Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung VI F-1090/2023
Urteil v o m 1 7 . August 2023 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien A._______, vertreten durch B._______, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Einreiseverbot; Verfügung des SEM vom 31. August 2022.
F-1090/2023 Sachverhalt: A. Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. […]) reiste am 19. August 2022, von Bosnien-Herzegowina kommend, über den Flughafen Basel-Mulhouse in die Schweiz ein. Anlässlich der grenzpolizeilichen Einreisekontrolle durch Angehörige des Bundesamtes für Zoll und Grenzsicherheit (BAZG) wurde festgestellt, dass je ein Schengen-Ausreise- bzw. Einreisestempel gefälscht waren. Sodann ergab eine Auswertung der gültigen Passstempel für den Einreisezeitpunkt vom 19. August 2022 einen Aufenthalt im Schengen-Raum von 141 Tagen (Overstay von 51 Tagen) und bezogen auf die letzte, am 11. Juli 2022 am Flughafen Basel-Mulhouse erfolgte Ausreise, einen Aufenthalt im Schengen-Raum von 250 Tagen (Overstay von 160 Tagen [vgl. Akten der Vorinstanz, SEM act. 1]). Gleichentags wurde das Verfahren betreffend die Verweigerung der Einreise an der Schengen-Aussengrenze eingeleitet. In diesem Rahmen wurde dem Beschwerdeführer, unter anderem im Hinblick auf eine etwaige Anordnung einer Fernhaltemassnahme, das rechtliche Gehör gewährt. Hierbei verzichtete er auf eine Aussage (SEM act. 1, pag. 18/19). Am 20. August 2022 wurde er den französischen Grenzbehörden übergeben und daraufhin nach Bosnien-Herzegowina zurückgeführt. B. Aufgrund dieses Sachverhalts erliess die Vorinstanz am 31. August 2022 gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von drei Jahren. Zudem ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS II) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (SEM act. 2). Die Verfügung konnte dem Beschwerdeführer weder vom SEM, noch vom BAZG oder einer kantonalen Migrationsbehörde eröffnet werden. C. C.a Mit Schreiben vom 14. September 2022 wandte sich der Beschwerdeführer, handelnd durch B._______, an das SEM, bat um Informationen bezüglich des Vorfalls vom 19. August 2022 am Flughafen Basel-Mulhouse und erhob gegen ein mögliches Verfahren vorsorglich Einsprache. Eine identische Eingabe richtete er an das BAZG (SEM act. 4, pag. 43). C.b Die Vorinstanz hielt am 29. September 2022 fest, dass beim Staatssekretariat hinsichtlich einer Rückweisung an der Grenze bis dato keine
F-1090/2023 Akten vorhanden seien und verwies ihn an die zuständigen französischen Behörden (SEM act. 4, pag. 44). C.c Das BAZG beantwortete die Anfrage am 6. Oktober 2022 und hielt ebenfalls fest, dass in der Schweiz kein Verfahren hängig sei (SEM act. 4, pag. 49). D. Am 12. Februar 2023 konnte dem Beschwerdeführer das Einreiseverbot vom 31. August 2022 anlässlich einer Polizeikontrolle in der Schweiz durch die Kantonspolizei Aargau nachträglich eröffnet werden (SEM act. 3, pag. 34-39). E. Mit Eingabe vom 16. Februar 2023 gelangte der Beschwerdeführer an das SEM und beantragte die sofortige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] act. 1). Die Vorinstanz überwies das mit mehreren Beweismitteln ergänzte Rechtsmittel am 23. Februar 2023 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht. F. Das Bundesverwaltungsgericht nahm die Eingabe vom 14. September 2022 als vorsorgliche Beschwerde gegen das Einreiseverbot und die Eingabe vom 16. Februar 2023 als ordentliches Rechtsmittel bzw. als Beschwerdeergänzung gegen die erst am 12. Februar 2023 eröffnete Fernhaltemassnahme entgegen. G. Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2023 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab (BVGer act. 4). H. Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 12. Mai 2023, unter Bezugnahme auf die gerügten Gehörsverletzungen, auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 8).
F-1090/2023 I. Replikweise hielt der Beschwerdeführer am 13. Juli 2023 am eingereichten Rechtsmittel, den Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Zudem ersuchte er nochmals um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (BVGer act. 12). J. Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Rahmen des Abschlusses des Schriftenwechsels am 20. Juli 2023 fest, dass über den Verfahrensantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bereits mit Zwischenverfügung vom 14. März 2023 befunden und dieser abgewiesen worden sei. Ferner wies es darauf hin, dass kein förmliches Begehren um wiedererwägungsweise Gewährung der aufschiebenden Wirkung gestellt worden sei und die Ausführungen in der Replik keine neuen Tatsachen enthielten, welche an der Beurteilung, wie sie in besagter Zwischenverfügung vorgenommen worden sei, etwas zu verändern vermöchten (BVGer act. 13). K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten, soweit sie sich gegen das Einreiseverbot vom 31. August 2022 richtet (Art. 50 und 52 VwVG). Soweit er das Vorgehen
F-1090/2023 der französischen Grenzkontrollbehörden rügt (Entzug des Reisepasses, Rückführung nach Bosnien-Herzegowina anstatt nach Serbien), bildet dies nicht Verfahrensgegenstand. Diesbezüglich hat er sich allenfalls an die dortigen Behörden zu wenden. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung seines Gehörsanspruchs. Vorab bemängelt er, dass man ihm die angefochtene Verfügung nicht bzw. nicht gehörig eröffnet habe, weshalb das Einreiseverbot mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. 3.2 Verfügungen, die mit Fehlern behaftet sind, sind im Allgemeinen anfechtbar und nur ausnahmsweise nichtig (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1089, 1096 ff.). Damit von Nichtigkeit auszugehen ist, muss die Verfügung einen besonders schweren Mangel aufweisen, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Überdies darf die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1098 m.H.). Als Mängel, die zur Nichtigkeit einer Verfügung führen, werden u.a. auch schwerwiegende Eröffnungsfehler angesehen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1119 ff.; UHLMANN/SCHILLING- SCHWANK, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, N. 3 zu Art. 38 VwVG). 3.3 Die angefochtene Verfügung datiert vom 31. August 2022 und wurde unmittelbar nach ihrem Erlass tatsächlich nicht zugestellt. Dem Beschwerdeführer wurde das Einreiseverbot am 12. Februar 2023 aber durch die
F-1090/2023 Kantonspolizei Aargau nachträglich eröffnet. Die nachgeholte Eröffnung erfolgte rechtsgültig an ihn persönlich, wobei das Einreiseverbot aufgrund der darauf figurierenden Angaben (Ref-Nr., Personalien, Herkunftsland, Wohnort) eindeutig ihm zuzuordnen war. Bei der Aushändigung wurde dem Empfänger mitgeteilt, dass die Fernhaltemassnahme ab sofort gültig sei. Ausserdem konnte er der Rechtsmittelbelehrung entnehmen, dass die 30tägige Rechtsmittelfrist erst ab Eröffnung der Verfügung zu laufen beginne. Dementsprechend ist vorliegend von einer fristgerechten Beschwerdeerhebung auszugehen, womit das beschriebene Vorgehen dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichte. Dasselbe gilt hinsichtlich der vorangegangenen Falschauskünfte des SEM vom 29. September 2022 und des BAZG vom 6. Oktober 2022, die zwar zu bedauern sind, für den Betroffenen aber letztlich keine negativen Folgen zeitigten. Im Gegenteil entfaltete das verhängte Einreiseverbot aufgrund der späten, in der Schweiz erfolgten Eröffnung bis zum 12. Februar 2023 faktisch keine Wirkung. 3.4 Demnach handelt es sich in casu nicht um einen schwerwiegenden Eröffnungsmangel, der die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge haben könnte (vgl. UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, a.a.O., N. 12 zu Art. 38 VwVG), zumal dem Beschwerdeführer – wie oben ausgeführt – aus der mangelhaften Eröffnung kein Rechtsnachteil erwachsen ist; insbesondere wurde ihm nicht die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung genommen. Der Eröffnungsmangel bleibt somit ohne Folgen (vgl. UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, a.a.O., N. 7 zu Art. 38 VwVG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer begründet die von ihm geltend gemachte Gehörsverletzung sodann damit, dass bei der Gehörsgewährung kein Übersetzer anwesend gewesen und keine rechtliche Aufklärung in seiner Muttersprache erfolgt sei. Sein damaliger unterschriftlicher Verzicht auf eine Stellungnahme sei deshalb als ungültig zu erklären. Darüber hinaus habe man ihm einen Rechtsbeistand verweigert. 4.2 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer belastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30 VwVG). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/35
F-1090/2023 ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache grundsätzlich zur Aufhebung der mit dem Verfahrensmangel behafteten Verfügung führt. Eine Gehörsverletzung kann indes ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Rechtsmittelinstanz mit der gleichen Kognition prüft wie die Vorinstanz, die Gehörsverletzung nicht besonders schwer wiegt und der betroffenen Partei durch die Heilung kein Nachteil entsteht. Darüber hinaus ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Im Fall einer Heilung ist der festgestellten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör indes bei der Auferlegung der Kosten Rechnung zu tragen, selbst wenn die Beschwerde in materieller Hinsicht abzuweisen ist (Urteil des BVGer F-3733/2021 vom 30. September 2022 E. 3.1.3; BVGE 2017 I/4 E. 3). 4.4 Die Amtssprachen des Bundes sind Deutsch, Französisch und Italienisch. Im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache ist auch das Rätoromanische Amtssprache (Art. 70 BV). Das Verfahren wird in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden (Art. 33a Abs. 1 VwVG). Die Behörde ordnet eine Übersetzung an, wo dies nötig ist (Art. 33a Abs. 4 VwVG). Es besteht kein Anspruch, von der Behörde in der eigenen Sprache kontaktiert zu werden oder mit Eingaben in der eigenen Sprache gehört zu werden, sofern diese Sprache nicht mit einer Amtssprache identisch ist (PATRICK SUTTER, in: VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 30 N. 14). Ob eine Übersetzung nötig ist, entscheidet die Behörde mit Ermessensspielraum. Sie stellt zunächst darauf ab, ob die Verfassungsgarantien ein Recht auf Übersetzung gewähren (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV). Einen weitergehenden allgemeinen Anspruch gibt es nicht. Beherrscht eine nicht anwaltlich vertretene Partei die Verfahrenssprache nicht, so ordnet die Behörde die Übersetzung aller Schriftstücke und mündlichen Äusserungen an, auf deren Verständnis die Partei angewiesen ist, um dem Verfahren folgen zu können. Die übersetzende Person muss die erforderliche Qualität (sprachlich und rechtlich) erfüllen (vgl. zum Ganzen vgl. Urteil des BVGer F-3733/2021 E. 3.2.2 m.H.). https://www.swisslex.ch/doc/previews/36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98%2C36d22518-08ea-4aa7-b34b-a486b1c34a98/source/document-link
F-1090/2023 4.5 In dem vom BAZG am 19. August 2022 zur Anhaltung des Beschwerdeführers erstellten Rapport wurde als Verständigungssprache «Deutsch» notiert. Weiter ergibt sich aus dem erwähnten Rapport, dass er durch den Rapportierenden auf dem Grenzwachtposten Basel-Mulhouse mündlich zum Sachverhalt befragt wurde. Weil zwei Schengen-Stempel in seinem Reisepass als gefälscht markiert wurden, war ihm, wie er in der Replik einräumte, ebenfalls bewusst, dass die Grenzkontrollbehörden den Verdacht hegten, es handle sich um Fälschungen. Im Anschluss an die Befragung zur Sache gewährte das BAZG dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Einreiseverweigerung an der Aussengrenze sowie zum Einreiseverweigerungsentscheid. Auf letzterem Formular figurierte, angefügt an die Auflistung der Verweigerungsgründe, auch eine Passage, worin er darauf hingewiesen wurde, dass im Falle einer Einreiseverweigerung zusätzlich die Anordnung einer Fernhaltemassnahme erwogen werde. Der Beschwerdeführer reagierte darauf, indem er die Rubrik «Ich verzichte auf eine Aussage» ankreuzte (siehe SEM act. 1, pag. 18-20). 4.6 Nach dem Ausgeführten bleibt unklar, ob der zum Zeitpunkt seiner Anhaltung nicht vertretene Beschwerdeführer, dessen Muttersprache keine der Amtssprachen ist, in der Lage war, sich mit voller Sachkenntnis zum möglichen Erlass einer Fernhaltemassnahme zu äussern. Insbesondere erschliesst sich aus den Unterlagen nicht, ob er damals auch mit dem Vorwurf der Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer im Schengen- Raum konfrontiert worden war. Mit der Vorinstanz (siehe Vernehmlassung) ist im Ergebnis insoweit von einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auszugehen. Auf das Recht, sich von einem Anwalt unterstützen oder vertreten zu lassen, war der Beschwerdeführer damals hingewiesen worden. Davon machte er, soweit ersichtlich, keinen Gebrauch, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 4.7 Da der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich – bereits vor Eröffnung des Einreiseverbots durch B._______ vertreten – mehrmals vor dem Bundesverwaltungsgericht zu äussern, welches über volle Kognition verfügt, und sich eine Rückweisung der Sache zur erneuten Gehörsgewährung als prozessualer Leerlauf erweisen würde, gilt die Gehörsverletzung als geheilt. Sie ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen (E. 4.3. in fine oben). 5. 5.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
F-1090/2023 Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG, in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925, nachfolgend: aAbs.]). Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist weit zu fassen (BGE 147 IV 340 E. 4.7.7). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]). Von einer Gefährdung ist auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde (Art. 77a Abs. 2 VZAE). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). 5.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsassoziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der [hier noch anwendbaren] Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des SIS-II, Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [aSIS-II-VO] [abgelöst durch: Art. 21 und 24 (EU) 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006; vgl. diesbezüglich Art. 65]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). 6. 6.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, am 19. August 2022 mit zwei gefälschten Passstempeln über den Flughafen Basel-Mulhouse in die Schweiz eingereist zu sein. Zudem habe er sich weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten. Der Beschwerdeführer seinerseits machte hauptsächlich die Verletzung von Verfahrensrechten geltend. In der Replik ergänzte er, bei den Vorwürfen der Urkundenfälschung und der gefälschten Stempel handle es sich um
F-1090/2023 strafrechtlich relevante Verhaltensweisen. Die Vorinstanz stütze sich bei der angefochtenen Verfügung auf blosse Vermutungen. Bis zu seiner Verurteilung gelte die Unschuldsvermutung, weshalb kein Einreiseverbot hätte erlassen werden dürfen. 6.2 Gemäss den beigezogenen Akten versuchte der Beschwerdeführer am 19. August 2022, mit je einem gefälschten Schengen-Ausreise- bzw. Einreisestempel über den Flughafen Basel-Mulhouse in die Schweiz einzureisen. Zudem stellte sich heraus, dass er sich weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus (sog. Overstay) im Schengen-Raum aufgehalten hatte. Er darf als bosnischer Staatsangehöriger gemäss Art. 8 Abs. 3 der Verordnung über die Einreise und Visumerteilung (VEV, SR 142.204) visumfrei in den Schengenraum einreisen und sich während 90 Tagen innerhalb eines Zeitraumes vom 180 Tagen grundsätzlich bewilligungsfrei im Schengen-Raum bewegen (vgl. Urteil des BVGer F-2184/2022 vom 15. März 2023 E. 6). Die Auswertung der Stempel ergab indes, dass er in den 180 Tagen vor der Einreisekontrolle 141 Tage im Schengen-Raum gewesen war (Overstay von 51 Tagen), für den Bezugszeitraum vor der letzten Ausreise am Flughafen Basel-Mulhouse, die am 11. Juli 2022 erfolgte, resultierte sogar eine Überschreitung des bewilligungsfreien Aufenthalts um 160 Tage. Damit hat er ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und in mehrfacher Hinsicht gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Der Fernhaltegrund von Art. 67 aAbs. 2 Bst. a AIG ist somit gesetzt, weshalb das SEM ein Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer erlassen durfte. Anzumerken wäre, dass es im Bereich der Widerhandlungen gegen das AIG keines vorsätzlichen Verstosses gegen gesetzliche Bestimmungen bedarf. Allfällige Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften hat er sich mithin anrechnen zu lassen (vgl. bspw. Urteil des BVGer F-6174/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4). 6.3 Was die in der Replik erhobenen Einwände anbelangt, so gelten im Administrativverfahren andere Verfahrens- und Beweisregeln als im Strafrecht. Das Strafrecht und das Ausländerrecht verfolgen unterschiedliche Ziele, schützen andere Interessen und sind voneinander unabhängig. So ist die Einhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Ausländerrecht nicht notwendigerweise mit der Verletzung von Strafbestimmungen deckungsgleich. Die Migrationsbehörde lässt sich zudem von anderen Überlegungen leiten als die Strafbehörde. Während die Entscheidung des Strafgerichts in erster Linie von der strafrechtlichen Zurechnung sowie von Überlegungen im Zusammenhang mit den Aussichten auf eine soziale Wiedereingliederung des Verurteilten bestimmt wird, ist bei den
F-1090/2023 Migrationsbehörden die Sorge um die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausschlaggebend. Die ausländerrechtliche Beurteilung kann daher strenger oder anders ausfallen als diejenige der Strafbehörde (vgl. BGE 140 I 145 E. 4.3; 130 II 493 E. 4.2). 6.4 Im Ausländerrecht hat die Behörde folglich in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifischer ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen, ob eine Polizeigefahr besteht. Entsprechend kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein rechtkräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren – wie in casu – nicht eröffnet oder eingestellt wurde oder noch hängig ist (vgl. Urteile des BVGer F-5081/2021 vom 31. Oktober 2022 E. 8.2; F-4221/2021 vom 24. Juni 2022 E. 5.1). Unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Prinzips der Unschuldsvermutung darf die Behörde jedoch Verfehlungen, die nicht (oder noch nicht) zu einer Verurteilung geführt haben, nur berücksichtigen, soweit sie unbestritten sind oder wenn aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betreffenden Person zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5; Urteil des BVGer F-1367/2019 E. 9.3.4). 6.5 Vorliegend bestehen klare Verdachtsmomente dafür, dass die fehlbaren Handlungen stattgefunden haben. So stellte sich bei der Grenzkontrolle heraus, dass im Reisepass des Beschwerdeführers je ein Ausreiseund Einreisestempel gefälscht waren. Festgestellt werden konnte dies, weil die verwendete Farbe und die Typografie vom Original abwichen. Die Fälschungen wurden im Reisepass entsprechend markiert (SEM act. 1, pag. 25 bzw. 3-11). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers basiert dieser Vorwurf nicht auf einer blossen Vermutung, sondern ist aktenmässig erstellt. Auch die vorgenommenen, durch einen Kalkulator nachvollziehbar aufgezeichneten Berechnungen der überschrittenen Aufenthaltsdauer sind nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer nannte auf Beschwerdeebene weder Gründe für seinen Verbleib im Schengen-Raum nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts noch äusserte er sich sonst hierzu. Aufgrund der erdrückenden Sach- und Beweislage hat er im dargelegten Sinne jedoch gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen, weshalb hinreichend Anlass zur Verhängung eines Einreiseverbots im Sinne von Art. 67 aAbs. 2 Bst. a AIG besteht. 6.6 Die Voraussetzungen von Art. 67 aAbs. 2 Bst. a AIG sind somit erfüllt.
F-1090/2023 7. 7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 aAbs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Die Dauer des Einreiseverbots ergibt sich aus der wertenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der betroffenen Person und deren privaten Interessen an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 7.2 Durch das Verwenden gefälschter Stempel bei der Einreise am 19. August 2022 und der wiederholten Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum hat der Beschwerdeführer gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen. Dieses Fehlverhalten wiegt nicht leicht, kommt doch den ausländerrechtlichen Normen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine grosse Bedeutung zu. Namentlich das generalpräventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen. Sodann liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin, die Betroffenen zu ermahnen, bei einer zukünftigen Einreise in die Schweiz nach Ablauf des Einreiseverbots die für sie geltenden Regeln zu beachten (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-5785/2019 vom 30. April 2020 E. 7.2 m.H.). Darüber hinaus kommt bei Drittstaatsangehörigen der Rückfallgefahr im Vergleich mit Staatsangehörigen einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) eine geringere Tragweite zu (BGE 139 II 121 E. 6.1; 136 II 5 E. 4.2; BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Private Interessen macht er derweil keine geltend und solche ergeben sich auch nicht aus den Akten. 7.3 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
F-1090/2023 8. Verhältnismässig, zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten notwendig und nicht zu beanstanden ist schliesslich die Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 aSIS-II-Verordnung), geht es doch in Konstellationen wie der vorliegenden um zentrale Bestimmungen der migrationsrechtlichen Ordnung (vgl. Urteile des BVGer F-3986/2021 vom 15. März 2023 E. 6; F-2524/2021 vom 12. Oktober 2022 E. 5). 9. Die angefochtene Verfügung erweist sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen als rechtmässig im Sinne von Art. 49 VwVG. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 900.– festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts der festgestellten Gehörsverletzung und der Falschauskünfte rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 6 Bst. b VGKE eine Ermässigung der Verfahrenskosten auf Fr. 400.–.
(Dispositiv nächste Seite)
F-1090/2023 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 400.– werden vom geleisteten Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 900.– in Abzug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Daniel Grimm
Versand:
F-1090/2023 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Zahladressformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS […])