Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-5689/2014
Urteil v o m 3 0 . Oktober 2015 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Sarah Straub.
Parteien
A._______, geboren (…), seine Ehefrau B._______, geboren (…), und die Kinder C._______, geboren (…), und D._______, geboren (…), alle Syrien, Beschwerdeführende 1,
E._______, geboren (…), und ihre Kinder F._______, geboren (…), und G._______, geboren (…), alle Syrien, Beschwerdeführende 2,
alle vertreten durch Ismet Bardakci, Fürsprecher, (…),
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen; Verfügung des BFM vom 1. September 2014 / (…).
E-5689/2014 Sachverhalt: A. A.a Der syrische Staatsangehörige H._______, anerkannter Flüchtling in der Schweiz und im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung B, stellte am 15. Oktober 2013 beim BFM ein Gesuch um Familienzusammenführung für diverse Familienangehörige, unter anderem auch für seine Schwester B._______, deren Ehemann A._______ und ihre beiden Kinder (Beschwerdeführende 1). A.b Das damalige BFM (seit 2015: SEM) teilte H._______ mit Schreiben vom 15. November 2013 mit, gemäss seiner Weisung vom 4. September 2013 bestehe für nahe syrische Familienangehörige (namentlich Eltern und Geschwister) von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Syrern die Möglichkeit einer erleichterten Erteilung von Besuchervisa. Im Weiteren wies ihn das BFM darauf hin, dass entsprechende Visumsanträge bei einer der zuständigen Schweizer Auslandvertretungen in Ankara, Beirut oder Amman einzureichen seien, welche dann die Visumserteilung gemäss der vorerwähnten Weisung prüfen werde. A.c Mit Schreiben vom 20. März 2014 an das Schweizerische Generalkonsulat in Istanbul (in der Folge: Generalkonsulat) lud H._______ die Beschwerdeführenden 1 und 2 in die Schweiz ein. Er führte darin aus, er habe im November 2013 telefonisch einen Termin mit dem TLScontact Center vereinbart, aber keine Bestätigung erhalten. Auf Nachfrage sei er gebeten worden, sich erneut zu registrieren. Nun sei den Beschwerdeführenden ein Termin erteilt worden, worauf sie am 21. März 2014 beim Generalkonsulat Schengen-Visa aus humanitären Gründen eingereicht haben. A.d Das Generalkonsulat verweigerte mit Verfügungen vom 26. März 2014 die Ausstellung der beantragten Visa. Die vorgelegten Informationen über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts seien nicht glaubhaft, und die Absicht der Beschwerdeführenden, vor Ablauf des Visums aus dem Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten auszureisen, habe nicht festgestellt werden können. Die Weisung des BFM vom 4. September 2013 komme nicht mehr zur Anwendung. B. B.a Mit einer undatierten und einer vom 17. April 2014 datierenden Eingabe (Eingang beim BFM am 8. bzw. 22. April 2014) erhob H._______ gegen die ablehnenden Visumsentscheide betreffend die Beschwerdeführenden 1 und 2 Einsprache beim BFM und ersuchte um Neubeurteilung und
E-5689/2014 Ermächtigung (recte: Gutheissung) der Visumsanträge. Der Termin beim Generalkonsulat sei zwar erst am 12. Februar 2014 vereinbart worden und die Beschwerdeführenden würden offiziell nicht mehr unter die Weisung vom 4. September 2013 fallen. Er habe sich aber bereits im Oktober 2013 beim BFM gemeldet. Die Beschwerdeführenden 2 seien damals wegen eines Fehlers des Übersetzers nicht genannt worden. Nach der Antwort des BFM vom 15. November 2013 habe er versucht, via das TLScontact Center Termine für seine Angehörigen zu erhalten, was in Bezug auf seine Mutter und einige Geschwister gelungen sei. Für die anderen Personen habe er dagegen erst im Februar 2014 einen Termin vereinbaren können. Im Weiteren wies er darauf hin, dass die Beschwerdeführenden im Falle einer Einreisebewilligung bei ihm wohnen könnten und die subsidiäre Kostengarantie vom Schweizerischen Roten Kreuz (SRK) übernommen werde. B.b Das BFM teilte H._______ am 8. Juli 2014 mit, es beabsichtige, die Einsprache abzuweisen, da sich seine Gäste in der Türkei, mithin in einem Land, in welchem sie nicht verfolgt oder akut bedroht seien, befinden würden, und gab ihm Gelegenheit, dazu schriftlich Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme ist gemäss den vorinstanzlichen Akten nicht erfolgt. B.c Mit Verfügung vom 1. September 2014 – eröffnet am 3. September 2014 – wies das BFM die Einsprache ab. C. Die Beschwerdeführenden reichten gegen diesen Entscheid mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 3. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragten in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei ihnen ein Einreisevisum zu erteilen und die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hinsicht beantragten sie, es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Rechtsvertreter sei ihnen als amtlicher Rechtsbeistand zuzuordnen. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten sie eine von der Beschwerdeführerin B._______ bei der türkischen Polizei deponierte Vermisstenanzeige vom (…) betreffend ihren Ehemann, den Beschwerdeführer A._______, zusammen mit einem polizeilichen Aussageprotokoll vom (…) ein.
E-5689/2014 D. Der Instruktionsrichter forderte die Beschwerdeführenden mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2014 auf, innert Frist den Zeitpunkt zu belegen, in welchem sie mit der Firma TLScontact Kontakt aufgenommen hatten, und eine Kopie der in der Beschwerde erwähnten "Stellungnahme vom 15.7.2014", welche sich nicht in den vorinstanzlichen Akten finde, einzureichen. Am 31. Oktober 2014 gaben sie eine Bestätigungsmail der TLScontact vom 15. November 2013 und am 4. November 2014 Anwaltsvollmachten im Original zu den Akten. E. Mit Verfügung vom 12. November 2014 stellte der Instruktionsrichter fest, die Beschwerdeführenden hätten die in der Beschwerde erwähnte Stellungnahme von H._______ vom 15. Juli 2014 trotz gerichtlicher Aufforderung nicht nachgereicht, und ersuchte die Vorinstanz unter Hinweis auf die Möglichkeit der Wiedererwägung ihrer Verfügung zur Einreichung einer Vernehmlassung auf. F. In seiner Vernehmlassung vom 25. November 2014 hielt das BFM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest, deklarierte seine schriftliche Mitteilung vom 15. November 2013 als blosse Auskunft über die Vorgehensweise, nicht aber als – ohnehin nicht mögliche – Entgegennahme eines Visumsgesuchs und beantragte die Abweisung der Beschwerde. G. Die Beschwerdeführenden reichten am 28. Dezember 2014 eine Replik ein und ersuchten unter Berufung darauf, dass sie das Gesuch aus Unwissenheit beim BFM eingereicht hätten und es von diesem an die zuständige Stelle hätte weitergeleitet werden müssen, um Gutheissung der Beschwerde. Der Eingabe wurde die Kostennote ihres Rechtsvertreters beigelegt. H. Am 21. August 2015 ersuchten sie um einen baldigen Entscheid und teilten mit, sie seien wegen fehlender Unterkunft und Angriffen von türkischen Nationalisten wieder nach Syrien zurückgekehrt, wo indes ihre Situation prekär sei.
E-5689/2014 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Darunter fallen unter anderem Einspracheentscheide des SEM, mit denen die Erteilung eines Visums verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – auf Unangemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise, noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht verpflichtet, ausländischen Personen die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. BVGE 2009/27 E. 3 m.w.H.). 3.2 Der angefochtenen Verfügung liegen Gesuche von syrischen Staatsangehörigen um Erteilung humanitärer Visa zugrunde. Die im Ausländergesetz (AuG; SR 142.20) und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über das Visumsverfahren und über die Ein- und Ausreise gelangen nur insoweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (Art. 2 Abs. 2–5 AuG). 3.3 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind (sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz beziehungsweise
E-5689/2014 den Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gültige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum, sofern dieses erforderlich ist. Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen. Namentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Visums verlassen beziehungsweise Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise bieten. Drittstaatsangehörige dürfen ferner nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (vgl. Art. 5 AuG; Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105 vom 13. April 2006, zuletzt geändert durch Verordnung {EU} Nr. 610/2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013]; BVGE 2009/27 E. 5 f.). 3.4 Die Beschwerdeführenden unterliegen als syrische Staatsangehörige der Visumpflicht gemäss Art. 4 VEV beziehungsweise der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 und erfüllen als solche die Voraussetzungen für die Erteilung eines einheitlichen Schengen-Visums nicht. Die Vorinstanz hat in ihrem Einspracheentscheid vom 1. September 2014 zutreffend festgehalten, dass für die Beschwerdeführenden angesichts der aktuellen schwierigen Lage im Heimatland eine fristgerechte Wiederausreise nicht als gesichert erachtet werden könne, weshalb die Ausstellung von Schengen-Visa gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 und Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 VEV zu verweigern sei. Auf diese Erwägungen kann vorliegend verwiesen werden; sie werden von den Beschwerdeführenden nicht bestritten. 4. 4.1 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den gesamten Schengen-Raum geltenden Visums nicht erfüllt, kann gemäss Art. 5 Abs. 4 Bst. c Schengener Grenzkodex ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit erteilt werden, indem der Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen gestattet; im schweizerischen Recht wurde diese Möglichkeit in Art. 2 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 4 VEV verankert.
E-5689/2014 4.2 Zwecks Konkretisierung dieser Bestimmungen wurde am 28. September 2012 vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements in Absprache mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten die 'Weisung humanitäres Visum' erlassen, welche am 25. Februar 2014 überarbeitet wurde. Gemäss dieser Weisung kann ein Visum aus humanitären Gründen erteilt werden, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalles offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist; die betroffene Person muss sich in einer besonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich macht und die Erteilung eines Einreisevisums rechtfertigt. Dies kann etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder bei einer aufgrund der konkreten Situation unmittelbaren individuellen Gefährdung gegeben sein. Befindet sich die Person bereits in einem Drittstaat, ist in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr besteht (vgl. BVGE 2015/5 E. 4.1). 4.3 Angesichts der "sich verschärfenden Lage in Syrien" erliess das BFM am 4. September 2013 die 'Weisung Syrien', um eine erleichterte Visaerteilung für einen grösseren Personenkreis zu ermöglichen. Auch bei dieser Weisung handelt es sich um eine Konkretisierung der Voraussetzungen für ein Visum aus humanitären Gründen gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV, welche neben der 'Weisung humanitäres Visum' zur Anwendung gelangt (vgl. BVGE 2015/5 E. 4.2 m.w.H.). Hinsichtlich des Adressatenkreises der 'Weisung Syrien' legte das BFM fest, dass es sich um Mitglieder der Kernfamilie, Verwandte in auf- und absteigender Linie (und deren Kernfamilien) sowie Geschwister (und deren Kernfamilie) von syrischen Staatsangehörigen, die in der Schweiz mit Boder C-Bewilligung leben oder bereits eingebürgert worden seien, handeln müsse (Ziff. I Bst. a Weisung Syrien). Die Familienmitglieder im Ausland müssten bei Einreichung des Gesuchs in Syrien wohnhaft sein oder sich in einem Nachbarstaat von Syrien oder in Ägypten aufhalten und erst nach dem Ausbruch der Krise in Syrien im März 2011 in eines dieser Länder gereist sein. Auch dürften sie nicht im Besitz einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung dieser Länder sein (Ziff. I Bst. b Weisung Syrien). Abweichend von den geltenden Visa-Bestimmungen müsse bei den Gesuchen aus diesem Personenkreis in Anbetracht der Lage in Syrien die frist-
E-5689/2014 gerechte Wiederausreise sowie der Nachweis einer persönlichen, unmittelbaren Gefährdung nicht vertieft geprüft werden. Auch seien die finanziellen Voraussetzungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG nicht zu prüfen (Ziff. II Weisung Syrien). 4.4 Am 29. November 2013 hob das SEM die 'Weisung Syrien' durch eine neue Weisung (2013-11-29/135 Syrien II, nachfolgend: 'Weisung Aufhebung') mit sofortiger Wirkung auf und verfügte, dass alle nach dem 29. November 2013 eingereichten Visumsanträge wieder nach den ordentlichen Einreisebestimmungen der VEV und den dazu erlassenen Weisungen des BFM zu behandeln seien. Namentlich könne ernsthaft und konkret am Leib und Leben gefährdete Personen aus Syrien die Einreise weiterhin gestützt auf die 'Weisung humanitäres Visum' bewilligt werden. 4.5 Demgegenüber seien Gesuche von Personen, die sich vor dem 29. November 2013 angemeldet oder die vor diesem Datum ein Visumsgesuch eingereicht hätten, weiterhin nach den Kriterien der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 und gemäss den Erläuterungen des BFM vom 4. November 2013 zu bearbeiten. Massgeblich seien die Kriterien der präzisierten Weisung vom 4. September 2013, namentlich dürfe im Drittstaat kein Aufenthaltstitel bestehen und die genügende Unterbringungskapazität beim Gastgeber müsse nachweislich sichergestellt sein (vgl. Weisung Aufhebung Ziff. 2). 5. Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, sie hätten ihre Visumsgesuche innerhalb des zeitlichen Geltungsbereichs der 'Weisung Syrien' zwischen dem 4. September 2013 und dem 29. November 2013 gestellt, weshalb die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, diese nach Massgabe der 'Weisung Syrien' und nicht – wie vorliegend – nach den strengeren Kriterien des Schengen-Visums beziehungsweise des humanitären Visums zu beurteilen. 5.1 In diesem Zusammenhang machen sie geltend, sie hätten bereits mittels der vom Gastgeber an das BFM adressierten Eingabe vom 15. Oktober 2013 ein rechtsgenügliches Visumsgesuch gestellt. Die Vorinstanz sei gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG ("Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde") von Amtes wegen verpflichtet gewesen, jene Eingabe an die zuständige Behörde, also eine Schweizer Auslandvertretung, weiterzuleiten, was sie
E-5689/2014 auch getan habe. Als Datum der Gesuchseinreichung gelte daher der 15. Oktober 2013. 5.1.1 Vorweg ist anzumerken, dass gemäss den Art. 9 Abs. 2, 10 Abs. 1 und 13 Abs. 2 des Schengener Visakodex die visumspflichtigen Gesuchsteller ihren Visumantrag persönlich, also in eigener Person, bei einem Konsulat stellen müssen. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen in der 'Weisung Aufhebung' vom 29. November 2013 sahen in Ziff. 1 aufgrund der aussergewöhnlichen Situation der syrischen Bürgerkriegsflüchtlinge im Sinne einer Erleichterung zwar die Möglichkeit vor, per E-Mail eine Terminabsprache bei einer Auslandvertretung zu vereinbaren, um auf diese Weise zu gewährleisten, dass sämtliche dergestalt bis am 29. November 2013 getätigten – zahlreichen – Visumsgesuche von den Schweizer Auslandvertretungen auch nach Aufhebung der Weisung vom 4. September 2013 noch berücksichtigt beziehungsweise bearbeitet werden. Die 'Weisung Aufhebung' enthält indessen keinen Hinweis darauf, dass auch andere Personen, beispielsweise die Gastgeber, das Recht hätten, anstelle der Begünstigten entsprechende Terminabsprachen abzuwickeln. Mithin war der Gastgeber H._______ gar nicht legitimiert, mittels einer an das BFM adressierten schriftlichen Eingabe für die Begünstigten ein entsprechendes Visumsgesuch in rechtsgültiger Weise zu stellen, da ihm keine Parteistellung zukam, weshalb der Rechtsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1 VwVG nicht zur Anwendung gelangen kann. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Parteifähigkeit des Gastgebers bejaht würde, könnte der Rechtsgrundsatz von Art. 8 Abs. 1 VwVG keine Anwendung finden: Der Gastgeber H._______ hielt in seiner Eingabe vom 15. Oktober 2013 in Ziff. 3 hinsichtlich der Beschwerdeführenden 1 fest, er wisse nicht, was mit ihnen geschehen sei; die Beschwerdeführenden 2 werden nicht erwähnt. Die Familienmitglieder hielten sich gemäss H._______ damals im Irak auf. Es wäre mangels Kenntnis und Ermittelbarkeit ihres Aufenthaltsortes der zuständigen Schweizer Vertretung zum Vornherein nicht möglich gewesen, die Eingabe einfach an eine diplomatische Vertretung weiterzuleiten. Zudem war die Schweizer Botschaft in Damaskus, die auch die Schweizer Interessen im Irak vertreten hatte, im Februar 2012 geschlossen worden. Die Schweizer Botschaft in Beirut, welche diejenige in Damaskus ersetzte, ist demgegenüber weder für Syrien noch den Irak akkreditiert, weshalb sie keine konsularischen Aufgaben für jene beiden Länder übernehmen kann (vgl. auch die Antwort des Bundesrates vom 7. Juni 2013 auf die parlamentarische Anfrage Nr. 13.1019 "Ein Jahr nach der
E-5689/2014 Schliessung der Schweizer Vertretung in Damaskus"). Selbst wenn aufgrund der allgemeinen Formulierung im Gesuch, "die Familie" lebe zurzeit im Irak, davon ausgegangen würde, dies habe sich auch auf die Beschwerdeführenden 1 bezogen, wäre es Sache der Beschwerdeführenden gewesen, nach eigenem Gutdünken zu entscheiden, in welches Land sie sich begeben wollten, um einen Visumantrag zu stellen. Nach dem Gesagten oblag es ihnen, eine Terminabsprache bei einer Schweizer Auslandvertretung zu initiieren. 5.1.2 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Eingabe vom 15. Oktober 2013 nicht geeignet ist, einen Anspruch der Beschwerdeführenden auf Behandlung ihrer Visumsgesuche nach den Regeln der Weisung Syrien vom 4. September 2013 zu begründen. 5.2 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden innerhalb der Geltungsdauer der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 eine Terminabsprache mit einer Schweizer Auslandvertretung vereinbart haben. 5.2.1 Das BFM führte in seiner Verfügung vom 1. September 2014 in diesem Zusammenhang aus, die Ausnahmeregelung für syrische Familienangehörige im Sinne der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 komme nicht zur Anwendung, da die Visumanträge nach deren Aufhebung eingereicht worden seien. Gemäss den Unterlagen sei unbestritten, dass die Beschwerdeführenden am 12. Februar 2014 beim für die Entgegennahme von Visa zuständigen Dienstleistungserbringer einen Termin für die Gesuchseinreichung vereinbart hätten. Folglich sei die Terminvereinbarung zu einem späteren Zeitpunkt als dem genannten Stichdatum erfolgt. In ihrer Einsprache hätten die Beschwerdeführenden (beziehungsweise deren Gastgeber H._______ in der Schweiz) geltend gemacht, das BFM bereits am 15. Oktober 2013 um eine Einreisebewilligung in die Schweiz ersucht zu haben. Das BFM habe sie dann in seiner Antwort vom 15. November 2013 an die zuständige schweizerische Vertretung in Istanbul (recte: Ankara, Beirut oder Amman) verwiesen, worauf sie versucht hätten, mit dem Dienstleistungserbringer Kontakt aufzunehmen. Die Terminvereinbarung sei dann erst im Februar 2014 zustande gekommen. Die Anträge für Visa für einen bewilligungsfreien Aufenthalt von höchstens 90 Tagen, worunter auch die Visa unter der Ausnahmeregelung für syrische Staatsangehörige fallen würden, müssten zwingend von den Gesuchstellern persönlich bei der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung eingereicht werden. Es sei nicht möglich (gewesen), ein Visumsgesuch beim BFM einzureichen
E-5689/2014 oder sich für die Gesucheinreichung beim BFM anzumelden. Entsprechend habe das BFM die Beschwerdeführenden in seiner Antwort (vom 15. November 2013) an die zuständige Stelle verwiesen. Die anschliessende Einreichung eines Gesuchs beziehungsweise die Vereinbarung eines Termins zur Gesucheinreichung habe alsdann in der Verantwortung der Beschwerdeführenden gelegen. Diese würden somit die Voraussetzungen für die Visumserteilung nicht erfüllen, weshalb die Vertretung die Ausstellung der Visa zu Recht verweigert habe. 5.2.2 In der Eingabe vom 31. Oktober 2014 führte der Rechtsvertreter aus, H._______ habe am 15. November 2013 die Registration auf der Website der TLScontact unter Angabe der E-Mail-Adresse seiner Ehefrau I._______ vorgenommen und eine Bestätigungsmail der TLScontact erhalten. Mit der ihm zugeteilten Referenznummer habe er sich dann auf der Website der TLScontact eingeloggt und einen Termin für die Beschwerdeführenden und seine anderen Familienmitglieder beantragt. Als er von der TLScontact nichts gehört habe, habe er diese im Februar 2014 erneut kontaktiert und erst dann einen Termin erhalten. In der Replik vom 28. Dezember 2014 brachte er vor, die Bestätigungsmail belege, dass das Gesuch vor Aufhebung der 'Weisung Syrien' eingereicht worden sei, und dass diese folglich zur Anwendung komme. 5.2.3 Das elektronische Anmeldeverfahren über die Schnittstelle TLScontact verläuft folgendermassen: Zu Beginn des Anmeldungsprozesses muss bei einer Schweizer Auslandvertretung im Online Tool der Account kreiert werden. Zu diesem Zweck müssen die E-Mail-Adresse sowie ein Passwort angegeben werden. Nach diesem Vorgang erhält die gesuchstellende Person von TLScontact per E-Mail eine Registrierungsbestätigung mit der Aufforderung, den Account zu aktivieren. Dazu muss sich die gesuchstellende Person mit dem soeben kreierten Passwort einloggen und die Registrierung der erforderlichen Daten vornehmen (Personendaten, Passdaten, Reisedaten, Wohnland, Geburtsland, Geburtsort, gegenwärtige Nationalität, Geschlecht, Typ Reisedokument, Beruf, etc.). Nach Beendigung dieses Vorgangs erscheint auf dem Bildschirm die Aufforderung, das Call-Center zwecks Vereinbarung eines Termins anzurufen (vgl. Urteil des BVGer D-6408/2014 vom 16. Oktober 2015, E. 5.10.1 f.). Der Anmeldungsprozess gliedert sich demnach in drei Verfahrensschritte: die Erstellung des Accounts, dessen Aktivierung mittels Datentransfer und
E-5689/2014 die abschliessende telefonische Vereinbarung eines Termins bei der betreffenden schweizerischen Auslandsvertretung. 5.2.4 Wie den Akten zu entnehmen ist, erfolgte am 15. November 2013 eine Registrierungsbestätigung durch das TLScontact Center für die E- Mail-Adresse "(...)" von I._______, der Ehefrau des Gastgebers H._______. Die blosse Registrierung des Accounts vermag indessen allein schon deswegen keinen fristwahrender Erstkontakt mit einer Schweizer Auslandvertretung zu begründen, als durch diesen Vorgang noch gar keine Spezifizierung der Personen erfolgt ist, welche in den Genuss eines Visumsgesuchs gelangen sollen. Dies ergibt sich auch aus dem Hinweis in der Registrierungsbestätigung, wonach der Account nach Ablauf von 15 Tagen automatisch gelöscht werde, falls er innert dieser Zeit nicht aktiviert werde (vgl. Beschwerdebeilagen 7 und 8, eingereicht am 31. Oktober 2014). Somit könnte frühestens im Zeitpunkt des eigentlichen Datentransfers von einer fristwahrenden Handlung der gesuchstellenden Personen gesprochen werden. Dass im vorliegenden Fall eine Aktivierung des Accounts unter der E-Mail-Adresse von I._______ mit Datentransfer stattgefunden hätte, ist den Akten indessen nicht zu entnehmen. Gemäss einem undatierten Schreiben des Gastgebers habe er mit dem genannten Account keine Termine vereinbaren können und habe daher einen zweiten Account mit der E-Mail-Adresse (...) erstellt. Für seine Mutter und vier seiner Geschwister habe er darauf am 3. Dezember 2013 einen Termin vereinbaren können, und sie hätten Visa erhalten (vgl. SEM-Akte 1 Bl. 001). Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Terminvereinbarung für seine Mutter und vier der Geschwister tatsächlich am 3. Dezember 2013 mit dem zweiten, auf die E-Mail-Adresse (...) lautenden Account vorgenommen wurde. Dass für diese Terminvereinbarung ein neuer Account erstellt werden musste, lässt darauf schliessen, der am 15. November 2013 via die E- Mailadresse von I._______ kreierte Account sei zufolge Nichtgebrauchs automatisch gelöscht worden. Die Behauptung in der Eingabe vom 31. Oktober 2014, H._______ habe sich nach Erstellen des (ersten) Accounts unter Angabe der E-Mail-Adresse seiner Frau auf der Website der TLScontact eingeloggt und für die Beschwerdeführenden einen Termin beantragt, kann daher nicht geglaubt werden. Nach dem Gesagten ist nicht davon auszugehen, die Daten der Beschwerdeführenden seien tatsächlich vor der Aufhebung der 'Weisung Syrien' registriert worden. Gleichzeitig scheint damit auch festzustehen, dass die im Januar 2014 gestützt auf die 'Weisung Syrien' erfolgte Einreisebewilligung für die Mutter des Gastgebers, J._______, sowie deren vier Kinder K._______,
E-5689/2014 L._______, M._______ und N._______ letztlich auf reiner Kulanz des BFM beruhte, erfolgte der Datentransfer für diese Personen doch am 3. Dezember 2013, also nach Aufhebung der 'Weisung Syrien' am 29. November 2013. 5.2.5 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass es den Beschwerdeführenden nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass sie vor Aufhebung der 'Weisung Syrien' am 29. November 2013 Visumsgesuche bei einer Schweizer Auslandvertretung gestellt haben. 6. Dessen ungeachtet gelangt das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf seine Kognition (Angemessenheitskontrolle; siehe E. 2 vorstehend) sowie unter Berücksichtigung des Aspekts der Einzelfallgerechtigkeit wie auch der Einzigartigkeit des vorliegenden Falls zum Schluss, dass die von den Beschwerdeführenden 1 faktisch erst im Verlaufe des Jahres 2014 gestellten Visumsgesuche ausnahmsweise trotzdem nach Massgabe der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 zu behandeln sind. 6.1 Bei der 'Weisung Aufhebung' vom 29. November 2013 handelt es sich um eine vollzugslenkende Verwaltungsverordnung, welche keine eigentliche Rechtsquelle darstellt und demnach als solche für das Gericht nicht bindend ist (vgl. BVGE 2015/5 E. 6.3, Urteile des BVGer E-4938/2014 vom 17. Februar 2015 E. 6.7 f. und D-2778/2014 vom 12. Januar 2015 E. 3.4.3). Solche Verwaltungsverordnungen sind nicht Rechtsnormen, sondern Verwaltungsvorschriften, welche dazu dienen, dass sich die Verwaltung bei der Ausübung der Ermessensspielräume von sachlichen Gesichtspunkten leiten lässt und so eine möglichst rechtsgleiche und willkürfreie Verwaltungstätigkeit gewährleistet ist. Mit der in der Aufhebungsweisung enthaltenen Regelung über die intertemporale Anwendung der bisherigen Syrien-Weisung wurde dementsprechend bezweckt, dass Angehörige von in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Syrern, welche gemäss der bis anhin geltenden Ausnahmereglung rechtzeitig ein Visumsgesuch eingereicht hatten, unter Wahrung des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie des Gleichbehandlungsgebotes weiterhin, auch nach deren Aufhebung, von dieser Ausnahmeregelung profitieren dürfen. Die Frage ist, was als "rechtzeitige" Gesuchseinreichung zu gelten hat. Dass die Aufhebungsweisung den Zeitpunkt der Terminvereinbarung nach den in E. 5 dargelegten Modalitäten als massgeblich bezeichnet, erscheint grundsätzlich als sachgerecht. In aller Regel dürfte somit die Einhaltung
E-5689/2014 dieser "Deadline" ausschlaggebend sein. Indessen ist nach Gesagtem zu beachten, dass Fälle denkbar sind, in welchen der Termin zwar nicht eingehalten ist, jedoch aufgrund anderer gewichtiger Faktoren ersichtlich ist, dass die Betroffenen in guten Treuen nach bisheriger Rechtslage Dispositionen getroffen haben, welche es nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der rechtsgleichen Behandlung geboten erscheinen lassen, die Betroffenen im Sinne einer Ausnahme ebenfalls intertemporalrechtlich der Anwendung der bisherigen Syrien-Weisung zu unterstellen. Derartige Ausnahmefälle sind nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall gibt es jedoch gewichtige Gründe, welche es als angemessen erscheinen lassen, die Beschwerdeführenden 1 nach den Kriterien der vormaligen Syrien-Weisung zu behandeln. 6.2 Das BFM hat sich rund einen Monat Zeit gelassen, um die Eingabe vom 15. Oktober 2013 zu beantworten. Damit wägte sich der Gastgeber einen Monat lang im irrigen Glauben, für die in seiner damaligen Eingabe unter Ziff. 3 aufgeführten Familienangehörigen (die Beschwerdeführenden 1) in rechtsgültiger Weise die Grundlage für deren mögliche Einreise in die Schweiz erwirkt zu haben. Wäre er hingegen vom BFM zügiger über die regelkonforme Initiierung des Visumverfahrens orientiert worden, hätte er wohl noch innerhalb der Geltungsdauer der 'Weisung Syrien' einen Datentransfer beziehungsweise eine telefonische Terminreservation für diese Beschwerdeführenden durchführen können. Ihnen beziehungsweise deren Gastgeber in der Schweiz verblieb im Zeitpunkt der Mitteilung des BFM vom 15. November 2013 nur noch ein Zeitfenster von zwei Wochen, um ihre Visagesuche regelkonform bei einer Schweizer Auslandsvertretung zu deponieren, bevor die 'Weisung Syrien' am 29. November 2013 ausser Kraft gesetzt wurde. Dies stellt – das Wissen des Gastgebers über die neue 'Weisung Aufhebung' mal vorausgesetzt – angesichts seiner anzunehmenden Schwierigkeiten, seine auf der Flucht befindlichen Familienangehörigen ausfindig zu machen und zu kontaktieren, des für letztere möglicherweise erschwerten Zugangs zu gängigen Kommunikationsmitteln (Internet, Telefon), der Mehrstufigkeit des Anmeldeverfahrens und der nicht unbedingt einfachen Frage, welche Botschaft zweckmässigerweise avisiert werden müsse, eine kurze Reaktionszeit dar. 6.3 Wenngleich das Verhalten der Vorinstanz, das Antwortschreiben erst kurz vor Aufhebung der Weisung zu verschicken, nicht per se als treuwidrig erscheint, zumal die bevorstehende Aufhebung der Weisung in jenem Zeitpunkt womöglich nicht bekannt war, durfte der Gastgeber seinerseits unter
E-5689/2014 den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben damit rechnen, umgehend und rechtzeitig über das korrekte Vorgehen zur Einreichung der Visumsgesuche orientiert zu werden. Es würde somit dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen, die Beschwerdeführenden 1 von der Anwendung der 'Weisung Syrien' auszuschliessen. 6.4 Schliesslich erscheint es auch im Hinblick auf die aus "Kulanz" (vgl. E. 5.2.4 in fine) erfolgte Einreisebewilligung für J._______ und deren vier Kinder angemessen, die Beschwerdeführenden 1 gleich zu behandeln, da kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb nicht auch diese, bei gleicher Ausgangslage, in den Genuss dieser Kulanz kommen sollten. 6.5 Diese Überlegungen führen das Gericht zum Schluss, dass die Gesuche der Beschwerdeführenden 1 um Erteilung eines Besuchervisums für die Schweiz nach Massgabe der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 zu prüfen sind. 7. Anders verhält es sich dagegen mit den von den Beschwerdeführenden 2 im März 2014 gestellten Visumsgesuchen. 7.1 In der Beschwerde wurde ohne Präzisierung behauptet, zu den Personen, welche der Gastgeber H._______ in die Schweiz habe einladen wollen, hätten auch die Beschwerdeführenden 2 (seine Stiefmutter und zwei Halbgeschwister) gehört; er habe am 15. Oktober 2013 beim BFM ein schriftliches Gesuch um Familienzusammenführung gestellt. Im Schreiben des Gastgebers an das BFM vom 15. Oktober 2013 wurden die Beschwerdeführenden 2 jedoch nicht erwähnt: In der Auflistung der neun Personen und Personengruppen, welchen der Gastgeber die Einreise in die Schweiz ermöglichen wollte, finden sie weder die Namen der Stiefmutter und der beiden Stiefgeschwister, noch werden sie in bestimmbarer Weise umschrieben (vgl. SEM-Akte 3 Bl. 010). Ihre Namen tauchten erstmals im Schreiben des Gastgebers an das Schweizer Konsulat in Istanbul vom 20. März 2014 auf, zusammen mit denjenigen der Beschwerdeführenden 1 (vgl. SEM-Akte 6 Bl. 135). In der Einsprache vom 17. April 2014 führte der Gastgeber aus, in seinem Schreiben vom 15. Oktober 2013 habe er alle seine Angehörigen genannt. Ein Übersetzer habe das Schreiben für ihn gemacht, und dabei nicht alle genannten Personen aufgenommen, obwohl die Namen der Beschwerdeführenden 2 im ursprünglichen Schreiben enthalten gewesen seien (vgl. SEM-Akte 3 Bl. 011 f.). Weiter wurde ausgeführt, da der Gastgeber die Beschwerdeführenden 1 bereits im Schreiben
E-5689/2014 vom Oktober 2013 aufgeführt habe, werde erbeten, die Gesuche für diese Personen gemäss den Kriterien der Weisung vom 4. September 2013 zu prüfen. Im übernächsten Absatz wurde sodann vorgebracht, auch die Situation für die Beschwerdeführenden 2 sei sehr schwierig. Nach dem Gesagten ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden 2 im Gesuch vom 15. Oktober 2013 nicht genannt wurden. Die Behauptung, ein Übersetzer habe vergessen, ihre Namen aufzuführen, wurde nicht – namentlich durch Einreichung des in Übersetzung gegebenen ursprünglichen Schreibens des Gastgebers und eine Bestätigung des Übersetzers, dass er mangelhaft übersetzt hat – nachgewiesen und entbehrt mithin jeglicher Grundlage. Sie ist nicht nur nicht bewiesen, sondern wurde auch in keiner Weise glaubhaft gemacht. Die Prüfung ihrer Visumsgesuche nach Massgabe der 'Weisung Syrien' vom 4. September 2013 kommt bezüglich der Beschwerdeführenden 2 daher nicht in Frage. 7.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob das BFM die Erteilung eines Einreisevisums aus humanitären Gründen für die Beschwerdeführenden 2 zu Recht abgelehnt hat (zu den Voraussetzung für die Erteilung eines solchen Visums vgl. vorstehend E. 4.1 f.). 7.2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass am Vorbringen, die Beschwerdeführenden 2 würden sich zum heutigen Zeitpunkt wieder in Syrien befinden, aufgrund der gesamten vorliegenden Umstände grosse Zweifel bestehen. Die Behauptung, sie seien nach Syrien zurückgekehrt, wurde in der Eingabe vom 21. August 2015 nicht näher substantiiert. Insbesondere fehlen nähere Angaben zu ihrem Aufenthaltsort und ihren dortigen Lebensbedingungen, und es wurden auch keine diesbezüglichen Beweismittel eingereicht. Überdies erscheint ihre Rückkehr in ihr Heimatland angesichts der dort herrschenden Bürgerkriegssituation trotz der vorgebrachten schwierigen Situation in der Türkei nicht als plausibel. Unter diesen Umständen ist vielmehr anzunehmen, dass sie sich weiterhin in der Türkei und damit in einem Drittstaat aufhalten. 7.2.2 Die Situation für syrische Flüchtlinge in der Türkei ist sicher nicht einfach. Das Land hat eine sehr grosse Anzahl Flüchtlinge aufgenommen, deren Versorgung für die Behörden eine gewaltige Herausforderung darstellt und wohl nicht immer vollumfänglich gewährleistet werden kann. Dass
E-5689/2014 Teile der türkischen Bevölkerung bisweilen negativ auf die Flüchtlinge reagiert und viele Flüchtlinge in Armut leben, wird nicht in Abrede gestellt. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, die sich in der Türkei befindenden Flüchtlinge beziehungsweise konkret die Beschwerdeführenden 2 seien an Leib und Leben gefährdet, zumal die Grundversorgung in der Regel gewährleistet und der Zugang zu medizinischen Basisleistungen grundsätzlich vorhanden ist. Das Vorliegen einer medizinischen Notlage wird nicht behauptet, und die Akten enthalten auch keine Hinweise auf eine solche. Die Beschwerdeführenden 2 vermochten nicht darzulegen, sie seien in der Türkei unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet, so dass ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich und die Erteilung eines Einreisevisums gerechtfertigt wäre. Es ist davon auszugehen, dass die Gefährdung, vor welcher sie aus Syrien geflüchtet sind, in der Türkei nicht mehr besteht. 7.2.3 Die Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Visums sind daher nicht erfüllt. 8. Die angefochtene Verfügung ist nach dem Gesagten hinsichtlich der Beschwerdeführenden 1 aufzuheben und die Sache in Gutheissung des Kassationsantrags im Sinne der Erwägungen ans SEM zurückzuweisen. Hinsichtlich der Beschwerdeführenden 2 ist die Beschwerde abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wäre die Hälfte der Verfahrenskosten den Beschwerdeführenden 2 aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Aufgrund der Erwägungen ist die Beschwerde hinsichtlich der Beschwerdeführenden 2 als aussichtslos zu qualifizieren. Die diesbezüglichen Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG) sind daher abzuweisen. Gestützt auf Art. 63 Abs. 1 letzter Satz VwVG und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden indessen ausnahmsweise keine Kosten erhoben. 9.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 VGKE). Der in der Honorarnote vom 28. Dezember 2014 ausgewiesene Aufwand von Fr. 2222.50 (inkl.
E-5689/2014 Auslagen und Mehrwertsteueranteil) erscheint angemessen. Den Beschwerdeführenden ist angesichts des hälftigen Obsiegens eine Parteientschädigung von Fr. 1112.– zuzusprechen.
E-5689/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Betreffend die Beschwerdeführenden 1 wird die Beschwerde gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die Verfügung des BFM vom 1. September 2014 wird betreffend die Beschwerdeführenden 1 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 2. Betreffend die Beschwerdeführenden 2 wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1112.– auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und das Schweizerische Generalkonsulat in Istanbul.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Walter Stöckli Sarah Straub