Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 31.01.2019 (2C_86/2019)
Cour VI F-3321/2017
Arrêt d u 2 2 novembre 2018 Composition Gregor Chatton (président du collège), Yannick Antoniazza-Hafner, Fulvio Haefeli, juges, Jérôme Sieber, greffier.
Parties 1. A._______, 2. B._______, 3. C._______, toutes représentées par Maître Pierre-Henri Gapany, avocat, Gapany Etude d'avocat, Rue de Lausanne 38-40, Case postale 695, 1701 Fribourg, recourantes,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse.
F-3321/2017 Page 2 Faits : A. En 2010, A._______, ressortissante paraguayenne, née le (…) 1981, est entrée en Suisse avec sa fille, C._______, ressortissante paraguayenne, née le (…) 2003, pour y rejoindre son ami de nationalité portugaise et originaire de Guinée-Bissau, soit D._______, né le (…) 1970. Le (…) 2010 B._______, ressortissante portugaise, est née de cette relation. D._______ a reconnu l’enfant. A._______ a été entendue par le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : le SPoMi) en date du 12 novembre 2010 à propos de sa situation en Suisse. Elle a été rendue attentive au fait qu’elle ne disposait d’aucune autorisation de séjour en Suisse et a eu l’occasion de s’exprimer sur un éventuel renvoi. B. Le 6 janvier 2011, A._______ a quitté la Suisse pour rentrer au Paraguay avec ses deux filles. Elle est revenue seule en Suisse via l’Espagne le 16 juin 2012. C._______ et B._______ ont rejoint leur mère en Suisse le 8 juillet 2015, puis ont été scolarisées dans le canton de Fribourg. D._______ n’a pas emménagé avec les intéressées dès lors qu’il a fondé sa propre famille entretemps. C. En date du 19 novembre 2015, A._______ a déposé une demande d’autorisation de séjour en sa faveur et en faveur de C._______ et B._______ auprès du SPoMi. A._______ a été entendue par le SPoMi en date du 16 février 2016 dans le cadre de l’examen de ses conditions de séjour en Suisse. Le SPoMi s’est déclaré favorable, le 27 avril 2016, à l’octroi d’un permis de séjour en application de l’art 30 LEtr (RS 142.20) en relation avec l’art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201) et a réservé l’approbation du Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après : le SEM). D. Par courrier du 2 décembre 2016, le SEM a informé les requérantes de son
F-3321/2017 Page 3 intention de refuser de donner son approbation à l’octroi d’une autorisation de séjour et les a invitées à formuler d’éventuelles observations. Le 24 avril 2017, celles-ci ont conclu à l’octroi d’une autorisation de séjour. E. Par décision du 5 mai 2017, le SEM a refusé son approbation à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur d’A._______, B._______ ainsi que C._______ et leur a imparti un délai pour quitter la Suisse. Par mémoire du 12 juin 2017, les précitées ont, par l’entremise de leur mandataire, recouru contre la décision du SEM du 5 mai 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou TAF) et ont requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale. Par décision incidente du 12 janvier 2018, le Tribunal a accordé l’assistance judiciaire totale aux recourantes. Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure en a proposé le rejet, par préavis du 31 janvier 2018. Les recourantes ont encore fait part de leurs observations par courriers des 29 mai 2018 et 9 juillet 2018. Par ordonnance du 17 juillet 2018, le Tribunal a informé les parties que l’échange d’écritures était en principe clos. Le 9 août 2018, le mandataire des recourantes a fait parvenir au Tribunal sa liste d’honoraires, qui a été portée à la connaissance de l’autorité inférieure en date du 27 août 2018. F. Le 12 septembre 2018, le Tribunal a interpellé les parties, ainsi que le SPoMi, au sujet du départ apparent de Suisse de D._______ et leur a demandé de confirmer cette information. Le SEM ne s’est pas déterminé. Les recourantes ont admis que le prénommé ne se trouvait plus en Suisse mais ont estimé que cet élément ne saurait avoir de conséquences sur l’issue du litige et ont, partant, maintenu leurs conclusions. Le SPoMi a transmis le dossier cantonal de D._______ par courrier du 12 octobre 2018. Le 18 octobre 2018, le Tribunal a transmis aux parties, pour
F-3321/2017 Page 4 information, les pièces du dossier cantonal du précité retenues pour potentiellement pertinentes. Les recourantes, représentées par un avocat, n’ont pas réagi à ce dernier envoi. G. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous.
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions en matière de refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et de renvoi de Suisse prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – sont susceptibles de recours au Tribunal qui statue comme autorité précédent le Tribunal fédéral (ci-après : le TF ; cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l’art. 83 let. c ch. 2 a contrario LTF). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 Les intéressées ont qualité pour recourir (art. 48 PA). Leur recours, présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Le recourant peut ainsi invoquer devant le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours applique le droit d’office, sans être liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015
F-3321/2017 Page 5 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. Le présent litige porte sur la question de savoir si c’est à juste titre que le SEM a considéré que les recourantes ne pouvaient pas prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse. 3.1 Les autorités chargées de l'exécution de la LEtr s'assistent mutuellement dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 97 al. 1 LEtr). Le Conseil fédéral détermine les cas dans lesquels les autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement, ainsi que les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail sont soumises à l'approbation du SEM. Celui-ci peut refuser son approbation ou limiter la portée de la décision cantonale (cf. art. 99 LEtr, en relation avec les art. 85 et 86 OASA, dans leur nouvelle teneur selon le ch. I de l'ordonnance du Département fédéral de justice et police [DFJP] du 12 août 2015 relative aux autorisations soumises à la procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit des étrangers [RS 142.201.1], toutes deux en vigueur depuis le 1er septembre 2015, ensuite de l'ATF 141 II 169 consid. 4). 3.2 En l'occurrence, le SPoMi a soumis sa décision du 5 mai 2017 à l'approbation du SEM en conformité avec la législation et la jurisprudence. Il s'ensuit que ni le SEM, ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés par le préavis positif du SPoMi à l’octroi d’une autorisation de séjour aux recourantes et peuvent s'écarter de l'appréciation faite par cette autorité. 4. L'étranger n'a en principe pas un droit à la délivrance d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 135 II 1 consid. 1.1 et jurisprudence citée).
Aux termes de son art. 2 al. 2, la LEtr n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés que si l'ALCP (RS 142.112.681) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.
F-3321/2017 Page 6 5. A l’appui de leur pourvoi, les recourantes se sont en particulier prévalues de la nationalité portugaise de la seconde fille. Se pose donc la question de savoir si cet enfant, ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne (UE), a un droit propre de résider en Suisse, dont sa mère, et sa demi-sœur, pourraient bénéficier à titre dérivé. 5.1 A cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après : la CJUE) a considéré que le droit de l'Union européenne permet au parent qui a effectivement la garde d'un ressortissant européen mineur en bas âge et qui dispose de ressources suffisantes, de séjourner avec son enfant sur le territoire de l'Etat membre d'accueil (sur cette question, cf. l’arrêt du 19 octobre 2004 Zhu et Chen, affaire C-200/02, Recueil de jurisprudence [Rec.], p. I-9951ss). Dans l'argumentation de son arrêt, la CJUE a exposé que le refus de permettre au parent, qui a effectivement la garde d'un enfant auquel le droit de l'Union européenne reconnaît un droit de séjour, de séjourner avec cet enfant dans l'Etat membre d'accueil priverait de tout effet utile le droit de séjour de ce dernier, car la jouissance du droit de séjour par un enfant en bas âge implique nécessairement que cet enfant ait le droit d'être accompagné par la personne assurant effectivement sa garde et, dès lors, que cette personne soit en mesure de résider avec lui dans l'Etat membre d'accueil pendant ce séjour (cf. arrêt Zhu et Chen précité, pt 45). 5.2 Le Tribunal fédéral a repris la jurisprudence Zhu et Chen en lien avec l’art. 24 par. 1 Annexe I ALCP (à ce sujet, cf. ATF 135 II 265 consid. 3.3, ATF 139 II 393 consid. 4.2.5 et 142 II 35 consid. 5.2 ; cf. également l’arrêt du TF 2C_743/2017 du 15 janvier 2018 consid. 4.2 et les arrêts du TAF F- 4469/2014 du 16 décembre 2016 consid. 5.1 et C-4116/2013 du 15 septembre 2015 consid. 6.1, confirmé par l’arrêt du TF 2C_944/2015 du 16 mars 2016), ce que le SEM a reconnu dans la décision du 5 mai 2017. Il n’est dès lors pas contesté que l’enfant portugais puisse potentiellement se prévaloir d’un droit de séjour originaire en Suisse, dont sa mère pourrait bénéficier à titre dérivé. 5.3 Le SEM a toutefois rejeté la requête des recourantes aux motifs que les moyens financiers pour l’entretien dudit enfant faisaient défaut – conformément à l’arrêt du TF 2C_375/2014 du 4 février 2015 consid. 3.4 – en raison du fait que sa mère exerçait une activité indépendante réduite, ne lui procurant qu’un revenu modeste insuffisant à assurer une indépendance financière puisque celle-ci faisait appel à des subsides pour l’assu-
F-3321/2017 Page 7 rance-maladie. Il a également estimé que la faible activité lucrative de l’intéressée n’était permise que dans le cadre d’une tolérance des autorités cantonales jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour qui est par définition révocable en tout temps, et ceci, en dérogation aux mesures de limitation prévues par la LEtr. Les recourantes estiment, quant à elles, disposer des moyens financiers nécessaires puisqu’elles ne sont pas au bénéfice de l’aide sociale et ne font l’objet d’aucune poursuite. Cela étant, elles n’ont fourni aucun chiffre précis attestant de leurs revenus et ce, malgré les multiples invitations du Tribunal. 5.4 5.4.1 Aux termes de l'art. 24 par. 2 Annexe I ALCP, sont considérés comme suffisants les moyens financiers nécessaires qui dépassent le montant en dessous duquel les nationaux, eu égard à leur situation personnelle et, le cas échéant, à celle des membres de leur famille, peuvent prétendre à des prestations d'assistance. 5.4.2 Selon l'art. 16 al. 1 de l'ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (OLCP, RS 142.203), ces moyens sont considérés comme suffisants s'ils dépassent les prestations d'assistance qui seraient allouées en fonction des directives "Aide sociale : concepts et normes de calcul" de la Conférence suisse des institutions d'action sociale (directives CSIAS), à un ressortissant suisse, éventuellement aux membres de sa famille, ensuite de la demande de l'intéressé et compte tenu de sa situation personnelle. En d'autres termes, la condition de l'art. 16 al. 1 OLCP est remplie si les moyens financiers d'un citoyen suisse, dans la même situation, lui fermeraient l'accès à l'aide sociale. Il importe peu, pour apprécier la situation économique de la personne concernée, que cette dernière génère elle-même ses moyens financiers ou que ceuxci lui soient procurés par un tiers (cf. ATF 144 II 113 consid. 4.3 et 135 II 265 consid. 3.3). 5.4.3 Pour ce qui est de l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_375/2014 mentionné par le SEM à plusieurs reprises, force est de constater que ce précédent n’est pas relevant dans la présente procédure. En effet, la pratique à laquelle se réfère l’autorité inférieure a été établie pour empêcher les ressortissants bulgares et roumains de contourner les mesures de restriction qui existaient à l’époque à leur égard (cf. ATF 114 II 113 consid. 4.2). Or, on
F-3321/2017 Page 8 cherche en vain une telle problématique dans la présente affaire, où l’enfant de la recourante n’est pas ressortissant d’un pays auquel l’ALCP applique des restrictions à la libre circulation (sur la jurisprudence claire en la matière voir, parmi d’autres, les arrêts du TF 2C_943/2015 du 16 mars 2016 et 2C_944/2015 du 16 mars 2016). Concernant la prise en compte des subsides en lien avec les primes de l’assurance-maladie et des allocations familiales, le Tribunal de céans tient à rappeler que, conformément aux normes CSIAS, ils devraient être inclus dans le calcul du revenu des recourantes (cf. consid. 5.4.5 sv. infra ; voir aussi, parmi d’autres, arrêts du TAF C-1091/2013 du 20 août 2015 consid. 5.5.2 confirmé par le TF dans son arrêt 2C_841/2015 du 17 août 2016 et F-871/2017 du 20 avril 2018 consid. 6). Dans ces conditions, et dès lors que le TF a laissé la question indécise (cf. ATF 114 II 113 consid. 4.3 et 135 II 265 consid. 3.7), le Tribunal de céans, conformément au principe de l’effet utile à conférer à l’ALCP (cf. ATF 134 II 10 consid. 3.5.3 ; ATF 144 II 113 consid. 4.2), prendra en compte ces subsides dans les calculs de la situation financière des recourantes, en les soustrayant aux dépenses liées à l’assurance-maladie. 5.4.4 Selon l’art. 8 CC, applicable par analogie, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (cf. arrêt du TF 2C_328/2015 du 2 novembre 2015 consid. 2.1). La maxime inquisitoire régissant la procédure administrative (selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office) ne dispense pas l'administré de prêter son concours à l'établissement des faits pertinents, spécialement dans les procédures qu'il introduit lui-même dans son propre intérêt (cf. art. 13 al. 1 let. a PA). Ce devoir de collaborer est particulièrement étendu dans le cadre des procédures relevant du droit des étrangers et, de manière plus générale, lorsqu'il s'agit d'établir des faits que l'administré est mieux à même de connaître que l'autorité, par exemple parce qu'ils ont trait à sa situation personnelle (cf. ATF 133 III 507 consid. 5.4). Ainsi, l’art. 90 LEtr impose notamment à l'étranger le devoir de fournir des indications exactes - autrement dit, conformes à la vérité - et complètes sur l'ensemble des éléments déterminants pour la réglementation de ses conditions de séjour et de produire sans retard les moyens de preuve nécessaires. En l'absence de collaboration de la partie concernée et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en retenant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'art. 8 CC relatif au fardeau de la preuve (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les références citées ; arrêt 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1).
F-3321/2017 Page 9 5.4.5 En l’occurrence, le Tribunal, statuant sur la base des pièces au dossier, retient la situation financière suivante en faveur des recourantes, à l’aune de l’art. 24 par. 2 Annexe I ALCP (s’agissant de l’art. 8 CEDH, cf. l’examen au consid. 6.6 infra). 5.4.6 Premièrement, il appert, de ses propres déclarations, que la mère « fait des ménages auprès de plusieurs personnes par-ci, par-là » et qu’elle « fait par ailleurs de la pédicure à domicile » (cf. courrier des recourantes du 9 juillet 2018 p. 2), sans toutefois qu’un montant n’ait été démontré, ni même avancé. Or, il appartenait aux recourantes de prouver ce fait (cf. consid. 5.4.4 supra). Dans ces conditions, le Tribunal ne peut inférer aucun revenu de ces deux activités alléguées. Dans le formulaire « Demande d’assistance judiciaire » rempli à l’aune du présent recours, les intéressées ont d’ailleurs biffé les cases relatives aux revenus et ont simplement indiqué « dispose[r] de suffisamment de ressources financières (aides financières diverses de tiers, petits travaux, etc.) pour payer [leurs] charges et subvenir à [leurs] besoins essentiels ». Selon les relevés bancaires annexés audit formulaire, le Tribunal constate en effet que les recourantes sont sporadiquement aidées par des tiers. Entre les mois de mai 2016 à août 2017, ces aides financières se sont montées en moyenne à Fr. 797,80 par mois (moyenne des montants perçus par les recourantes, tels qu’ils ressortent des relevés bancaires fournis, cf. courrier des recourantes du 19 octobre 2017 pièce 3). Au vu du dossier, ce montant représente la seule rentrée financière mensuelle avérée des intéressées. La question de savoir si ces aides financières de tiers peuvent être comptabilisées comme revenus, au vu notamment de leur caractère incertain, ainsi que de leur cause, peut rester ouverte dès lors que, comme il sera vu au consid. 5.4.10, cela n’a pas d’incidence sur le résultat final de la présente affaire, les moyens financiers des intéressées ne pouvant être considérés comme suffisants. 5.4.7 Deuxièmement, en ce qui concerne une éventuelle pension versée par le père de l’enfant portugais, il convient de relever qu’une convention a effectivement été signée en 2011 entre les deux parents. Le père est donc astreint à verser à la mère une pension de Fr. 400.- jusqu’à ce que l’enfant aura atteint l’âge de six ans révolus, Fr. 450.- de l’âge de six ans à l’âge de douze ans révolus, et de Fr. 500.- de l’âge de douze ans jusqu’à l’achèvement ordinaire d’une formation appropriée, mais au moins jusqu’à la majorité (cf. Convention du 3 janvier 2011, dossier TAF, act. 8, annexe 4). Or, depuis que cette convention a été passée, soit il y a plus de sept ans, les recourantes n’ont apporté la preuve d’aucun versement et n’ont fourni aucun moyen de preuve susceptible de démontrer que le père s’acquittait effectivement d’une pension. A ce propos, les deux lettres signées par le
F-3321/2017 Page 10 père de l’enfant portugais et dans lesquels celui-ci affirme aider les recourantes financièrement en leur versant chaque mois une somme d’argent (cf. recours du 12 juin 2017 annexe 5) ne sauraient suffire en l’espèce. En outre, aucun montant n’est mentionné, de sorte que l’ampleur de l’aide financière alléguée ne peut être établie. Relevons encore que dans le formulaire « Demande d’assistance judiciaire » rempli par les recourantes dans le cadre de la présente procédure de recours, celles-ci se sont contentées d’écrire « variable » et n’ont inscrit aucun montant. La déclaration de la mère attestant avoir reçu la somme de Fr. 300.- du père en liquide en date du 1er novembre 2015 ainsi que le document signé par le père et dans lequel il certifie verser la somme de Fr. 100.- chaque mois pour un total de Fr. 5'800.- pour les arriérés de pension (cf. dossier cantonal) ne sauraient non plus être décisifs et leur valeur probante doit être fortement relativisée. Le Tribunal rappelle à ce titre que les recourantes ont été invitées à plusieurs reprises à établir par pièces leurs revenus complets, sans succès. Elles ont uniquement expliqué que « [l]a Cour [devait] se contenter des déclarations du père de l’enfant au sujet du paiement de la pension » (cf. réplique des recourantes du 29 mai 2018 p. 2). Or, conformément à l’art. 13 al. 1 PA, l’administré est tenu de prêter son concours à l'établissement des faits pertinents, faute de quoi il doit supporter les conséquences de l'absence de preuves (cf. parmi d'autres, arrêts du Tribunal fédéral 2C_1047/2013 du 24 juin 2014 consid. 4.1, 2ème paragraphe et 1C_540/2014 du 5 janvier 2015 consid. 4.4). L’obligation de collaborer est au demeurant particulièrement marquée lorsqu'il s'agit d'établir des faits que l'administré est mieux à même de connaître que l'autorité, par exemple parce qu'ils ont trait à sa situation personnelle (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5932/2012 du 8 octobre 2014 consid. 6.4 et les références citées). Par ailleurs, lors de son audition par le SPoMi en date du 14 avril 2016, le père a admis ne pas pouvoir verser de pension (cf. procès-verbal d’audition administrative par le SPoMi du 14 avril 2016, p. 6). Selon la jurisprudence du TF, le motif pour lequel un étranger ne verse pas de contribution d’entretien (par exemple situation financière précaire) n’est pas déterminant : seul compte le fait que la pension ne soit pas versée et cette question est appréciée de manière objective (cf. arrêt du TF 2C_786/2016 du 5 avril 2017 consid. 3.2.1 et les références jurisprudentielles citées).
F-3321/2017 Page 11 Il ressort de qui précède que les recourantes n’ont ainsi pas établi que le père de l’enfant portugais leur versait effectivement une pension. De la sorte, il ne peut en être déduit aucun revenu pour le calcul de la situation financière des intéressées. 5.4.8 Troisièmement, l’argument des recourantes selon lequel la mère ne peut pas légalement travailler, raison pour laquelle il ne lui est pas possible de fournir plus de documents en lien avec sa situation financière (cf., notamment, le courrier des recourantes du 9 juillet 2018 p. 1) ne change rien à l’examen. En effet, il sied de rappeler ici que la jurisprudence est assez large à ce propos et qu’il importe peu de savoir par qui les moyens financiers sont générés (cf. consid. 5.4.2 supra) et que l’intéressée a elle-même expliqué faire de la pédicure à domicile (cf. le courrier des recourantes du 9 juillet 2018 p. 2), sans toutefois établir de quelconques revenus tirés de cette activité. 5.4.9 Du côté des charges, la mère s'acquitte d'un loyer de Fr. 1'480.- par mois et de primes d'assurance-maladie pour elle-même et ses deux filles de Fr. 240,65 après déduction des subsides (cf. formulaire Demande d’assistance judiciaire du 19 octobre 2017 et les pièces annexées). Ainsi, le total des charges se monte à Fr. 1'720,65, auxquelles il faut encore ajouter le forfait pour une mère avec deux enfants selon les normes CSIAS, soit Fr. 1'834.- (montant recommandé à partir de l'année 2017 [cf. le site de la Conférence suisse des institutions de l’action sociale www.csias.ch > Les normes CSIAS > Consulter les normes > Normes CSIAS à partir de 2017, B.2.2, consulté en août 2018]). Le montant total des dépenses mensuelles des recourantes s’élève alors à Fr. 3'554,65. 5.4.10 Il y a donc lieu de considérer que, même en prenant en compte les aides financières que perçoivent les recourantes, ces dernières disposent d'un budget mensuel déficitaire. La situation financière précaire des recourantes est en outre corroborée par le fait qu’elles ont sollicité et obtenu l’assistance judiciaire totale pour la présente procédure de recours (cf. recours du 12 juin 2017 p. 3-4, ainsi que la décision incidente du 12 janvier 2018). Par ailleurs, même à supposer que les recourantes perçoivent des revenus constants d’activités au noir, ceux-ci ne sauraient en toute vraisemblance être considérés comme suffisamment élevés (« par-ci, par-là », cf. courrier des recourants du 9 juillet 2018, p. 2) au regard de l’art. 24 Annexe I ALCP. 5.5 Le courrier du 7 juin 2017 confirmant la volonté d’engager la mère en qualité d’aide cuisinière dans un food truck à un taux de 50% (cf. mémoire
F-3321/2017 Page 12 de recours du 12 juin 2017 annexe 4) ne saurait changer ce constat. En effet, rien n’indique que cette proposition soit définitive ou encore d’actualité et aucun salaire prospectif n’a en outre été mentionné. 5.6 Au vu des éléments mis à disposition, il y a donc lieu de considérer que les moyens financiers de l’enfant portugais sont insuffisants au regard des art. 24 par. 1 et 2 Annexe I ALCP et 16 al. 1 OLCP, si bien que l’on ne saurait admettre un droit à l’octroi d’un titre de séjour sur la base de l’ALCP. Il s’ensuit que sa mère, détentrice du droit de garde, ne peut se voir reconnaître un droit dérivé à séjourner en Suisse. 6. Il convient encore d’examiner le cas sous l’angle du droit au respect de la vie privée et familiale au sens de l’art. 8 CEDH. A ce propos, le SEM a constaté que les conditions nécessaires à l’application de cette disposition faisaient défaut et que les recourantes ne pouvaient s’en prévaloir, car aucune d’entre elles ne bénéficiait à titre personnel d’un droit de séjour en Suisse. Il a en outre relevé que le père de l’enfant portugais ne s’acquittait d’aucune pension alimentaire. Si les recourantes n’ont pas contesté le fait qu’elles ne bénéficiaient pas d’un droit de séjour en Suisse, elles ont toutefois estimé que le lien économique entre l’enfant portugais et son père était bien réel dès lors que ce dernier soutenait financièrement les recourantes de manière régulière et autant qu’il le pouvait. Elles ont en outre indiqué, photos à l’appui, qu’il existait un lien affectif très fort même si le père ne vivait pas au quotidien avec sa fille. De la sorte, la relation entre ce dernier et sa fille devait être protégée par l’art. 8 CEDH. 6.1 Un étranger peut invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose que cette personne possède la nationalité suisse, une autorisation d'établissement en Suisse ou un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse (cf. notamment ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ainsi que l’arrêt du TF 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). A cela s'ajoute que les relations visées par cette norme conventionnelle sous l'aspect de la protection de la vie familiale sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire ("Kernfamilie"), soit celles qui existent "entre époux" et "entre parents et enfants mineurs" vivant en ménage commun (cf. ATF 137 I 113 consid. 6.1 et la jurisprudence citée).
F-3321/2017 Page 13 L'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. Il n'y a cependant pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger ; l'art. 8 CEDH n'est a priori pas violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. 6.2 En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (cf. arrêt du TF 2C_821/2016 du 2 février 2018 consid. 4.2 et les références citées, destiné à la publication ; 2C_303/2018 du 20 juin 2018 consid. 4.1). En effet, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. 6.3 Selon le Tribunal fédéral, lorsque le parent étranger disposant du droit de garde sollicite une autorisation de séjour en se fondant sur le droit à la vie familiale, il est non seulement nécessaire qu’un lien affectif et économique intense soit donné entre le parent qui bénéficie d’un droit de présence assuré en Suisse et son enfant, mais encore que le parent étranger disposant du droit de garde et sollicitant l’autorisation de séjour ait fait preuve d’un comportement irréprochable. Le Tribunal fédéral souligne toutefois que − par rapport aux états de fait dans lesquels le parent étranger bénéficiant d’un droit de visite sollicite pour lui-même l’octroi d’une autorisation de séjour dans le but d’exercer son droit de visite − ce n’est qu’avec une retenue encore plus prononcée que l’exégète conclura à l’obligation d’octroyer une autorisation de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH au parent étranger disposant du droit de garde ; aussi, de jurisprudence constante, la présence de circonstances particulières est nécessaire afin que le parent
F-3321/2017 Page 14 étranger disposant du droit de garde puisse se prévaloir d’un droit à une autorisation de séjour dans le seul but de faciliter l’exercice du droit de visite entre l’enfant et l’autre parent (arrêts du TF 2C_364/2010 précité consid. 2.2.4 ; 2C_930/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.4.4 in fine ; ATF 137 I 247 consid. 4.2.3 ; 2C_372/2008 du 25 septembre 2008 consid. 3.2.1 ; 2A.508/2005 du 16 septembre 2005). Le Tribunal fédéral applique de manière analogue – néanmoins en se montrant très restrictif à cet égard (ATF 142 II 35 consid. 6.2 et 137 I 247 consid. 4.2.3) – les conditions sur la base desquelles, en vertu de la jurisprudence, une autorisation de séjour doit être octroyée au parent étranger ne possédant pas le droit de garde ou l'autorité parentale sur l'enfant afin de tenir compte du fait que le parent étranger en cause est au bénéfice d’un droit de visite sur son enfant, lequel reste en Suisse avec l’autre parent et qui bénéfice d’un droit de présence assuré dans ce pays. En particulier, on exigera que soit donné, entre l’enfant et le parent disposant du droit de présence assuré en Suisse, une relation dont l’intensité sort de l’ordinaire (eine aussergewöhnlich intensive Beziehung). Ainsi, le droit de visite en cause devra, de par son ampleur, par la manière dont il est organisé ou en vertu d’autres circonstances, aller au-delà de ce qui est usuel chez des parents vivant séparés, faute de quoi le parent disposant d’un droit de présence assuré en Suisse devra supporter une limitation et modification des contacts qu’il entretient avec son enfant (arrêts du TF 2C_364/2010 précité consid. 2.2.5 ; 2A.508/2005 du 16 septembre 2005 consid. 2.2.3, 3ème paragraphe ; cf., pour comparaison, arrêts du TAF C-1613/2013 du 13 mai 2014 consid. 9 ; C-4340/2013 du 26 octobre 2015 consid. 7.2.5 et 7.6 ; C-2696/2014 du 29 juin 2015 consid. 5.7.3). 6.4 Dans le cas d’espèce, le père de l’enfant portugais ne se trouve plus en Suisse et ce, depuis le 31 décembre 2017 (cf. Annonce de départ définitif de Suisse, dossier SPoMi FR […]). Dans ces conditions, celui-ci a perdu ses droits en matière de séjour et d’établissement et donc le droit de résider durablement en Suisse (cf. art. 61 al. 1 let. a LEtr). Pour cette raison déjà, l’art. 8 CEDH ne saurait trouver application. 6.5 Par ailleurs, même s’il appert du dossier que l’enfant concerné et son père étaient liés par un lien affectif d’une certaine intensité lorsque ce dernier se trouvait encore en Suisse, ce qui n’a pas été traité dans la décision du SEM, il convient de retenir que l’intensité de ce lien affectif se serait distendue aujourd’hui, en ce sens qu’elle doit être très fortement relativisée au vu de l’éloignement durable du père. Cela est d’autant plus vrai que les recourantes ont en effet expliqué ignorer où se trouvait l’intéressé et n’avoir
F-3321/2017 Page 15 plus que des contacts téléphoniques avec lui (cf. courrier des recourantes du 21 septembre 2018 p. 2). 6.6 En ce qui concerne le lien économique, il convient de rappeler que les recourantes n’ont pas établi que le père versait une pension (cf. consid. 5.4.7 supra) et n’ont ainsi pas démontré l’existence d’une relation économique particulièrement forte entre l’enfant portugais et son père. 6.7 Au vu de l’absence de liens tant affectifs qu’économiques et du fait que le père de l’enfant portugais a quitté définitivement le territoire suisse, les recourantes ne sont dès lors pas fondées à se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour prétendre à l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse. En conséquence, c’est à bon droit que le SEM a retenu que les intéressés ne pouvaient pas se prévaloir de la protection de l’art. 8 CEDH en vue de fonder un droit à une autorisation de séjour en Suisse. 7. Dans la décision querellée, l’autorité inférieure a retenu que la situation des intéressées ne revêtait pas un caractère d’extrême gravité dès lors que la mère était en Suisse depuis moins de cinq ans et ses filles depuis moins de deux ans. Par ailleurs, elles ne faisaient valoir aucune attache telle qu’une réintégration dans le pays d’origine ou de provenance serait irréalisable. L’autorité inférieure a également souligné que l’intégration professionnelle et sociale des recourantes n’avait rien de remarquable, ni ne reflétait une évolution extraordinaire permettant de reconnaître qu’un renvoi de Suisse les placerait dans une situation particulièrement rigoureuse. Les recourantes ont estimé, quant à elles, s’être tout de suite bien intégrées en Suisse et ont souligné la volonté de la mère d’y prendre part à la vie économique dès que possible. Elles ont également argué que la présence du père de la fille cadette en Suisse devait être prise en compte. 7.1 A teneur de l’art. 30 al. 1 LEtr (qui s’appliquerait également via l’art. 20 OLCP [RS 142.203], si l’ALCP était applicable [cf. supra]), il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs (let. b). L’art. 31 al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201), qui comprend une liste des critères à prendre en considération pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité, précise que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment
F-3321/2017 Page 16 de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Les critères de reconnaissance du cas de rigueur ne constituent pas un catalogue exhaustif, pas plus qu'ils ne doivent être réalisés cumulativement (cf. ATAF 2009/40 consid. 6.2 ; voir également arrêt du TF 2C_897/2010 du 23 mars 2011 consid. 1.2.1). Il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, qui est rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour cas individuel d'une extrême gravité et, partant, à l'octroi (respectivement au renouvellement ou à la prolongation) d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (cf. ATF 138 II 393 consid. 3.1 et 137 II 345 consid. 3.2.1). Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la matière, les conditions mises à la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. La reconnaissance d'une situation d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffisent pas, à eux seuls, à constituer un cas individuel d'extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l'intéressé avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (cf. ATAF 2009/40 consid. 6.2 ; 2007/45 consid. 4.1 à 4.3 ; 2007/44 consid. 4.1 et 4.2). Il convient également de tenir compte de l’intérêt fondamental de l’enfant à pouvoir grandir en jouissant d’un contact étroit avec ses deux parents (art. 3 et art. 9 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant [CDE, RS 0.107] : ATF 143 I 21 consid. 5.5.1 ; 140 I 145 consid. 3.2 ; 139 I 315 consid. 2.4).
F-3321/2017 Page 17 7.2 En l’espèce, il ressort du dossier que la mère n’a quitté le Paraguay qu’en 2009 avec sa fille ainée. Elles sont arrivées en Suisse par l’Espagne au mois d’avril 2010, les deux étant alors âgées respectivement de 28 et 6 ans. La fille cadette est née en Suisse le (…) 2010. Toutes les trois sont reparties pour le Paraguay en date du 6 janvier 2011 et la mère est revenue en Suisse le 16 juin 2012, après avoir brièvement résidé en Espagne. Puis ses deux filles l’y ont rejointe le 8 juillet 2015 et elles résident en Suisse depuis cette date. La mère ne peut se prévaloir d’une intégration socioprofessionnelle réussie dans ce pays et l’on ne saurait non plus considérer, au vu de la courte période passée en Suisse, qu’elle y ait noué une relation si étroite qu’on ne puisse plus exiger d’elle qu’elle retourne vivre au Paraguay. En effet, l’intéressée a passé toute son enfance, son adolescence et une bonne partie de sa vie d’adulte dans son pays d’origine, à savoir – entre autres – les années décisives durant lesquelles se forge la personnalité en fonction notamment de l’environnement socioculturel (cf. ATAF 2007/45 consid. 7.6 et la jurisprudence citée). Aussi, l’intéressée doit encore connaître la culture et les spécificités locales de sa patrie. Elle a donc certainement conservé au Paraguay des attaches sociales et culturelles importantes, qui pourraient faciliter sa réinstallation. En ce qui concerne les deux enfants, il ne ressort pas, notamment au vu de leur jeune âge, que celles-ci possèdent des attaches telles en Suisse qu’une réintégration dans leur pays d’origine, respectivement dans le pays de leur mère, serait impossible. En ce qui concerne l’argument en lien avec le père de la fille cadette, il a été établi que celui-ci avait définitivement quitté le territoire suisse (cf. consid. 6.4 supra), de sorte que cet argument ne leur est d’aucune aide, sous l’angle également de l’intérêt fondamental de l’enfant tel qu’il découle de la CDE. 7.3 Tout comme le SEM, il convient encore de souligner que si les recourantes ne souhaitent pas retourner au Paraguay, elles ont la possibilité, compte tenu de la nationalité de la fille cadette, d’obtenir une autorisation de séjour au Portugal, étant en outre précisé que le père de cette dernière a également envisagé la possibilité pour lui de quitter la Suisse pour ce pays (cf. procès-verbal d’audition du SPoMi du 14 avril 2016, p. 8, dossier cantonal). 7.4 Pour toutes ces raisons, il y a lieu de confirmer que la situation des recourantes ne constitue pas un cas individuel d’une extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. L’autorité précédente n’a ainsi pas violé le principe de proportionnalité par sa décision.
F-3321/2017 Page 18 8. Les recourantes n'obtenant pas d’autorisation de séjour, c'est également à juste titre que le SEM a prononcé leur renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. Cette dernière disposition prévoit en effet que les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé. Les intéressées ne démontrent par ailleurs pas l'existence d'obstacles à leur retour au Paraguay et le dossier ne fait pas apparaître que l'exécution du renvoi serait illicite, inexigible ou impossible au sens de l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, de sorte que c'est à bon droit que le SEM a ordonné l'exécution de cette mesure. Contrairement à ce qu’a avancé le mandataire des recourantes dans le recours du 12 juin 2017, l’art. 64 al. 1 LEtr ne laisse pas une marge de manœuvre à l’autorité qui rend une décision de renvoi. Son grief quant à une prétendue violation de la pesée des intérêts publics et privés commandés par les art. 8 CEDH et 96 LEtr à propos de la décision de renvoi est donc irrecevable. 9. Il ressort de ce qui précède que, par sa décision du 7 juin 2016, l’autorité intimée n’a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou incomplète. En outre, cette décision n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le recours est rejeté. 10. 10.1 Par décision incidente du 12 janvier 2018, le Tribunal a mis le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et a désigné Me Pierre-Henri Gapany en qualité de mandataire d'office pour la présente procédure, en application de l'art. 65 al. 1 et 2 PA. Partant, il n’est pas perçu de frais de procédure. 10.2 Il convient en outre d'accorder une indemnité à titre d'honoraires à Me Pierre-Henri Gapany (art. 8 à 12 en relation avec l'art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), les recourantes ayant
F-3321/2017 Page 19 l'obligation de rembourser ce montant si elles reviennent à meilleure fortune, conformément à l'art. 65 al. 4 PA. L'autorité appelée à fixer les dépens, respectivement le remboursement, sur la base d'une note de frais ne saurait se contenter de s'y référer sans plus ample examen ; il lui appartient au contraire de vérifier si et dans quelle mesure les opérations qui y sont indiquées se sont avérées nécessaires à la représentation de la partie (art. 8 al. 2 a contrario FITAF ; cf. MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, p. 271 n. 4.84). En outre, l'autorité concernée jouit d'une certaine latitude de jugement (arrêt du TF 2C_846/2013 du 28 avril 2014 consid. 3.3). Par courrier du 31 janvier 2018, Me Pierre-Henri Gapany a versé en cause un décompte détaillé de ses prestations qu’il a chiffrées à un montant total de 4’788 francs, correspondant à 17 heures 44 de travail. Or, nombre des prestations facturées n’apparaissent pas en adéquation avec les besoins de la cause. Ainsi en est-il notamment des nombreuses lettres et mémos aux clients et courriers à diverses autorités (facturés à plus de 790 francs) et des entretiens avec ses mandantes (facturés à 855 francs entre les mois de mai 2017 et janvier 2018). Le Tribunal relève également que le mandataire des recourantes a demandé plusieurs prolongations de délai au cours de la procédure, soit six, facturées à 157,50 francs. Partant, tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière et des opérations indispensables effectuées par Me Pierre-Henri Gapany, le Tribunal estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le versement d'une indemnité à titre d'honoraires s'élevant à Fr. 3’000.- (TVA comprise) apparaît comme équitable en la présente cause.
(dispositif page suivante)
F-3321/2017 Page 20 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. La Caisse du Tribunal versera une indemnité de 3’000 francs à Maître Pierre-Henri Gapany, avocat, à titre d’honoraires et de débours, dès l’entrée en force du présent arrêt. 4. Le présent arrêt est adressé : – aux recourantes (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de paiement » à retourner dûment rempli au Tribunal) – à l'autorité inférieure (dossiers Symic […] et N […] en retour) – en copie, au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (dossiers cantonaux FR […] et FR […] en retour)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Gregor Chatton Jérôme Sieber
F-3321/2017 Page 21 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss LTF soient remplies, le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L’arrêt attaqué et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :