Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-1395/2019
Urteil v o m 2 4 . Oktober 2019 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Mathias Lanz.
Parteien A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Stefan Näf, Rechtsanwalt, Bratschi AG,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot.
F-1395/2019 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1962 geborener, in den Vereinigten Arabischen Emiraten lebender Bürger der USA, wurde am 22. Oktober 2018 von Polen herkommend anlässlich eines Zwischenstopps am Flughafen Zürich einer Passkontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass er sich 48 Tage über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus im Schengen-Raum aufgehalten hatte. Vor seiner Weiterreise in den arabischen Raum gewährte ihm die Kantonspolizei Zürich rechtliches Gehör zur möglichen Anordnung einer Fernhaltemassnahme (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 1/1 ff.). B. Die Vorinstanz erliess in der Folge am 2. November 2018 ein zweijähriges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer und ordnete die Ausschreibung der Fernhaltemassnahme zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorinstanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Das Einreiseverbot begründete sie mit dem Verstoss des Beschwerdeführers gegen ausländerrechtliche Bestimmungen durch seinen überlangen Aufenthalt im Schengen-Raum (SEM-act. 2/13 f.). Die Vorinstanz eröffnete dem Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung am 12. Dezember 2018 vorab per E-Mail und daraufhin am 19. Februar 2019 schriftlich auf dem Postweg an seine mittlerweile bestellte Rechtsvertretung in der Schweiz (SEM-act. 4 ff.). C. Gegen die Verfügung vom 2. November 2018 gelangte der Beschwerdeführer mit einer Rechtsmitteleingabe vom 21. März 2019 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, das Einreiseverbot vollständig aufzuheben, eventualiter sei es auf das Staatsgebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein zu beschränken und im SIS II zu löschen, subeventualiter sei das Einreiseverbot auf die Dauer von sechs Monaten zu beschränken (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). D. Mit Strafbefehl vom 7. Mai 2019 verurteilte das Statthalteramt des Bezirks Bülach den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG [SR 142.20] in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG wegen rechtswidriger Einreise in die Schweiz nach Ablauf des bewilligten Aufenthaltes im Schengen-Raum (BVGer-act. 8). Der Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.
F-1395/2019 E. Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens kam die Vorinstanz teilweise auf die angefochtene Massnahme zurück und befristete sie in einer Verfügung vom 13. Mai 2019 neu auf ein Jahr, das heisst bis zum 1. November 2019. Die teilweise Wiedererwägung erfolgte erklärtermassen in Berücksichtigung der internationalen beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers sowie dessen familiären Beziehungen im Schengen-Raum. Im Übrigen schloss die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2019 auf Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). F. Am 12. Juni 2019 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein. Darin hielt er an seinen bisherigen Anträgen fest (BVGer-act. 8). G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach der Eröffnung der Verfügung zu erheben. 1.3.1 Ein erster Versuch der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer die gegen ihn gerichtete Verfügung über die Schweizerische Vertretung in Abu Dhabi zu eröffnen, schlug fehl (SEM-act. 3/22). Am 11. Dezember 2018 gelangte der Beschwerdeführer von sich aus per einfacher E-Mail an die Vorinstanz und erkundigte sich nach einer allfällig gegen ihn ergangenen Strafe (penalty). Die Vorinstanz reagierte am 12. Dezember 2018 auf gleichem Weg und stellte dem Beschwerdeführer die fragliche Verfügung im Anhang zu.
F-1395/2019 Eine solche Eröffnung erfüllte die Anforderungen an eine schriftliche oder elektronische Entscheideröffnung nicht (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 1bis VwVG; Urteile des BVGer C-3896/2015 vom 9. Januar 2017 E. 1.4; C-5306/2013 vom 4. März 2015 E. 6.4; LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamnin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 38 N. 20). 1.3.2 Nachdem sich der Rechtsvertreter in einem Schreiben vom 30. Januar 2019 als solcher zu erkennen gegeben hatte, erfolgte am 19. Februar 2019 eine Zustellung der angefochtenen Verfügung auf dem Postweg. Die Beschwerde vom 21. März 2019 wurde gleichentags der schweizerischen Post übergeben und somit rechtzeitig innert 30 Tagen nach der Eröffnung vom 19. Februar 2019 eingereicht (Art. 20 f. VwVG). 1.3.3 Dem Beschwerdeführer kann nach dem bisher Gesagten nicht vorgehalten werden, er sei im Zusammenhang mit der mangelhaften Eröffnung seinen prozessualen Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Er hatte sich schon am 11. Dezember 2018 und damit frühzeitig bei der Vorinstanz nach dem Erlass einer allfälligen Fernhaltemassnahme erkundigt und – nachdem die Vorinstanz ihm die entsprechende Verfügung per E- Mail zugestellt hatte – am 30. Januar 2019 durch seinen Rechtsvertreter auf die Unzulässigkeit einer Eröffnung per gewöhnlicher E-Mail hingewiesen und einer solchen per Post beharrt. Letztere erfolgte dann am 19. Februar 2019 mit dem Hinweis seitens der Vorinstanz, dass die Verfügung erst mit dieser Zustellung an den Rechtsvertreter als «rechtmässig eröffnet» gelte. Der Beschwerdeführer hat damit innert vernünftiger Frist das ihm Zumutbare zur Behebung des ursprünglichen Eröffnungsmangels getan, weshalb ihm aus der fehlerhaften elektronischen Eröffnung vom 12. Dezember 2018 kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG; BGE 144 IV 57 E. 2.3.2; 134 V 306 E. 4.2; 107 Ia 72 E. 4a; Urteil des BGer 9C_702/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 4.2.1; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, VwVG-Kommentar, Art. 38 N. 8 f.; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 34 N. 24). 1.3.4 Da der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), ist auf die im Übrigen formgerechte Beschwerde einzutreten (Art. 52 VwVG).
F-1395/2019 1.4 Am 13. Mai 2019 kam die Vorinstanz im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens teilweise auf das angefochtene Einreiseverbot zurück und befristete dieses neu auf den 1. November 2019. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet daher lediglich noch das am 13. Mai 2019 für die Dauer von einem Jahr ausgefällte Einreiseverbot, mitsamt dessen Ausschreibung im SIS II (Art. 58 Abs. 3 VwVG; BGE 127 V 228 E. 2b/bb; 113 V 237 E. 1a). Soweit die Beschwerde vom 21. März 2019 darüber hinausgeht, ist sie als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 ff. VwVG) und fordert deswegen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er macht geltend, der Begründung ermangle es an einer Sachverhaltsbeschreibung, an einer individualisierten Subsumtion des Sachverhaltes unter die Rechtslage sowie an Überlegungen zur Verhältnismässigkeit. Die Begründung sei zu kurz und zu pauschal gehalten. Materiell sei sie nicht konzis genug. 3.2 Praxisgemäss werden bei Einreiseverboten in aller Regel keine allzu hohen Anforderungen an die Begründungsdichte gestellt (vgl. Urteile des BVGer F-953/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 3.4; F-4156/2016 vom 8. Dezember 2017 E. 3.4; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, Art. 35 N. 21). Der Beschwerdeführer kann mit Blick auf seine Eingaben denn auch nicht mit Fug behaupten, die Motive für die Anordnung des Einreiseverbots ihm gegenüber nicht gekannt zu haben oder nicht in der Lage gewesen zu sein, die Tragweite der angefochtenen Verfügungen vom 2. November 2018 beziehungsweise vom 13. Mai 2019 zu erkennen und diese sachgerecht anzufechten (vgl. zum Ganzen: BGE 142 II 324 E. 3.6; 141 III 28 E. 3.2.4).
F-1395/2019 In ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2019 setzte sich die Vorinstanz dann mit den vom Beschwerdeführer geltend gemachten privaten und geschäftlichen Interessen konkret auseinander und erläuterte ihre Gründe für eine teilweise Wiedererwägung (BVGer-act. 6). Selbst wenn also die Begründung der Verfügungen vom 2. November 2018 beziehungsweise vom 13. Mai 2019 den rechtlichen Anforderungen an Inhalt und Umfang nicht genügt hätten, wäre ein allfälliger Mangel mit Wahrnehmung des Replikrechts durch den Beschwerdeführer geheilt, zumal es sich – wenn überhaupt – nicht um eine besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte handeln können (vgl. BGE 145 I 167 E. 4.4; 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; BVGE 2012/24 E. 3.4). 4. 4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 AIG kann die Vorinstanz für die Dauer von höchstens fünf Jahren gegen ausländische Personen ein Einreiseverbot verfügen, wenn sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AIG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten des Betroffenen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten anderer Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 m.H.). Die Spezialprävention im Sinne der Einwirkung auf das Verhalten des Betroffenen selbst kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AIG als alternativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. 4.2 Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201] bzw. aArt. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE, in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung [AS 2007 5497, 5524]). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen dabei ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3813). Die Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr-
F-1395/2019 scheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE; inhaltlich identisch mit aArt. 80 Abs. 2 VZAE). Darüber ist aufgrund der gesamten Umstände zu befinden, wobei vergangenem Verhalten naturgemäss vorranginge Bedeutung zukommt. 4.3 Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 7. Mai 2019 verurteilte das Statthalteramt des Bezirks Bülach den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG in Verbindung mit Art. 115 Abs. 3 AIG zu einer Busse von Fr. 180.–. Einen hinreichenden Anlass, von der Erkenntnis des Statthalteramts abzuweichen, besteht nicht, zumal der Beschwerdeführer nicht bestreitet, sich insgesamt 48 Tage über die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer hinaus im Schengen-Raum aufgehalten zu haben (sog. "Overstay"). Der Beschwerdeführer hat somit ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und damit den Fernhaltegrund der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AIG gesetzt. Ob vom Beschwerdeführer persönlich darüber hinaus eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, ist im vorliegenden Kontext, in dem es vorerst nur um die Existenz eines gesetzlichen Fernhaltegrunds geht, nicht von Bedeutung. 5. 5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt (Art. 96 AIG; ferner HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 5.2 Schon aus generalpräventiven Gründen besteht ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Dieses wird dadurch akzentuiert, dass der Beschwerdeführer mit 48 Tagen die bewilligungsfreie Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum von 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen recht deutlich überschritten hat. Die Begehung einer Straftat bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen könnte (BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Vorliegend vermag die Zusicherung des Beschwerdeführers, sich bei künftigen Aufenthalten in der Schweiz oder im Schengen-Raum nichts mehr zu Schulden kommen zu lassen und ein «gesetzestreuer Bürger» zu sein, das Risiko einer weiteren Verfehlung nicht
F-1395/2019 vollständig aufzuheben. Daran vermögen auch die zahlreichen Hinweise auf seinen bisher tadellosen strafrechtlichen und finanziellen Leumund, seine ehrenamtlichen Tätigkeiten, seinen Universitätsabschluss, seine Führungsposition in einer international tätigen Firma und sein proaktives Verhalten nach Erlass des Einreiseverbots nichts zu ändern. Trotz mehrmonatigem Aufenthalt im Schengen-Raum hat sich der Beschwerdeführer nicht um die geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen gekümmert. Zu seinen Gunsten spricht immerhin, dass er die Zuwiderhandlung fahrlässig begangen hat und der Unrechtsgehalt seiner Tat im unteren Bereich angesiedelt ist, wie dem Verweis des Strafbefehls auf Art. 115 Abs. 3 AIG und der Höhe der gegen ihn verhängten Busse von Fr. 180.– entnommen werden kann. Praxisgemäss führt eine fahrlässige Tatbegehung jedoch weder zum Absehen von einer Fernhaltemassnahme noch zu einer erheblichen Reduktion der Massnahmedauer (vgl. Urteile des BVGer F-689/2018 vom 17. August 2018 E. 7.4; C-3823/2014 vom 26. November 2014). 5.3 Auf der anderen Seite bringt der Beschwerdeführer keine konkreten privaten Interessen an unkontrollierten Einreisen in die Schweiz vor. Seinen Ausführungen gemäss werden seine Lebensinteressen durch das Einreiseverbot insoweit beeinträchtigt, als er daran gehindert werde, aus geschäftlichen und privaten Gründen in andere Schengen-Mitgliedstaaten einzureisen. Der Beschwerdeführer nennt in diesem Zusammenhang Polen, das Heimatland seiner langjährigen Lebenspartnerin, mit der zusammen er im arabischen Raum lebe. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Elemente betreffen nicht das Einreiseverbot als solches, sondern die Ausdehnung seiner Wirkungen auf alle Schengen-Mitgliedstaaten durch Ausschreibung im SIS II. Darauf wird weiter unten einzugehen sein. 5.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf ein Jahr bemessene Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstellt. Die angefochtene Verfügung ist insoweit nicht zu beanstanden. 6. Zu prüfen bleibt die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II.
F-1395/2019 6.1 Ein Einreiseverbot gilt für die Schweiz und im Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rahmenvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreiseverbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Mitgliedstaaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Unionskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Kodifizierter Text] [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 77/1 vom 23.03.2016). 6.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung kann auch eingegeben werden, wenn die Entscheidung auf einem Einreiseverbot beruht und wegen Nichtbeachtung der nationalen Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen erfolgt (Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung). 6.3 Die Ausschreibung hindert die Schengen-Mitgliedstaaten jedoch nicht, der betroffenen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK) beziehungsweise ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii]
F-1395/2019 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.09.2009]). Sie können ihr ferner nach Konsultation des ausschreibenden Staates aus wichtigen Gründen, insbesondere aus humanitären Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen, eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, worauf die Ausschreibung zurückgenommen wird (Art. 25 Abs. 1 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen [Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ, Abl. L 239/19 vom 22.09.2000] in der Fassung Verordnung [EU] Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.03.2010 [ABl. L 85/1 vom 31.03.2010]). 6.4 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- beziehungsweise Aufenthaltsverweigerung im SIS II ausgeschrieben werden. Die Entscheidung zur Ausschreibung beruht, wie das ihr zugrundeliegende Einreiseverbot, auf der Nichtbeachtung nationaler Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen. Die Schweiz ist sodann als Folge des Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit bei der Administration des gemeinsamen Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, auf dem das Schengen-System beruht, zur getreuen Wahrung der Interessen der Gesamtheit der Schengen-Staaten verpflichtet (BVGE 2011/48 E. 6.1). Hinzu tritt, dass wegen des Wegfalls systematischer Personenkontrollen an den Schengen-Innengrenzen Einreiseverbote und ähnliche Massnahmen ihre volle Wirksamkeit nur entfalten können, wenn sich ihre Geltung und ihre Durchsetzbarkeit nicht auf einzelne Schengen-Mitgliedstaaten beschränken. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers zur Einreiseverweigerung liegt daher im gemeinsamen Interesse der Schengen-Staaten. 6.5 6.5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er arbeite in einer angesehenen und anspruchsvollen Führungsposition als «Managing Director» für eine international tätige Consulting Firma im arabischen Raum. Er sei geschäftlich viel im Schengen-Raum unterwegs, oftmals in Polen, wo er an Konferenzen teilnehme. Aufgrund des Einreiseverbotes hätten er und seine Lebenspartnerin Bestrebungen, in Polen eine neue Geschäftsstelle zur Erweiterung ihrer beruflichen Möglichkeiten zu eröffnen, einstweilen auf Eis legen müssen. In Polen habe er ausserdem Familienangehörige, die er oft besuche. Seine langjährige polnische Lebenspartnerin wohne zwar im ara-
F-1395/2019 bischen Raum, sei aber oft in Polen. Der Onkel seiner Lebenspartnerin bedürfe in Polen umfassender Pflege. Seine Lebenspartnerin beteilige sich daran und er wolle sie dabei gerne unterstützen. Werde ihm die Einreise in den Schengen-Raum verboten, greife dies schwerwiegend in sein privates und berufliches Leben ein. Die Ausübung seines Berufes werde erheblich erschwert. Seine Lebenspartnerin und ihre Familie sowie seine eigenen Familienangehörigen, Freunde und Bekannten könnte er nicht mehr besuchen. Aufgrund der mehr als zehnjährigen Beziehung zu seiner Lebenspartnerin sei der Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV besonders stark tangiert. 6.5.2 Die vom Beschwerdeführer behaupteten familiären und geschäftlichen Beziehungen zu Polen wurden von ihm weder mit Urkunden nachgewiesen noch wurden sie näher substantiiert. Beweisofferten hierzu machte er keine. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von ihm behaupteten sozialen Beziehungen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK oder Art. 13 Abs. 1 BV fallen könnten (BGE 144 II 1 E. 6.1; 135 I 143 E. 3.1). Da seine Lebenspartnerin ihren Wohnsitz offenbar nicht im Schengen-Raum hat, wird auch die Beziehung zu ihr durch das Einreiseverbot kaum tangiert. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich die Lebenspartnerin sporadisch zur Pflege von hilfsbedürftigen Verwandten in Polen aufhält. Das Interesse an seinen Kontakten im Schengen-Raum kann daher nicht geeignet sein, das öffentliche Interesse an der Ausschreibung der Fernhaltemassnahme zurückzudrängen. Es kann dem Beschwerdeführer zugemutet werden, seine privaten und geschäftlichen Kontakte im Schengen-Raum während der vergleichsweise kurzen Massnahmedauer mit Hilfe technischer Kommunikationsmittel zu pflegen. Zudem hat er die Möglichkeit, betroffene Schengen- Mitgliedstaaten um Bewilligung der Einreise aus wichtigen, namentlich humanitären Gründen zu ersuchen (Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK). Eine mit der Ausschreibung des Einreiseverbots einhergehende, zusätzliche Beeinträchtigung hat der Beschwerdeführer in Kauf zu nehmen. 7. Aus diesen Erwägungen folgt, dass weder das auf ein Jahr befristete Einreiseverbot noch dessen Ausschreibung im SIS II Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie nicht durch das Rückkommen der Vorinstanz gegenstandslos geworden ist.
F-1395/2019 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens, das einem teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers gleichkommt, sind die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 500.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der Restbetrag des geleisteten Kostenvorschusses ist ihm zurückzuerstatten (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 8.2 Eine Berücksichtigung behaupteter Mängel in der Begründungsdichte der ursprünglich angefochtenen Verfügung in den Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Verfahrens – wie sie der Beschwerdeführer forderte – fällt bereits deshalb ausser Betracht, weil er bei seiner Anhaltung am 22. Oktober 2018 darauf verzichtet hatte, von der Möglichkeit einer Stellungnahme (rechtliches Gehör) Gebrauch zu machen (SEM-act. 1/1 f.). Damit ist der Beschwerdeführer grösstenteils selber dafür verantwortlich, dass er Beschwerde erheben musste, um zu einem in formeller Hinsicht rechtskonformen Entscheid zu gelangen, sofern ein solcher nicht schon in erster Instanz vorlag (vgl. BVGE 2017 I/4 E. 5; 2008/47 E. 5). 8.3 Im Umfang der vorinstanzlich verursachten Gegenstandslosigkeit ist dem Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 5 VGKE i.V.m. 15 VGKE). Grundlage für die Bemessung der Parteientschädigung bildet die Honorarnote vom 12. Juni 2019 (Art. 14 Abs. 1 VGKE; BVGer-act. 8). Darin werden Vertretungskosten in Gesamthöhe von Fr. 9'462.60 (33.17 Stunden à Fr. 280.–, zuzüglich Fr. 175.– Barauslagen) ausgewiesen. Angesichts der Art und des Umfangs der Streitsache erscheint der in Rechnung gestellte Aufwand als massiv überhöht, ein solcher von insgesamt acht Stunden als angemessen (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Die aufgrund der nur teilweisen Wiedererwägung um die Hälfte gekürzte Parteientschädigung ist daher auf Fr. 1'295.–, bestehend aus dem Anwaltshonorar von Fr. 1'120.– (8 x Fr. 280.– / 2) und den Barauslagen in der Höhe von Fr. 175.–, festzusetzen. Die Parteientschädigung umfasst keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, da anwaltschaftliche Dienstleistungen an im Ausland wohnhafte Mandanten nicht der Steuerpflicht unterliegen (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a MWSTG [SR 641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG). 9. Dieses Urteil ist endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
F-1395/2019 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden dem bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 1'295.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular "Zahladresse") – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. (…) zurück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Mathias Lanz
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