Bundesverwaltungsgericht 13.06.2007 E-7160/2006

Abtei lung V E-7160/2006 {T 0/2} Urteil vom 13. Juni 2007 Mitwirkung: Richter Weber, Wespi, Stöckli Gerichtsschreiberin Balmelli A._______, Serbien, vertreten durch Milosav Milovanovic, Beschwerdeführer gegen Bundesamt für Migration (BFM, vormals Bundesamt für Flüchtlinge, BFF), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 3. Oktober 2002 in Sachen Asyl und Wegweisung / N _______ Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal

2 Sachverhalt: A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer den Kosovo am 11. Juli 2002 und gelangte am 15. Juli 2002 in die Schweiz, wo er gleichentags ein Asylgesuch einreichte. Am 16. Juli 2002 wurde der Beschwerdeführer in der Empfangsstelle Kreuzlingen befragt. Das B._______ hörte ihn am 19. September 2002 zu den Asylgründen an. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er stamme aus C._______, Bezirk D._______, und gehöre der Ethnie der Bosniaken an. Sein Bruder E._______ habe vom Juni 1998 bis Juni 1999 Dienst bei der jugoslawischen Armee geleistet. Seither seien sein Bruder und er von den Albanern unter Druck gesetzt worden. Sie hätten nicht mehr in Ruhe leben können und sich immer wieder verstecken müssen. Anfangs Juli 2002 sei er zusammen mit seinem Bruder verfolgt worden. Sie seien in den Wald geflüchtet, hätten sich dort einige Zeit aufgehalten und seien wieder ins Dorf zurückgekehrt. Daraufhin hätten sie sich zur Ausreise entschlossen. B. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2002 - eröffnet am 14. Oktober 2002 - stellte das Bundesamt fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte das Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung und deren Vollzug aus der Schweiz an. C. Mit Beschwerde vom 13. November 2002 an die vormals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter, die Verfügung sei aufzuheben und das Asylgesuch gutzuheissen. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. D. Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2002 setzte die damals zuständige Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung des in Aussicht gestellten ärztlichen Zeugnisses. Ferner gab sie ihm Gelegenheit, sich schriftlich dazu zu äussern, was im Fall eines Wegweisungsvollzugs gegen eine innerstaatliche Wohnsitzalternative in Serbien ausserhalb des Kosovos sprechen würde. Sodann verzichtete die Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt. E. Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer am 5. Dezember 2002 seine Stellungnahme und am 11. Dezember 2002 den ärztlichen Bericht von Dr. med. F._______, FMH Psychiatrie & Psychotherapie, vom 23. November 2002 zu den Akten. F. Das Bundesamt schloss in der Vernehmlassung vom 23. Juni 2003 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2003 unterbreitete die damals zuständige Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Stellungnahme. Innert der angesetzten Frist reichte der Beschwerdeführer am 10. Juli 2003 die Replik ein. G. Mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2004 setzte die damals zuständige Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer Frist zur Einreichung eines psychiatrie-ärztlichen Zeugnisses. Innert der angesetzten Frist gab der Beschwerdeführer ein ärzt-

3 liches Zeugnis von Dr. med. G._______, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Februar 2004 zu den Akten. H. Mit Schreiben vom 9. Mai 2007 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers eine Kostennote in der Höhe von Fr. 795.-- ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31); das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG, Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ehemaligen ARK hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Vorab ist die Frage der Prozessfähigkeit als Sachurteilsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 73). Im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens hat der Beschwerdeführer zwei ärztliche Berichte eingereicht. Beide Zeugnisse äussern sich kurz zum Intellekt des Beschwerdeführers. Dr. med. F._______, FMH Psychiatrie & Psychotherapie äussert in seinem Bericht vom 23. November 2002 den Verdacht auf primäre intellektuelle Schwachbegabung (Debilität) des Beschwerdeführers. Dr. med. G._______, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stellt in seinem Zeugnis vom 20. Februar 2004 fest, der Beschwerdeführer mache den Eindruck einer intellektuell schwach begabten Person. Offenbar handelt es sich beim Beschwerdeführer um eine intellektuell minderbegabte Persönlichkeit. Beide Ärzte äussern sich jedoch nicht weitergehend zu ihrem Verdacht beziehungsweise ihrer Feststellung. Aufgrund der Aktenlage sind denn auch keine weiteren diesbezüglichen Abklärungen erforderlich.

4 2.2 Gemäss Art. 16 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) ist ein jeder urteilsfähig, dem nicht wegen seines Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln mangelt. Nach herrschender Lehre und Praxis ist aufgrund der gesamten Umstände zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall, das heisst je nach Natur, Schwierigkeit und Tragweite der fraglichen Rechtshandlung, als urteilsfähig angesehen werden kann oder nicht. Dabei ist grundsätzlich vom Bestehen der Urteilsfähigkeit auszugehen, denn nach allgemeiner Lebenserfahrung stellt sich das Vorliegen der Urteilsunfähigkeit als die Ausnahme dar (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1996 Nr. 3 S. 22, MARIO PEDRAZZINI / NIKLAUS OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl., Bern 1993, S. 68 f.). Die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung des Asylverfahrens setzt voraus, dass eine Person als Asylgesuchsteller in der Lage ist, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der nötigen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 1996 Nr. 5 S. 39). Bei der Erstellung des Sachverhalts im Rahmen des Asylverfahrens geht es darum, eigene Erlebnisse wiederzugeben und diesbezüglich klärende Fragen des Befragers zu beantworten. Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer einen sehr einfachen Sachverhalt geltend macht. Entsprechend war er anlässlich der beiden Befragungen auch in der Lage, die ihm gestellten Fragen, wenn auch weitgehend kurz, so doch verständlich und auf den Kontext bezogen zu beantworten. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren kann daher die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit seine zivilrechtliche Handlungsfähigkeit (Art. 12 ff. ZGB) wie auch seine verfahrensrechtliche Prozessfähigkeit bejaht werden. Der Beschwerdeführer ist somit legitimiert; auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz grundsätzlich Flüchtlingen Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, wo sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).

5 3.3 Das Bundesamt lehnte das Asylgesuch ab, da die Vorbringen des Beschwerdeführers den Anforderungen an das Glaubhaftmachen gemäss Art. 7 AsylG nicht standhielten. Der Beschwerdeführer habe die angebliche Bedrohungssituation nur sehr vage geschildert. Aus seinen Aussagen sei keine konkrete Bedrohung ersichtlich. Er habe nur gerade ein Ereignis geschildert. Diesbezüglich sei den Aussagen jedoch nicht zu entnehmen, weshalb der Beschwerdeführer habe flüchten müssen. Zudem halte sich ein weiterer Bruder des Beschwerdeführers nach wie vor im Dorf auf, obwohl dieser ebenso gefährdet sein müsste wie der Beschwerdeführer. Da die angebliche Furcht vor Übergriffen Dritter offensichtlich weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht begründet sei, könne sie auch nicht geglaubt werden. Wäre der Beschwerdeführer tatsächlich in der geltend gemachten Weise gefährdet gewesen, so hätte er dies mit Sicherheit der KFOR gemeldet, um deren Schutzpflicht und weitgehende Schutzfähigkeit in Anspruch zu nehmen. Diese Unterlassung sei nicht nachvollziehbar und würde die Zweifel an den Vorbringen des Beschwerdeführers erhärten. 3.4 In der Rechtsmitteleingabe wird ausgeführt, der Beschwerdeführer sei während der kriegerischen Auseinandersetzungen auf der Seite der Serben gewesen. Deswegen sei er nach dem Einmarsch der NATO-Truppen von den albanischen Banden schikaniert, bedroht und angegriffen worden. Die KFOR-Truppen würden entgegen der vom Bundesamt vertretenen Ansicht - den Minderheiten keinen Schutz gewähren. Die Ausführungen des Beschwerdeführers seien daher glaubhaft. 3.5 3.5.1 In Anbetracht der seitens der behandelnden Ärzte festgestellten verminderten Intelligenz des Beschwerdeführers ist vorweg zu prüfen, ob auf dessen Aussagen anlässlich der beiden Befragungen für die Beurteilung des Asylgesuchs abgestellt werden kann. Was die Erstbefragung in der Empfangsstelle betrifft, so sind dem betreffenden Protokoll keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung des Urteilsvermögens des Beschwerdeführers zu entnehmen. Die summarische Darstellung des Reisewegs und der Fluchtgründe ist inhaltlich ohne weiteres nachvollziehbar. Der Einvernahmedialog weist keine Unregelmässigkeiten auf, und aus den einzelnen, wenn auch kurzen Antworten des Beschwerdeführers geht hervor, dass er den Sinn der ihm gestellten Fragen verstand und ohne weiteres darauf eingehen konnte. Demzufolge spricht nichts gegen eine Verwendung des Empfangsstellenprotokolls bei der Beurteilung der geltend gemachten Asylgründe. Desgleichen gilt hinsichtlich der Verwertbarkeit des Protokolls der kantonalen Anhörung. Dem Protokoll lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass der Beschwerdeführer in seinem Erinnerungs- und Urteilsvermögen über das normale Mass hinaus reduziert gewesen wäre. Der Beschwerdeführer liess keine Frage unbeantwortet und beantwortete die ihm gestellten Fragen zwar kurz, aber durchaus sachbezogen. Es lassen sich den Akten keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner verminderten Intelligenz nicht einvernahmefähig gewesen wäre. Entsprechend haben weder der befragende kantonale Mitarbeiter im Protokoll noch die anwesende Hilfswerksvertreterin im Rahmen ihrer Bestätigung festgestellt, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner verminderten Intelligenz der Befragung nicht folgen können. Schliesslich wurde auch im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens nie geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner

6 verminderten intellektuellen Fähigkeiten nicht einvernahmefähig gewesen beziehungsweise könnten die erstellten Protokolle dem vorliegenden Verfahren nicht zu Grunde gelegt werden. 3.5.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sowohl das Protokoll der Erstbefragung als auch dasjenige der kantonalen Anhörung der vorliegenden Beurteilung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers zu Grunde gelegt werden können. 3.6 Nach der weiterhin zutreffenden Rechtsprechung der ARK ist die Flüchtlingseigenschaft glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Vorbringen sind dann glaubhaft, wenn sie genügend substanziiert, in sich schlüssig und plausibel sind; sie dürfen sich nicht in vagen Schilderungen erschöpfen, in wesentlichen Punkten nicht widersprüchlich sein oder der innern Logik entbehren und auch nicht den Tatsachen oder der allgemeinen Erfahrung widersprechen. Darüber hinaus muss der Gesuchsteller persönlich glaubwürdig erscheinen. Glaubhaftmachen bedeutet ferner - im Gegensatz zum strikten Beweis - ein reduziertes Beweismass und lässt durchaus Raum für gewisse Einwände und Zweifel an den Vorbringen des Gesuchstellers. Es ist auf eine objektivierte Sichtweise abzustellen (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 1993 Nrn. 11 und 21, 1994 Nr. 5 sowie 1996 Nrn. 27 und 28). 3.7 In der Rechtsmitteleingabe hält der Beschwerdeführer an der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen fest. Mit dem blossen Wiederholen seiner Vorbringen sowie dem Festhalten an deren Tatsächlichkeit vermag er indes nicht dazutun, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht auf Unglaubhaftigkeit geschlossen hat. Um diesbezüglich Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden. Überdies ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer und sein Bruder in wesentlichen Punkten der Asylbegründung unvereinbar ausgesagt haben. Anlässlich der kantonalen Anhörung gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, elf Tage vor der Ausreise hätten er und sein Bruder auf der Strasse unbekannte Personen gesehen, worauf sie sofort die Flucht ergriffen und sich im Wald versteckt hätten. Nach einigen Stunden seien sie zurückgekehrt. Bis zur Ausreise hätten sie einmal bei einer Tante übernachtet. Die weiteren Nächte hätten sie bei verschiedenen Leuten beziehungsweise zu Hause verbracht (vgl. A 7, S. 6 ff.). Demgegenüber erklärte der Bruder des Beschwerdeführers, dieser Vorfall habe sich rund 15 Tage vor der Ausreise ereignet und sie hätten nur die erste Nacht bei der Tante verbracht. Die weiteren Nächte hätten sie zu Hause geschlafen (vgl. N _______, A 7, S. 5 ff.). Vorliegend widersprechen sich der Beschwerdeführer und sein Bruder einerseits hinsichtlich der Anzahl Tage, welche zwischen dem fluchtauslösenden Ereignis und der Ausreise liegen, andererseits betreffend ihren Aufenthaltsort bis zur Ausreise. Auch wenn dem Beschwerdeführer von Fachärzten eine verminderte Intelligenz attestiert und vom Bundesverwaltungsgericht anerkannt wird (vgl. E. 2.1 und 5.7), so dürfen von ihm und seinem Bruder in Anbetracht der Einfachheit des vorgetragenen Sachverhalts sowie des Umstandes, dass dieses einschneidende Vorkommnis sie zum Verlassen des Heimatlandes veranlasst hat, übereinstimmende Angaben erwartet werden. Dies gilt besonders hinsichtlich des Aufenthaltsortes des Beschwerdeführers und seines Bruders vor der Ausreise. Weiter bringen der Beschwerdeführer und sein Bruder vor, sie hätten das Heimatland gleichentags verlassen und seien

7 beide am 15. Juli 2002 in die Schweiz eingereist, seien indes nicht zusammen gereist. Es wird indes ernsthaft bezweifelt, dass der Beschwerdeführer und sein Bruder nicht miteinander reisten. Sie schildern den Reiseweg sowie insbesondere das verwendete Auto übereinstimmend. Ferner ist weder der Beschwerdeführer noch sein Bruder in der Lage, einen überzeugenden Grund für die getrennte Fahrt anzugeben. Weiter macht der Bruder des Beschwerdeführers geltend, ihr Heimatdorf sei ausschliesslich von Bosniaken bewohnt gewesen und die KFOR habe fast täglich im Dorf patrouilliert. Vor diesem Hintergrund ist nur schwer vorstellbar, dass sich albanische Unbekannte am helllichten Tag im Dorf aufhielten, um gezielt den Beschwerdeführer und seinen Bruder zu bedrohen. Ferner ist nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Beschwerdeführer und sein Bruder nicht an die KFOR gewandt haben, dies umso mehr, als ihr Onkel Dorfvorsteher war und ihm in dieser Funktion ohne weiteres zumutbar gewesen wäre, Hilfestellung seitens dieser Organisation zu beantragen. Die Vergangenheit hat denn auch gezeigt, dass die KFOR- Truppen durchaus in der Lage waren und sind, ethnischen Minderheiten Schutz zu gewähren. Seit der Ausreise des Beschwerdeführers im Sommer 2002 hat sich die Lage im Kosovo wesentlich verändert und stabilisiert. Die internationale Staatengemeinschaft - in polizeilicher Hinsicht durch die Kosovo Forces (KFOR) und den Kosovo Police Service (KPS), in zivil- und verwaltungstechnischer Hinsicht durch die UN Interim Administrative Mission in Kosovo (UNMIK) und den ihr untergeordneten Provisional Institutions of Self Government (PISG) repräsentiert - übt nicht nur faktisch das Gewaltmonopol im Kosovo aus, sondern hat auch die zivile Verwaltung in massgeblicher Weise übernommen. Die Bemühungen der internationalen Staatengemeinschaft sind zwar bis heute nicht abgeschlossen und gelegentlich kommt es zu Zwischenfällen unter den Angehörigen der verschiedenen Ethnien. Insgesamt aber hat sich die Situation der ethnischen Minderheit der slawischen Muslime (Bosniaken, Gorani, Torbes) vorab in den Bezirken Dragash, Prizren, Gjakove und Pej in den vergangenen Jahren - unterbrochen allerdings durch die März-Unruhen im Jahre 2004, von denen auch Prizren und Umgebung betroffen waren - verbessert. Von einer generellen, mithin asylrelevanten Verfolgung beziehungsweise Verdrängung der slawischen Muslime aus diesen Gebieten durch die albanischstämmigen Extremisten und Separatisten kann somit nicht gesprochen werden. 4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keine Gründe nach Art. 3 AsylG nachweisen oder glaubhaft machen konnte. Die Vorinstanz hat demnach das Asylgesuch zu Recht abgelehnt. 5. 5.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzli-

8 chen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 14a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, SR 142.20]). 5.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 2 - 4 ANAG). 5.3 Niemand darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem die Gefahr besteht, dass er zur Ausreise in ein solches Land gezwungen wird (Art. 5 Abs. 1 AsylG). 5.4 Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 5.5 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung, noch hat er einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 5.6 Der Kosovo wird zurzeit zu etwa 75 % von ethnischen Albanern bevölkert, die weiteren 25 % der Bevölkerung stellen Angehörige verschiedener ethnischer Volksgruppen. Die Zahl der slawischen Muslime wird auf etwa 50'000 geschätzt. Sie unterscheiden sich von der Mehrheitsethnie durch ihre Sprache (serbokroatisch) und ihre religiös-kulturelle Zugehörigkeit, wobei die Sprach- und Religionsgrenzen quer durch die einzelnen Ethnien verlaufen. Gemäss den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts hat sich die Sicherheitslage für die Angehörigen der genannten Minderheitsethnien seit den Unruhen im März 2004 entspannt. Die Spannungen mit den Kosovoalbanern konnten abgebaut werden. Die Bewegungsfreiheit der slawischen Muslime ist grundsätzlich gewährleistet, ebenso der Zugang zu Schulen sowie medizinischen Versorgungseinrichtungen. Die wirtschaftliche Situation sowie die Arbeitsmarktlage sind für die Angehörigen aller Ethnien nach wie vor als schwierig zu bezeichnen. Sporadisch werden sodann slawische Muslime aufgrund des Gebrauchs der serbokroatischen Sprache diskriminiert oder gar bedroht. Selbst Schikanen bei Behördengängen können nicht ausgeschlossen werden. Trotz dieser allenfalls auftretenden Benachteiligungen erachtet das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung für slawische Muslime aus dem Kosovo, die ihren letzten Wohnsitz vor der Ausreise in den Bezirken Dragash, Prizren, Gjakovë oder Pejë hatten, als zumutbar (vgl. die weiterhin zutreffende Praxis der ARK in EMARK 2002 Nr. 22 S. 177 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht trägt aber der besonderen Situation der Angehörigen der slawischen Muslime dadurch Rechnung, dass es die Beurteilung der Zumutbarkeit des Vollzugs im Einzelfall nach den Regeln der Individualprüfung vornimmt, wobei Unzumutbarkeit anzu-

9 nehmen ist, wenn sich aus der persönlichen Situation ein zusätzliches - das heisst über die schwierige Alltagslage der slawischen Muslime hinausgehendes - individuelles Gefährdungsindiz ergibt. Zusätzliche Indizien können sich zum Beispiel aus dem fehlenden Beziehungsnetz, der beruflichen oder familiären Situation oder wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten ergeben. 5.7 5.7.1 Der Beschwerdeführer gehört der Ethnie der slawischen Muslime (Bosniaken) an und hatte vor der Ausreise seinen letzten Wohnsitz in C._______, Bezirk D._______. Demnach ist der Vollzug der Wegweisung grundsätzlich zumutbar. Indes ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer nach seiner Einreise Mitte Juli 2002 wegen Angstzuständen und Verhaltensaufälligkeiten im November 2002 von Dr. med. F._______, FMH Psychiatrie & Psychotherapie, psychiatrisch untersucht wurde. Im ärztlichen Bericht vom 23. November 2002 führte der Psychiater aus, wegen des Zustandes des Beschwerdeführers sei eine geordnete Erhebung von Angaben über den Beschwerdeverlauf überaus schwierig. Viele Fragen habe der Beschwerdeführer mit "ich weiss nicht" beantwortet. Beim Thema Bedrohung durch albanische Extremisten habe er erklärt, er "habe viel Angst gehabt". Bei der Frage betreffend eine allfällige Ausweisung aus der Schweiz in den Kosovo habe der Beschwerdeführer mit weit aufgerissenen Augen zu zittern begonnen, begleitet von einem sichtbaren Schweissausbruch. Zum klinisch-psychopathologischen Befund führte der Arzt aus, der Beschwerdeführer habe ein unauffälliges Äusseres, sei Mimik-arm, das Gesicht wirke maskenhaft. Während der Untersuchung sei der Beschwerdeführer steif und ohne Begleitbewegungen dagesessen, die Gesprächsführung sei völlig passiv, im Kontakt sei er fast autistisch, die Fragen hätten häufig wiederholt werden müssen, die Auskünfte seien karg oder einsilbig und vielfach vom mitanwesenden Bruder beantwortet worden. Es liege keine Appellation, keine Klagsamkeit und keine erkennbare Aggravation vor. Die Wahrnehmung und Auffassung seien eingeengt, die Aufmerksamkeit und Konzentration diffus gestört. Stimmungsmässig sei der Beschwerdeführer offensichtlich depressiv, resigniert, blockiert, im Antrieb reduziert. Der formale Gedankengang sei, soweit feststellbar, geordnet, stockend. Der Psychiater diagnostizierte eine generalisierte schwere reaktive Depression mit Anzeichen einer Psychose sowie eine chronifizierte Angststörung mit Panikattacken im Sinne einer psychogenen Anpassungsstörung. Zudem äusserte er den Verdacht auf primäre intellektuelle Schwachbegabung (Debilität). Zur Beurteilung führte er aus, der offenbar schon primär schwachbegabte Beschwerdeführer sei nicht im Stande gewesen, dem Psychoterror seitens der albanischen Extremisten standzuhalten. Nach der Flucht in die Schweiz habe sich der Zustand des Beschwerdeführers zunächst verbessert. Aller Wahrscheinlichkeit nach im Gefolge des negativen Asylentscheids habe sich sein Befinden erheblich verschlechtert; der aktuelle Zustand sei als Depression im Grenzbereich zur Psychose zu beurteilen, flankiert von der reaktivierten Angststörung und der primären Schwachintelligenz. Es dürfe angenommen werden, dass die Verarbeitungsressourcen des Beschwerdeführers durch die eingetretene Situation völlig ausgeschöpft worden seien und so zwangsläufig in die reaktive depressive Psychose mündeten, wie dies bei Debilen in Belastungssituationen nicht selten der Fall sei. Der aktuelle Zustand bedürfe einer dringenden fachpsychiatrischen medikamentö-

10 sen und psychotherapeutischen Behandlung in der Muttersprache des Beschwerdeführers. Solange sich der Zustand des Beschwerdeführers nicht wesentlich gebessert habe, würde eine Wegweisung zu einer weiteren seelischen oder gar vitalen Gefährdung führen. 5.7.2 Im ärztlichen Bericht von Dr. med. G._______, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 20. Februar 2004 wird ausgeführt, der Beschwerdeführer leide unter Depressionen, Angstzuständen, Schlaflosigkeit, Albträumen und starker psychomotorischer Unruhe. Er fühle sich überall bedroht, ziehe sich deswegen am liebsten zurück und weiche jedem Kontakt mit der Umgebung aus. Den Beschwerdeführer beschrieb der Arzt als bewusstseinsklar, voll orientiert, jedoch sehr ängstlich und psychomotorisch unruhig. Auf die ihm gestellten Fragen habe er nur zum Teil richtige Antworten gegeben, spontan produziere er kaum. Er habe starke Ängste und unklare Suizidgedanken geäussert. Der Beschwerdeführer mache den Eindruck einer intellektuell schwach begabten Person. Vor diesem Hintergrund diagnostizierte der Psychiater eine posttraumatische Belastungsstörung sowie eine intellektuelle Minderbegabung. Der Beschwerdeführer werde seit Juli 2003 medikamentös und psychotherapeutisch behandelt. Ohne Behandlung sei die Prognose gegenwärtig und zukünftig sehr schlecht. Aus psychischen Gründen sei die Reisefähigkeit nicht gegeben. Der Beschwerdeführer sei intellektuell minderbegabt, verarbeite deswegen verschiedene Situationen, insbesondere dann, wenn er überfordert sei, paranoid. Es sei daher zu befürchten, dass es im Falle einer Rückkehr in den Kosovo zu einer vollen psychischen Dekompensation kommen könnte. Der Beschwerdeführer sei auch nicht imstande, die Situation adäquat zu verarbeiten, was sicher zum Ausbruch eines psychotischen Zustandes und einer akuten Suizidalität führen könnte. 5.7.3 Nach den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts ist die medizinische Versorgungslage im Kosovo generell prekär. Der Zugang zur Gesundheitsversorgung ist durch Kapazitätsprobleme, weite Distanzen und die mangels Existenz eines Krankenversicherungssystems hohen Kosten nur eingeschränkt gewährleistet. Dies trifft besonders auf die Behandlungsmöglich-keiten von psychischen Erkrankungen (insbesondere bei posttraumatischen Belastungsstörungen) zu, bei welchen sich die öffentliche Grundversorgung auf medikamentöse Behandlungen beschränkt und kaum sozio- oder psychotherapeutische Behandlungen durchgeführt werden. Die Behandlungszentren für psychische Krankheiten (Community Mental Health Centres) fokussierten sich weitgehend auf die Rehabilitierung chronisch und schwer erkrankter - nicht an posttraumatischen Belastungsstörungen leidender - Personen. Insgesamt lässt sich ein Mangel an kompetentem Fachpersonal insbesondere an ausgebildeten Psychiatern - und eine beschränkte Zahl geeigneter medizinischer Einrichtungen feststellen, was aufgrund des gesteigerten Bedürfnisses der Bevölkerung an Behandlungen von psychischen Erkrankungen akute Kapazitätsprobleme zur Folge hat. Zwar hat das BFM in Zusammenarbeit mit der Psychiatrischen Klinik Basel in Pristina die Intensive Psychiatric Care Unit (ICPU) eingerichtet, an welcher psychisch schwer kranke Patienten behandelt werden können. Trotz diesen zusätzlichen Strukturen beurteilen nichtstaatliche Organisationen (NGO's) seit 2004 bis zum heutigen Zeitpunkt insgesamt die Behandelbarkeit schwerer und chronischer psychischer Krankheiten nicht als ausrei-

11 chend, dies insbesondere bei notwendiger individueller Psychotherapie (vgl. SFH, Die medizinische Versorgungslage in Kosovo, Update vom 24. Mai 2004, S. 9 ff. und 16 ff.; UNHCR, UNHCR Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo [March 2005], Ziff. 10 ff. und 18; HANS WOLFGANG GIERLICHS, Zur psychiatrischen Versorgung im Kosovo: in Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 2006, Nr. 8, S. 277; UK Home Office, Operational Guidance Note, Republic of Serbia [including Kosovo], 12. Februar 2007, Ziff. 4.4; United Nations Kosovo Team, Initial Observations on Gaps in Health Care Services in Kosovo [January 2007], Ziff. III). 5.7.4 Vorliegend steht aufgrund der zwei von verschiedenen Psychiatern verfassten ärztlichen Berichte fest, dass der Beschwerdeführer an einer schweren Depression leidet und offensichtlich intellektuell schwach begabt ist. Gemäss den übereinstimmenden Feststellungen beider Psychiater ist der Beschwerdeführer aufgrund der psychischen sowie geistigen Störung nicht in der Lage, Situationen richtig einzuordnen und entsprechend zu handeln. Weiter stellen beide Psychiater fest, dass der Beschwerdeführer insbesondere bei belastenden Situationen beziehungsweise Situationen, die ihn überfordern, nicht in der Lage ist, deren effektive Tragweite einzuschätzen, weshalb er überreagiert. Solche paranoiden Reaktionen können laut den ärztlichen Ausführungen ohne weiteres zu Dekompensation führen. Beide Psychiater halten in ihren ärztlichen Zeugnissen fest, dass eine Rückkehr in den Heimatstaat zu einer vollen Dekompensation mit einer akuten Suizidalität führen könnte. Dass der Beschwerdeführer entsprechend heftig reagiert, zeigte sich bereits anlässlich der Sitzung vom 21. November 2002. Als er damals vom untersuchenden Psychiater auf eine allfällige Wegweisung aus der Schweiz in den Kosovo angesprochen wurde, begann er mit aufgerissenen Augen zu zittern, begleitet von einem sichtbaren Schweissausbruch. Sodann ist der Beschwerdeführer nach übereinstimmender Ansicht beider Psychiater auf eine angemessene medikamentöse und fachärztliche Behandlung angewiesen. Wie vorstehend dargelegt, ist eine solche im Kosovo kaum gewährleistet. Hinzu kommt, dass die Inanspruchnahme einer psychiatrischen Behandlung im Heimatland voraussetzt, dass der Betroffene auf ein bestehendes soziales Beziehungsnetz zurückgreifen kann, welches ihm bei der Reintegration und der psychiatrischen Behandlung hilfreich zur Seite stehen kann. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Eltern (C-Bewilligung), der Bruder H._______(C-Bewilligung) und eine Schwester (B-Bewilligung) des Beschwerdeführers in Zürich leben. Ferner wird der Bruder E._______. des Beschwerdeführers mit heutigem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Abgesehen von einem Onkel, einer Tante und ihren Familien sowie den Grosseltern mütterlicherseits, lebt von den nächsten Verwandten des Beschwerdeführers nur noch der Bruder A. im Heimatland. Ob dieses soziale Umfeld ein tragfähiges Beziehungsnetz für den psychisch wie geistig kranken Beschwerdeführer bildet und ihm bei einer Reintegration die zweifellos erforderliche Unterstützung gewähren könnte, ist mehr als fraglich. Schliesslich ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer aufgrund der nach wie vor allgemein sehr schwierigen wirtschaftlichen Lage im Kosovo sowie seiner geistigen wie psychischen Krankheit wohl kaum eine Anstellung und damit ein finanzielles Auskommen finden würde. Demgegenüber ist davon auszugehen,

12 dass der Beschwerdeführer hier in der Schweiz, nebst der fachärztlichen Betreuung, die notwendige persönliche wie materielle Unterstützung von seinen Verwandten erhält. 5.7.5 Dem Beschwerdeführer ist es somit aufgrund seiner geistigen wie psychischen Erkrankung, der allgemein schwierigen medizinischen Situation im Kosovo und des fehlenden Beziehungsnetzes nach Auffassung des Gerichts nicht zuzumuten, in seinen Heimatstaat zurückzukehren, zumal sich aus den Akten auch keine Hinweise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG ergeben. 6. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. hinsichtlich der Alternativität der Vollzugshindernisse die weiterhin zutreffende Praxis in EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2. S. 54 f., 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch die Vorinstanz steht den (ab- und weggewiesenen) Asylgesuchstellern wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche drei Vollzugshindernisse von Amtes wegen nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse (vgl. EMARK 1997 Nr. 27 S. 205 ff.) erneut zu prüfen sind. Da das Bundesverwaltungsgericht vorliegend den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erachtet, ist auf eine Prüfung der zwei anderen Vollzugshindernisse zu verzichten. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bundesamt zu Recht festgestellt hat, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, das Asylgesuch abgelehnt und die Wegweisung verfügt hat. Demgegenüber erweist sich der angeordnete Vollzug der Wegweisung als nicht zumutbar. Die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Oktober 2002 ist demnach betreffend die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs aufzuheben und das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 8. 8.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen, wenn der Beschwerdeführer nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und sein Begehren nicht aussichtslos erscheint. Aufgrund der Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bedürftig ist und die Rechtsmitteleingabe im Zeitpunkt ihrer Einreichung nicht als aussichtslos zu bezeichnen war. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ist daher gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer sind somit keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 8.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen

13 erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 16 Abs. 2 VGKE). Der Vertreter des Beschwerdeführers hat eine Kostennote vom 9. Mai 2007 in der Höhe von Fr. 795.-- zu den Akten gereicht. Er weist in seiner Rechnung einen zeitlichen Aufwand von 5,25 Stunden und keine Barauslagen aus. Der zeitliche Aufwand erscheint in Anbetracht dessen, dass die Beschwerdeschrift nur gerade zweieinhalb Seiten umfasst, die nachfolgende Korrespondenz identisch ist mit derjenigen den Bruder des Beschwerdeführers betreffend und derselbe Arzt mit der Ausstellung des Arztzeugnisses beauftragt wurde, als zu hoch. Es rechtfertigt sich daher, den zeitlichen Aufwand auf drei Stunden zu kürzen. In Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE sowie unter Berücksichtigung des Stundenansatzes von Fr. 150.-- ist die Parteientschädigung für den Vertreter daher auf Fr. 450.-- festzusetzen und ausgehend von einem hälftigen Obsiegen auf Fr. 225.-- zu reduzieren. Das BFM ist anzuweisen, diesen Betrag dem Beschwerdeführer als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)

14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend; weitergehend wird sie abgewiesen. 2. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 225.-- auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an: - Beschwerdeführer durch Vermittlung seines Vertreters, 2 Expl. (eingeschrieben) - BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N _______) - B._______ Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Beat Weber Barbara Balmelli Versand am: