Abtei lung V E-7116/2008 {T 0/2} Urteil v o m 1 0 . November 2009 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Christoph Berger. A._______, B._______, C._______, D._______, Mongolei, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung); Verfügung des BFM vom 24. Oktober 2008 / N (...). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
E-7116/2008 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2008 wies das BFM das von den Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 16. Mai 2008 erhobene und mit Eingabe vom 2. September 2008 ergänzte Wiedererwägungsgesuch ab, soweit darauf eingetreten wurde, und erklärte die Verfügung vom 4. Juli 2005 als rechtskräftig und vollstreckbar. Einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. B. Bezüglich der Prozessgeschichte der vorangegangenen Verfahren bezüglich Asyl und Wegweisung ist auf die Akten und die Anführungen des BFM in der Verfügung vom 24. Oktober 2008 zu verweisen. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. November 2008 beantragten die Beschwerdeführenden, die ursprüngliche Verfügung des BFM vom 4. Juli 2005 sei im Wegweisungspunkt aufzuheben, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar im Sinne von Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Der Vollzug der Wegweisung sei auszusetzen und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. D. Zur Begründung der Beschwerde wurde vorgebracht, aus dem Blickwinkel des Kindeswohles sei der Vollzug der Wegweisung unzumutbar. Alleine dieser Punkt sei Gegenstand der Beschwerde. Bezüglich der Ausführungen im Einzelnen ist auf die Beschwerdeschrift zu verweisen. E. Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. November 2008 wurde der Eingang der Beschwerde bestätigt und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ausgesetzt. E-7116/2008 F. Mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. November 2008 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Die Vorinstanz wurde zur Einreichung einer Vernehmlassung innert Frist eingeladen. G. Mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2008 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. H. Die Vernehmlassung des BFM wurde den Beschwerdeführenden mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2008 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde wurde zu Recht eingetreten. E-7116/2008 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage des Wegweisungsvollzuges. 4. 4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG). 4.2 Die Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung sind alternativer Natur. Ist eine von ihnen erfüllt, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. die weiterhin geltende Rechtsprechung in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 6 E. 4.2. mit weiteren Hinweisen). 4.3 Der Vollzug der Wegweisung erweist sich für Ausländerinnen und Ausländer dann als unzumutbar, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). 4.3.1 Sind von einem Vollzug der Wegweisung Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen (EMARK 1998 Nr. 13 E. 5e.aa). Erschwerte (Re-)Integrationsmöglichkeiten im Heimatstaat infolge einer fortgeschrittenen Assimilierung des Kindes in der Schweiz können zur Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges der ganzen Familie führen (EMARK 2005 Nr. 6 E. 6.2., 1998 Nr. 31 E. 8c.ff.ccc). E-7116/2008 4.3.2 In Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist insbesondere die Situation der älteren Tochter der Beschwerdeführenden zu würdigen. Sie ist inzwischen 15 1/2-jährig und seit ihrem 8. Lebensjahr in der Schweiz wohnhaft. Sie ist seit Jahren in der Schweiz schulpflichtig und besucht das (...) der Kantonsschule (...). Sie ist aufgrund ihres Alters und ihres in der Schweiz verbrachten Lebensabschnittes an die schweizerische Lebensweise in erheblichem Mass durch das hiesige kulturelle und soziale Umfeld geprägt. Demgegenüber wird sie kaum über jene - namentlich schriftlichen - Kenntnisse ihrer Muttersprache verfügen, welche für sie eine adäquate Eingliederung ins Schulsystem in der Heimat vorauszusetzen wären. Auch in weiteren sozialen Bereichen wäre ihre Intergration in der Heimat in erhöhtem Masse in Frage gestellt. Es besteht demnach die konkrete Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Integration in eine ihr fremde Umgebung andererseits zu Belastungen ihrer jugendlichen und adoleszenten Entwicklung führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht zu vereinbaren wären. Bezüglich ihrer jüngeren Schwester, die im 10. Lebensjahr steht und ebenfalls seit 7 1/2 Jahren in der Schweiz lebt, vermöchten die genannten Faktoren wohl noch nicht ein erhebliches Gewicht zu entfalten, das der Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzuges entgegenstehen würde. Dies kann jedoch selbstredend nicht zu Ungunsten der älteren Schwester/Tochter ausfallen. Zudem kann der älteren Tochter der Beschwerdeführenden vorliegend nicht angelastet werden, wenn die zuständigen schweizerischen Behörden - aus welchen Gründen auch immer - eine rechtskräftige Wegweisungsverfügung vom 28. April 2003 nicht in einem vertretbaren Zeitrahmen zu vollziehen vermögen. Das Gericht erachtet demnach den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte und des Grundsatzes der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG; EMARK 1996 Nr. 18 E. 14e S. 189 f., EMARK 1995 Nr. 24 E. 11 S. 230 ff.) zum heutigen Zeitpunkt insgesamt als nicht zumutbar im Sinne der gesetzlichen Bestimmung. Aus den Akten ergeben sich zudem keine Hinweise auf allfällige Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG. 4.3.3 Bei dieser Sachlage kann darauf verzichtet werden, die gemäss Aktenlage erhebliche Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers sowie weitere Aspekte im Zusammenhang mit der Frage der Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzuges zu prüfen. E-7116/2008 5. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 24. Oktober 2008 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Beschwerdeführenden vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 7. Den Beschwerdeführenden ist als obsiegender Partei für die ihnen im Beschwerdeverfahren notwendigerweise entstandenen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden reichte keine Honorarnote ein. Vorliegend können die notwendigerweise entstandenen Parteikosten aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abgeschätzt werden und auf insgesamt Fr. 1000.-- (inklusive Auslagen und der Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 9 Abs. 1, Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das BFM ist anzuweisen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als Entschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auszurichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) E-7116/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen, die weitere Anwesenheit der Beschwerdeführenden in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden den Betrag von Fr. 1000.-- als Entschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Kurt Gysi Christoph Berger Versand: Seite 7