Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 06.05.2020 (2C_909/2019)
Abteilung VI F-3448/2018
Urteil v o m 1 9 . September 2019 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Armend Maleta, Maleta Advokatur, Neufeldstrasse 21, 3012 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Familienzusammenführung.
F-3448/2018 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine kosovarische Staatsangehörige, geboren am 25. April 2004, lebt seit ihrer Geburt in der Gemeinde B._______ im Südwesten Kosovos. Ihr Vater verstarb, als sie neun Monate alt war. Das Sorgerecht für die Beschwerdeführerin wurde am 17. Mai 2005 C._______, einem Bruder ihres verstorbenen Vaters, erteilt. Mit Beschluss des Zentrums für soziale Angelegenheiten in B._______ vom 10. Mai 2017 wurde dieses auf die Mutter übertragen (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] SEM-act. 5 pag. 156 - 158). Die Mutter der Beschwerdeführerin (geb. 1981) heiratete im Jahr 2008 einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann und reiste am 16. Mai 2008 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Am 15. November 2009 gebar sie ihr zweites Kind. Seit dem 24. Juni 2014 ist sie im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (SEM-act. 3 pag. 134). B. Am 24. März 2017 reichte die Mutter bei der Schweizer Vertretung in Pristina für die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung eines Visums für einen langfristigen Aufenthalt (Visum D) ein (SEM-act. 1 pag. 1 - 3). C. Mit Schreiben vom 20. November 2017 forderten die Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei der Stadt Bern (EMF) den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf, das Formular "Familiennachzugsgesuch Angehörige/r Drittstaat" auszufüllen und mit den entsprechenden Beilagen einzureichen (SEM-act. 3 pag. 109). Am 15. Dezember 2017 kam der Rechtsvertreter dieser Aufforderung nach (SEM-act. 3 pag. 108 - 141). D. Am 22. Dezember 2017 unterbreiteten die EMF dem SEM einen Antrag um Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zugunsten der Beschwerdeführerin (SEM-act. 2 pag. 4). E. Die Vorinstanz gewährte der Beschwerdeführerin am 9. Januar 2018 das rechtliche Gehör zu ihrer Absicht, die Zustimmung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs zu verweigern (SEMact. 4 pag. 148 f.). Die Beschwerdeführerin nahm dieses mit Eingabe vom 9. Februar 2018 wahr (SEM-act. 5 pag. 150 - 162).
F-3448/2018 F. Am 13. Februar 2018 liess das SEM durch die schweizerische Botschaft in Pristina Abklärungen vor Ort vornehmen. Im Anschluss daran wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör gewährt. Am 27. März 2018 ging ihre Stellungnahme ein (SEM-act. 8 pag. 170 - 175 und act. 9 pag. 176 f.). G. Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch um Familiennachzug ab und verweigerte der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz (SEM-act. 11 pag. 179 - 188). H. Am 12. Juni 2018 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Es seien den EMF der Stadt Bern die Zustimmung zur Erteilung einer Einreise- und Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs der Beschwerdeführerin zu erteilen. Es wurde eine Erklärung der Grossmutter und des ehemals sorgeberechtigten Onkels der Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2018 sowie ein Facharztbericht der Poliklinik D._______ in E._______ vom 7. Juni 2018, je mit einer beglaubigten Übersetzung, eingereicht (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). I. Mit Eingabe vom 16. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter ein Schreiben der Beschwerdeführerin zu den Akten (BVGer-act. 6) J. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juli 2018 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 7). K. Mit Replik vom 24. August 2018 hielt der Rechtsvertreter an seinen Anträgen fest und teilte mit, dass ein Antrag für ein Besuchervisum bei der schweizerischen Vertretung in Pristina eingereicht worden sei. Des Weiteren reichte er einen medizinischen Rapport vom 17. August 2018 betreffend die Beschwerdeführerin ein (BVGer-act. 9). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 wies die Vorinstanz die Einsprache gegen den ablehnenden Visumsentscheid betreffend Besuchsaufenthalt ab (BVGer-act. 11). L. Die unterzeichnende Richterin hat anfangs Dezember 2018 vorliegendes
F-3448/2018 Verfahren übernommen, nachdem der ursprünglich zuständige Richter aus dem Gericht ausgetreten ist. M. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen, Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des SEM, welche die Verweigerung der Einreise in die Schweiz und die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet als Vorinstanz des Bundesgerichts, soweit das Gesetz die Beschwerde an das Bundesgericht nicht ausschliesst (Art. 1 Abs. 2 VGG). In Bezug auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entscheidet das BVGer endgültig, soweit weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde wurde sowohl frist- als auch formgerecht eingereicht (Art. 48 Abs. 1 und 50 VwVG). 2. 2.1 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Parallel dazu sind entsprechende Anpassungen der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, AS 2018 3173) in Kraft getreten. 2.2 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschieden werden. Bei Rechtsänderungen finden nach Lehre und Rechtsprechung jene Bestimmungen auf hängige Verfahren Anwendung, welche
F-3448/2018 zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids Geltung hatten. Später eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (zum Ganzen vgl. Urteile des BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.1 - 2.3 und F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1 - 2.3 je m.H.). 2.3 Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Mangels vorherrschenden öffentlichen Interesses an einer unmittelbaren Anwendung der neuen Bestimmungen gilt vorliegend das AuG in seiner bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (siehe Urteil des BVGer F-3709/2017 E. 2.4 m.H.). Gleiches gilt für die Bezeichnung des Gesetzes. Es wird, wie die VZAE, in der bis dahin geltenden Version zitiert. 3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 4. 4.1 Kinder über 14 Jahre werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. (Art. 47 Abs. 4 AuG). Die Anhörung findet in der Regel bei der Schweizerischen Vertretung am Aufenthaltsort statt (Art. 74 Abs. 4 VZAE). Diese Regelung entspricht Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107). Das Kind ist jedoch nicht in jedem Fall persönlich anzuhören. Dies gilt insbesondere für Konstellationen, in denen ein Kind die gleichen Interessen wie seine Eltern hat, durch diese vertreten wird und der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne die persönliche Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann. Unter diesen Umständen kann die Ansicht des Kindes durch seine Eltern eingebracht werden (vgl. Urteil des BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.1 m.w.H.; vgl. zu Art. 12 KRK: BGE 124 II 361 E. 3c).
F-3448/2018 4.2 Der Rechtsvertreter beantragte auf Beschwerdeebene eine Anhörung der Beschwerdeführerin durch die Schweizer Botschaft. Vorliegend ist der rechtserhebliche Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten. Am 13. Februar 2018 wurde die Beschwerdeführerin von Mitarbeitenden der Schweizer Botschaft zu Hause besucht. Zwar wurde sie im Beisein der ganzen Familie in englischer Sprache befragt (vgl. unten E. 6.1 S. 9), sie hat zudem am 12. Juni 2018 und 24. August 2018 Stellungnahmen eingereicht und ihre Interessen dargelegt. Der Rechtsvertreter liess dem Gericht am 16. Juli 2018 des Weiteren einen persönlichen Brief der Beschwerdeführerin zukommen. Sie hat sich somit im vorliegenden Verfahren in rechtsgenüglicher Weise einbringen können. 5. 5.1 Gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, wobei in casu ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch gestützt auf Artikel 8 EMRK geltend gemacht werden kann. Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 Bst. b AuG). Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe im Sinne von Artikel 47 Absatz 4 AuG geltend gemacht werden. Solche liegen vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (Art. 75 VZAE). 5.2 Entgegen dem Wortlaut von Art. 75 VZAE ist dabei nicht ausschliesslich auf das Kindswohl abzustellen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Gemäss Art. 3 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Kindeswohl zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BGer 2C_998/2018 vom 24. Mai 2019 E. 5.1.1 m.H.). Die Regeln der KRK verschaffen jedoch keine über die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche (vgl. Urteil des BGer 2C_499/2018 vom 30. August 2018 E. 2.3.5 m.w.H; Botschaft des Bundesrats betreffend den Beitritt der Schweiz zur KRK vom 29. Juni 1994, BBl 1994 V 1 ff.; BGE 143 I 21 E. 5.5.2 m.w.H.). Eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt lebt, bringt praxisgemäss ein geringes Interesse an einem
F-3448/2018 gemeinsamen Familienleben zum Ausdruck. In einer solchen Konstellation überwiegt das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AuG zu Grunde liegende Interesse an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht objektive, nachvollziehbare Gründe etwas anderes nahelegen (Urteil des BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2). Die nachträgliche Bewilligung hat entsprechend dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig erfolgen soll. Es soll gleichzeitig verhindert werden, dass Gesuche um Nachzug der Kinder rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3754 f., Ziff. 1.3.7.7). Dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE jeweils aber dennoch so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird. Ein wichtiger familiärer Grund für einen Nachzug liegt gemäss der Rechtsprechung vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Urteil des BGer 2C_147/2015 vom 22. März 2016 E. 2.4.3). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm hier drohen (vgl. zum Ganzen statt vieler: Urteil des BGer 2C_176/2015 vom 27. August 2015 E. 3.2 m.w.H.). Insbesondere Kinder, die mehr als 10 Jahre in ihrem Heimatland verbracht haben, sind nur mit Zurückhaltung aus ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz zu reissen (vgl. Urteil des BGer 2C_998/2018 vom 24. Mai 2019 E. 5.1.4 m.w.H.; BGE 137 I 284 E. 2.2 m.w.H.). Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in der Regel nicht angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von diesem Elternteil getrennt zu leben. Dies setzt jedoch voraus, dass die Beziehung zum einzigen Elternteil immer bestanden hat. Eine gewisse kulturelle und soziale Entwurzelung ist jeder solchen familiären Veränderung immanent und kann nicht a priori gegen einen Familiennachzug sprechen (Urteil des BGer 2C_303/2014 vom 20. Februar 2015 E. 6.1 m.H.). 6. 6.1 Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung aus, dass vorliegend unbestrit-
F-3448/2018 ten sei, dass die zwölfmonatige (recte: fünfjährige) Frist für den Familiennachzug für die Beschwerdeführerin mit dem Gesuch vom 24. März 2017 versäumt worden sei. Die Vorinstanz ist zudem der Auffassung, dass keine wichtigen familiären Gründe vorlägen, die einen nachträglichen Familiennachzug rechtfertigen würden. Die Notwendigkeit eines Familiennachzugs sei insbesondere dann nicht gegeben, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden, die dem Kindswohl besser entsprächen; beispielsweise, weil dadurch bei schon älteren Kindern vermieden werden könne, dass sie aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten Beziehungsfeld herausgerissen würden. Dies sei hier der Fall. Aus dem Abklärungsergebnis vom 6. März 2018 der Schweizer Botschaft in Pristina gehe folgendes hervor: Im Haushalt der Grossmutter würden neben der Beschwerdeführerin zwei Onkel väterlicherseits mit ihren Ehefrauen und drei bzw. einem Kind leben. Der Haushalt werde praktisch abwechslungsweise von den zwei Ehefrauen geführt. Die Grossmutter gehe aktuell an Krücken, da sie ihr Knie "gebrochen" habe. Zudem leide sie an Herzproblemen. Die beiden Onkel hätten gegenwärtig keine Arbeit. Die Beschwerdeführerin besuche im Nachbardorf die achte Klasse der Grundschule und möchte nach Abschluss der neunten Klasse, wie ihre Mutter, die Highschool für Krankenschwestern absolvieren und später einmal Kinderärztin werden. Die Grossmutter möchte, dass die Beschwerdeführerin ihrem eigenen Wunsch entsprechend zu ihrer Mutter und deren Ehemann ziehen könnte. In Ferienzeiten verbringe die Beschwerdeführerin, wenn sich ihre Mutter bei Verwandten im Kosovo aufhalte, jeweils Zeit mit ihrer Mutter. Sollte die Beschwerdeführerin nicht zu ihrer Mutter ziehen können, dann werde selbstverständlich weiterhin gut für sie gesorgt. Was die Vergangenheit betreffe, so hätte sich die Familie innerhalb kosovarischer Traditionen bewegt. Da die Mutter der Beschwerdeführerin beim Tod ihres Ehemannes noch sehr jung gewesen sei, habe sie die Familie verlassen müssen bzw. habe man ihr den Weg zu einer neuen Ehe nicht verbauen wollen. Hätte es sich bei der Beschwerdeführerin um einen Sohn gehandelt, dann hätte die Mutter in der Familie verbleiben müssen, wie es im Kosovo Tradition sei. Natürlich bereue man jetzt, dass man nicht früher die Beschwerdeführerin zur Mutter habe ziehen lassen. Aber damals hätten der frühe Tode des Sohnes und die Tradition zur gelebten Situation geführt. Gemäss der Beurteilung der Schweizer Vertretung würden alle Familienmitglieder einen integren, glaubwürdigen sowie freundlichen Eindruck ver-
F-3448/2018 mitteln. Die Beschwerdeführerin sei zu keinem Zeitpunkt am Reden gehindert worden, obwohl die meisten Anwesenden der englischen Sprache nicht mächtig gewesen seien. Sie sei ein vifes und besonnenes Kind und spreche fliessend Englisch; ihre Deutschkenntnisse seien passabel. Beide Sprachen lerne sie in der Schule, Englisch zusätzlich mit einer Cousine im Dorf. In der Familie sei sie offensichtlich gut aufgehoben. Die Beschreibung der Umstände nach dem Tod des Vaters entspreche der Realität in kosovarischen Dörfern, welche aus Erfahrungen bekannt sei. Die Grossmutter sei eine Persönlichkeit von geistiger Präsenz, die immer noch rüstig wirke. Inwiefern sich ihre angeblichen Herzprobleme auswirken würden, lasse sich nur aufgrund des Besuches der Vertretung nicht evaluieren. Dass sie, zumindest temporär, behindert sei und an Krücken gehe, sei offensichtlich. Die Beschwerdeführerin sei im Verbund der Familie ihres verstorbenen Vaters gut aufgehoben, und eine altersadäquate Betreuung in ihrer Heimat scheine weiterhin gewährleistet. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sich niemand mehr um sie kümmere, stehe in offensichtlichem Widerspruch zu den vor Ort festgestellten Umständen und Aussagen der Familienangehörigen. Gemäss Einschätzung der Schweizer Vertretung würde eine Übersiedlung der Beschwerdeführerin in die Schweiz dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Erfahrungsgemäss könne die Umsiedlung von Jugendlichen bzw. über 13-jährigen Kindern zu einer Entwurzelung führen und mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten verbunden sein. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die heute 14-jährige Gesuchstellerin im Kosovo geboren und aufgewachsen sei und ihre Schulbildung absolviere. Sie habe Pläne für ihre weitere schulische und berufliche Ausbildung. In der Schweiz sei sie noch nie gewesen. Eine Eingliederung ins schweizerische Schul- bzw. Berufsleben und die lokalen Verhältnisse wäre dagegen mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten verbunden. Auch wäre es nicht in ihrem Interesse, die Schule, die ihr eine (Berufs-)Ausbildung bzw. gegebenenfalls ein Studium im Kosovo ermögliche, vor deren Abschluss abzubrechen. Die Beschwerdeführerin aus ihrer vertrauten Umgebung herauszureissen, erscheine aufgrund der konkreten Umstände nicht sinnvoll, zumal altersadäquate Pflege- und Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland weiterhin gegeben seien. Sinn und Zweck der Fristenregelung sei, Kinder frühzeitig nachzuziehen, um ihnen eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz zu ermöglichen und so die Integration zu erleichtern. Angesichts der bestehenden Umstände werde von erheblichen Integrationsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin in der Schweiz ausgegangen. Das Kindesinteresse spräche nicht für einen ausnahmsweisen nachträglichen Familiennachzug. Vielmehr sollten alle vorhandenen Mittel ausgeschöpft
F-3448/2018 werden, um der Beschwerdeführerin in ihrem Heimatland weitere Schulbildung und einen später optimalen Einstieg ins Berufsleben zu ermöglichen. Hierzu könne die Mutter auch von der Schweiz aus eine stützende und begleitende Hilfe sein. Diese halte sich seit 2008 in der Schweiz auf und hätte sich bereits während einigen Jahren um einen Nachzug ihrer Tochter bemühen können. Stattdessen habe sie das Familiennachzugsgesuch erst nach neun Jahren in der Schweiz – lange nach Ablauf der Nachzugsfristen – eingereicht, als sich ihre Tochter bereits im fortgeschrittenen Alter von 13 Jahren befunden habe. Diesbezüglich könne sich die Beschwerdeführerin auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen, zumal es der Mutter nicht verunmöglicht werde, ihr Familienleben wie bisher zu leben. 6.2 Der Rechtsvertreter machte in seiner Beschwerde wiederholende Ausführungen zum Sachverhalt und hielt fest, der Mutter der Beschwerdeführerin sei das Sorgerecht gegen ihren Willen entzogen worden. Seit sie in der Schweiz lebe, habe sich der Kontakt zur Beschwerdeführerin von Jahr zu Jahr intensiviert. Sie habe immer mehr Zeit mit ihrer Tochter eingefordert und sei für diese zur wichtigsten Bezugsperson geworden. Mehrmals jährlich reise sie in den Kosovo, um mit ihr Ferien zu verbringen. Während dieser Zeit würden sie zusammenwohnen und ansonsten stünden sie täglich miteinander in Kontakt. Bezüglich einem Verbleib der Beschwerdeführerin bei ihren Verwandten sei bereits in der Stellungnahme an die Vorinstanz vom 27. März 2018 darauf hingewiesen worden, dass die Grossmutter und die beiden Onkel angesichts der veränderten Situation nicht mehr gewillt seien, die Betreuung der Beschwerdeführerin sicherzustellen. Sie hätten in einem Schreiben erneut bestätigt, dass sie nicht mehr für sie sorgen wollten. Dafür gäbe es verschiedene Gründe. Der Grossvater sei mittlerweile verstorben und die Grossmutter aufgrund ihres Alters in einem schlechteren gesundheitlichen Zustand. Bisher sei vor allem sie für die Betreuung der Beschwerdeführerin zuständig gewesen. Dazu käme das verschlechterte Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Familie ihres Vaters. Sie wisse, dass ihre Grossmutter und die beiden Onkel für ihre Trennung von der Mutter verantwortlich seien und mache der Familie ihres Vaters grosse Vorwürfe. Sie könne nicht nachvollziehen, wie man ihr dieses Leid habe antun können. Dem beiliegenden Arztbericht könne entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin kinderpsychologische Betreuung benötige. Sie leide aufgrund der Situation an
F-3448/2018 Schlafstörungen, an Angst und Verzweiflung, Apathie, Konzentrationsstörungen und allgemein an einer depressiven Stimmung. Eine Übersiedlung zur Mutter würde sich positiv auf ihre Gesundheit auswirken. Das zuständige Ministerium für Arbeit und Soziales habe mit Sorgerechtsentscheid vom 10. Mai 2017 die bisherige Obhutsregelung abgeändert. In der Bestätigung des Ministeriums werde empfohlen, dass die Beschwerdeführerin zu ihrer Mutter ziehen soll. Die Beschwerdeführerin habe sich bereits auf die Schweiz vorbereitet, indem sie Deutschkurse besucht und mit ihrem Bruder in der Schweiz regelmässig Deutsch spreche. Die Mutter habe ausreichende Mittel, um für sie zu sorgen und ihr bei allfälligen Schwierigkeiten mit privatem Zusatzunterricht unter die Arme zu greifen. Auch die erwachsenen Kinder des jetzigen Ehemannes der Mutter aus erster Ehe hätten alle in der Schweiz erfolgreich eine Ausbildung abgeschlossen und wären bereit, sie zu unterstützen. Als Grund für das verspätete Gesuch wurde angegeben, die Mutter habe lange geglaubt, nichts an der Situation ändern zu können. Je älter die Beschwerdeführerin geworden sei, desto stärker sei die Beziehung zu ihr geworden. Als die Beschwerdeführerin ihren Familienangehörigen mitgeteilt habe, dass sie bei ihrer Mutter leben wolle, habe diese begonnen, sich um das Familiennachzugsgesuch zu kümmern. Früher habe sie dies nicht tun können, da sie ansonsten ein Kontaktverbot riskiert hätte. Es bestehe zudem ein Anspruch auf Familienleben gestützt auf Art. 8 EMRK, da die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt werde und intakt sei. Aufgrund der psychisch schlechten Verfassung der Beschwerdeführerin würde eine Verweigerung des Familiennachzugs eine Verletzung des Rechts auf körperliche und geistige Unversehrtheit gemäss Art. 10 BV und Art. 2 EMRK darstellen. In ihrem Schreiben vom 16. Juli 2018 führte die Beschwerdeführerin ergänzend aus, sie sei mit ihrer Mutter und ihrem kleinen Halbbruder emotional sehr verbunden. Ihre Grossmutter sei 74 Jahre alt und könne sich nicht mehr um sie kümmern. 6.3 Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde und führte ergänzend aus, die Aussage, die Grossmutter und der ehemals sorgeberechtigte Onkel würden sich nun weigern, sich weiterhin
F-3448/2018 um die Beschwerdeführerin zu kümmern, sei mit Sicht auf das Abklärungsergebnis der Schweizer Vertretung in Pristina als wenig glaubhaft zu erachten. Vielmehr erscheine diese Aussage als zweckgerichtete Behauptung im Hinblick auf das Nachzugsgesuch. Damit sei auch nicht dargetan, dass keine Betreuungsmöglichkeiten im Kreis der Verwandten bestehen würden. 6.4 Der Rechtsvertreter hielt in seiner Replik an seinen Anträgen fest und brachte zusätzlich vor, die Vorinstanz habe sich weder mit der kinderpsychologischen Situation noch mit dem eingereichten Facharztbericht auseinandergesetzt. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin verschlechtere sich zunehmend. Ihre Mutter versuche, alles ihr Mögliche zu unternehmen. So habe sie mehrwöchige Ferien mit ihrer Tochter am Meer verbracht, um sie ein wenig abzulenken. Der Schmerz nach der Trennung sei aber nur noch grösser geworden. Aus dem neuen ärztlichen Bericht gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin das Medikament G._______ gegen Depressionen verschrieben erhalten habe, und in vier Woche eine weitere Untersuchung stattfinde. 7. 7.1 Insoweit eine Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin auf körperliche und geistige Unversehrtheit gemäss Art. 10 BV und Art. 2 EMRK geltend gemacht wird, ist festzustellen, dass diese Rechtnormen in casu keine Anwendung finden. 7.2 Eine Prüfung der Akten ergibt, dass die im erstinstanzlichen Verfahren und auf Beschwerdeebene vorgebrachten Gründe nicht geeignet sind, das Vorliegen wichtiger Gründe zu rechtfertigen. Dabei kann auf die einlässlichen und korrekten Ausführungen des SEM verwiesen werden (vgl. E. 6.1). 7.3 Die Mutter der Beschwerdeführerin lebt seit 2008, zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug ihrer Tochter im März 2017 somit neun Jahre in der Schweiz. Obwohl sie nach dem Tod ihres Ex-Ehemannes im Kosovo das Sorgerecht für ihre Tochter verloren hatte und diese bei seiner Familie zurücklassen musste, wäre es ihr zumutbar gewesen, ein Familiennachzugsgesuch fristgerecht – oder zumindest vor dem 10. Altersjahr der Tochter – einzureichen. Sofern nötig, hätte sie entsprechende Unterstützung in Anspruch nehmen können. Die Beschwerdeführerin wurde kurz nach Einreichung des Gesuchs um nachträglichen Familiennachzug 13 Jahre alt und ist mittlerweile gut 15-jährig. Aus den Akten ergibt sich, dass sie ihre prägenden Kindheits- sowie ersten Jugendjahre
F-3448/2018 in ihrem Heimatstaat verbracht hat und dort zur Schule gegangen ist. Im Weiteren verfügt sie offensichtlich über ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz in ihrem Heimatstaat. Gemäss dem Abklärungsbericht der Schweizer Botschaft vom 6. März 2018 wird die Familie des verstorbenen Vaters die Beschwerdeführerin weiterhin gut betreuen (vgl. E. 6.1). Die gegenteilige Argumentation auf Beschwerdeebene, die Grossmutter sowie der vormals sorgeberechtigte Onkel würden nicht mehr für sie sorgen wollen, ist als nachgeschoben zu beurteilen. Der geltend gemachte schlechte Gesundheitszustand der Grossmutter ist nicht hinreichend belegt. Zum Zeitpunkt der Botschaftsabklärung ging sie aufgrund eines "gebrochenen Knies" an Krücken. Die Ursache dieses Umstandes sowie die angegebenen Herzprobleme werden auch auf Beschwerdeebene nicht näher ausgeführt. 7.4 Für den Ausgang des Verfahrens wesentlich ist, dass die angeblich intensive Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Mutter weder in den Vor- noch in den Beschwerdeakten nachgewiesen oder hinreichend substantiiert und detailliert vorgebracht wird. So wurde lediglich relativ summarisch ausgeführt, seit die Mutter in der Schweiz lebe, habe sich der Kontakt von Jahr zu Jahr intensiviert. Sie hätten täglich Kontakt und die Mutter würde mehrmals jährlich in den Kosovo reisen, um Ferien mit der Beschwerdeführerin zu verbringen. Während dieser Zeit würden sie zusammenwohnen. Im Einspracheverfahren gegen den ablehnenden Visumsentscheid des SEM gab die Mutter im Fragenkatalog der Stadt Bern an, sie würde die Beschwerdeführerin mindestens zwei- bis dreimal im Jahr treffen (Akten des Visums-Verfahrens act. 11 pag. 68). Aus den Akten ist überdies nicht ersichtlich, wie sich die Beziehung gestaltete, als sich die Mutter noch im Kosovo aufhielt. Eine ununterbrochene Beziehung zur Mutter ist somit nicht nachgewiesen (vgl. oben E. 5.2 in fine). Die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach ihr ein getrenntes Leben von ihrer Mutter nicht zugemutet werden könne, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Folgen eines allfälligen Umzuges – trotz Kenntnis der deutschen Sprache – für die Beschwerdeführerin angesichts ihres jugendlichen Alters, einen gravierenderen Einschnitt in ihre Entwicklung bedeuten würden, als der Verbleib in ihrem bisherigen Umfeld, an welchem sich eine Jugendliche regelmässig orientiert. Sie hat oder wird in diesem Jahr die obligatorische Schule beenden, und eine Berufsausbildung bzw. eine weiterführende Schule steht ihr bevor. Die Pläne der Beschwerdeführerin diesbezüglich
F-3448/2018 (Highschool für Krankenschwestern/Kinderärztin) wären bei einem Umzug in die Schweiz kaum umsetzbar. 7.5 Bezüglich der vorgebrachten psychischen Belastung der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten. Gemäss einem Facharztbericht der Poliklinik D._______ vom 7. Juni 2018 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin wegen Depressionen das Medikament G._______ (Antidepressivum) verschrieben erhielt. Die Leiden seien auf die Trennung von der Mutter zurückzuführen. Im Einspracheverfahren gegen den ablehnenden Visumsentscheid des SEM gab die Mutter im Fragenkatalog der Stadt Bern am 15. November 2018 dagegen an, der Beschwerdeführerin gehe es momentan gut (Akten des Visums-Verfahrens act. 11 pag. 67). Diese Aussage relativiert die geltend gemachte Depression. Zudem ist auf dem ärztlichen Formular, welches mit Replik vom 24. August 2018 eingereicht wurde, das Datum mit einem anderen Kugelschreiber und einer anderen Handschrift ausgefüllt worden, als die übrigen Angaben. Es ist deshalb anzunehmen, dass es sich hierbei um ein gefälschtes Schreiben handeln könnte, welches lediglich die Angaben wiedergibt, welche bereits im Facharztbericht vom 7. Juni 2018 enthalten sind. 7.6 Ob die Mutter tatsächlich in der Lage wäre, die Betreuung, Aufsicht und Erziehung der Beschwerdeführerin zu übernehmen, kann an dieser Stelle offengelassen werden. Der Wunsch, gemeinsam zu leben, ist zwar verständlich, trotzdem sind aber insgesamt keine wichtigen Gründe ersichtlich, die einen nachträglichen Familiennachzug rechtfertigen würden. Es ist der Mutter zuzumuten, die Beschwerdeführerin bei Bedarf finanziell zu unterstützen, um ihr im Kosovo eine ihren Fähigkeiten entsprechende Berufsausbildung zu ermöglichen. 8. 8.1 Zu prüfen bleibt, ob sich obige Argumentation mit dem Recht auf Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK vereinbaren lässt. 8.2 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst. Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt
F-3448/2018 wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1.). 8.3 Die Mutter, ebenfalls kosovarische Staatsangehörige, ist im Besitz einer Niederlassungsbewilligung und verfügt somit über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zur Beschwerdeführerin wurde in casu jedoch nicht nachgewiesen (vgl. E. 7.3). Da sich die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Mutter intensivieren könnte, werden nachfolgend dennoch Ausführungen zum öffentlichen und privaten Interesse des Familiennachzugs gemacht. 8.4 Die EMRK beinhaltet keinen absoluten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt. Ebenso wenig verschafft sie ein Recht darauf, den für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Ort frei zu wählen, oder auf die Erteilung eines bestimmten Aufenthaltstitels. Vielmehr erweist sich eine aufenthaltsbeendende oder aufenthaltsverweigernde, im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft „notwendig“ erscheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 m.H.). 8.5 In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dulden oder ihren Aufenthalt zu ermöglichen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei welcher der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit) der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden.
F-3448/2018 Soweit Kinder betroffen sind, ist dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine gewichtige Bedeutung zuzumessen, wobei auch wiederum die einzelfallspezifischen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und die Abhängigkeit zu den Eltern, massgeblich sind (vgl. Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 KRK). Der Umstand allein, dass das Kind in einem Staat eine bessere Ausganglage hat, reicht selbstredend nicht (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f.; die in BVGE 2017 VII/4 nicht publizierte E. 7.1 des Urteils F-2043/2015 vom 26. Juli 2017, insb. zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; Urteil des BGer 2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 2.4 unter Bezugnahme auf das EGMR-Urteil El Ghatet gegen Schweiz vom 8. November 2016 [Nr. 56971/10]). 8.6 Vorliegend besteht im Hinblick auf die Integrationsförderung und zur Beschränkung der Einwanderung ein öffentliches Interesse, den Familiennachzug an zeitliche bzw. altersbezogene Vorgaben zu knüpfen und diesen zu verweigern, da bezüglich der Beschwerdeführerin keine positive Integrationsprognose gestellt werden kann (vgl. oben E. 6.1 und 7.3; Urteil des BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.2; BGE 133 II 6 E. 5.3 ff. unter Bezugnahme auf die EGMR-Urteile Sen gegen die Niederlande vom 21. Dezember 2001 [Nr. 31465/96] und Tuquabo-Tekle u. Mitb. gegen die Niederlande vom 1. Dezember 2005 [Nr. 60665/00]; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 40 zu Art. 8 EMRK S. 309; MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, 1999, S. 96 f. und 171 ff.). 8.7 8.7.1 Diesem öffentlichen Interesse ist das private Interesse der Beschwerdeführerin, die familiären Beziehungen zu ihrer Mutter in der Schweiz leben zu können, gegenüber zu stellen. 8.7.2 Es ist zunächst festzuhalten, dass es der Beschwerdeführerin und ihrer Mutter nicht ohne weiteres möglich wäre, die familiäre Beziehung im Ausland zu leben, zumal sich die Mutter zusammen mit ihrem Ehemann seit Mai 2008 in der Schweiz aufhält. Das eheliche Leben findet seit vielen Jahren in der Schweiz statt. Hier ist auch 2009 der gemeinsame Sohn geboren worden, der mittlerweile die Schule besucht. Im Rahmen der privaten Interessen ist weiter der Umstand zu berücksichtigen, dass die Mutter 2008 freiwillig aus dem Kosovo ausgereist ist, um sich in der Schweiz nie-
F-3448/2018 derzulassen. Mit dieser Entscheidung nahm sie unweigerlich eine langfristige Trennung von ihrer Tochter in Kauf. Sie konnte damals wie auch heute nicht mit einem uneingeschränkten Familiennachzug rechnen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Einhaltung des Erfordernisses der zeitlichen Vorgaben und das Erfüllen wichtiger familiärer Gründe nicht als unverhältnismässig. 8.7.3 Wie bereits mehrfach erwähnt, lebt die Beschwerdeführerin bei der Familie ihres verstorbenen Vaters im Kosovo und ist dort gut aufgehoben. Der Kontakt zur Mutter kann wie bis anhin im Rahmen von gemeinsamen Ferien und über die modernen Kommunikationsmittel wahrgenommen werden. Angesichts der prognostizierten Integrationsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin in der Schweiz besteht im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs. Die geltend gemachten privaten Interessen vermögen im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht dagegen aufzukommen. 9. Nach dem Gesagten erweist sich die Verweigerung des Familiennachzugs gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG auch unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und der KRK als rechtmässig. Es gelingt der Beschwerdeführerin nicht darzutun, inwiefern die vorinstanzliche Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 10. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung und die Kosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– sind durch den von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. (Dispositiv nächste Seite)
F-3448/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Mirjam Angehrn
F-3448/2018 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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