Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-2678/2015
Urteil v o m 1 4 . November 2018 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien A.X._______, Beschwerdeführerin, vertreten durch Dr. Jean-Louis von Planta, Advokat,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung.
F-2678/2015 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin (geb. 1979) ist Staatsangehörige des Kosovo. Am 13. November 2007 heiratete sie in ihrer Heimat einen im Kanton Basel- Stadt niedergelassenen italienischen Staatsangehörigen, zog ihm am 1. Mai 2008 in die Schweiz nach und erhielt im Kanton Basel-Stadt eine bis 30. April 2013 gültige EG/EFTA-Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Bereits ein Jahr später, am 15. Mai 2009, kam es zur Aufgabe der faktischen Lebensgemeinschaft, und am 13. Juli 2011 wurde die kinderlos gebliebene Ehe geschieden (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 3/58). Eine vom Ehemann bereits am 2. September 2009 angestrengte Klage auf Ungültigerklärung der Ehe bzw. Scheidung, die damit begründet wurde, dass es sich um eine gegen Entgelt geschlossene Scheinehe handle (SEM-act. 3/218), war am 14. September 2010 abgewiesen worden (SEM-act. 3/144). B. Kurz nach der Trennung gelangte die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt an die Ehegatten mit Fragen zu ihrer Ehe (SEM-act. 3/252, 3/238). In seinem Antwortschreiben vom 15. Juli 2009 bezeichnete der Ehemann seine Ehe als Scheinehe, die er gegen Entgelt eingegangen sei, was er umso mehr bedauere, als er jetzt eine echte Lebenspartnerin gefunden habe (SEM-act. 3/236). Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer Eingabe vom 12. Juni 2009 dahingehend, dass sie ihren Ehemann liebe und trotz der Trennung an der Ehe festhalte. Ihrer Auffassung nach habe sich ihr Ehemann in ein Abenteuer gestürzt und werde zu ihr zurückkehren, sobald die Leidenschaft „verpufft“ sei (SEM-act. 3/250). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (SEM-act. 3/228) und Stellungnahme des zwischenzeitlich mandatierten Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin (SEM-act. 179) verfügte die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt am 4. Juni 2010 die „Nichtverlängerung“ der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin und ihre Wegweisung aus der Schweiz (SEM-act. 3/171). Dabei stützte sie sich ausschliesslich auf das ordentliche Ausländerrecht. Die Beschwerdeführerin rekurrierte dagegen an das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt. Während der Rechtshängigkeit des Rechtsmittelverfahrens teilte die kantonale Migrationsbehörde der Beschwerdeführerin unter Gewährung des
F-2678/2015 rechtlichen Gehörs mit, dass ihre Sache auf der Grundlage des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) neu beurteilt und der Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligung erwogen werde. Nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerdeführerin verfügte die kantonale Migrationsbehörde am 26. Mai 2011 den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung aus der Schweiz (SEM-act. 3/122). Auch gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt ein. Mit Entscheid vom 9. Februar 2012 vereinigte das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt die beiden Beschwerden und wies sie insoweit ab, als es die Rechtmässigkeit der zweiten Verfügung betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung bestätigte und erwog, dass die erste Verfügung betr. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung durch die zweite ersetzt worden sei (SEMact. 3/71). Gegen den Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt gelangte die Beschwerdeführerin an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt in seiner Funktion als kantonales Verwaltungsgericht. Dieses wies den Rekurs der Beschwerdeführerin mit Urteil vom 25. Januar 2013 vollumfänglich ab (SEM-act. 3/47). Das Urteil des Appellationsgerichts erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Am 1. März 2013 gelangte die Beschwerdeführerin mit dem Gesuch an die kantonale Migrationsbehörde, ihre Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und von einer Wegweisung derzeit vorläufig abzusehen (SEM-act. 3/36). Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin geltend, sie leide als Folge der für sie unerträglich gewordenen Belastungen durch das Scheidungs- und das ausländerrechtliche Bewilligungsverfahren an einer mittelgradigen depressiven Episode mit latenter Suizidalität, derentwegen sie seit Oktober 2012 in ambulanter Behandlung bei einer Psychologin der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK Basel) stehe und deren Fortführung in der Schweiz dringend indiziert sei.
F-2678/2015 Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin ein ärztliches Zeugnis / Bestätigung der UPK Basel vom 12. Februar 2013 ein, das von Prof. Dr. med. G.H._______ (ärztlicher Leiter […] an der UPK Basel) und von M.sc. J.K._______, Fachpsychologin FSP (behandelnde Psychologin der Beschwerdeführerin), verfasst ist (SEM-act. 3/33). Die Beschwerdeführerin merkte an, dass sie die behandelnde Psychologin um einen ausführlichen Bericht gebeten habe, den sie der kantonalen Migrationsbehörde umgehend zustellen werde. D. Am 3. Mai 2013 forderte die kantonale Migrationsbehörde die Beschwerdeführerin auf, den angekündigten ausführlichen Arztbericht einzureichen und einen Fragenkatalog zu ihrer Situation zu beantworten (SEM-act. 3/16). Der ärztliche Bericht vom 22. Mai 2013 (SEM-act. 3/15) wurde der kantonalen Migrationsbehörde direkt von den UPK Basel zugestellt und mit Eingabe vom 23. Mai 2013 beantwortete die Beschwerdeführerin die ihr gestellten Fragen (SEM-act. 3/14). Gestützt darauf gelangte die kantonale Migrationsbehörde am 6. Juni 2013 an die Vorinstanz und ersuchte um deren Zustimmung zur Erteilung einer Härtefallbewilligung an die Beschwerdeführerin (SEM-act. 2/4). E. Am 18. Juli 2013 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin unter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit, dass die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt ihr einen Antrag auf Zustimmung zu einer Härtefallbewilligung unterbreitet habe und dass sie erwäge, die Zustimmung zu verweigern (SEM-act. 4/257). In ihrer Situation seien keine Umstände ersichtlich, die ihre soziale Eingliederung im Kosovo nicht bloss als schwierig, sondern als unzumutbare Härte erscheinen liessen. Mit Eingabe vom 19. August 2013 machte die Beschwerdeführerin vom Recht auf Stellungnahme Gebrauch. Darin thematisierte sie die Beeinträchtigung ihrer psychischen Gesundheit, deren Ursachen und die sich daraus ergebende Notwendigkeit für eine Fortsetzung der Behandlung hier in der Schweiz, ferner ihre Situation in der Schweiz und im Kosovo, die einen weiteren Aufenthalt hier unabdingbar machten (SEM-act. 5/286). In der Beilage reichte sie diverse Beweismittel zu den Akten, unter anderem einen weiteren Bericht der UPK Basel vom 15. August 2013 (SEM-act. 5/258).
F-2678/2015 F. Mit Verfügung vom 29. August 2013 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustimmung zu einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies die Beschwerdeführerin unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg (SEM-act. 7/294). G. Gegen die vorgenannte Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 2. Oktober 2013 Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Zustimmung zu einer Härtefallregelung durch den Kanton bzw. die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zum neuen Entscheid (Akten des Beschwerdeverfahrens C-5546/2013 [Rek1-act.] 1). Im weiteren Verlauf des Verfahrens reichte die Beschwerdeführerin unter anderem einen weiteren Bericht der UPK Basel vom 1. Oktober 2013 ein (Beilage zu Rek1-act. 7). H. Während des Beschwerdeverfahrens brachte die Beschwerdeführerin am 27. Januar 2014 den Sohn B.X._______ zur Welt. Zwecks Abklärung der Vaterschaft – der Aussage der Beschwerdeführerin zufolge ist das Kind das Ergebnis eines einmaligen sexuellen Kontakts mit einem Unbekannten, von dem sie nur den Vornahmen und die schweizerische Staatsangehörigkeit kenne – und der Regelung der Unterhaltsplicht des Vaters wurde am 5. Juni 2014 von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Basel-Stadt eine Beistandschaft nach Art. 309 und Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet (Beilage zu Rek1-act. 24). I. Im Rahmen eines erweiterten Schriftenwechsels nahm die Vorinstanz die geschilderte Sachverhaltsentwicklung zum Anlass, am 26. Juni 2014 auf die angefochtene Verfügung zurückzukommen, sie aufzuheben und die Angelegenheit in das Instruktionsstadium zwecks weiterer Abklärungen zurückzuversetzen (Rek1-act. 26), worauf das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. Juli 2014 das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden von der Geschäftskontrolle abschrieb (Rek1-act. 27). J. Auf entsprechende Anfragen der Vorinstanz äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. August 2014 (SEM-act. 22/333), 31. Oktober 2014 (SEM-act. 24/338), 14. November 2014 (SEM-act. 25/340) und
F-2678/2015 13. Januar 2015 (SEM-act. 27/345) zum aktuellen Stand der Vaterschaftsabklärungen, die ihrer jeweiligen Darstellung nach keine neuen Erkenntnisse erbrachten. In der zuletzt erwähnten Eingabe vom 13. Januar 2015 führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie zum Kindsvater nach wie vor nur wisse, wie er mit Vornahmen heisse und dass er vermutlich Schweizer sei. Mit diesen wenigen Informationen sei es dem fallführenden Amt für Beistandschaften und Erwachsenenschutz (ABES) – zumindest im Moment – unmöglich, die Vaterschaft zu regeln. Jedoch werde die Beistandschaft praxisgemäss für mindestens zwei Jahre weitergeführt. In dieser Zeit werde sie, die Beschwerdeführerin, ihr Bestes geben, um mehr über den Kindsvater in Erfahrung zu bringen. Sie sei nach wie vor zuversichtlich, dass der Kindsvater gefunden werden könne. Eine Rückkehr in den Kosovo zum gegenwärtigen Zeitpunkt komme nicht in Frage, denn dadurch würde diese Möglichkeit zunichte gemacht. Als Beweismittel reichte sie eine Bestätigung des ABES vom 17. Dezember 2014 zu den Akten (SEM-act. 27/343). K. Am 29. Januar 2015 (Datum des Versands) teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin unter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit, dass erwogen werden, die Zustimmung zur Härtefallbewilligung zu verweigern und die Wegweisung anzuordnen (SEM-act. 28/347). Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 nahm die Beschwerdeführerin dazu Stellung (SEM-act. 29/350). L. Mit Verfügung vom 27. März 2015 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zu einer Aufenthaltsbewilligung und ordnete unter Ansetzung einer Ausreisefrist die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz an (SEM-act. 30/358) Zur Begründung führte sie aus, dass weder die Voraussetzungen des Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG noch diejenigen des Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG an das Vorliegen eines Härtefalles erfüllt seien. Sodann sei nichts zu erkennen, was unter dem Gesichtspunkt der technischen Durchführbarkeit, der Zulässigkeit und der Zumutbarkeit den Vollzug der mit der Verweigerung der Zustimmung anzuordnenden Wegweisung in Frage stellen könnte.
F-2678/2015 M. Gegen die vorgenannte Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 29. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung sowie die Erteilung einer Härtefallbewilligung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um unentgeltliche Rechtspflege mit Befreiung von den Verfahrenskosten und Bestellung ihres gewillkürten Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (Akten des Beschwerdeverfahrens F-2678/2015 [Rek2-act.] 1). N. Mit Zwischenverfügung vom 27. Mai 2015 lehnte das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab (Rek2-act. 2). O. Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2015 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (Rek2-act. 10). P. Die Beschwerdeführerin hielt in einer Replik vom 3. Dezember 2015 an ihrem Rechtsmittel fest (Rek2-act. 12). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
F-2678/2015 (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Gemäss Art. 40 AuG sind die Kantone zuständig für die Erteilung und Verlängerung von Bewilligungen. Vorbehalten ist unter anderem die Zuständigkeit des Bundes bei Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 30 AuG, deren Detailregelung Art. 30 Abs. 2 AuG dem Bundesrat überträgt, und für das Zustimmungsverfahren nach Art. 99 AuG. Letztgenannte Bestimmung ermächtigt den Bundesrat, in einer Verordnung festzulegen, in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. 3.2 Gestützt auf diese Rechtsgrundlagen wurden Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) in der geltenden Fassung in Kraft gesetzt, die im Wesentlichen die Zuständigkeit zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens in die Hände des SEM legen und die Bildung von Kategorien, in denen eine Zustimmung erforderlich ist, einer Verordnung des EJPD überlassen. Gestützt darauf erliess das EJPD die Verordnung vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (Zustimmungsverordnung; SR 142.201.1). Dieses Regelungsgefüge, das auf den 1. September 2015 in Kraft gesetzt wurde, gilt entsprechend den Grundsätzen des intertemporalen Verwaltungsverfahrensrechts auch im vorliegenden Fall (Urteil des BGer 2C_739/2016 vom 31.01.2017 E. 4.2.2 und 4.2.3). 3.3 In der vorliegenden Streitsache geht es um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (Ausnahme von den Zulassungsvoraussetzungen infolge eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls) bzw. Art. 50 AuG (Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft) und insbesondere gestützt auf dessen Abs. 1 Bst. b (nachehelicher Härtefall). In beiden Fällen ist die Zustimmung des SEM einzuholen (Art. 4 Bst. d und Art. 5 Bst. d Zustimmungsverordnung). Eine Situation, die nach der neuesten Rechtsprechung die
F-2678/2015 Durchführung eines Zustimmungsverfahrens ausschliessen würde – positiver kantonaler Rechtsmittelentscheid, gegen den dem SEM die Behördenbeschwerde offenstand – liegt in der vorliegenden Streitsache nicht vor (vgl. dazu BGE 141 II 169 E. 4 m.H., Urteil des BVGer F-3045/2016 vom 25.07.2018 E. 3.2.1 – 3.3.5 m.H.). 3.4 Das SEM kann die Zustimmung verweigern oder mit Bedingungen verbinden (Art. 99 AuG, Art. 86 Abs. 1 VZAE). Es kann jedoch nicht über den ihm vorgelegten Entscheid hinausgehen. Das SEM verweigert die Zustimmung zur erstmaligen Bewilligungserteilung und zur Verlängerung, wenn die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind oder wenn bei einer Person Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des SEM ergeht rechtsprechungsgemäss ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde. 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin ist kosovarische Staatsangehörige und damit nicht Angehörige einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens (Drittstaatsangehörige). Sie war jedoch bis 13. Juli 2011 mit einem Angehörigen einer Vertragspartei (Vertragsausländer), einem in der Schweiz niedergelassenen italienischen Staatsangehörigen, verheiratet. Als drittstaatsangehörige Ehefrau eines Vertragsausländers hatte sie während der Dauer der Ehe einen sich auf Art. 3 Anhang I FZA stützenden, von der originären Berechtigung ihres Ehemannes abgeleiteten Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dieser Anspruch ist mit der Scheidung der Ehe dahingefallen. Zu prüfen ist, ob die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 50 AuG bzw. Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG aufrechterhalten werden kann, wie der Aufenthaltskanton annimmt. 4.2 Nach Auflösung der Ehe- oder Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und 43 AuG weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und die ausländische Person erfolgreich integriert ist (Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Diese Regelung gilt ohne weiteres für drittstaatsangehörige Ex-Ehegatten von Vertragsausländern, soweit die letzteren eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz haben bzw. hatten (vgl. dazu Urteil des BGer 2C_222/2017 vom 29.11.2017 E. 4.3 m.H.) Das ist vorliegend der Fall. Da der Tatbestand des Art. 50 Abs. 1 Bst. a AuG offenkundig und unbestrittenermassen nicht erfüllt ist, stellt sich nur die
F-2678/2015 Frage, ob wichtige persönliche Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG gegeben sind. Als alternativer Zulassungsgrund fällt Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG in Betracht, der von den ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen dispensiert, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt. 4.3 Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verneinte mit Urteil vom 25. Januar 2013 das Vorliegen wichtiger persönlicher Gründen für einen weiteren Aufenthalt im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG und beurteilte im Übrigen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung als verhältnismässig, worin implizit die Verneinung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG enthalten ist. Dieses Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kann diese Beurteilung nicht in Frage gestellt werden. Zu prüfen ist, ob seither eine Änderung des Sachverhalts eingetreten ist, die für sich allein oder in Verbindung mit zuvor festgestellten Tatbestandselementen zu einer anderen Bewertung führt. In casu werden in diesem Zusammenhang drei Sachverhaltselemente genannt: Der Zeitablauf und die damit einhergehende, sich verdichtende Integration in der Schweiz bzw. die fortschreitende Entfremdung in Bezug auf das Herkunftsland, die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin, die Tatsache, dass sie Mutter eines unehelichen Kindes geworden ist, wobei der Kindsvater nach wie vor unbekannt ist. 5. Gemäss Art. 50 Abs.1 Bst. b AuG besteht nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 43 AuG fort, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (nachehelicher Härtefall). Derartige Gründe können gemäss Art. 50 Abs. 2 AuG namentlich vorliegen, wenn die Ehegattin Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht aus freiem Willen geschlossen hat oder die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend (BGE 136 II 1 E. 5.1-5.3). Bei der Beurteilung der wichtigen persönlichen Gründe sind sämtliche Aspekte des Einzelfalls mitzuberücksichtigen; dazu gehören auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben. Bedeutsam kann ferner sein, wie lange die ausländische Person in der Schweiz gelebt hat, u. U. auch ausserhalb der Ehe, um die es geht. Hat der Aufenthalt nur kürzere Zeit gedauert und wurden keine engen Beziehungen zur Schweiz geknüpft, lässt sich ein Anspruch auf weiteren Verbleib nicht begründen, wenn die erneute Integration im Herkunftsland keine besonderen Probleme
F-2678/2015 stellt. Entscheidend ist, ob die persönliche, berufliche und familiäre Wiedereingliederung als stark gefährdet zu gelten hat und nicht, ob ein Leben in der Schweiz einfacher wäre. Ein persönlicher, nachehelicher Härtefall setzt aufgrund der konkreten Umstände eine erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben der ausländischen Person voraus, die mit ihrer Lebenssituation nach dem Dahinfallen der gestützt auf Art. 42 Abs. 1 bzw. Art. 43 Abs. 1 AuG abgeleiteten Anwesenheitsberechtigung verbunden sind (Urteil 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 140 II 289; BGE 138 II 229 E. 3.1 S. 231 f.; 137 II 345 E. 3.2.3 S. 350). Da Art. 50 Abs. 1 AuG von einem Weiterbestehen des Anspruchs nach dem Scheitern der Ehe spricht, muss sich der Härtefall auf die Ehe und den damit verbundenen Aufenthalt beziehen (BGE 137 II 345 E. 3.2.3). Dabei ist zu beachten, dass der Anspruch aus Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG im Rahmen seines Anwendungsbereichs grundsätzlich nicht weniger weit geht als jener aus Art. 13 Abs. 1 BV bzw. Art. 8 EMRK und sich teilweise mit diesen überschneidet (Urteil des BGer 2C_27/2016 vom 17.11.2016 E. 4; Urteile des BGer 2C_930/2012 vom 10.01.2013 E. 4.1 und 2C_173/2011 vom 24.06.2011 E. 4). 6. Zur Situation der Beschwerdeführerin lässt sich den Akten das folgende Bild entnehmen: 6.1 Die heute 39-jährige Beschwerdeführerin gelangte am 1. Mai 1998 als Ehefrau eines freizügigkeitsberechtigten italienischen Staatsangehörigen in die Schweiz. Allerdings gingen die Ehegatten bereits ein Jahr später auseinander. Während der Ex-Ehemann der Beschwerdeführerin von einer Scheinehe sprach, die er nachträglich als schweren Fehler bedauert habe, machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Ehe aus Liebe geschlossen worden sei, der Ex-Ehemann sich jedoch später in eine andere Frau verliebt habe und versuche, sie – die ihm nun lästig geworden sei – mit falschen Anschuldigungen aus seinem Leben zu drängen. Sie hoffe jedoch, dass er sich besinnen und zu ihr zurückkehren werde. Das ist dann schlussendlich nicht geschehen. Nachdem eine erste Klage des Ehemannes auf Ungültigkeit bzw. Scheidung der Ehe vom zuständigen Gericht am 14. September 2010 abgewiesen worden war, kam es am 13. Juli 2011 zur Scheidung. Im Rahmen des ersten kantonalen Bewilligungsverfahrens wurde offengelassen, welche der beiden Versionen zutrifft. Nach Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts spricht aber einiges dafür, dass die Version der Beschwerdeführerin den Tatsachen entspricht. Denn die Beschwerdeführerin konnte eine schriftliche, notariell beglaubigte Erklärung
F-2678/2015 der Mutter und der Schwester des Ex-Ehemannes vom 23. September 2009 beibringen, die ihre Darstellung bestätigt (SEM-act. 5/264). Es ist anzunehmen, dass diese beiden nächsten Angehörigen des Ex-Ehemannes Einblick in Interna der ehelichen Beziehung hatten, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie in diesem Punkt zu Lasten ihres Sohnes bzw. Bruders die Unwahrheit bezeugen sollten. Unter den gegebenen Umständen kann davon ausgegangen werden, dass der Ex-Ehemann durch den tatsachenwidrigen Vorwurf der Scheinehe versuchte, sich der ihm lästig gewordenen Beschwerdeführerin möglichst rasch zu entledigen. Dieser Umstand ist zwar für sich allein klarerweise nicht entscheidend. Als ein Element neben anderen ist er jedoch zu Gunsten der Beschwerdeführerin in die Gesamtwürdigung einzubeziehen. 6.2 Der weitere Lebensweg der Beschwerdeführerin in der Schweiz ist offensichtlich vom Scheitern ihrer Ehe und ihrer damit verbundenen Lebenspläne gekennzeichnet. Jedenfalls geriet sie als Folge der Scheidung und des im direkten Zusammenhang mit dem Scheitern der Ehe stehenden ausländerrechtlichen Verfahrens auf Entzug ihres Aufenthaltsrechts in eine persönliche Krise. Gestützt auf verschieden Berichte der UPK Basel kann als erstellt betrachtet werden, dass die Beschwerdeführerin spätestens ab Oktober 2012 wegen einer mittelgradigen depressiven Episode mit latenter Suizidalität in ambulanter Behandlung in Gestalt einzelpsychotherapeutischer Sitzungen sowie medikamentöser Therapie stand. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, diese Behandlung könne wegen des geglückten Aufbaus einer therapeutischen Bindung zur behandelnden Psychologin erfolgsversprechend nur in der Schweiz fortgeführt werden, kann ihr nicht gefolgt werden. Nichts steht der Annahme entgegen, dass eine entsprechende Bindung auch zu einem anderen Therapeuten aufgebaut werden könnte. Eine lebensbedrohliche medizinische Notlage, die eine unterbruchlose Fortführung der therapeutischen Sitzungen zwingend erfordern würde, liegt ebenfalls nicht vor. Auf der anderen Seite sind auch keine belastbaren Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass der Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr in ihr Heimatland die notwendige Behandlung nicht zugänglich wäre. Wie die Vorinstanz unter Berufung auf die Rechtsprechung zu Recht feststellt, entspricht die medizinische Versorgung im Kosovo zwar nicht den westeuropäischen Standards. Sie ist jedoch grundsätzlich sichergestellt und mit Bezug auf die von der Beschwerdeführerin benötigte niederschwellige Behandlung als durchaus ausreichend zu betrachten. Des Weiteren kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin nötigenfalls auf die finanzielle Unterstützung ihrer zahl-
F-2678/2015 reichen Verwandtschaft in der Schweiz zählen könnte, sollte davon der Zugang zur notwendigen Behandlung abhängen. Die gegenteilige, nicht weiter begründete Aussage steht im Widerspruch zu der wiederholt betonten (auch finanziellen) Unterstützung durch diesen Personenkreis und soll offensichtlich vor allem den Einwand der Vorinstanz entkräften, die in der Schweiz lebenden Verwandten könnten die Beschwerdeführerin auch im Kosovo finanziell unterstützen. Als ein Element neben anderen ist jedoch auch die psychische Erkrankung der Beschwerdeführerin in die Gesamtwürdigung einzubeziehen. Einerseits als direkte Folge der unter den geschilderten belastenden Umständen gescheiterten Ehe und andererseits als Element, das geeignet ist, die Wiedereingliederung der Beschwerdeführerin im Heimatland über das Mass hinaus zu erschweren, mit dem eine alleinerziehende Mutter eines unehelichen Kindes in der Lage der Beschwerdeführerin im Kosovo ohnehin ausgesetzt wäre (dazu weiter unten). 6.3 Die Situation der Beschwerdeführerin ist des Weiteren dadurch gekennzeichnet, dass sie am 27. Januar 2014 ein uneheliches Kind zur Welt brachte. Die Beschwerdeführerin behauptete und behauptet nach wie vor, dass sie den Vater nicht kenne. Das Kind sei die Folge eines einmaligen sexuellen Kontaktes mit einem Unbekannten gewesen, von dem sie nur wisse, wie er mit Vornamen heisse und dass er Schweizer sei. Eine am 5. Juni 2014 von der KESB Basel-Stadt errichtete Beistandschaft zur Klärung der Vaterschaft und Regelung der Unterhaltspflicht blieb ohne Erfolg. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz sei zur Klärung der Vaterschaft, auf die ihr Kind einen Anspruch habe, unabdingbar, und beruft sich in diesem Zusammenhang auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Des Weiteren beruft sie sich auf die aus der unehelichen Mutterschaft resultierenden zusätzlichen Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung, müsste sie in den Kosovo zurückkehren. Ob diese Umstände in einem ausreichend engen Zusammenhang mit der geschiedenen Ehe der Beschwerdeführerin stehen und als solche einen nachehelichen Härtefall mitbegründen können, erscheint fraglich, ist aber letztlich nicht entscheidend. Denn sie wären auf jeden Fall zu berücksichtigen, wenn nicht im Kontext von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG, so doch im Zusammenhang mit dem schwerwiegenden persönlichen Härtefall gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG oder in unmittelbarer Anwendung des Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK überzeugt nicht. Wohl gehört das Recht des Kindes, den leiblichen Vater zu kennen und die rechtlichen Beziehungen zu ihm feststellen zu lassen, zum von
F-2678/2015 Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützten Privat- und Familienleben (MEYER-LADE- WIG/NETTESHEIM, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], EMRK-Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 23 zu Art. 8 m.H.). Ausländerrechtliche Ansprüche können daraus aber schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil die bisherigen, rund 4 ½ Jahre dauernden Bemühungen, den Kindsvater zu ermitteln, erfolglos waren und angesichts der wenigen zur Verfügung stehenden Informationen zur Person auch nicht davon auszugehen ist, dass sich daran in Zukunft noch etwas ändern würde, sollte die Beschwerdeführerin in der Schweiz bleiben können. Anzuerkennen und zu berücksichtigen ist jedoch die besondere Situation, der die Beschwerdeführerin als alleinerziehende Mutter eines unehelichen Kindes bei der Rückkehr in den Kosovo ausgesetzt wäre. 6.4 Als weiteres Beurteilungselement für das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG ist die Dauer des Aufenthaltes der Beschwerdeführerin in der Schweiz und ihre Integration in die hiesigen Verhältnisse einer näheren Überprüfung zu unterziehen. 6.4.1 Die heute 39-jährige Beschwerdeführerin hält sich seit bald 10 ½ Jahren rechtmässig in der Schweiz auf, davon die letzten rund 5 ½ Jahre gestützt auf eine behördliche Erlaubnis im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens. Sie macht geltend, sie habe sich während ihres langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz vollständig integriert. Sie spreche fliessend Deutsch, respektiere die Rechtsordnung und habe einen breiten Freundeskreis. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auch auf die zahlreiche, in der Schweiz lebende Verwandtschaft, zu der sie sehr enge Beziehungen unterhalte und von der sie finanziell und anderweitig, namentlich in der Sorge um das Kind, unterstützt werde. Im Gegensatz dazu habe sie im Kosovo keine näheren Angehörigen mehr, auf die sie sich stützen könnte. Des Weiteren behauptete sie – zumindest anfänglich – explizit auch eine gute wirtschaftliche Integration. Sie habe keine Schulden, gehe einer Erwerbstätigkeit nach und beziehe keine Sozialhilfe. Die letzteren Vorbringen wurden durch die spätere Sachverhaltsentwicklung überholt (vgl. dazu sogleich). Die Beschwerdeführerin hielt sich jedoch weiterhin zugute, dass ihr die finanzielle Unterstützung seitens ihrer zahlreichen Verwandtschaft in der Schweiz ermögliche, ihren Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von wirtschaftlicher Sozialhilfe zu bestreiten. Gleichwohl nahm sie auch weiterhin eine gelungene wirtschaftliche Integration in Anspruch. In rechtlicher Sicht macht sie auf der Grundlage dieser Ausführungen geltend, dass die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts in der Schweiz unter den gegebenen Umständen eine Verletzung ihres in
F-2678/2015 Art. 8 EMRK (und Art. 13 BV) verankerten Anspruchs auf Achtung des Familien- und Privatlebens darstellen würde. 6.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat keinen Anlass, eine gute sprachliche und soziale Integration der Beschwerdeführerin in Frage zu stellen. Ebenfalls wird nicht in Frage gestellt, dass die Beschwerdeführerin die Rechtsordnung beachtet. In Bezug auf die ebenfalls behauptete berufliche und wirtschaftliche Integration stellt sich die Sachlage problematischer dar. Zu diesem Punkt kann den Akten entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin nur während den ersten Jahren ihres Aufenthalts in der Schweiz als Serviceangestellte in diversen Restaurationsbetrieben einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachging, zuletzt mit Unterbrüchen und in Teilzeit. Diese Phase endete im Zeitraum 2012/2013. Anschliessend war die Beschwerdeführerin offenbar ohne Arbeit, bis sie im September 2016 ein Praktikum als Verkäuferin in einem Modegeschäft antrat, nach dessen erfolgreichem Abschluss sie eine Anstellung beim gleichen Arbeitgeber antrat (Eingabe vom 23.11.2017, Rek2-act. 16). Eigener Darstellung zufolge ist sie nach wie vor erwerbstätig (Eingabe vom 07.08.2018, Rek2-act. 19). Die Beschwerdeführerin erklärte die Phase der Arbeitslosigkeit in nachvollziehbarer Weise mit ihrer psychischen Erkrankung (vgl. oben E. 6.2) und der Schwierigkeit, mit ihrem prekären ausländerrechtlichen Status überhaupt eine Anstellung zu finden. Hinzu trat, dass die Beschwerdeführerin seit Januar 2014 alleinerziehende Mutter eines Kindes ist, was die Wiedereingliederung in das Erwerbsleben trotz Unterstützung durch ihre Verwandtschaft noch schwieriger gestaltete. Es verwundert daher nicht, dass die Beschwerdeführerin an ihrem neuen Arbeitsort im Teilzeitpensum beschäftigt und trotz Erwerbseinkommen auf ergänzende Unterstützung durch die öffentliche Sozialhilfe angewiesen war (Auszahlungsverfügung und Sozialhilfebudget der Sozialhilfe Basel-Stadt vom 01.11.2017, Beilagen zu Rek2-act. 16). Offenbar besteht die Sozialhilfeabhängigkeit nach wie vor (Eingabe vom 7. August 2018, Rek2-act. 19). Alles in allem muss die Integration der Beschwerdeführerin als nicht ausserordentlich bewertet werde. Sie entspricht in etwa dem, was von ihr in ihrer spezifischen Lebenssituation nach einem 10-jährigen Aufenthalt erwartet werden kann. 6.4.3 Nach bisheriger Rechtsprechung käme der Aufenthaltsdauer der Beschwerdeführerin und ihrer Integration als härtefallbegründenden Elementen nur untergeordnete Bedeutung zu. Noch weniger wäre, ganz aussergewöhnliche Umstände vorbehalten, bei vergleichbarer Aufenthaltsdauer der Schutzbereich des konventions- und grundrechtlich gestützten Anspruchs auf Achtung des Privatlebens geöffnet. In einem neuesten, zur
F-2678/2015 Publikation bestimmten Urteil präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zur Tragweite des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK im Ausländerrecht in einer Weise, die unmittelbare Auswirkungen auf die vorliegende Streitsache hat. Es entschied, dass eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK vorliege und jener, ob der Eingriff gerechtfertigt sei, wie sie bis anhin praktiziert worden war, wenig sinnvoll sei, da für die beiden Fragen weitgehend die gleichen Kriterien zu berücksichtigen seien. Gleichzeitig erachtete es als angebracht, die gebotene umfassende Interessenabwägung zu strukturieren und Leitlinien vorzugeben. Danach sei nach einem rechtmässigen Aufenthalt von rund zehn Jahren künftig davon auszugehen, dass die sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden seien, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe; im Einzelfall könne es sich aber auch anders verhalten und die Integration trotz der Anwesenheit während mehr als zehn Jahren für die Aufrechterhaltung der Bewilligung (noch) nicht genügen. Umgekehrt sei es möglich, dass sich der Anspruch auf Achtung des Privatlebens durch die Verweigerung des (weiteren) Aufenthalts schon zu einem früheren Zeitpunkt als betroffen bzw. verletzt erweise. Liege nach einer längeren bewilligten Aufenthaltsdauer, die zwar zehn Jahre noch nicht erreicht habe, bereits eine besonders ausgeprägte Integration vor (nebst engen sozialen Beziehungen namentlich in sprachlicher, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht), könne es den Anspruch auf Schutz des Privatlebens verletzen, wenn eine Bewilligung nicht erneuert werde. Das grundsätzlich legitime Interesse an einer Steuerung der Zuwanderung bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung könne unter diesen Umständen für sich allein eine Verweigerung des Aufenthalts nicht rechtfertigen (Urteil des BGer 2C_105/2017 vom 08.05.2018 E. 3.8 und 3.9 m.H., zur Publikation vorgesehen). 6.4.4 Auf den vorliegenden Fall angewendet ergeben diese Leitlinien, dass es besonderer Gründe bedarf, um der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Solche sind nicht ersichtlich: Es kann mit gutem Grund davon ausgegangen werden kann, dass mit zunehmendem Alter und damit einhergehender Verminderung der Betreuungsbedürftigkeit ihres heute 4 ½ Jahre alten Kindes die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt wird, ihr Arbeitspensum heraufzusetzen, was ihr eine allmähliche Ablösung von der noch bestehenden teilweisen Sozialhilfeabhängigkeit ermöglichen sollte. Das allgemeine Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Migrationspolitik kann jedoch, wie bereits weiter oben dargelegt
F-2678/2015 wurde, für sich allein und unter diesen besonderen Umständen die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts nicht rechtfertigen. Selbst wenn der Beschwerdeführerin und ihrem Kind die Rückkehr in den Kosovo zugemutet werden könnte, wäre sie daher doch in den konventions- und grundrechtlich durch Art. 8 Ziff. 1 EMK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Rahmenbedingungen ihres bisherigen Daseins in einem Umfang betroffen, der sich nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV nicht rechtfertigen liesse. Im vorliegenden Fall verhält es sich aber so, dass sich die Wiedereingliederung der ledigen, psychisch angeschlagenen und alleinerziehenden Beschwerdeführerin keineswegs problemlos gestalten dürfte, auch wenn diese auf verwandtschaftliche Hilfe zurückgreifen könnte. Hinzu treten weitere Beurteilungselemente, die zugunsten der Beschwerdeführerin in die Abwägung einzubeziehen sind, wie namentlich die Art und Weise, wie ihr Ex-Ehemann mit ihr umging und die daraus resultierenden psychischen Belastungen. 7. Unter Berücksichtigung aller Aspekte der Streitsache, unter denen dem konventions- und verfassungsrechtlich garantierten Privatleben in seiner Auslegung durch die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichts besonderes Gewicht zukommt, gelangt das Bundesverwaltungsgericht abschliessend zum Ergebnis, dass die Situation der Beschwerdeführerin den Anforderungen an einen persönlichen nachehelichen Härtefall im Sinne von Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG genügt. Das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG muss bei dieser Rechtslage nicht geprüft werden. Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG). Sie ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton Basel-Stadt ist die Zustimmung zu erteilen. 8. Für dieses Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese ist unter Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'500.- festzusetzen.
F-2678/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin durch den Kanton Basel- Landschaft wird die Zustimmung erteilt. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1‘200.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'500.- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (…) – die Vorinstanz (…) – die Migrationsbehörde des Kantons Basel-Stadt (…)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
F-2678/2015 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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