Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-6041/2017
Urteil v o m 6 . März 2018 Besetzung Richterin Andrea Berger-Fehr (Vorsitz), Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiberin Simona Risi.
Parteien
A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 25. September 2017 / N (…).
E-6041/2017 Sachverhalt: A. A.a Der sri-lankische Beschwerdeführer gelangte am (…) April 2017 von Indien herkommend auf dem Luftweg nach Zürich und ersuchte gleichentags im Transitbereich des Flughafens Zürich um Asyl. Wiederum gleichentags verweigerte das SEM vorläufig dessen Einreise in die Schweiz und wies ihm für die Dauer von maximal 60 Tagen den Transitbereich als Aufenthaltsort zu (vgl. Vorakten [nachfolgend Vi-act.] 1-3). Mit Verfügung vom 11. Mai 2017 trat das SEM in Anwendung der Drittstaatsklauseln von Art. 31a Abs. 1 Bst. c und e AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem Transitbereich nach Indien und den Vollzug an (Vi-act. A19/7). Eine gegen diesen Entscheid am 18. Mai 2017 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-2838/2017 vom 8. Juni 2017 ab. Das am 14. Juni 2017 gegen das Urteil eingereichte Revisionsgesuch wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-3364/2017 vom 24. Juli 2017 ab. A.b Am 20. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer beim UNO Ausschuss gegen Folter (Committee Against Torture, CAT) eine Beschwerde gegen die Schweiz wegen Verletzung von Art. 3 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105) ein. Auf Ersuchen des CAT vom 3. Juli 2017 hin setzte die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung am 4. Juli 2017 vorsorglich aus (Vi-act. A43/10, A53, A55/2). A.c Mit Urteil vom 21. Juni 2017 bestätigte das (…)gericht B._______ eine am 19. Juni 2017 von der Kantonspolizei B._______ betreffend den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft. Am 5. Juli 2017 wurde er aus der Haft entlassen und reiste in der Folge in die Schweiz ein (Vi-act. A41, A47/5, A51). B. Mit Eingabe vom 19. Juli 2017 beantragte der Beschwerdeführer dem SEM die Eröffnung eines materiellen Asylverfahrens. Dies begründete er damit, dass er sich mittlerweile nicht mehr im Transitbereich aufhalte und dem Nichteintretensentscheid vom 11. Mai 2017 damit die Grundlage entzogen sei. Die Vorinstanz schrieb das Gesuch am 14. August 2017 formlos ab (Viact. A64/3, A65/3). C. Mit Schreiben vom 15. August 2017 hielt der Beschwerdeführer fest, er
E-6041/2017 habe am 19. Juli 2017 ein neues Asylgesuch eingereicht, da ein neuer rechtserheblicher Sachverhalt vorliege; dieses sei gemäss den gesetzlichen Vorschriften als solches zu behandeln (Vi-act. A70/2). Das SEM reagierte auf diese Eingabe nicht. D. Eine Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. September 2017 (samt einem Internetartikel des „Tamil Guardian“ vom 26. Juli 2017; Vi-act. A72/4) nahm das SEM als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Mit Verfügung vom 25. September 2017 – eröffnet am 6. Oktober 2017 – wies es das Gesuch ab, erklärte seine Verfügung vom 11. Mai 2017 für rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, der Vollzug der Wegweisung bleibe bis zum Urteil des CAT sistiert. Auf die Erhebung einer Gebühr wurde verzichtet (Viact. 73/5). E. Mit Beschwerde vom 25. Oktober 2017 beantragte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an das SEM zurückzuweisen, eventualiter sei das SEM anzuweisen, ein materielles Asylverfahren einzuleiten, subeventualiter seien die Unzulässigkeit respektive die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Mitteilung des Spruchgremiums und Bestätigung, dass die beteiligten Gerichtspersonen zufällig ausgewählt worden seien (Akte des Bundesverwaltungsgerichts [nachfolgend BVGer-act] 1). F. Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2017 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer das ordentliche Spruchgremium mit und forderte ihn zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von Fr. 1‘500.- auf. Zum lud es die Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein (BVGer-act. 2). G. Mit Vernehmlassung vom 15. November 2017 hielt das SEM an seinem Entscheid fest (BVGer-act. 3). H. Der Beschwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 16. November 2017 unter Einreichung einer Unterbringungsbestätigung um Befreiung von der Be-
E-6041/2017 zahlung von Verfahrenskosten und Verzicht auf die Erhebung des Kostenvorschusses sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person seines Rechtsvertreters (BVGer-act. 4). I. Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche betreffend unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung gestützt auf Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ab und setzte dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses an. Zudem gewährte es ihm Frist zur Stellungnahme zur Vernehmlassung des SEM (BVGer-act. 6). J. Der Beschwerdeführer leistete den Kostenvorschuss fristgerecht am 19. Dezember 2017. Mit Eingabe gleichen Datums reichte er eine Replik ein. Darin hielt er an seinen Anträgen fest und ersuchte um Wiedererwägung des Entscheids betreffend die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege (BVGer-act. 10 und 11).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf diese ist einzutreten.
E-6041/2017 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Erheblich sind neue Tatsachen, wenn im Lichte der veränderten tatbestandlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung anders, nämlich für den Beschwerdeführer günstiger, hätte ausfallen müssen, als im früheren Entscheid. 3.1 Das SEM begründete seinen Nichteintretensentscheid vom 11. Mai 2017 im Wesentlichen damit, dass sich der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben seit Ende 2012 in Indien aufgehalten habe – wo er sich Anfang 2013 bei den dortigen Behörden gemeldet und regulär habe registrieren lassen – und von dort aus am (…) April 2017 in die Schweiz gereist sei. Seine Asylvorbringen in Bezug auf Indien seien unglaubhaft und überdies nicht asylrelevant. Indien werde als sicherer Drittstaat angesehen und es würden keine Hinweise vorliegen, wonach dort kein effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG bestehe. Personen, denen nach Erreichen eines internationalen Flughafens die Einreise in den Zielstaat verweigert werde, könnten an den Ausgangspunkt ihrer Flugreise zurückkehren (vgl. das Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt vom 7. Dezember 1944 [nachfolgend: Zivilluftfahrtsübereinkommen] respektive die in Anhang 9 entwickelten Bestimmungen dazu). Somit stehe fest, dass der Beschwerdeführer nach Indien zurückkehren könne. Daher würden die in Bezug auf Sri Lanka geltend gemachten Asylgründe nicht geprüft. Der Vollzug der Wegweisung nach Indien sei zulässig, zumutbar und möglich (Vi-act. A19/7).
E-6041/2017 3.2 Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuchs machte der Beschwerdeführer geltend, er halte sich mittlerweile in der Schweiz auf. Damit könne das Zivilluftfahrtsübereinkommen nicht mehr zur Anwendung kommen. Er verfüge über keine gültigen Papiere mehr, die es ihm gestatten würden, nach Indien zurück zu kehren. Er könnte somit nur nach Sri Lanka zurückkehren, weshalb seine Asylgründe diesbezüglich nun zu prüfen seien. Zudem habe sich nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juni 2017 eine neue rechtserhebliche Entwicklung ereignet. Der High Court of Vavuniya Ende habe im Juli 2017 ein früheres Mitglied der Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) nach Abschluss der Rehabilitation zu einer lebenslänglichen Haft verurteilt. Mit dieser veränderten Ausgangslage sei klar, dass die Lagebeurteilung des SEM betreffend Sri Lanka unrichtig sei, er in Sri Lanka jederzeit aufgrund seiner frühere Tätigkeit für die LTTE angeklagt werden könnte und insofern in asylrelevanter Art und Weise verfolgt werde. Auch Indien sei nunmehr daran interessiert, ihn als Unterstützer des Terrorismus nach Sri Lanka auszuliefern (Vi-act. A72/4). 3.3 Die Vorinstanz führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, sie habe den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 11. Mai 2017 nach Indien weggewiesen. Die wiedererwägungsweise geltend gemachte Sachlage betreffe jedoch Ereignisse, die sich in Sri Lanka ereignet hätten. Diese hätten keinen Einfluss auf den rechtskräftigen Nichteintretensentscheid, da in diesem die Asylvorbringen in Bezug auf den Heimatstaat nicht geprüft worden seien. Zudem sei nicht ersichtlich, welcher Zusammenhang zwischen dem sri-lankischen Gerichtsurteil und einer befürchteten Rückführung des Beschwerdeführers von Indien nach Sri Lanka bestehen solle. Unabhängig davon würden dem SEM diesbezüglich keine Hinweise vorliegen. Damit würden keine Gründe bestehen, die die Rechtskraft der Verfügung vom 11. Mai 2017 beseitigen könnten (A73/5). 3.4 Der Beschwerdeführer moniert, das SEM habe den Anspruch rechtliches Gehör und die Begründungspflicht sowie die Bestimmungen von Art. 5 und 31a Abs. 2 AsylG, Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG (SR 142.20), Art. 3 EMRK und Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verletzt. Er habe die Vorinstanz mit Eingaben vom 19. Juli 2017 und vom 11. September 2017 aufgrund neuer rechtserheblicher Sachverhalte um Eröffnung eines materiellen Asylverfahrens und damit sinngemäss um Wiedererwägung des ursprünglichen Nichteintretensentscheides ersucht. Auf diesen Sachverhalt gehe die angefochtene Verfügung in keiner Art und Weise ein;
E-6041/2017 insbesondere werde die Eingabe vom 19. Juli 2017 in der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort erwähnt. Auch die Ausführungen in der Eingabe vom 11. September 2017 betreffend die Frage, weshalb ihm aufgrund des veränderten Sachverhaltes die Einreise nach Indien nicht gestattet würde, würden in der angefochtenen Verfügung nicht erwähnt. Damit habe das SEM das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen und die Begründungspflicht verletzt. Da diese schwere Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden könne, sei die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (BVGeract. 1, S. 4-7). Für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung nicht aufhebt, führte der Beschwerdeführer Folgendes aus: Das SEM sei mit der Verfügung vom 25. September 2017 auf das Wiedererwägungsgesuch eingetreten, nachdem es offenbar zum Schluss gekommen sei, dass ausreichend Gründe vorliegen würden, um auf den Entscheid vom 11. Mai 2017 zurückzukommen. Die Situation für eine allfällige Rückschaffung nach Indien präsentiere sich nach seiner Einreise in die Schweiz bedeutend anders, da das Zivilluftfahrtsübereinkommen nicht mehr zur Anwendung gelange. Da nunmehr einzig eine Rückkehr nach Sri Lanka möglich wäre, sei ein materielles Asylverfahren in der Schweiz zu eröffnen. In den bisherigen Eingaben sei sodann klar dargelegt worden, weshalb eine Kettenabschiebung von Indien nach Sri Lanka zu befürchten sei. Das CAT habe nach einer ersten oberflächlichen Prüfung des Falles dieses Szenario als durchaus plausibel erachtet, ansonsten keine vorsorgliche Massnahme empfohlen und vom SEM umgesetzt worden wäre. Im Übrigen sei ausführlich dargelegt worden, dass gemäss dem Gerichtsurteil aus Vavuniya auch rehabilitierte LTTE-Aktivisten – wie er – in Sri Lanka jederzeit mit einer politisch motivierten Strafverfolgung rechnen müssten und ein Interesse Indiens bestehe, ihn nach Sri Lanka zu transferieren (BVGer-act. 1, S. 7 f.) 3.5 Vernehmlassend führt das SEM insbesondere aus, es habe in der angefochtenen Verfügung in Bezug auf den Wegweisungsvollzug auf den rechtskräftigen Entscheid vom 11. Mai 2017 verwiesen und sei seiner Begründungspflicht und der Gewährung des Rechts auf Prüfung der Parteivorbringen somit nachgekommen. Die Beschwerde sei deshalb unbegründet. Das einzige Vollzugshindernis bestehe in der momentanen Sistierung des Vollzugs aufgrund des hängigen Verfahrens vor dem CAT. Der Wegweisungsvollzug nach Indien sei entgegen der Behauptung der Rechtsvertretung nicht unmöglich, auch wenn sich der Beschwerdeführer nicht mehr im Transitbereich des Flughafens Zürich aufhalte. Schliesslich merkte das
E-6041/2017 SEM an, es obliege in erster Linie dem weggewiesenen Asylsuchenden selbst, die für eine Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat notwendigen Papiere zu beschaffen, wobei zu erwähnen sei, dass sich Ehefrau und Kinder des Beschwerdeführers immer noch legal in Indien aufhalten würden (BVGer-act. 3, S. 3 f.). 3.6 In seiner Replik wendet der Beschwerdeführer ein, das SEM habe sich in der Vernehmlassung nur punktuell mit den Beschwerdevorbringen auseinandergesetzt. Zudem sei die Vorinstanz nicht auf die Ausführungen zum neuen Sachverhalt eingegangen, was illustriere, dass sie diesen offenbar nichts entgegenzuhalten habe. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung nach Indien sei festzuhalten, dass das SEM es unterlasse darzulegen, weshalb der Wegweisungsvollzug nach Indien unter den gegebenen Umständen möglich und unproblematisch sein solle und aus welchem Grund die gegenteiligen Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht korrekt sein sollten. Ferner dürfe von ihm, der Sri Lanka aufgrund von dort erlittener Verfolgung verlassen habe, nicht verlangt werden, mit den sri-lankischen Behörden inkl. konsularischen Vertretungen in Kontakt zu treten (BVGeract. 10, S. 5 f.). 4. Vorab ist die formelle Rüge der Verletzung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör zu prüfen.
4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1 mit Hinweisen). Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/35
E-6041/2017 angemessen zu berücksichtigen. Das gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und Anträge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 4.2 Das SEM schrieb das Gesuch des Beschwerdeführers vom 19. Juli 2017 mit Schreiben vom 14. August 2017 formlos ab (Vi-act. 65/3), weshalb es nicht gehalten war, dieses in der angefochtenen Verfügung erneut zu erwähnen. In seinem Entscheid vom 25. September 2017 ging es auf die geltend gemachte neue Entwicklung in Sri Lanka nach dem Erlass des Urteils des High Court of Vavuniya im Juni 2017 ein, unterliess es aber, sich zur – mit der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz veränderten – Sachlage in Bezug auf die Überstellung nach Indien zu äussern. Erst im Rahmen der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass die Einreise den Wegweisungsvollzug nicht verunmögliche, zumal es dem Beschwerdeführer obliege, die für eine Rückkehr notwendigen Papiere zu beschaffen.
Indem das SEM eines der beiden zentralen Vorbringen des Beschwerdeführers im Wiedererwägungsentscheid nicht gewürdigt hat, hat es den Anspruch auf rechtliches Gehör respektive die Begründungspflicht verletzt. Dieser Mangel kann jedoch als im Beschwerdeverfahren geheilt gelten, da es sich angesichts der fehlenden Relevanz der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz (vgl. dazu sogleich E. 5.1) nicht um einen schwerwiegenden Mangel handelt, das Versäumte mit der Vernehmlassung des SEM nachgeholt wurde und sich der Beschwerdeführer dazu im Rahmen der Replik äussern konnte. Zudem kommt dem Bundesverwaltungsgericht für die konkrete Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zu (vgl. zu den Voraussetzungen der Heilung einer Gehörsverletzung BVGE 2015/10 E. 7.1). Eine Kassation und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz käme dagegen einem prozessökonomischen Leerlauf gleich.
5. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das SEM das Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt hat. Der Beschwerdeführer bringt zwei
E-6041/2017 neue Tatsachen vor – das Urteil des High Court of Vavuniya vom Juli 2017 respektive die dadurch veränderte Situation in Sri Lanka und die mittlerweile erfolgte Einreise in die Schweiz –, die seiner Ansicht nach eine nachträgliche erhebliche Veränderung der Sachlage bedeuten, weshalb die ursprüngliche Verfügung wiedererwägungsweise anzupassen sei.
5.1 Eine Wegweisung des Beschwerdeführers nach Sri Lanka war nicht Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens und es steht rechtskräftig fest, dass in Indien effektiver Schutz vor Rückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (vgl. unter anderem das Urteil E-2838/2017, a.a.O., E. 9 m.w.H.). Weshalb Indien nach Erlass des Urteils des High Court of Vavuniya vom Juni 2017 – das in keinem erkennbaren näheren Zusammenhang zum Beschwerdeführer steht – ein Interesse an einer Abschiebung des Beschwerdeführers haben sollte, erläutert dieser nicht und ist nicht ersichtlich. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit einer potenziellen Gefährdung in Sri Lanka ist daher nicht weiter einzugehen. 5.2 Das SEM stellte mit Verfügung vom 11. Mai 2017 – bestätigt durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2838/2017 vom 18. Juni 2017 – rechtskräftig fest, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Indien zulässig, zumutbar und möglich sei.
Gemäss Art. 83 Abs. 2 AuG (SR 142.20) ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin verbracht werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation bezieht sich der Tatbestand der Unmöglichkeit auf Fälle von technischen Hindernissen, die dem Vollzug entgegenstehen. Ist eine zwangsweise Ausschaffung aufgrund technischer Hindernisse nicht möglich, können aber Asylsuchende freiwillig ausreisen und den Zielstaat erreichen, so schliesst der Wortlaut der Bestimmungen von Art. 83 Abs. 2 AuG („[…] ausreisen oder dorthin gebracht werden“) und Art. 83 Abs. 7 lit. c AuG („Die vorläufige Aufnahme […] wird nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat“) die vorläufige Aufnahme aus. Technische Hindernisse sind Tatbestände, die im Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides nicht bekannt waren wie fehlende Transportmöglichkeiten, die Unmöglichkeit Reisepapiere zu erhalten oder die Schliessung der Grenzen. Die Unmöglichkeit des Vollzugs wird ausgesprochen, wenn der Gesuchsteller die Schweiz freiwillig nicht
E-6041/2017 verlassen kann und die Vollzugsbehörden trotz Anwendung allfälliger Massnahmen nicht in der Lage sind, die Wegweisung zu vollziehen; in der Regel wird davon ausgegangen, wenn die Unmöglichkeit des Vollzugs schon ein Jahr gedauert hat und zudem absehbar ist, dass die Person noch länger als ein Jahr in der Schweiz verbleiben wird, bis die Vollzugsmassnahmen zum Erfolg führen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002/17 E. 6, EMARK 1995/14 E. 8e). Aus dem Umstand, dass er mittlerweile in die Schweiz eingereist ist, kann der Beschwerdeführer keine neu entstandene Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach Indien ableiten. Dass eine Rückschaffung allenfalls nicht mehr gestützt auf das Zivilluftfahrtsübereinkommen vollzogen werden kann, ist dabei nicht von Bedeutung. Einer sich im Laufe der Vollzugsbemühungen der Vorinstanz und des zuständigen Kantons nach der Papierbeschaffung ergebenden Unmöglichkeit des Vollzugs wäre allenfalls unter den genannten Voraussetzungen zu einem späteren Zeitpunkt mit einer vorläufigen Aufnahme Rechnung zu tragen. Aktuell kann jedoch keine Unmöglichkeit festgestellt werden. Auch die vorläufige Aussetzung des Vollzugs aufgrund der derzeit hängigen CAT-Beschwerde bewirkt keine dauerhafte Unmöglichkeit des Vollzugs nach Indien.
5.3 Schliesslich macht der Beschwerdeführer keine neuen, wesentlichen Tatsachen gegen die festgestellte Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geltend (vgl. BVGer-act. 1, S. 9), weshalb auch auf die diesbezüglichen Ausführungen nicht einzugehen ist. In diesem Zusammenhang ist er erneut darauf hinzuweisen, dass ausserordentliche Rechtsmittel und Rechtsbehelfe nicht dazu dienen dürfen, bisherige rechtskräftige Entscheidungen zu untergraben oder prozessuale Versäumnisse nachzuholen (vgl. das Urteil des BVGer E-3364/2017, a.a.O., E. 5 in fine). 5.4 Zusammenfassend liegen keine Gründe vor, die es rechtfertigen würden, wiedererwägungsweise auf die rechtskräftige Verfügung vom 11. Mai 2017 zurückzukommen. 6. 6.1 In seiner Eingabe vom 19. Dezember 2017 brachte der Beschwerdeführer ergänzend vor, die Beschwerde könne entgegen der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als aussichtslos erachtet werden, da die aktuelle Entwicklung in Vavuniya das Interesse auch Indiens illustrieren würden, ihn im Falle einer Rückschaffung nach Sri Lanka zu transferieren.
E-6041/2017 Zudem handle es sich bei der Aussage des SEM, wonach der Wegweisungsvollzug nach Indien nicht unmöglich sei, auch wenn er sich nicht mehr im Transitbereich des Flughafens Zürich aufhalte, nicht um eine rechtsgenügliche Begründung der Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs. Vor diesem Hintergrund sei der Entscheid über die Abweisung der Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege in Wiedererwägung zu ziehen (vgl. BVGer-act. 10, S. 2).
6.2 Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe sind nicht geeignet, eine Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 zu bewirken. Indes war bei einer genauen Prüfung der Akten und im Verlaufe des Verfahrens festzustellen, dass der Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht unbegründet war, weshalb auf die Zwischenverfügung zurückgekommen werden muss. Zudem ist der Beschwerdeführer gemäss telefonischer Auskunft des kantonalen Migrationsamts vom 26. Januar 2018 fürsorgeabhängig, womit seine finanzielle Bedürftigkeit als erstellt gilt. Die Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 betreffend unentgeltliche Prozessführung ist somit abzuändern. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist gutzuheissen.
6.3 Nicht zurückzukommen ist hingegen auf den Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der diesbezügliche Anspruch richtet sich im Beschwerdeverfahren gegen einen Wiedererwägungsentscheid nicht nach Art. 110a Abs. 1 AsylG – wonach das Bundesverwaltungsgericht einer Person, die von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit wurde, auf Antrag eine amtliche Rechtsvertretung bestellt –, sondern nach Art. 65 Abs. 2 VwVG (vgl. Art. 110a Abs. 2 AsylG). Demnach wird einer Person unter den Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ein Anwalt bestellt, wenn es (zusätzlich) zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. In Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind, sind strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung anzusetzen, da zur wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse im Regelfall nicht unbedingt erforderlich sind. Die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird daher nur in den besonderen Fällen gewährt wird, in welchen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen. Das vorliegende Verfahren ist von verschiedenen vorangehenden Verfahren und damit einem relativ umfangreichen Sachverhalt geprägt, weist in der Sache aber weder tatsächlich noch rechtlich eine besondere
E-6041/2017 Komplexität auf, weshalb das Fachwissen einer professionellen Rechtsvertretung nicht erforderlich und das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG daher abzuweisen ist.
7. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Auf deren Erhebung ist jedoch in Anbetracht der gewährten unentgeltlichen Prozessführung zu verzichten. Der geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 1‘500.– ist ihm zurückzuerstatten. 8.2 Nachdem der Beschwerdeführer vollumfänglich unterliegt und ihm die unentgeltliche Verbeiständung nicht gewährt wird, besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung. (Dispositiv nächste Seite)
E-6041/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird in Abänderung der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 gutgeheissen. Das Gesuch um wiedererwägungsweise Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1‘500.– wird diesem zurückerstattet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Andrea Berger-Fehr Simona Risi
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