Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-1992/2015
Urteil v o m 1 0 . März 2017 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger.
Parteien A._______, handelnd durch B._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zum Vorentscheid einer kantonalen Arbeitsmarktbehörde
F-1992/2015 Sachverhalt: A. Bei der Firma A._______ (im Folgenden: Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin) handelt es sich um ein international ausgerichtetes Unternehmen mit Sitz in C._______. Es bezweckt den Import und Export von und den Handel mit Lebensmitteln (SHAB Nr. […] vom […]). B. Am 6. Oktober 2014 wandte sich die Gesuchstellerin erstmals an das Arbeitsamt des Kantons C._______ (nachfolgend: kantonale Arbeitsmarktbehörde) und beantragte einen positiven Vorentscheid zur Einstellung des 1972 geborenen sri-lankischen Staatsangehörigen D._______ (unpaginierte Akten der kantonalen Arbeitsmarktbehörde [nachfolgend: Akten AMB]). Der Antrag wurde damit begründet, dass für den Marketingbereich der Firma eine neue Arbeitskraft als Firmenentwickler und Marketingplaner gesucht werde, welche über Erfahrung im Marketing, namentlich im Online- Marketing, über Kenntnisse der tamilischen, singhalesischen und englischen Sprache sowie über Kenntnisse des asiatischen Lebensstils und asiatischer Lebensmittel verfüge. D._______ erfülle diese Anforderungen. C. Die kantonale Arbeitsmarktbehörde beanstandete in der Folge gegenüber der Gesuchstellerin wiederholt den fehlenden Nachweis ernsthafter, in zeitlicher Abfolge sinnvoller und inhaltlich zweckmässiger Suchbemühungen und signalisierte eine voraussichtliche Abweisung des Gesuchs (so mit Formularschreiben vom 7. Oktober 2014 sowie E-Mails vom 28. Oktober 2014 und 12. November 2014 [Akten AMB]). Gleichzeitig bat sie jeweils um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin – unter dem Vorbehalt einer Ergänzung der Unterlagen – an ihrem Bewilligungsantrag festhalten wolle. D. Die Gesuchstellerin reichte im Nachgang zu dieser Korrespondenz mehrere Unterlagen, insbesondere Insertionsnachweise bei den Internet-Plattformen „[…]“ vom 3. Oktober 2014 und „[…]“ vom 9. Oktober 2014 sowie einen mit D._______ abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 2014 zu den Akten (Akten AMB). E. In einem an die kantonale Arbeitsmarktbehörde gerichteten Schreiben vom 5. Dezember 2014 teilte die Gesuchstellerin mit, dass auf die Ausschreibung der Stelle nur wenige Bewerbungen eingegangen seien. D._______
F-1992/2015 sei nach wie vor der einzige, der für die fragliche Stelle hinreichend qualifiziert und geeignet wäre. Er verfüge über einen Abschluss als „Master of Business and Administration (MBA)“ und habe die nötigen IT-Kenntnisse (Akten der Vorinstanz [nachfolgend: ZEMIS act.] 1/7 f.). Das Beschäftigungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen ergänzt (ZEMIS act. 1/9-29). F. Mit Verfügung vom 31. Dezember 2014 gab die kantonale Arbeitsmarktbehörde zu Gunsten von D._______ eine Kontingentseinheit für Kurzaufenthalter frei und leitete diesen Vorentscheid an das SEM zur Zustimmung weiter. G. Das SEM verlangte von der Gesuchstellerin mit an die kantonale Arbeitsmarktbehörde gerichteter E-Mail vom 12. Januar 2015 zusätzliche Informationen zum Stellenprofil. Die Gesuchstellerin reagierte darauf mit E-Mail vom 28. Januar 2015 und entsprechenden Unterlagen (Pflichtenheft betreffend die gewünschte Arbeitskraft und Informationen zu ihrem Unternehmen; ZEMIS act. 2/30, 3/31-35). H. Am 6. Februar 2015 signalisierte das SEM gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde per E-Mail, dass es dem Gesuch nicht zustimmen werde. Ausschlaggebend sei das Stellenprofil. Die gewünschte Arbeitskraft sei aufgrund ihrer Ausbildung und Berufserfahrung deutlich überqualifiziert beziehungsweise für die Stelle nicht passend. Insofern könne sie nicht als qualifiziert im Sinne von Art. 23 Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) angesehen werden. Das SEM bat gleichzeitig um Mitteilung, ob die Gesuchstellerin ihr Begehren zurückziehe oder eine beschwerdefähige und kostenpflichtige Verfügung wünsche (ZEMIS act. 4/36). Mit E-Mail vom 17. Februar 2015 ersuchte die Gesuchstellerin um Erlass einer solchen Verfügung (ZEMIS act. 5/39). I. Mit Verfügung vom 4. März 2015 verweigerte das SEM die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid vom 31. Dezember 2014 über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung wiederholte es, dass die Voraussetzungen von Art. 21 AuG und Art. 23 AuG nicht erfüllt seien und echte Bemühungen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland oder dem EU/EFTA-Raum zu besetzen, nicht nachgewiesen seien. Mit
F-1992/2015 Blick auf den gesetzlichen Vorrang wurde ausgeführt, die über die Plattform „[…]“ getätigten Suchbemühungen könnten nicht als zielgerichtet betrachtet werden, da diese Plattform offensichtlich schwergewichtig Ausbildungsplätze zum Thema habe. Es sei zudem nicht ersichtlich, wann und wie lange die Stellenausschreibungen jeweils aufgeschaltet gewesen seien. Schliesslich könnten Suchbemühungen, welche sich auf eine bestimmte Nationalität oder Berufserfahrungen in einem bestimmten Land beschränkten, im Widerspruch zu Art. 21 AuG stehen. Vorliegend würden damit EU/EFTA-Bürger per se ausgeschlossen. Die Gesuchstellerin habe nur wenige, nicht fachspezifische Suchbemühungen unternommen und dabei den EU/EFTA-Raum ausgelassen. Komme hinzu, dass die Ausbildung und Erfahrung von D._______ nicht dem gewünschten Stellenprofil entspreche. So würden ihm für Vertragsverhandlungen mit Lieferanten in Thailand und China die nötigen Sprachkenntnisse fehlen. Ein sachlicher Bezug zwischen der Qualifikation von D._______ und dem Anforderungsprofil der Stelle sei nicht gegeben. Für den Aufbau des Onlineshops seien auf dem inländischen Arbeitsmarkt die nötigen Arbeitskräfte zu finden und demzufolge keine Spezialistenkenntnisse im Sinne von Art. 23 AuG nötig. Die persönlichen Voraussetzungen seien demnach nicht erfüllt. Der Antrag sei mit Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse nicht zustimmungsfähig. J. Mit Rechtsmitteleingabe vom 27. März 2015 beantragt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht sinngemäss, die verweigernde Verfügung des SEM sei aufzuheben und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid sei zu erteilen. Zur Begründung wird sinngemäss argumentiert, die Einschätzungen der Vorinstanz träfen in mehrfacher Hinsicht nicht zu. D._______ habe schon im Rahmen seines MBA-Programms für die Beschwerdeführerin gearbeitet und dabei seine qualifizierten Fähigkeiten unter Beweis gestellt. Unter anderem habe er erfolgreich Geschäfte mit Exporteuren aus Sri Lanka, Thailand und Grossbritannien initiiert und auch abgeschlossen. Er habe sich ausserdem um den Webserver der Firma gekümmert, den Online Shop fertig gestellt und das Online-Marketing geleitet. Als sri-lankischer Staatsangehöriger verstehe er die Mentalität der in der Schweiz ansässigen Tamilen und Singhalesen. D._______ erfülle aufgrund seines kulturellen Hintergrundes, seiner mit dem MBA erworbenen Kenntnisse und seiner Arbeitserfahrungen die Anforderungen der A._______ in umfassender Weise. K. Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2015 wurde die Beschwerdeführerin
F-1992/2015 zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert. Dieser wurde am 7. Mai 2015 fristgemäss bezahlt. L. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2015 spricht sich die Vorinstanz unter eingehender Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus. Die (bisher nicht bekannte) Tatsache einer Vorbeschäftigung im Betrieb der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung deute darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die fragliche Stelle von Beginn weg mit D._______ habe besetzen wollen und die Anstellung aus Partikularinteressen erfolgt sei. Die wenigen Suchbemühungen wären demnach lediglich zur Wahrung der Form unternommen worden. Die von D._______ durch dessen vormalige Tätigkeit für die Beschwerdeführerin erlangten Kenntnisse könnten nicht ins Gewicht fallen; sie seien im Rahmen einer Tätigkeit während des Studiums erlangt worden und die nötige Arbeitsbewilligung habe nicht vorgelegen. M. Die der Beschwerdeführerin in einer Instruktionsverfügung vom 23. Juni 2015 gesetzte Frist zur Einreichung einer Replik bis zum 17. August 2015 lief ungenutzt ab. N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM (vormals BFM), welches mit der Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und damit ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
F-1992/2015 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. 2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H). 2.2 Gegenstand des vorliegenden Zustimmungsverfahrens ist der arbeitsmarktliche Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde, welcher der Vorinstanz gemäss Art. 99 AuG i.V.m. Art. 85 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) in der bis zum 31. August 2015 geltenden Fassung (AS 2007 5497) zur Zustimmung vorzulegen war. Auch die seit 1. September 2015 in Kraft stehende Fassung sieht dieses Erfordernis vor. Eine Konstellation, wie sie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Zustimmung in Aufenthaltsverfahren als unzulässig beurteilt hat, liegt nicht vor (vgl. BGE 141 II 169; Urteil des BVGer C-1950/2015 vom 8. Dezember 2015 E.4). 3. Als sri-lankischer Staatsangehöriger untersteht D._______ weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger
F-1992/2015 richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz (vgl. Art. 2 AuG) und dessen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. 4.1 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). 4.2 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Drittstaatsangehörige können zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungskräften, Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 5. 5.1 Strittig ist vorliegend, ob die Voraussetzungen von Art. 21 AuG (Vorrang) und Art. 23 AuG (persönliche Voraussetzungen) erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht- EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Inte-
F-1992/2015 resse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.). 5.2 Es wurde bereits angeführt, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen handelt, das im Bereich des Handels mit Lebensmitteln im asiatischen Raum (Sri Lanka, Indien, Thailand, Singapur) tätig ist. Gemäss unternehmenseigener Homepage (vgl. unter: „[…]“; abgerufen im Februar 2017) ist die Beschwerdeführerin seit der Gründung im Jahr „[…]“ zum grössten Schweizer Importunternehmen für asiatische Lebensmittel mit mittlerweile mehr als 20 Angestellten gewachsen. Dem Beschäftigungsgesuch vom 5. Dezember 2014 ist zu entnehmen, dass sie mit der neu geschaffenen Stelle eine Arbeitskraft für den Marketingbereich, der bedeutend erweitert werden soll, sucht. Namentlich soll das Onlineportal erneuert und vergrössert und damit der Kundenkreis ausgedehnt werden. Im Verlaufe des Gesuchsverfahrens kristallisierte sich aufgrund entsprechender Unterlagen der Gesuchstellerin („Pflichtenheft für Firmenentwicklung- und Online-Marketingplaner D._______“; ZEMIS act. 3/33) heraus, dass nebst einer Erweiterung des Kreises der Warenzulieferer insbesondere aus Japan und China auch eine Ausdehnung des Gesellschaftszwecks auf „[…]“ geplant ist. 5.3 Der Wunschkandidat der Beschwerdeführerin erwarb im August 1998 den Bachelor of the Science of Engineering an der University of Peradeniya, Sri Lanka, und im März 2004 den Doktorgrad (Doctor of Philosophy in Electrical and Computer Engineering) an der National University of Singapore. Im Rahmen seiner Ausbildung als Postdoktorand war er von September 2004 bis September 2005 erstmals im Besitz einer Kurzaufenthaltsbewilligung für eine Tätigkeit bei der EMPA (Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt) Dübendorf. Seinem Lebenslauf zufolge arbeitete er anschliessend als Ingenieur im Bereich Datenentwicklung und -verarbeitung in Singapur und Japan. Im Oktober 2010 kehrte er zu Ausbildungszwecken in die Schweiz zurück. Er besuchte anfänglich die Swiss Business School (SBS) Zürich und wechselte 2012 an die Business
F-1992/2015 & Hotel Management School (BHMS) Luzern. Sein Studium schloss er am 30. Juni 2014 mit dem Master of Business Administration (MBA) in Global Management, verliehen von der mit der BHMS partnerschaftlich verbundenen City University in Seattle, USA, ab. D._______ erhielt für seine Ausbildung in der Schweiz eine entsprechende Kurzaufenthaltsbewilligung, welche regelmässig verlängert wurde, letztmals bis zum 30. September 2014. Am 21. August 2014 ersuchte er um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, zog dieses Gesuch am 6. Oktober 2014 indessen unter Hinweis auf das mit der Beschwerdeführerin beabsichtigte Arbeitsverhältnis wieder zurück. Vor diesem Hintergrund setzte ihm die zuständige kantonale Migrationsbehörde mit Verfügung vom 5. Juni 2015 unter anderem eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. August 2015 (Akten AB; Daten im ZEMIS [Zentrales Migrationssystem]; Beizugsakten der kantonalen Migrationsbehörde betreffend D._______ [nachfolgend: MB act.] 241). D._______ verliess den Einträgen im ZEMIS zufolge die Schweiz fristgemäss. 5.4 Es ist unbestritten, dass D._______ nicht in den Genuss des Rekrutierungsvorrangs kommt (vgl. E. 3 hievor). Auch macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, dass ihr Wunschkandidat gemäss der Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3 AuG für Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss davon ausgenommen ist. So ist in Bezug auf die Auslegung letzterer Bestimmung festzuhalten, dass D._______ wohl im Besitz eines Masterabschlusses ist, jedoch umfasst der Begriff der Hochschule ausschliesslich die universitären Hochschulen (die kantonalen Universitäten und die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH]), die Fachhochschulen und die pädagogischen Hochschulen (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich [HFKG, SR 414.20]). Die Institutionen, an welchen D._______ den MBA in Global Management erworben hat – die BHMS Luzern beziehungsweise die City University of Seattle – gehören nicht dazu (vgl. Liste der anerkannten oder akkreditierten Schweizer Hochschulen, abgerufen im Februar 2017 unter: <https://www.swissuniversities.ch/de/espace-des-hautes-ecoles/hautesecoles-suisses-reconnues>). 5.5 Die Zulassung von D._______ zur Erwerbstätigkeit hängt demnach davon ab, ob die Beschwerdeführerin trotz ernsthafter Bemühungen keinen geeigneten Kandidaten auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt und dem der EU/EFTA findet. Das Prinzip des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in je-
F-1992/2015 dem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeitgeberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, dass die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben wurde. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nennen sind etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (BVGE 2011/1 E. 6.3). 5.6 Den überzeugenden – und unbestritten gebliebenen – Ausführungen der Vorinstanz entsprechend, kann von ernsthaften Bemühungen der Beschwerdeführerin, einen geeigneten Kandidaten auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt und dem der EU/EFTA zu finden, nicht ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin legte (erstmals im Beschwerdeverfahren) dar, dass D._______ bereits während dessen MBA-Ausbildung für sie gearbeitet und dabei bedeutende Leistungen erbracht hat. Ihren Angaben zufolge hat er den geschäftlichen Erfolg ihres Unternehmens durch den Einsatz langfristiger Strategien gesichert, eine Verhandlungsstrategie entwickelt, einen Vertragsabschluss mit einem grossen Konzern erreicht, neue Geschäfte mit Kunden in Thailand und Grossbritannien initiiert und abgeschlossen, die Kommunikation verbessert und die Effizienz gesteigert, den Online-Shop fertiggestellt und die Leitung des Online-Marketings inngehabt. Aus diesem umfassenden Leistungskatalog ist zu folgern, dass D._______ bereits vorgängig zum Gesuch und den Stellenausschreibungen in offenkundig erheblichem Umfang für die Beschwerdeführerin tätig gewesen ist. Dieser Umstand lässt – wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten – darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin zum vornherein auf D._______ festlegte und die erst nachträglichen Rekrutierungsbemühungen nur die Funktion hatten, den Anforderungen des Gesetzes im Sinne der zitierten Erforderniserbringung pro forma Genüge zu tun.
F-1992/2015 5.7 Auch die zeitliche Abfolge und die Dauer der Stellenausschreibungen erhellen, dass D._______ den Arbeitsmarktbehörden ohne ernsthafte vorgängige Suchbemühungen als Wunschkandidat präsentiert wurde. Suchbemühungen sind grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Anstellungsvertrags mit einer nachgesuchten Person vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin schloss hingegen mit dem gewünschten Arbeitnehmer bereits am 1. Oktober 2014 einen Arbeitsvertrag ab und gelangte erst im Nachhinein (am 6. Oktober 2014) mit einem ersten Beschäftigungsgesuch an die Arbeitsmarktbehörden. Anfänglich wurden überhaupt keine Suchbemühungen unternommen. Erst nachträglich wurde für die zu besetzende Stelle ein (gemäss Ausschreibung am 3. Oktober 2014 erstelltes) Stelleninserat auf der Website von „[…]“ publiziert, am 9. Oktober 2014 wurde ein Stelleninserat auf der Plattform „[…]“ ausgeschrieben und am „[…]“ wurde das Stellenangebot durch das regionale Arbeitsvermittlungszentrum RAV veröffentlicht. Laut Schreiben der Beschwerdeführerin an die Arbeitsmarktbehörde vom 18. November 2014 (Akten AB) gingen in der Folge sechs Bewerbungen ein. Wie lange die zu besetzende Stelle ausgeschrieben war, geht aus den Akten nicht hervor, es sind allerdings für die Zeit nach dem 18. November 2014 keine weiteren Stellenausschreibungen dokumentiert. Im Kontext der unter E. 5.1 umschriebenen Anforderungen erweisen sich die aktenmässig erstellten Suchbemühungen jedenfalls als unzureichend. Namentlich erweist sich die Nutzung der ausgewählten Rekrutierungskanäle als zu wenig umfassend und in zeitlicher Hinsicht als zu kurz. 5.8 Das SEM beanstandet ferner, dass die Beschwerdeführerin ihre Suche auf fachlich nicht relevante Kriterien (Beherrschen der Sprachen Tamil und Singhalesisch, Asienbezug) abgestellt habe. In den in englischer Sprache gehaltenen Inseraten wird nach einem "Business development and online marketing planner" gesucht. Der Aufgabenbereich umfasst danach in erster Linie die Zusammenarbeit mit dem Direktor des Produktemarketings zwecks Entwicklung von Geschäftsstrategien, die Umsetzung des Onlinemarketings und die Pflege von Lieferantenbeziehungen bei globalem Geschäftswachstum. Für die Stellenbesetzung werden Erfahrung im „B2B (Business-to-Business) marketing, IT professional (worunter mangels offizieller Definition in der Schweiz wohl ein „hochqualifizierter IT-Spezialist“ zu verstehen ist; Anmerkung des Gerichts) und fliessend gesprochenes Englisch, Singhalesisch und Tamil verlangt. D._______ ist laut Darstellung der Beschwerdeführerin die einzige Person, welche diese fachlichen und persönlichen Anforderungen mitbringt. Die übrigen Bewerberinnen und Bewerber habe man hauptsächlich wegen fehlender Sprachkenntnisse sowie
F-1992/2015 mangelnder Erfahrungen mit dem asiatischen Lebensstil abgelehnt. Diese Voraussetzungen seien für den Import von asiatischen Lebensmitteln wichtig, um die Interessen von Kunden besser verstehen zu können. 5.9 Damit spezifische Kenntnisse – wie hier verlangt der tamilischen und singhalesischen Sprache bzw. der asiatischen Lebensart – eine Person für eine bestimmte Funktion als besonders geeignet erscheinen lassen, sind objektive bzw. objektivierbare Kriterien ausschlaggebend. Mit anderen Worten müssen die betreffenden Kenntnisse oder Eigenschaften für den vorgesehenen Tätigkeitsbereich zwingend erforderlich sein. Dementsprechend können Kenntnisse bestimmter Fremdsprachen normalerweise nicht als ein prägendes Merkmal der zu besetzenden Stelle angesehen werden (siehe BVGE 2011/1 E. 6.7, Urteil des BVGer C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.7.1). Bei der Anstellung im vorliegenden Kontext geht es hauptsächlich um Aufgaben im Zusammenhang mit der Expansion des Online-Verkaufs und -marketings. Für den eigentlichen Kernbereich dieser Tätigkeit, nämlich den Aufbau und das Programmieren von Datenbanken – gemäss Inserat bei „[…]“ und „„[…]“ “ [ZEMIS act. 1/25 f.] geht es vordergründig um die Entwicklung und Auswertung einer Onlineverkaufs-Webapplikation – braucht es objektiv betrachtet keine Tamilisch- oder Singhalesisch-Kenntnisse. Soweit im Rahmen des B2B-Marketings eine über die elektronische Kommunikation mit anderen Unternehmen, namentlich mit Zulieferern aus dem asiatischen Raum, hinausgehende Kontaktnahme zu erfolgen hat, darf erwartet werden, dass eine solche in Englisch geschehen kann. Dies gilt umso mehr, als der Wunschkandidat auch kein Chinesisch spricht, obwohl China zu den favorisierten Expansionsländern gehört. Die spezifischen sprachlichen Kompetenzen D._______s können – bezogen auf die Vakanz – folglich nicht als eine dem gängigen Berufsbild entsprechende Anforderung qualifiziert und als zusätzlich zulässiges Merkmal berücksichtigt werden. Gleiches gilt für den kulturellen Hintergrund des Wunschkandidaten, zumal gemäss Stellenausschreibung bei „[…]“ und „[…]“ eine enge Zusammenarbeit des künftigen Stelleninhabers mit dem Direktor des Produktemarketings, bei welchem Kenntnisse des asiatischen Lebensstils angenommen werden dürfen, vorgesehen ist. Aus diesen Gründen lassen es die ausländerrechtlichen Vorschriften nicht zu, die Suchbemühungen im praktizierten Sinne einzuschränken.
F-1992/2015 5.10 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzuweisen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) wurde somit seitens der Beschwerdeführerin nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft werden, ob die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt wären. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind in Anwendung von Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1‘200.– festzusetzen. (Dispositiv S. 14)
F-1992/2015 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den am 7. Mai 2015 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. „[…]“ retour) – das Arbeitsamt des Kantons C._______ (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Andreas Trommer Jeannine Scherrer-Bänziger
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