerung erfolgte am 1. Juli 2013 mit
F-3551/2018 der Aufnahme des Wohn- und Arbeitsexternats in der Wohnung des Betroffenen in Zürich. Mit Verfügung der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kantons Zürich vom 21. März 2014 wurde der Beschwerdeführer per 1. April 2014 bedingt aus der stationären Massnahme entlassen (Probezeit: drei Jahre) und eine Bewährungshilfe angeordnet. Zugleich hat man ihm damals die Weisung erteilt, auf den Konsum von illegalen Suchtmitteln zu verzichten und sich einer forensisch orientierten, ambulanten psychiatrisch-psychologischen Nachbehandlung zu unterziehen (zum Ganzen siehe ZH act. 389-393). Die ambulante therapeutische Massnahme endete im Frühjahr 2017. Die Zeit, während welcher er sich im Massnahmevollzug befand, kann mithin nicht als Basis für die Beurteilung der Rückfallgefahr dienen. Die seither verstrichene Zeit erscheint in Anbetracht des belasteten Vorlebens und der verletzten Rechtsgüter als zu kurz, als dass bereits von einer grundsätzlichen persönlichen Wandlung ausgegangen werden könnte. Dies gilt umso mehr, als bei schweren Delikten gegen Leib und Leben, denen sich der Beschwerdeführer u.a. schuldig machte, selbst ein geringes Rückfallrisiko nicht hingenommen werden muss (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2). 7.4 Aus den gleichen Gründen vermag der Beschwerdeführer aus den im Rechtsmittelverfahren eingereichten Unterlagen, insbesondere dem Verlaufsbericht der behandelnden Psychotherapeutin vom 20. März 2017, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Hierzu gilt es vorweg anzumerken, dass er selbst im Rahmen strafrechtlicher Massnahmen weiterdelinquierte. Es genügt an dieser Stelle der Verweis auf den aus nichtigem Anlass begangenen brutalen Angriff, dessen sich der Beschwerdeführer am 30. März 2014, einen Tag vor der Entlassung aus der mehrjährigen therapeutischen Massnahme, schuldig machte (vgl. hierzu ZH act. 394 - 402 und 407 - 422). Damit ist auch dem Einwand, der Delinquenz habe keine Steigerung innegewohnt, die Grundlage entzogen. Wohl kommt die Psychotherapeutin im obgenannten Bericht zum Schluss, dass beim Betroffenen bei einem zurzeit moderaten strukturellen Rückfallrisiko mittel- bis langfristig ein geringes Rückfallrisiko für Delikte im Bereich Gewalthandlungen besteht (BVGer act. 1, Beilage 4). Selbst unter Zugrundelegung besagter Einschätzung ist ein gewisses Rückfallrisiko im Kontext der vorangehenden Ausführungen aber nach wie vor vorhanden. Kommt hinzu, dass dem Verhalten im Massnahmevollzug, wie dargetan, keine signifikante Bedeutung zukommt und der Beschwerdeführer ab anfangs 2016 überdies unter dem Druck des Verfahrens betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung stand. Aufgrund dessen kann eine schwerwiegende Rückfallgefahr bis auf weiteres als nicht gebannt betrachtet werden.
F-3551/2018 7.5 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer den qualifizierten Fernhaltegrund der schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG erfüllt. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf damit die Dauer von fünf Jahren überschreiten. 8. 8.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 8.2 Die vom Beschwerdeführer ausgehende schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (vgl. E. 7.1 - 7.4) spricht für ein nach wie vor grosses öffentliches Fernhalteinteresse (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 und 7.2). Das Hauptaugenmerk der Fernhaltemassnahme liegt in ihrer spezialpräventiven Zielsetzung. Das Einreiseverbot soll weiteren Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz und im Schengen-Raum entgegenwirken und ihn überdies anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. Als gewichtig zu erachten ist ebenfalls das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.). 8.3 Den vorstehenden Interessen stellt der Beschwerdeführer seine privaten Interessen gegenüber. Er sei in der Schweiz aufgewachsen, wo auch seine Ehefrau und die drei gemeinsamen Kinder lebten, die inzwischen alle eingebürgert seien. 8.3.1 Dem Beschwerdeführer ist vorweg zu entgegnen, dass Einschränkungen in seinem Privat- und Familienleben aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts hierzulande zurückzuführen sind. Der Beschwerdeführer
F-3551/2018 musste die Schweiz nach dem durch das Bundesgericht in letzter Instanz bestätigten Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Urteil 2C_140/2017) verlassen. Die Pflege regelmässiger Kontakte zu seinen hierzulande lebenden Familienangehörigen scheitert daher bereits an einem fehlenden Aufenthaltsrecht. 8.3.2 Eine dauerhafte Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz steht somit ausser Frage. Der durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Garantie des Familienlebens kommt bei der vorliegenden Beurteilung nur so weit Bedeutung zu, als das Einreiseverbot das durch das fehlende Aufenthaltsrecht ohnehin auf kurzzeitige Besuche beschränkte Familienleben zusätzlich erschwert. Die Fernhaltemassnahme stellt damit einen administrativen Mehraufwand dar, da für Besuche in der Schweiz vorgängig um die Aussetzung des Einreiseverbots ersucht werden muss (vgl. Art. 67 Abs. 5 AIG). Sodann herrscht bezüglich der Gewährung von Suspensionen eine restriktive Praxis. In diesem Sinne lehnte das SEM zwei Gesuche des Beschwerdeführers um Suspendierung des Einreiseverbots mit Schreiben vom 27. Juni 2019 bzw. 13. Januar 2020 ab und verwies dabei auf die noch überwiegenden öffentlichen Interessen sowie das Erfordernis zwingender humanitärer Gründe für einen Besuchsaufenthalt in der Schweiz (BVGer act. 12 und 13). Daneben haben es die Betroffenen grundsätzlich hinzunehmen, die Kontakte untereinander bis auf weiteres mit modernen Kommunikationsmitteln aufrecht zu erhalten. Zudem können ihn seine aus Serbien stammende Gattin und die Kinder im Heimatland besuchen. Damit ist ein gewisses Mass an Familienleben gewährleistet, bei dem auch das Kindeswohl gebührend berücksichtigt wird (vgl. Urteil des BVGer F-4301/2018 vom 24. Mai 2019 E. 7.6 m.H.). Im Übrigen konnte das Familienleben bereits im Rahmen des Massnahmevollzugs nur eingeschränkt gepflegt werden. 8.3.3 Zu den privaten Interessen ist ausserdem zu bemerken, dass der Beschwerdeführer im Alter von dreizehn Jahren in die Schweiz kam und er rund 28 Jahre hierzulande verbracht hat. Ein Einreiseverbot ist aber auch in derartigen Konstellationen zulässig (BGE 135 II 110; E. 2.1; 130 II 176 E. 4.2.2; Urteil des BGer 2C_109/2016 vom 15. Februar 2016 E. 2.1). Abgesehen davon kann angesichts der mehrfachen Begehung von Gewaltdelikten und sonstiger Delinquenz, die sich über einen Zeitraum von über dreizehn Jahren erstreckte, nicht von einer erfolgreichen Integration gesprochen werden (vgl. Art. 4 Bst. a der mit Wirkung ab 1. Januar 2019 aufgehobenen, hier anwendbaren Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländer [aVIntA, AS 2007 5551
F-3551/2018 5552]). Wie schon erwähnt, vermochte ihn selbst die Präsenz der nächsten Angehörigen nicht davon abzuhalten, immer wieder straffällig zu werden. 8.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zehn Jahre befristete Einreiseverbot nicht nur dem Grundsatz nach, sondern auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 9. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde (vgl. Art. 21. i.V.m. Art. 24 SIS-II-Verordnung). Die Schweiz ist als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Hinzu tritt, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und die Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränken. Angesichts der festgestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (siehe Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-VO) liegt die Ausschreibung des Einreiseverbots im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen Schengen-Staaten. Eine mit der Ausschreibung des Einreiseverbots einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Bewegungsfreiheit hat der Beschwerdeführer in Kauf zu nehmen. 10. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 11. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
F-3551/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 17. September 2018 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich ad ZH (…) (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Daniel Grimm
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