Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-2302/2016
Urteil v o m 8 . M a i 2017 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Rahel Altmann.
Parteien A._______, vertreten durch Georg Wohl, Advokat, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-2302/2016 Sachverhalt: A. Mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 3. Dezember 2015 (SB.2014.57, abrufbar auf www.rechtsprechung.gerichtebs.ch) wurde der Beschwerdeführer, montenegrinischer Staatsangehöriger (geb. 1971), des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig erklärt und unter Einrechnung der seit 20. März 2013 ausgestandenen Haft zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt. B. Mit Verfügung vom 10. März 2016 erliess das Staatssekretariat für Migration (nf.: SEM bzw. Vorinstanz) gegen den Beschwerdeführer ein vom 19. März 2016 bis 18. März 2028 dauerndes Einreiseverbot für die Schweiz und Liechtenstein. Dies führte gleichzeitig zur Ausschreibung im Schengener-Informationssystem (nf.: SIS II) und damit zu einem Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum. C. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt die Wegweisung sowie die Ausschaffungshaft nach vorzeitiger Entlassung aus dem Strafvollzug angeordnet hatte, wurde der Beschwerdeführer am 23. März 2016 mittels Direktflug nach Montenegro ausgeschafft. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. April 2016 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie den Verzicht auf Erlass einer Fernhaltemassnahme. Eventualiter sei die Dauer des Einreiseverbots für die Schweiz angemessen zu kürzen und auf eine Ausschreibung im SIS II zu verzichten. Dies unter "o/e-Kostenfolge". Insbesondere habe das SEM den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es die im erwähnten Urteil des Appellationsgerichts aufgeführten präjudiziellen Straftaten irrtümlicherweise dem Beschwerdeführer zurechnete. E. Mit Eingabe vom 23. Mai 2016 hob die Vorinstanz innert Vernehmlassungsfrist aufgrund der unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts die angefochtene Verfügung vom 10. März 2016 auf und stellte den umgehenden Erlass eines neuen Einreiseverbots in Aussicht.
F-2302/2016 F. Mit Verfügung vom 31. Mai 2016 erliess das SEM gegen den Beschwerdeführer ein neues Einreisverbot mit sofortiger Wirkung bis zum 30. Mai 2024. G. Mit Schreiben vom 29. Juni 2016 stellte der Beschwerdeführer die Verfügung vom 31. Mai 2016 dem Bundesverwaltungsgericht in Kopie zu und beantragt die Aufhebung der neu angeordneten Verfügung, das Verbot an die Vorinstanz, weitere, den Beschwerdeführer belastende Verfügungen zu erlassen, sowie die Einholung einer Vernehmlassung. Dies wiederum unter „o/e Kostenfolge“. Der Eingabe ist zudem zu entnehmen, dass er eventualiter ein Einreiseverbot für die Dauer von höchstens fünf Jahre als verhältnismässig erachtet (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [nf.: BVGer act.] 8 Ziff. 3). H. Mit Eingabe vom 8. Juli 2016 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht auf Aufforderung hin die Verfügung vom 31. Mai 2016 zukommen. I. Mit Stellungnahme vom 14. September 2016 und 8. November 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen vom 14. April 2016 bzw. 29. Juni 2016 fest. Die Vorinstanz liess sich zu diesen Eingaben nicht vernehmen. J. Auf den weiteren Akteninhalt sowie die hinzugezogenen kantonalen Akten wird – soweit rechtserheblich – in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 14. April 2016 ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
F-2302/2016 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in vorliegender Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer brachte in verfahrensrechtlicher Hinsicht vor, die Verfügung vom 31. Mai 2016 sei nicht verfahrenskonform erlassen worden. Insbesondere sei es der Vorinstanz zu verbieten, vor Erlass des Urteils weitere, den Beschwerdeführer belastende Verfügungen anzuordnen. 3.1.1 Gestützt auf Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Art. 58 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeinstanz setzt gemäss Art. 58 Abs. 3 VwVG die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist. 3.1.2 Die Vorinstanz hob die angefochtene Verfügung vom 10. März 2016 innert Vernehmlassungsfrist auf und ordnete mit Verfügung vom 31. Mai 2016 ein neues Einreiseverbot für die Dauer von acht Jahren an. Dabei stützte sie sich in der Sache auf Art. 58 VwVG. Die wiedererwägungsweise Reduzierung der Dauer des ursprünglich geltenden Einreiseverbots von zwölf auf nunmehr acht Jahre stellt keine Anpassung zuungunsten der Partei dar und wahrt die materiellen Schranken des nach Art. 58 VwVG Zulässigen (vgl. dazu ANDREA PFLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 58 Rz. 38 ff. [nf.: Praxiskommentar VwVG]). Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. Juni 2016 wurde deshalb nicht als neu erhobene Beschwerde, sondern als
F-2302/2016 Stellungnahme entgegengenommen (BVGer act. 11 E. 6; vgl. PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 58 Rz. 46). 3.1.3 Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen sind jedoch insofern verständlich, als die Vorinstanz über die verfahrensrechtlichen Anforderungen von Art. 58 Abs. 2 VwVG hinwegging, indem sie die wiedererwägungsweise erlassene Verfügung vom 31. Mai 2016 lediglich dem Beschwerdeführer zusandte und eine Zustellung an das Bundesverwaltungsgericht unterliess. Ungeachtet dessen entstanden dem Beschwerdeführer hieraus jedoch keine gewichtigen Nachteile, da das Rechtsmittelverfahren nach Massgabe von Art. 58 Abs. 3 VwVG fortgesetzt wurde und er sich zur wiedererwägungsweise erlassenen Verfügung mehrmals äussern konnte. Inwiefern die Lücke zwischen der Aufhebung des Einreiseverbots vom 23. Mai 2016 und dem neu per B-Post angeordneten Einreiseverbot vom 31. Mai 2016 mit Blick auf den verfolgten Zweck der Fernhaltemassnahme vereinbar ist, kann offen gelassen werden. 3.1.4 Aufgrund der eingegangenen Stellungnahmen des Beschwerdeführers bleiben mit der wiedererwägungsweisen Reduktion des Einreiseverbots von zwölf auf acht Jahre die Rechtsbegehren betreffend Aufhebung resp. Reduktion der Dauer des Einreiseverbots auf höchstens fünf Jahre sowie der Verzicht auf Ausschreibung im SIS II aufrechterhalten (vgl. Sachverhalt unter G sowie Art. 58 Abs. 3 VwVG und ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 58 Rz 52). 3.2 Die Rüge der unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts nach Art. 49 VwVG betreffend die Verfügung vom 10. März 2016 ist aufgrund deren wiedererwägungsweisen Aufhebung und der Anordnungen einer neuen Verfügung – gestützt auf den nunmehr zutreffend festgestellten rechtserheblichen Sachverhalt – als gegenstandlos zu erachten. 3.3 Der Beschwerdeführer machte in seiner Eingabe vom 29. Juni 2016 im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör nach Art. 29 BV verletzt, indem es den Beschwerdeführer vor Erlass der neuen Verfügung nicht zur Stellungnahme eingeladen habe. Er moniert zudem in seinen Eingaben vom 14. September 2016 und 8. November 2016 eine Verletzung der Begründungspflicht, welche Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) bildet. Vor dem wiedererwägungsweisen Erlass einer Verfügung zugunsten des Beschwerdeführers bedarf es grundsätzlich keiner vorgängigen Anhörung.
F-2302/2016 Nach Eröffnung der Verfügung vom 31. Mai 2016 erhielt der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren zudem mehrmals Gelegenheit zur Stellungnahme. Im Weiteren setzt sich die Vorinstanz sowohl mit den Voraussetzungen der Fernhaltemassnahme als auch den privaten und öffentlichen Interessen im vorliegenden Einzelfall auseinander und nennt die wesentlichen Überlegungen, von denen sie sich leiten liess (vgl. statt vieler: BGE 137 II 266 E. 3.2 sowie Urteil des BVGer C-6239/2015 vom 4. März 2016 E. 4.2 f.). Der Beschwerdeführer konnte gestützt auf diese Begründung zur Verfügung sachgerecht Stellung beziehen. Insgesamt liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung das massgebliche Verfahrensrecht nicht in einer Weise verletzt, die zu ihrer Aufhebung führen würde. Sie ist deshalb nachfolgend auf ihre materielle Rechtmässigkeit hin zu prüfen. 4. 4.1 Laut Begründung der Vorinstanz geht vom Beschwerdeführer eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG aus. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer fest, dass eine Gefährdung nicht vorliege und er für seine begangene Tat bereits strafrechtlich belangt worden sei, weshalb die Voraussetzungen zur Verhängung eines Einreiseverbots nicht gegeben seien bzw. ein Einreiseverbot von höchstens fünf Jahren gestützt auf Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG zulässig sei. 4.2 Gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügt werden. Dieses wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Sofern von der betroffenen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, ist die Anordnung eines länger als fünf Jahre dauernden Einreiseverbots zulässig (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). 4.3 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine administrative Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nf.: Botschaft], BBl 2002 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit
F-2302/2016 und Ordnung liegt u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Urteils C-5819/2012 vom 26. August 2014 m.H.). 4.4 Am 3. Dezember 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen gewerbsund bandenmässigen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren verurteilt. Dem entsprechenden Urteil ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als Mitglied einer Bande eine Beute von rund 8.5 Mio. Franken ergatterte, wobei er ausserordentlich professionell vorgegangen sei (vgl. Urteil des Appellationsgerichts vom 3. Dezember 2015 E. 4 am Ende). Mit diesem Verhalten hat der Beschwerdeführer zweifellos gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen und die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 AuG geschaffen. Zu prüfen ist, ob eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit Ordnung nach Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG vorliegt, die das Verhängen eines über fünf Jahre dauernden Einreiseverbots zulässt. 4.5 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentlich Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt eine qualifizierte Gefährdungslage voraus. Sie darf nicht leichthin angenommen werden und kann sich aus der Hochwertigkeit der deliktisch bedrohten Rechtsgüter (insb. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität und Gesundheit), aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder auch aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müssen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, um eine aktuelle und schwerwiegende Gefahr zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4). Die Verneinung des Vorliegens einer schwerwiegenden Gefährdung ist erst nach einer längerfristigen Bewährung der straffällig gewordenen Person möglich. Dabei ist für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf
F-2302/2016 den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen. Entscheidrelevant erscheint vielmehr, wie lange sich die betroffene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2014/20 E. 5.4 m.H.; vgl. Urteil des BVGer F-7607/2015 vom 25. Juli 2016 E. 6.7). Im Weiteren ist zu beachten, dass Strafrecht und Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen. Während der Strafvollzug auch der Resozialisierung dient, steht für die Migrationsbehörden das Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund. Daraus ergibt sich im Ausländerrecht ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvollzugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 m.H.). 4.6 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Ausland, namentlich in Deutschland und Italien, mehrfach einschlägig wegen bandenmässigen Diebstahls vorbestraft ist (vgl. Urteil des Strafgericht des Kantons Basel-Stadt SG.2013.297 vom 18. Februar 2014 E. II, S. 11, sowie E. III, S. 15 [nicht publiziert]: Vorakten des SEM [nf.: SEM act.] 1/12-28). Diese Verurteilungen hielten den Beschwerdeführer jedoch nicht davon ab, mit seinen Komplizen an zwei aufeinanderfolgenden Jahren in der Schweiz an einer Schmuckmesse eine Beute im Wert von Fr. 8.5 Mio. zu stehlen. Die bisherigen Vorstrafen, die fehlende Einsicht und Reue in seine Taten sowie die Professionalität und hohe Sachkunde bei der Vorgehensweise lassen auf eine erhebliche kriminelle Energie und Einsichtslosigkeit des Beschwerdeführers schliessen. Die vom Beschwerdeführer dargetane gute Führung während seines Gefängnisaufenthalts vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Aus der Befragung vom 19. März 2016 ergibt sich vielmehr, dass es dem Beschwerdeführer an der notwendigen Einsicht fehlt, gibt er doch dort zu Protokoll, nichts gestohlen und nichts Schlechtes gemacht zu haben (vgl. das Protokoll des Migrationsamtes des Kantons Basel-Stadt, Befragung betreffend Wegweisungsvollzug vom 19. März 2016, S. 2 und 3 [vgl. dazu die Akten des Migrationsamts des Kantons Basel-Stadt]). Angesichts der Einreise in die Schweiz zum Zwecke der Begehung von Straftaten sowie der fehlenden Reue und Einsicht während des gesamten Verfahrens (vgl. dazu auch das Urteil des Appellationsgerichts vom 3. Dezember 2015 E. 4 am Ende) ist sodann davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch künftig gesetzliche Vorschriften missachten wird. In Anbetracht des deliktischen Potenzials des Beschwerdeführers liegt eine schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor. Im Weiteren ist festzuhalten, dass nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug die Ausschaffungshaft angeordnet wurde, weil ein Untertauchen des Beschwerdeführers nach seiner Entlassung befürchtet wurde (vgl. Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
F-2302/2016 AUS.2016.28 vom 21. März 2016, S. 2, abrufbar auf www.rechtsprechung.gerichte-bs.ch). Dies bestätigt die vorerwähnt dargelegte ungünstige Prognose. 4.7 Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass zum heutigen Zeitpunkt der qualifizierte Fernhaltegrund einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG vorliegt und ein Einreiseverbot für die Dauer von über fünf Jahren verfügt werden kann. 4.8 Es bleibt zu prüfen, ob das auf acht Jahre befristete Einreiseverbot in rechtskonformer Anwendung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dabei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzunehmen. Die Stellung der verletzen oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler BVGE 2014/20 E. 8.1 m.H.). 4.9 Vom Beschwerdeführer geht, wie bereits ausgeführt wurde, eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Das öffentliche Interesse an der langfristigen Fernhaltung des Beschwerdeführers ist demgemäss als gross zu erachten. Angesichts der Aktenlage sind keine gewichtigen persönlichen Interessen des Beschwerdeführers an einer Einreise in die Schweiz ersichtlich. Es muss davon ausgegangen werden, dass keine besonderen Bezüge zur Schweiz, insbesondere familiäre Beziehungen, bestehen. Gemäss Aktenlage lebt seine gesamte Familie in seinem Heimatland (vgl. dazu das Urteil des Strafgerichts vom 18. Februar 2014 E. III, S. 16). Zudem kam er ausschliesslich zur Begehung von Straftaten in die Schweiz. Die Verhängung eines Einreiseverbots für die Schweiz und Liechtenstein während acht Jahren erscheint somit insgesamt als verhältnismässig. 5. Der Beschwerdeführer beanstandete im Weiteren die Ausschreibung im SIS II und das damit einhergehende Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum.
F-2302/2016 5.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2 sowie Urteil F-4592/2014 vom 2. Dezember 2016 E. 7, auch zum Folgenden). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Kodifizierter Text] [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23.03.2016). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]). 5.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS- II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht,
F-2302/2016 dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). 5.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS-II ausgeschrieben werden. Die von ihm zu verantwortenden Straftaten erfüllen den von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad bei weitem. Die Schweiz ist sodann als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Hinzu tritt, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und ihre Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Staaten beschränken. Angesichts der festgestellten, vom Beschwerdeführer ausgehenden qualifizierten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die sich angesichts der Vorstrafen in Italien und Deutschland sowie des grenzüberschreitenden Vorgehens nicht nur auf die Schweiz beschränkt, liegt ein Einreiseverbot mit Gültigkeit für den gesamten Schengen-Raum im zwingenden gemeinsamen Interesse der Schweiz und der übrigen Schengen-Staaten. Die vom Beschwerdeführer dargelegten Schwierigkeiten in der Ausübungen seines Berufes als Skipper aufgrund der Ausschreibung im SIS II überwiegen das erhebliche öffentliche Interesse am Einreiseverbot nicht. Eine mit der Ausschreibung einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit hat der Beschwerdeführer angesichts seiner Vorstrafen in Kauf zu nehmen. 6. Aus den Erwägungen folgt, dass das auf acht Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Das Bundesrecht ist nicht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, abzuweisen.
F-2302/2016 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer reduzierte Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 500.– aufzuerlegen, da die Gegenstandslosigkeit von der Vorinstanz zu vertreten ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art.1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.56 m.w.H.). Dieser Betrag ist durch den geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– gedeckt. Die restlichen Fr. 500.– des geleisteten Kostenvorschuss sind dem Beschwerdeführer zurückerstatten. 7.2 Dem Beschwerdeführer ist im Umfang, in dem die Beschwerde zufolge Wiedererwägung gegenstandslos geworden ist, zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 VwVG, Art. 7 ff. sowie Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE). Gemäss eingereichter Kostennote vom 10. Juni 2016 werden für die Vertretung Fr. 2'719.45 (inkl. MwSt.) veranschlagt. Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass ein Mehrwertsteuerzuschlag mangels Steuerpflicht bei Dienstleistungen, die an im Ausland wohnhafte Mandanten erbracht werden, nicht geschuldet wird (Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). In Würdigung aller Bemessungsfaktoren – insbesondere auch mit Blick auf die erneuten Stellungnahmen – erscheint es als angemessen, die reduzierte Parteientschädigung auf Fr. 2'000.– (exkl. MwSt.) festzusetzen. Das SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer den erwähnten Betrag innert 30 Tagen nach Zustellung des vorliegenden Urteils zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)
F-2302/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandlos geworden ist. 2. Es werden reduzierte Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 500.– erhoben. Dieser Betrag ist durch den geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– gedeckt. Der Restbetrag des geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 500.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zugesprochen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer diesen Betrag innert 30 Tagen nach Zustellung des vorliegenden Urteils zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Formular: Zahladresse) – die Vorinstanz (Beilagen: Akten Ref-Nr. […] zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Kayser Rahel Altmann
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