Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-123/2016
Urteil v o m 3 0 . September 2016 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien X._______, vertreten durch MLaw Martin Bürgi, Rechtsanwalt, Advokatur Bolzern Haas & Partner, Winkelriedstrasse 35, 6002 Luzern, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid des Kantons.
F-123/2016 Sachverhalt: A. Bei der X._______ (nachfolgend: Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin) handelt es sich um ein international ausgerichtetes Unternehmen mit Sitz in Y._______ Es bezweckt die Führung eines internationalen Instituts mit Internat in der Schweiz, welches Aus- und Weiterbildungen insbesondere im Bereich Business Management, Hotelfach, Tourismus und Sprachwissenschaften anbietet und speziell auf ausländische Interessenten ausgerichtet ist (SEM pag. 20 ff.). B. Am 16. Februar 2015 stellte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der Arbeitsmarktbehörde des Kantons Z._______ (Amt für Migration) ein erstes Gesuch für eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Erwerbstätigkeit für A._______, indonesischer Staatsangehöriger, geb. 1961, als Marketing Academic Administrator (SEM pag. 8 ff.). Daraufhin ersuchte die kantonale Instanz das SEM mittels Vorfrage um eine Stellungnahme (SEM pag. 3 f.). In seiner Antwort hielt das SEM am 27. Februar 2015 fest, dass aufgrund der vorliegenden Akten kein gesamtwirtschaftliches Interesse gemäss Art. 18 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) ersichtlich sei, und zog in Zweifel, dass von einer Spezialistentätigkeit und einer unentbehrlichen Anstellung gesprochen werden könne (SEM pag. 2). C. Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Z._______ beurteilte nach weiteren Ergänzungen seitens der Beschwerdeführerin das Gesuch positiv und leitete es am 27. März 2015 zur Zustimmung an das SEM weiter (SEM pag. 85 ff). Die Vorinstanz lehnte das Gesuch am 23. April 2015 formlos ab (SEM pag. 94). Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs teilte die Beschwerdeführerin mit, dass die fragliche Stelle öffentlich ausgeschrieben werde und stellte weitere Eingaben in Aussicht, zog ihr Gesuch in der Folge aber zurück (SEM pag. 96 ff.). D. Am 23. Juli 2015 wandte sich der Rechtsvertreter erneut an die zuständige Arbeitsmarktbehörde des Kantons Z._______ und beantragte für die Gesuchstellerin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A._______, zwecks Beschäftigung als Marketing Academic Administrator.
F-123/2016 Das Gesuch wurde damit begründet, dass die Schule bereits heute von Absolventen aus der ganzen Welt besucht werde und sie ihr Geschäft künftig insbesondere auf dem asiatischen Markt ausweiten möchte. Dabei entfalle der grösste Anteil auf den indonesischen Markt, wo sie bereits mit mehreren Partnerschulen Vertragsverbindungen aufgebaut habe. Die Zusammenarbeit mit Partnerschulen sei für die Gesuchstellerin extrem wichtig, da 40 % der Studierenden aus Partnerschulen stammen würden. Der Aufbau und die Pflege von solchen Partnerbeziehungen sei deshalb für das Institut essentiell. Um ihre Ziele zu verwirklichen, sei die Gesuchstellerin auf eine Person angewiesen, die die indonesische Sprache beherrsche, die indonesische Kultur verstehe, die deutsche Sprache beherrsche, die schweizerischen Gepflogenheiten kenne, über ein ausgezeichnetes Beziehungsnetz in Indonesien und über verhandlungstechnisches und diplomatisches Geschick verfüge, in der Hotellerie wie auch in der Gastronomie bewandert sei, indonesische Studenten betreuen könne und über einen gewinnenden Charakter und gute Umgangsformen verfüge. Die Gesuchstellerin habe in Herrn A._______ die optimale Person für die zu besetzende Stelle gefunden. Herr A.________ sei indonesischer Staatsangehöriger. Nach der High School habe er das „National Hotel und Tourism Institut“ in M._______ absolviert. Danach habe er von 1982 bis 1983 als „Assistant Resident Manager“ bei den „B._______“ gearbeitet. Seit 1984 arbeite er in der indonesischen Botschaft in C._______, zunächst drei Jahre als Privatsekretär des Botschafters, danach 20 Jahre in der konsularischen Abteilung, anschliessend zwei Jahre in der Wirtschaftsabteilung, dann wieder ein Jahr in der konsularischen Abteilung und seit 2010 sei er erneut Sekretär des Botschafters gewesen, seit 2011 arbeitet er zusätzlich in der Kommunikations- Presse- und Kulturabteilung. Von 1991 bis 1994 habe er berufsbegleitend am „D.________“ eine Ausbildung in Hotel Management gemacht. Herr A.________ sei die optimale, fast massgeschneiderte Person für die zu besetzende Stelle. Er spreche nicht nur indonesisch, sondern verfüge auf Grund seiner 30-jährigen Erfahrung als Botschaftsmitarbeiter über ein umfassendes Netzwerk zu öffentlichen, wie auch privaten Stellen sowohl in der Schweiz als auch in Indonesien. Sodann verfüge er über mehrere Ausbildungen im Hotel- und Tourismusbereich und sei in diesem Bereich auch beruflich tätig gewesen. Dass er nach 30-jähriger Botschaftstätigkeit über Verhandlungsgeschick verfüge und mit Menschen umzugehen wisse, sei selbstredend. Als Repräsentant, Botschafter, Werber und Beziehungsknüpfer für die Gesuchstellerin sei er die Traumbesetzung. Gleichzeitig
F-123/2016 kenne Herr A.________ auf Grund seines ebenfalls 30-jährigen Aufenthaltes in der Schweiz die hiesigen Gepflogenheiten und spreche die deutsche Sprache. Das Beschäftigungsgesuch war mit entsprechenden Unterlagen ergänzt (SEM pag. 104 ff.). E. Das Amt für Migration des Kantons Z._______ erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 32 AuG als erfüllt, fällte am 30. Juli 2015 einen positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheid und unterbreitete dem SEM einen Antrag auf Zustimmung (SEM pag. 143 f.). F. Die Vorinstanz lehnte den Zustimmungsantrag am 20. August 2015 formlos ab (SEM pag. 145). Nach gewährter Fristerstreckung teilte der Rechtsvertreter mit, dass die Beschwerdeführerin eine beschwerdefähige und kostenpflichtige Verfügung wünsche (SEM pag. 146 ff.). G. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2015 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum Vorentscheid vom 30. Juli 2015 über die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie mit Blick auf den gesetzlichen Vorrang (Art. 21 AuG) zunächst aus, ein echtes Bemühen, die offene Stelle mit einer Arbeitskraft aus dem Inland oder dem EU/EFTA-Raum zu besetzen, sei nicht nachgewiesen. Es seien erst Suchbemühungen getätigt worden, nachdem das SEM einen ersten Gesuchsantrag für dieselbe Stelle und dieselbe Person formlos abgelehnt habe. Der Arbeitgeber habe Herrn A.________ in einem privaten Rahmen kennengelernt und dabei festgestellt, dass dieser über Qualitäten verfüge, die für ihn interessant seien. Es liege somit keine unentbehrliche, dringend benötigte Anstellung vor, für welche keine europäische Arbeitskraft habe gefunden werden können, sondern das Ergreifen einer sich bietenden Gelegenheit und die Schaffung einer neuen Stelle. Die Stelle sei lediglich via RAV/EURES und jobs.ch ausgeschrieben worden. Fachspezifische Suchbemühungen seien keine erfolgt, weder in der Schweiz, noch im EU/EFTA-Raum. Die Ausschreibung sei zudem stark auf das bisherige Tätigkeitsprofil von Herrn A._______ ausgerichtet, indem bspw. fünf Jahre Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Botschaften und Konsulaten verlangt würden. Dadurch seien möglicherweise zahlreiche Personen mit Vorrang von einer Bewerbung abgehalten worden.
F-123/2016 Auf die Stellenausschreibung seien 15 Bewerbungen eingegangen. Es heisse in der Gesuchsbegründung, 13 der Bewerbungen hätten nur dazu gedient, dem RAV eine Bewerbungstätigkeit nachzuweisen. Inwiefern diese Aussage stimme, könne die Vorinstanz nicht beurteilen. Die übrigen zwei Kandidaturen seien gemäss Gesuchstellerin nicht berücksichtigt worden, weil u.a. keine Erfahrung im Verkauf resp. keinerlei Erfahrung im Hotelleriebereich vorgelegen habe. Diese Anforderungen seien in der Stellenausschreibung jedoch nicht gestellt worden. Die Suchbemühungen würden weder in zeitlicher noch in geografischer und qualitativer Hinsicht genügen. Bezüglich der persönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) hielt die Vorinstanz fest, Herr A._______ habe zwei Jahre Ausbildungen im Hotel- und Tourismusbereich absolviert, sei danach jedoch fast dreissig Jahre lang in verschiedenen Chargen für die indonesische Botschaft in der Schweiz tätig gewesen, zuletzt in der Presseabteilung und als Sekretär des Botschafters. Er könne somit in Bezug auf die zu besetzende Stelle nicht als Spezialist im Sinne von Art. 23 AuG bezeichnet werden. Gemäss Gesuchsbegründung sei die Tätigkeit von Herrn A.________ am ehesten im Marketingbereich anzusiedeln, mit einer hochspezialisierten Ausrichtung, wie die Gesuchstellerin ausgeführt habe. 60 – 70 % der vorgesehenen Tätigkeit seien Marketing- und Networkingaufgaben, vorwiegend im asiatischen Raum. Die Stellenbeschreibung umfasse jedoch überwiegend administrative Tätigkeiten wie die Betreuung von Studierenden, die Organisation von sozialen Aktivitäten, die Pflege der Website des Instituts, die Datenverwaltung und das Erstellen von Statistiken. Anders als von der Gesuchstellerin ausgeführt, gehe es vorliegend nicht um ein hochspezifisches Jobprofil. Aus arbeitsmarktlicher Sicht sei in der Schweiz kein ausgewiesener Bedarf an Personen mit dem Profil von Herrn A._______ feststellbar, welche eine Abweichung von den persönlichen Vor-aussetzungen im Sinne von Art. 23 Abs. 3 Bst. c AuG rechtfertigen würden. Zum gesamtwirtschaftlichen Interesse gemäss Art. 18 AuG brachte die Vorinstanz vor, das IMI plane seine Geschäftstätigkeiten im asiatischen Markt auszuweiten, insbesondere in Indonesien. Dieser zentrale Asienbezug werde jedoch werde in der Stellenausschreibung noch im Stellenbeschrieb erwähnt. Die Gesuchstellerin verspreche sich durch die Anstellung von Herrn A._______ mittelfristig eine Erhöhung der Studentenzahl von 350 auf 450, was eine Umsatzsteigerung von CHF 4,5 Mio. auf 8 Mio. ergeben würde.
F-123/2016 Auf welcher Grundlage diese Prognose fusse, werde von der Gesuchstellerin nicht dargelegt, eine Markt- und Konkurrenzanalyse fehle. Die Gesuchstellerin halte lediglich fest, dass der Markt nicht nur schweizweit, sondern international hart umkämpft sei. Für das SEM seien diese Zahlen darum nicht nachvollziehbar. Laut Gesuchsbegründung seien die Marketing- und Networkingtätigkeiten vorwiegend in Asien zu erbringen, u.a. in Form von vier Mal pro Jahr durchgeführten Promotionstouren durch sechs namentlich genannte asiatische Länder. Es sei für das SEM nicht ersichtlich, weshalb für das zusätzliche Anwerben von Studierenden v.a. aus Indonesien eine dauerhafte Anstellung einer Person in der Schweiz notwendig sei (SEM pag. 153 ff.) H. Mit Rechtsmitteleingabe vom 7. Januar 2016 liess die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid beantragen. Eventualiter sei die Sache zur genaueren Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Bezüglich des gesamtwirtschaftlichen Interesses liess sie im Wesentlichen vorbringen, die Vorinstanz stütze sich bei ihrer Beurteilung nur auf den Aspekt des Arbeitsmarktes. Zur Erhöhung der Studentenzahl von 350 auf 450 müsse gesagt werden, dass es sich hierbei nicht um eine Prognose, sondern um ein Geschäftsziel der Beschwerdeführerin handle. Die anderen zwei Gesichtspunkte (nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und Integrationsfähigkeit) erwähne die Vorinstanz nicht. Durch die Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin auf den asiatischen – vorwiegend den indonesischen – Markt und die Aquisition einer höheren Anzahl von Studierenden, werde die Wirtschaft im Kanton Z._______ eindeutig nachhaltig angekurbelt, einerseits durch die höheren Steuereinnahmen und andererseits durch die Schaffung neuer Arbeitsplätze. Auch die Integrationsfähigkeit von Herrn A._______ sei gegeben. Nach seiner 30-jährigen Tätigkeit in der indonesischen Botschaft in C._______ beherrsche er die deutsche Sprache einwandfrei, kenne die schweizerischen Gepflogenheiten bestens und respektiere die schweizerische Ordnung und Mentalität. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz aus der Tatsache, dass unter anderem zwecks Marketing- und Networkingtätigkeiten vier Mal pro Jahr Promotionstouren in asiatischen Ländern durchgeführt werden, den Umkehrschluss ziehe, eine dauerhafte Anstellung in der Schweiz sei
F-123/2016 nicht notwendig. Dem müsse entgegengehalten werden, dass die Beschwerdeführerin dringend auf die nachträgliche Betreuung der akquirierten Studierenden durch Herrn A.________ in der Schweiz angewiesen sei. Die Eltern der asiatischen Studierenden, und die Studierenden selbst, würden selbst viel Wert darauf legen, dass ihre Kinder bzw. sie selber von einer Person betreut und unterstützt würden, die sich mit den einheimischen Gepflogenheiten auskenne und die hiesige Sprache spreche. Bei diesen Promotionstouren handle es sich um Geschäftsreisen zwecks Akquisition von neuen Studierenden. Dies sei nur ein Teil der zukünftigen Aufgaben von Herrn A.________. Die andere wesentliche Aufgabe werde er hier in der Schweiz wahrnehmen. Zur Prüfung des Vorranges und zur Kritik der Vorinstanz, der zentrale Asienbezug sei weder in der Stellenausschreibung noch im Stellenbeschrieb erwähnt worden, brachte die Beschwerdeführerin Folgendes vor: Hätte sie die Stellenausschreibung noch mit der Anforderung des zentralen Asienbezugs ergänzt, dann wäre die Vorinstanz erst recht der Meinung gewesen, das Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung sei zu spezifisch auf Herrn A._______ zugeschnitten und es wären höchstwahrscheinlich noch weniger Bewerbungen eingegangen. Die Beschwerdeführerin sei zum Schluss gekommen, dass 13 der 15 eingegangenen Bewerbungen lediglich dazu gedient hätten, dem RAV eine Bewerbungstätigkeit nachzuweisen, weil die bewerbenden Personen schlicht nicht über die geforderten Voraussetzungen und Qualifikationen verfügt hätten. Da der Personalverantwortliche in den Ferien weile, müssten die Dossiers nachgereicht werden. Ferner sei die Behauptung der Vorinstanz unzutreffend, dass die zwei potentiellen Bewerberinnen wegen fehlender Erfahrung im Verkauf und im Hotelleriebereich nicht berücksichtigt worden seien. Diese zwei Gründe hätten bei der Absage der zwei Bewerberinnen jeweils nur eine untergeordnete Rolle gespielt. Deren Nichtberücksichtigung sei vielmehr darin begründet, dass die eine Bewerberin nur eine 60% Anstellung gewünscht habe, ihre Lohnerwartung nicht mit denen der Beschwerdeführerin übereingestimmt hätten und sie keine Flexibilität bezüglich allfällig anzutretender Geschäftsreisen gezeigt hätte. Die zweite Kandidatin habe über keinerlei Erfahrung im Marketingbereich – gemäss Stellenbeschreibung gefordert – verfügt, ihre bisherige berufliche Laufbahn sei sehr stark durchmischt gewesen und negativ sei aufgefallen, dass sie fast sämtliche Stellen selten länger als ein Jahr besetzt habe.
F-123/2016 Abschliessend müsse zur nachträglichen Ausschreibung bemerkt werden, dass die Beschwerdeführerin vom Amt für Migration des Kantons Z._______ die Auskunft erhalten habe, dass die Stelle via RAV und EURES auszuschreiben sei und dies den Anforderungen an eine Ausschreibung genüge. Daraufhin habe die Beschwerdeführerin die Stelle via RAV, EU- RES und zusätzlich in jobs.ch ausgeschrieben, was aus ungerechtfertigter Sicht der Vorinstanz den Anforderungen nicht genüge. Ausserdem sei nicht einzusehen, weshalb nach Anschauung der Vorinstanz eine Ausschreibung nach Rückzug des ersten Gesuchs nicht zulässig sein solle. Zu den persönlichen Voraussetzungen wird vorgebracht, die Vorinstanz begründe nicht, wieso das Jobprofil von Herrn A._______ nicht hochspezifisch sei. Sie stütze sich darauf ab, dass die Stellenbeschreibung überwiegend administrative Tätigkeiten wie die Betreuung von Studierenden, die Organisation von sozialen Aktivitäten, die Pflege der Website des Instituts, die Datenverwaltung und das Erstellen von Statistiken umfasse. Diese These sei verfehlt, da diese die persönlichen Voraussetzungen nur anhand der Stellenausschreibung beurteile. Bei genauer Prüfung der Qualifizierung von Herrn A._______ sei augenfällig, dass es sich bei seinen Fähigkeiten, seiner interdisziplinären Erfahrung und seinem Know-How um ein hochspezialisiertes Profil handle. Ausserdem halte die Vorinstanz selber fest, dass die Stellenausschreibung nicht einzig administrative Tätigkeiten, sondern auch Marketing- und Networkingaufgaben umfasse. Schliesslich müsse betont werden, dass das breite Netzwerk von Herrn A._______ im asiatischen und insbesondere indonesischen Raum – neben den anderen besonderen Fähigkeiten, wie eben die sprachlichen Kenntnisse, die Vertrautheit mit der asiatischen Kultur und Denkweise und den fachlichen Erfahrungen – seine hochspezifische Ausrichtung ausmache (BVGer act. 1). I. Mit Eingabe vom 11. Januar 2016 liess die Beschwerdeführerin die Bewerbungsdossiers der Mitbewerberinnen und Mitbewerber der ausgeschriebenen Stelle zu den Akten reichen (BVGer act. 2). J. In ihrer Vernehmlassung vom 3. März 2016 sprach sich die Vorinstanz unter eingehender Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus und ergänzte unter Bezugnahme auf Weisungen des SEM im Ausländerbereich im Wesentlichen, dass fachspezifische Suchbemühungen weder in der Schweiz noch im EU/EFTA-Raum erfolgt seien. Die getätigten Suchbemühungen würden damit weder in zeitlicher
F-123/2016 noch in geografischer Hinsicht genügen. Die 13 nachgereichten Bewerbungsdossiers würden zeigen, dass sich praktisch ausschliesslich gut qualifizierte Personen mit Hochschulabschluss sowie langjähriger Berufserfahrung im Marketingbereich, im Verkauf oder in der Hotellerie beworben hätten. Die Gründe für deren Nichtberücksichtigung seien für das SEM nicht nachvollziehbar. Es sei davon auszugehen, dass bei einer in zeitlicher und geografischer Hinsicht ausführlich vorgenommenen Suche eine vorrangberechtigte Arbeitskraft zu finden gewesen wäre. Bezüglich der persönlichen Voraussetzungen führte die Vorinstanz zusätzlich aus, Herr A._______ habe zwei Ausbildungen im Hotel- und Tourismusbereich absolviert, sei danach jedoch fast dreissig Jahre lang in verschiedenen Funktionen für die indonesische Botschaft in der Schweiz tätig gewesen. Seine Tätigkeit bei der indonesischen Botschaft sei mehrheitliche in der konsularischen Abteilung (insg. über 20 Jahre) erfolgt. Er verfüge weder über Marketingerfahrung noch habe er Berufserfahrung in einer Bildungsinstitution. In Bezug auf die zu besetzende Stelle als Marketing Academic Manager könne er deshalb nicht als qualifiziert betrachtete werden. Betreffend das gesamtwirtschaftliche Interesse hielt die Vorinstanz ergänzend fest, dass die Beschwerdeführerin angegeben habe, der Markt sei nicht nur schweizweit, sondern international hart umkämpft. Daraus sei zu schliessen, dass es genügend Konkurrenten in dieser Branche gebe und ein gesamtwirtschaftliches Interesse für die Anstellung von Herrn A.________ zu verneinen sei (BVGer act. 7). K. Replikweise liess die Beschwerdeführerin am 4. Mai 2016 an den Anträgen und Ausführungen festhalten und ergänzend vorbringen, es sei korrekt, dass die Ausschreibung erst nach der formlosen Ablehnung des ersten Gesuchs durch die Vorinstanz erfolgt sei. Irrelevant sei indessen, in welchem Rahmen Herr N._______ von der Beschwerdeführerin Herrn A._________ kennengelernt habe. Die Stelle sei nicht ein „Goodwill-Angebot“ für Herrn A.________, sondern wäre sowieso geschaffen worden. Die Bekanntschaft mit Herrn A._________ sei ein Glücksfall gewesen. Die Stelle sei nach Rücksprache mit dem Amt für Migration Z._______ auf den genannten Plattformen ausgeschrieben worden. Es sei davon auszugehen, dass diese Ausschreibung in aller Regel den Anforderungen genüge, ansonsten hätten die kantonalen Behörden wohl Kenntnis davon,
F-123/2016 dass weitergehende (fachspezifische) Ausschreibungen notwendig wären. Die Vorinstanz stelle allem Anschein nach höhere Anforderungen, als sie es sonst tue. Die zeitliche Dimension der Suchbemühungen wäre dann zu bemängeln, wenn sich bis zum Abbruch der Suchbemühungen noch gar keine Bewerber bzw. Bewerberinnen gemeldet hätten. Dem sei nicht so gewesen. Das Kriterium der Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Botschaften und Konsulaten sei lediglich eines von mehreren Kriterien gewesen. Eine Person, welche sämtliche anderen Voraussetzungen erfülle, hätte sich deshalb kaum von einer Bewerbung abhalten lassen. Bezeichnenderweise hätten die allermeisten Bewerber/innen überhaupt keine Erfahrung in der Zusammenarbeit mit Botschaften, und es sei hervorzuheben, dass die beiden Bewerberinnen, mit denen ein Vorstellungsgespräch geführt worden sei, nicht deshalb abgelehnt worden seien. Des Weiteren sei nicht korrekt, dass die zwei eingehend geprüften Kandidatinnen aufgrund von Anforderungen abgelehnt worden seien, die in der Ausschreibung nicht gestellt worden seien. Dass eine gewisse Erfahrung im Hotelleriebereich erwünscht sei, dürfe bei einer Hotelfachschule selbstredend sein. Die Voraussetzungen der Erfahrung im Marketingbereich ergebe sich bereits aus dem Titel der Ausschreibung und die in den „duties“ genannte „cooperation with (…) Embassy/Consulates abroad“ impliziere eine Reisetätigkeit. Es sei zwar korrekt, dass die Stellenausschreibung nebst den speziellen Anforderungen auch administrative Tätigkeiten enthalte. Falsch sei, dass diese Tätigkeiten im Vordergrund stehen sollten. Alleine aus einer Auflistung von Tätigkeiten könne noch nichts über deren zeitliche Gewichtung ausgesagt werden. Tatsächlich stehe die Akquisitionstätigkeit im asiatischen Raum und die damit verbundene und unerlässliche Beziehungspflege zu Botschaften bei der ausgeschriebenen Stelle im Vordergrund. Die Vorinstanz verkenne, dass – wie vorliegend – auch eine spezielle Kombination von Ausbildung(en) und Berufserfahrungen ein hochspezifisches Profil ergeben könne. Herr A._________ verfüge mit seinen Ausbildungen im Hotel- und Tourismusbereich, seiner langjährigen Tätigkeit als „Diplomat“, seinen Kenntnissen der asiatischen Gepflogenheiten und seinen Sprachkenntnissen über ein Profil, welches zur ausgeschriebenen Stelle nicht besser passen könnte. Daran ändere auch nichts, dass er keine Mar-
F-123/2016 ketingerfahrung im herkömmlichen Sinne und keine Berufserfahrung in einer Bildungsinstitution aufweise. Als „Diplomat“ verfüge er vielleicht nicht über Erfahrung in der Vermarktung von Produkten des herkömmlichen Unternehmensbereichs. Dagegen verfüge er über ein erhebliches „Know- How“ im Umgang mit Menschen und über hervorragende Überzeugungsfähigkeiten. Gegenüber einem herkömmlichen Marketingleiter besitze er spezialisierte Fähigkeiten. Ähnliches gelte in Bezug auf die Erfahrung in einer Bildungsinstitution. Er solle auch nicht als Lehrperson eingesetzt werden, sondern im Ausland Studierende akquirieren und diese am Institut in Z._______ betreuen. Im beigelegten „Statement“ werde anhand von drei Beispielen die enge Verflechtung von Politik und Wirtschaft, gerade was die Entwicklung im asiatischen Markt anbelange, aufgezeigt. Damit werde erklärt, weshalb für die Beschwerdeführerin eine Person, welche die weiteren wirtschaftlichen Zusammenhänge im asiatischen Raum verstehe und sich sowohl auf der politischen wie der wirtschaftlichen Bühne zu bewegen wisse, unabdingbar sei. Herr A.________ bringe diese Fähigkeiten mit. Gegenüber einer Person mit „normalem“ Marketinghintergrund stelle dies jenes Wissen dar, welches ihn zum Spezialisten in Sinne des AuG mache. Beim asiatischen Markt handle es sich um einen ausgesprochenen Wachstumsmarkt, wie das beigelegte Schreiben aufzeige. Wenn die Beschwerdeführerin Anstrengungen unternehme, künftige Absolventen von Hotelfachschulen in die Schweiz zu holen, welche sich sonst für ein Studium im Ausland entscheiden würden, bringe dies der schweizerischen Wirtschaft zweifelsohne einen Gewinn. Auch eine Marktstudie über künftige Schülerund Umsatzzahlen stelle nicht mehr als eine Prognose dar. Der Markt sei im In- und Ausland hart umkämpft. Jeder Student, der die Ausbildung nicht in der Schweiz absolviere, stelle für die Schweizer Wirtschaft einen Verlust dar (BVGer act. 12). L. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
F-123/2016 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanz gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, welches mit der Verweigerung der Zustimmung zum kantonalen arbeitsmarktlichen Vorentscheid eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angelegenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Als indonesischer Staatsangehöriger untersteht A.________ weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung
F-123/2016 zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb nach Art. 2 AuG und dessen Ausführungsbestimmungen, insbesondere der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. 4.1 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Der Entscheid des SEM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde (vgl. BGE 127 II 49 E. 3a S. 51 f. und BGE 120 Ib 6 E. 3 S. 11 f.; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 m.H.). 4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), die Respektierung des Vorrangs bestimmter Arbeitnehmerkategorien (Art. 21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AuG). 4.3 Art. 21 AuG regelt den Vorrang von inländischen Arbeitskräften und solchen aus dem EU/EFTA-Raum. Nach dessen Abs. 1 können Drittstaatsangehörige zum schweizerischen Arbeitsmarkt nur dann zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten Erwerbstätigen aus der Schweiz oder einem EU/EFTA-Staat, mit welchem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Eine Anstellung ist ferner nur möglich, wenn die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden (Art. 22 AuG). Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige können sodann nur Führungs-
F-123/2016 kräften, Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Zusätzlich müssen die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Dieses duale System zu Gunsten von Schweizerinnen und Schweizern sowie Angehörigen der EU/EFTA-Staaten wird lediglich in einigen Ausnahmefällen durchbrochen (vgl. Art. 23 Abs. 3 AuG; BVGE 2011/1 E. 5.5). 5. 5.1 Streitig ist, ob die Voraussetzungen der Art. 18 sowie Art. 21 – 23 AuG erfüllt sind. Deren Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, dem gesamtwirtschaftlichen Interesse unterzuordnen und an den übergeordneten integrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.1; Botschaft zum AuG vom 8. März 2002, BBl 2002 3724 ff.). 5.2 Die Beschwerdeführerin ist eine in der Zentralschweiz angesiedelte, internationale Hotelfachschule mit Internat. Gemäss Gesuchsunterlagen und unternehmenseigener Homepage richtet sie sich an in- und ausländische Studierende, ein Grossteil der Lernenden stammt aber aus dem Ausland. Arbeitssprache am Institut ist Englisch. Wie bereits dargelegt, soll die fragliche Stelle im Hinblick auf eine Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Schule insbesondere auf den asiatischen Markt geschaffen werden. Dabei entfalle der grösste Anteil auf den indonesischen Markt, wo sie bereits mit mehreren Partnerschulen Verbindungen aufgebaut habe. Die Zusammenarbeit mit den Partnerschulen sei für die Gesuchstellerin extrem wichtig, da 40% der Studierenden aus Partnerschulen stammen würden. Dieses Vorhaben bilde Teil einer Wachstumsstrategie, mit welcher das Institut noch mehr Interessierte aus aller Welt für eine Ausbildung im Hotelmanagement gewinnen möchte.
F-123/2016 Den Akten kann zudem entnommen werden, dass Herr A.________ die Beschwerdeführerin in einem privaten Rahmen kennengelernt hat, bevor sie ihn einstellen wollte. Zu den Hauptaufgabenbereichen der von A._______ zu besetzenden Stelle als Marketing Academic Administrator zählen laut den Gesuchsbeilagen Marketing- und Networkingaufgaben, die Zusammenarbeit mit Schweizer Botschaften/Konsulaten im Ausland und ausländischen Botschaften/Konsulaten in der Schweiz, die Betreuung von Studierenden, die Organisation von sozialen Aktivitäten, die Pflege der Website des Instituts, die Datenverwaltung und das Erstellen von Statistiken. Laut Beschwerdeführerin spreche ihr Wunschkandidat nicht nur indonesisch als Muttersprache, sondern verfüge auf Grund seiner 30-jährigen Erfahrung als Botschaftsmitarbeiter über ein umfassendes Netzwerk zu öffentlichen, wie auch privaten Stellen sowohl in der Schweiz als auch in Indonesien. Sodann habe er mehrere Ausbildungen im Hotel- und Tourismusbereich absolviert und sei in diesem Bereich auch beruflich tätig gewesen. Dass er nach 30-jähriger Botschaftstätigkeit über Verhandlungsgeschick verfüge und mit Menschen umzugehen wisse, sei selbstredend. Als Repräsentant, Botschafter, Werber und Beziehungsknüpfer für die Gesuchstellerin sei er die Traumbesetzung. Gleichzeitig kenne Herr A.________ auf Grund seines ebenfalls 30-jährigen Aufenthaltes in der Schweiz die hiesigen Gepflogenheiten und spreche die deutsche Sprache. Im dargelegten Kontext gilt es die Vorbringen der Beschwerdeführerin einer Würdigung zu unterziehen. 5.3 Was die Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18 ff. AuG anbelangt, stützt sich die Vorinstanz auf die Weisungen des SEM im Ausländerbereich (nachfolgend: Weisungen, online unter: www.sem.admin.ch > Publikationen & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand 18. Juli 2016). Das Bundesverwaltungsgericht ist zwar nicht an diese Weisungen gebunden. Es weicht jedoch nicht ohne stichhaltigen Grund von der auf die Weisungen gestützte Ermessensausübung der Vorinstanz ab, zumal die Weisungen einer rechtsgleichen Behandlung der Betroffenen dienen und eine dem Einzelfall angepasste Auslegung der anwendbaren Rechtsnormen zulassen. Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, weil die Weisungen unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden
F-123/2016 und deshalb die Vermutung eines sachgerechten und ausgewogenen Interessenausgleichs für sich beanspruchen können (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4 m.H.). 6. Einen zentralen Punkt für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache bildet vorliegend der Vorrang nach Art. 21 AuG. 6.1 A._______ geniesst keine Rekrutierungspriorität, weshalb seine Zulassung erst möglich wäre, wenn für die Vakanz bei der Beschwerdeführerin weder einheimische Erwerbstätige noch solche aus dem EU/EFTA-Raum rekrutiert werden könnten. Das Prinzip des Vorranges nach Art. 21 AuG ist in jedem Fall und unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu beachten. Hierbei muss die Arbeitgeberin belegen, dass sie trotz umfassender Suchbemühungen keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat finden konnte. Sie hat den Nachweis zu erbringen, die Stelle vergeblich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – z.B. durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – ausgeschrieben zu haben. Wichtige Instrumente stellen auch die öffentliche und private Arbeitsvermittlung dar. Verlangt werden inhaltlich zweckmässige und echte Bemühungen über einen angemessenen Zeitraum hinweg, die Stelle mit Leuten aus den Vorrang geniessenden Gebieten zu besetzen. Es reicht insbesondere nicht aus, wenn derartige Suchbemühungen als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden. Als Beispiel zu nennen sind etwa für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang mit dem Tätigkeitsbereich haben (vgl. BVGE 2011/1 E. 6.3; Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen). 6.2 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurden anfänglich - bei der ersten Einreichung des Gesuchs - überhaupt keine Suchbemühungen unternommen. Anschliessend wurde die zu besetzende Stelle auf der Website von "job-room.ch" ausgeschrieben. Dies geschah ab dem 26. Mai 2015 während dreieinhalb Wochen (SEM pag. 139). In dieser Zeit gingen laut Parteivertreterin 15 Bewerbungen ein, darunter figurierten deren 13 von Personen aus der Schweiz bzw. dem EU/EFTA-Raum. In den Augen der Beschwerdeführerin war A._______ der einzige Kandidat, welcher die verlangten Anforderungen vollumfänglich zu erfüllen vermochte.
F-123/2016 Der vorinstanzlichen Auffassung, dass die genannten Rekrutierungsbemühungen unzureichend sind, ist beizupflichten. Fachspezifische Suchbemühungen sind keine erfolgt, weder in der Schweiz, noch im EU/EFTA-Raum. Europaweite fachspezifische Rekrutierungsbemühungen unter den konkreten Begebenheiten (Hotelfachschule mit internationaler Ausstrahlung, Fachbereich der Vakanz) wären naheliegend und angezeigt gewesen. Die Suchbemühungen beschränkten sich auf ein allgemeines Medium (jobroom.ch) und eine Zeitspanne von nicht einmal einem Monat. Für die Zeit nach der „deadline“ vom 19. Juni 2015 für das Einreichen einer Bewerbung sind jedenfalls keine weiteren Stellenausschreibungen dokumentiert. Dies erweist sich als ungenügend, werden gemäss ständiger Praxis doch in geografischer wie fachlicher Hinsicht ausgedehntere Suchbemühungen verlangt. Die Bedingungen des Vorranges nach Art. 21 Abs. 1 AuG sind nur schon deshalb nicht eingehalten (vgl. bspw. Urteile des BVGer C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.5 und C-106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 7.2). 6.3 Suchbemühungen sind grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Anstellungsvertrags mit einer nachgesuchten Person vorzunehmen. Dafür, dass nicht hinreichend ernsthaft versucht wurde, die Stelle mit einer qualifizierten Arbeitskraft aus einem den Vorrang geniessenden Gebiet zu besetzen spricht hier, dass der erste Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ (mit einem Monatsgehalt von Fr. 5'500.-) bereits am 16. Februar 2015 ausgefertigt worden ist (vgl. SEM pag. 37 ff.). Gleichentags lag auch schon das vollständig ausgefüllte und unterzeichnete Formular "Gesuch um Bewilligung B/L für erwerbstätige Ausländer/innen nicht EU-EFTA" vor (vgl. SEM pag. 18 f.), mithin einige Zeit bevor überhaupt irgendwelche Stelleninserate geschaltet worden sind. Wohl scheint der erste Vertragsabschluss abgesprochen gewesen zu sein. Spätestens vom 23. April 2015 an war sich die Beschwerdeführerin indes der Wichtigkeit und Unerlässlichkeit konkreter Suchbemühungen bewusst (vgl. SEM pag. 94). Dennoch begnügte sie sich in der Folge lediglich mit Anpassungen des Arbeitsvertrages, die zur Annahme berechtigen, sie habe sich zum vorneherein auf Herrn A._________ festgelegt. So wurde bspw. unter dem Punkt „Person Spezification“ „5 years experience working with Consulates/Embassy’s“ aufgnommen (vgl. SEM pag. 78 und 136). Auch die erst nach der ersten Einreichung des Gesuchs veranlasste Ausschreibung deutet darauf hin, dass vordringlich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Wunschkandidaten angestrebt wurde. Wegen der vergleichsweise kurzen Zeitspanne, in welcher eine an-
F-123/2016 dere Person gesucht wurde und der offenkundigen Ausrichtung des Stellenprofils auf die Fähigkeiten von A._______ erweckt das Stelleninserat den Eindruck, nicht viel mehr als eine Formalie zu sein. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass die fraglichen Suchbemühungen primär als blosse Erforderniserbringung erfolgten (vgl. Ziff. 4.3.2.2 der Weisungen) und von der Vor-instanz folglich zu Recht als ungenügend eingestuft wurden (vgl. bspw. Urteil des BVGer C-106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 7.3 sowie C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.6). 6.4 Das SEM beanstandet ferner die Nichtberücksichtigung der anderen 13 Bewerberinnen und Bewerber. Als unerlässliche ("must have") Voraussetzungen für die zu besetzenden Stelle als Marketing Academic Administrator betrachtet werden fünf Jahre Berufserfahrung auf Botschaften/Konsulaten, Geschäftsqualifikation, Erfahrung mit Kundenkontakt, sehr gute Englisch - und Deutschkenntnisse, Microsoft Office, CRM und abacus- Kenntnisse (vgl. SEM pag. 139) sowie laut Beschwerdeführerin Erfahrung im Marketingbereich (vgl. gleiche Erwägung in fine). A._______ ist laut Darstellung der Beschwerdeführerin die einzige Person, welche diese fachlichen und persönlichen Anforderungen mitbringt. Die übrigen Bewerberinnen und Bewerber habe man abgelehnt, teils weil 13 der 15 eingegangenen Bewerbungen lediglich dazu gedient hätten, dem RAV eine Bewerbungstätigkeit nachzuweisen, teils weil die zwei Bewerberinnen, welche zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden seien, nicht über die geforderten Voraussetzungen und Qualifikationen verfügt hätten. So habe die eine Bewerberin nur eine 60% Anstellung gewünscht, ihre Lohnerwartung hätte nicht mit denen der Beschwerdeführerin übereingestimmt und sie habe keine Flexibilität bezüglich allfällig anzutretender Geschäftsreisen gezeigt. Die zweite Kandidatin habe über keinerlei Erfahrung im Marketingbereich – gemäss Stellenbeschreibung gefordert – verfügt, ihre bisherige berufliche Laufbahn sei sehr stark durchmischt gewesen und negativ sei aufgefallen, dass sie fast sämtliche Stellen selten länger als ein Jahr besetzt habe (BVGer act. 1). 6.5 Dem ist entgegen zu halten, dass der gewünschte Kandidat selbst auch über keinerlei Erfahrung im Marketingbereich verfügt. So kann er ein „Basic Level Certificate“ des „National Hotel und Tourism Institute“ in M._______ vom 20. Juni 1981 vorweisen (SEM pag. 29). Des Weiteren besitzt er ein „Hospitality Management Diploma“ des „D._______“ vom 22. Juli 1994 (SEM pag. 35) und eine Bestätigung vom 12. Juni 1991 desselben Instituts des Kurses „Food and Beverage Management“ (SEM pag. 36). Des Wei-
F-123/2016 teren hat er laut seinem Lebenslauf bis 1994 noch weitere Kurse im Bereich „Hospitality“ und Hotel besucht. Diese Diplome sind jedoch bereits 25 bzw. 35 Jahre alt. Auch verfügt der Beschwerdeführer in diesem Bereich lediglich über ein Jahr Berufserfahrung Anfang der 80-er Jahre. Seit 1984 arbeite er in der indonesischen Botschaft in C._______, zunächst drei Jahre als Privatsekretär des Botschafters, danach 20 Jahre in der konsularischen Abteilung, anschliessend zwei Jahre in der Wirtschaftsabteilung, dann wieder ein Jahr in der konsularischen Abteilung und seit 2010 ist er erneut Sekretär des Botschafters. Zusätzlich arbeitet er seit 2011 in der Kommunikations- Presse- und Kulturabteilung (vgl. SEM pag. 128 ff.). Die Beschwerdeführerin verhehlt nicht, dass Herr A.________ keine Marketingerfahrung im herkömmlichen Sinne hat. Sie bringt vor, er verfüge als „Diplomat“ aber über ein erhebliches „Know-How“ im Umgang mit Menschen und hervorragende Überzeugungsfähigkeiten. Vier der 13 nicht berücksichtigten Bewerberinnen und Bewerber dagegen verfügen tatsächlich über eine Marketing-Ausbildung (SEM pag. 165, 167, 185, 195). Drei von ihnen besitzen zusätzlich mehrjährige Berufserfahrung in Marketing (SEM pag. 167, 185, 194). Eine Bewerberin hat mehrjährige Berufserfahrung im Bereich des Marketing und unter anderem eine Hotel Schule besucht (SEM pag. 174 f.). Eine weitere Bewerberin war sechs Jahre „Coach on Strategies for Diplomatic Communication“, hat als „Product Marketing Manager“ gearbeitet und einen Master in „Science of Communication“ (SEM pag. 191). Eine andere Bewerberin besitzt im Gegensatz zum gewünschten Kandidaten mehrjährige Berufserfahrung im Hotelleriebereich (SEM pag. 182). Es ist somit nicht nachvollziehbar, wieso diese Personen nicht wenigstens zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden sind, wo doch gemäss Beschwerdeführerin das Kriterium der fünfjährigen Berufserfahrung auf Botschaften/Konsulaten lediglich eines von mehreren Kriterien und kein zwingendes Erfordernis sei. Fünf Bewerberinnen und Bewerber befanden sich zum Zeitpunkt der Bewerbung in einem Arbeitsverhältnis und weitere vier waren bis zu ihrer Bewerbung bei der Beschwerdeführerin im Jahr 2015 erwerbstätig. Lediglich drei Bewerberinnen und Bewerber waren seit 2014 auf Stellensuche und somit seit einem Jahr arbeitslos bzw. machten einen „Sabbatical“. Deren Qualifikationen sind jedoch nicht etwa weniger gut. So hat ein Bewerber „Public Relation“ studiert, besitzt einen Master in „International Marketing und Communication“ und hat mehrjährige Berufserfahrung im Verkauf (SEM pag. 165). Eine Bewerberin hat mehrjährige Berufserfahrung im Bereich des Marketing und unter anderem eine Hotel Schule besucht (SEM
F-123/2016 pag. 174 f.). Und die dritte Bewerberin hat internationale Beziehungen studiert und ebenfalls Berufserfahrung im Bereich des Marketing. Sie nahm ab April 2014 einen „Sabbatical“, um sich um ihren kranken Vater zu kümmern (SEM pag. 198 f.). Die Bewerbungen haben somit - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - nicht lediglich dazu gedient, dem RAV eine Bewerbungstätigkeit nachzuweisen. Es haben sich vielmehr praktisch ausschliesslich gut qualifizierte Personen teilweise mit Hochschulabschluss sowie langjähriger Berufserfahrung im Marketingbereich, in der Hotellerie oder im Verkauf beworben. Die Gründe für deren Nichtberücksichtigung sind demzufolge nicht nachvollziehbar. 6.6 Zusammenfassend scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid schon daran, dass die Beschwerdeführerin nicht nachzuweisen vermag, dass für die Stelle keine geeignete Arbeitskraft aus dem Inland oder einem EU/EFTA-Staat gefunden werden konnte. Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) wurde somit nicht beachtet. Bei dieser Sachlage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die persönlichen Voraussetzungen gemäss Art. 23 AuG erfüllt sind und ein gesamtwirtschaftliches Interesse nach Art. 18 Bst. a AuG besteht. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)
F-123/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr.[…]) – das Amt für Migration des Kantons Z._______ ad […] (in Kopie)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
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