Bundesverwaltungsgericht 16.03.2017 E-5123/2016

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung V E-5123/2016

Urteil v o m 1 6 . März 2017 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic.

Parteien

A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Gian Ege, (…), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 10. August 2016 / N (…).

E-5123/2016 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge sein Heimatland im April 2015 und reiste am 15. September 2015 über Äthiopien, den Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz ein, wo er gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) (…) ein Asylgesuch einreichte. Am 18. September 2015 wurde er im Rahmen der Befragung zur Person (BzP) summarisch befragt und am 13. Januar 2016 – im Beisein einer Vertrauensperson – vertieft zu seinen Asylgründen angehört. Dabei gab er im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll: Er sei eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Ethnie und in B._______, Subzoba C._______, D._______, geboren und aufgewachsen. Er habe die Schule bis zur vierten Klasse besucht und danach – insbesondere aufgrund des herrschenden Lehrermangels beziehungsweise -wechsels – die Schule abgebrochen. Anschliessend habe er sich etwa drei Jahre lang um Rinder und Ziegen gekümmert. Aufgrund seiner mangelnden Ausbildungsperspektiven sowie aus Angst, bei einer Razzia verhaftet und in den Militärdienst eingezogen zu werden sowie eine Waffe tragen zu müssen, habe er sich entschieden, Eritrea zu verlassen. Im April 2015 habe er sich schliesslich zusammen mit weiteren Personen in Richtung Äthiopien begeben. Zur Untermauerung seiner Vorbringen reichte er einer Kopie der Identitätskarte seiner Mutter ein. B. Mit Verfügung vom 10. August 2016 verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 1), wies sein Asylgesuch ab (Ziffer 2) und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an (Ziffer 3); den Vollzug der Wegweisung schob es indes infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf (Ziffern 4 - 7). Zur Begründung führte es aus, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, weshalb ihm eine Vertrauensperson zugeordnet worden sei (diese habe ihn auch zur Anhörung begleitet). Aus seinen Angaben in der Anhörung ergebe sich, dass er in der Lage gewesen sei, seine Anliegen sachgerecht und umfassend vorzutragen. Weder die anwesende Vertrauensperson noch die Hilfswerksvertretung hätten Zweifel an seiner Urteilsfähigkeit geäussert. Aufgrund seines

E-5123/2016 Aussageverhaltens gehe das SEM deshalb von seiner Urteilsfähigkeit im Asylverfahren aus. Ferner habe er hinsichtlich seiner Furcht vor einer möglichen Razzia und der Rekrutierung für den Militärdienst angegeben, er sei vor Erreichen der Volljährigkeit und dem Erhalt eines Einberufungsbefehls ausgereist. Weiter habe er erklärt, dass er vor seiner Ausreise keine persönlichen Probleme mit dem Militär, der Polizei oder anderen eritreischen Behörden gehabt habe. Es würden somit keine Hinweise darauf bestehen, dass er im Falle einer Rückkehr nach Eritrea seitens der eritreischen Behörden konkret etwas zu befürchten hätte. Eine begründete Furcht vor Verfolgung im Sinn von Art. 3 AsylG wegen Refraktion oder Desertion sei gemäss geltender Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn die betroffene Person in konkretem Kontakt mit den Militärbehörden gestanden sei. Es reiche nicht aus, dass eine asylsuchende Person im dienstfähigen Alter sei und fürchte, irgendwann ausgehoben zu werden (BVGE 2015/3 E. 5.7.1 m.w.H.). Die Furcht davor, irgendwann in den Militärdienst einbezogen zu werden, stelle demzufolge keine asylbeachtliche Verfolgung dar. Weiter habe der Beschwerdeführer angegeben, sich aufgrund seines Schulabbruchs und der mangelnden Ausbildungsperspektive zur Flucht entschieden zu haben. Bei der fehlenden Bildungsmöglichkeit in Eritrea handle es sich jedoch um Schwierigkeiten, die auf seine persönliche, soziale und wirtschaftliche Situation zurückzuführen seien. Somit vermöge dieses Vorbringen keine Asylrelevanz zu entfalten. Zur Asylrelevanz der geltend gemachten illegalen Ausreise wurde sodann festgehalten, dass gemäss aktuellen Erkenntnissen des SEM die Behandlung von Rückkehrenden hauptsächlich davon abhänge, ob die Rückkehr nach Eritrea freiwillig oder unter Zwang erfolgt sei, und welchen Nationaldienst-Status sie vor ihrer Ausreise gehabt hätten. Für freiwillige Rückkehrende würden die eritreischen Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Interne Richtlinien würden vielmehr vorsehen, dass sie straffrei in ihre Heimat zurückkehren könnten, wenn zuvor gewisse Forderungen der eritreischen Behörden erfüllt seien (namentlich die Bezahlung der Diasporasteuer). Personen, die ihre nationale Dienstpflicht nicht erfüllt hätten, müssten zudem ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen. Davon befreit seien insbesondere diejenigen Personen, welche das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten oder aus dem Nationaldienst entlassen respektive von der Nationaldienstpflicht befreit worden seien. Zum Umgang der eritreischen Behörden mit zwangsweise

E-5123/2016 zurückgeführten Personen würden indes nur vereinzelt Informationen vorliegen, da es in den letzten Jahren lediglich auf dem Landweg (aus dem Sudan) Zwangsrückführungen gegeben habe. Im Gegensatz zu den freiwilligen Rückkehrenden hätten die Zurückgeführten ihren Status bei den Behörden nicht regeln können. Alle vorhandenen Informationen würden darauf hindeuten, dass nach der zwangsweisen Rückführung – ähnlich wie bei einem Aufgriff im Inland oder an der Grenze – der Nationaldienst-Status überprüft und entsprechend verfahren werde. Folglich müsse davon ausgegangen werden, dass der Nationaldienst-Status das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden mit den Zurückgeführten darstelle. Die illegale Ausreise spielte dabei nur eine untergeordnete Rolle. Zur Beurteilung, ob der Beschwerdeführer im Lichte dessen begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung habe, sei darauf hinzuweisen, dass er gemäss den vorliegenden Akten weder den Nationaldienst verweigert habe noch aus diesem desertiert sei. Da er demnach nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen habe und den Akten auch sonst nichts zu entnehmen sei, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte, seien die Anforderungen an die Feststellung einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt. Seine Vorbringen bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seien somit asylrechtlich unbeachtlich. C. Mit Eingabe vom 24. August 2016 erhob der Rechtsvertreter namens und im Auftrag des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 4 der Verfügung des SEM vom 10. August 2015, die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling in der Schweiz infolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, den vorinstanzlichen Erwägungen liege zweifelsohne eine Praxisänderung zugrunde. Bis anhin sei nach konstanter Praxis anerkannt gewesen, dass das illegale Verlassen des Landes von der eritreischen Regierung als Zeichen politischer Opposition gegen den Staat gewertet werde und illegal ausgereiste Personen – wie der Beschwerdeführer – angesichts der in Eritrea herrschenden Um-

E-5123/2016 stände begründete Furcht hätten, bei einer Rückkehr in ihr Heimatland erheblichen Nachteilen im Sinne von Art 3 AsylG ausgesetzt zu werden. Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folge, dass im Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen seien beziehungsweise das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen sei. Eine Praxisänderung sei daher nur zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe dafür bestehen würden, die Änderung grundsätzlich erfolge, das Interesse an richtiger Rechtsanwendung das Interesse an Rechtssicherheit überwiege und schliesslich kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliege. Für Asylverfahren habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass sich das SEM als Vorinstanz an die Rechtsprechung des Gerichts als letzte Instanz halten müsse, namentlich was dessen Beurteilung von länderspezifischen Fragestellungen betreffe (BVGE 2010/54 E. 8.2). Eine Praxisänderung sei nur in folgender Weise möglich: „In solchen Verfügungen ist unter Bezugnahme auf die geltende Praxis und mit einlässlicher Begründung unmissverständlich klarzustellen, dass es sich um so genannte Pilotverfahren handelt, bei denen bewusst von der publizierten Praxis abgewichen werde“ (ebd. E. 9.2.1). Vorliegend habe die Vorinstanz die in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln klarerweise missachtet. Im Übrigen liege kein Grund für eine Änderung der publizierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf Eritrea vor, zumal keine neuen Herkunftsländerinformationen vorhanden seien, die eine solche zu begründen vermöchten. Vielmehr sehe die eritreische Rechtslage weiterhin eine Bestrafung von illegal Ausgereisten (auch von Minderjährigen) mit bis zu fünf Jahren Haft – kombinierbar mit einer Busse – vor und es würden keine Verfahrensgarantien bestehen. Personen, welche Eritrea illegal verlassen hätten, seien im Falle der Rückkehr einem willkürlichen System ausgesetzt. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass vor allem Urlaubsreisende aus der älteren Diaspora-Generation die Möglichkeit nutzen würden, die Diasporasteuer (2%-Steuer) zu bezahlen sowie, sofern sie den Nationaldienst verweigert hätten, ein Reueformular zu unterzeichnen, um das Verhältnis mit dem Regime zu regeln und straffrei zurückkehren zu können. Daher sei nicht gesichert, dass diese Möglichkeit nicht mit einem bestimmten Profil der Rückkehrenden zusammenhänge. Eine generelle Praxisänderung lasse sich damit jedenfalls nicht begründen. Sodann liege gemäss dem SEM der Nichtanwendung der gesetzlichen Vorschriften auf freiwillige Rückkehrende eine interne Richtlinie zugrunde. Diese angeblich vorhandene, nicht öffentliche Richtlinie liefere aber auch keine gesicherten Kenntnisse über veränderte Verhältnisse und vermöge darum keine Praxisände-

E-5123/2016 rung ernsthaft und sachlich begründet erscheinen zu lassen. Es sei ebenfalls zu bedenken, dass sich das eritreische Justizsystem durch einen grossen Willkürgrad auszeichne, so dass zu erwarten sei, dass auch freiwillige Rückkehrende, welche das Land zuvor illegal verlassen hätten, mit unangemessenen Strafen belegt würden. Zu definitiv zurückgekehrten Eritreerinnen und Eritreern würden somit keine gesicherten Erkenntnisse vorliegen, zumal auch der Zugang zu Informationen in Eritrea bekanntermassen extrem schwierig sei und das Land selber eine gegen innen und gegen aussen äusserst restriktive Informationspolitik verfolge. Aus älteren Berichten sei allerdings bekannt, dass es zu harscher und willkürlicher Bestrafung gekommen sei. Daneben würden auch betreffend die Frage, ob das Stellen eines Asylgesuchs im Ausland von den eritreischen Behörden bestraft werden könnte, keine Erkenntnisse vorliegen. Da im Übrigen zu erwarten sei, dass die geänderte Praxis bald erneut angepasst werden müsste, sei die Praxisänderung von vornherein nicht zulässig. Wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich sei, habe sich das SEM ungenügend zur tatsächlich vorgenommenen Praxisänderung geäussert und sich nicht hinreichenden mit den Anforderungen an eine Praxisänderung auseinandergesetzt. Eventualiter verletze es damit seine Begründungspflicht. Zur Stützung der Vorbringen wurden zwei Berichte der SFH (Schweizerische Flüchtlingshilfe) vom 3. beziehungsweise 15. August 2016 zu Eritrea (Rückkehr und Bestrafung Minderjähriger für illegale Ausreise) eingereicht. D. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2016 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer verfüge aufgrund der angeordneten vorläufigen Aufnahme über einen gültigen Aufenthaltstitel zum Verbleib in der Schweiz (bis zu einer allfälligen Aufhebung); im Weiteren könne er sich als asylsuchende Personen hier aufhalten. Zudem hiess es die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und stellte dem Beschwerdeführer in der Person von Person von MLaw Gian Ege einen amtlichen Rechtsbeistand bei. Im Übrigen lud es das SEM ein, sich vernehmen zu lassen. E. In seiner Vernehmlassung vom 14. September 2016 hielt das SEM fest, es

E-5123/2016 habe in seiner Verfügung ausführlich dargelegt, weshalb der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es könne an dieser Stelle ergänzt werden, dass sich die bisherige Asylund Wegweisungspraxis zu Eritrea im Wesentlichen auf EMARK 2006/3 (Entscheidungen und Mitteilungen der Asylrekurskommission) und die damalige Lageeinschätzung gestützt habe. Dabei sei das SEM davon ausgegangen, dass Personen, welche Eritrea im Alter von etwa zwölf Jahren oder älter illegal verlassen hätten, begründete Furcht hätten, im Falle einer Rückkehr nach Eritrea Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG zu erleiden. Die Länderanalyse des SEM habe laufend Berichte zu Eritrea ausgewertet und sich mit Experten und Partnerbehörden ausgetauscht. Das darauf basierende, ständig aktualisierte Lagebild sei die Grundlage der Asylpraxis. Im Jahr 2015 habe die Länderanalyse einen Überblick über ihre Erkenntnisse im Bericht „Länderfokus Eritrea“ erarbeitet, der von vier Partnerbehörden sowie einem wissenschaftlichen Experten validiert und vom Europäischen Asylunterstützungsbüro (EASO) veröffentlicht worden sei. Im Rahmen einer Fact-Finding Mission im Februar und März 2016 habe die Länderanalyse des SEM diese Erkenntnisse überprüft, ergänzt und vertieft. Auf Basis dieser Informationen sowie unter Einbezug weiterer mittlerweile erschienener Berichte habe das SEM den Bericht „Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ erstellt, welcher die für die Asylpraxis relevanten Kapitel des Berichts „Länderfokus Eritrea“ aktualisiere. Im Länderfokus werde in einem Kapitel ausführlich auf die Quellenlage und die Einschätzung der verschiedenen Überlieferungen eingegangen (vgl. Sektion Analysen SEM, Focus Eritrea – Update Nationaldienst und illegale Ausreise, 22. Juni 2016, Kapitel 2). Das SEM habe im Nachgang an die erwähnte Fact-Finding Mission die bisherige Praxis im Lichte aller Informationen, die Stand Juni 2016 vorgelegen hätten, überprüft und die Frage gestellt, in welchen Fällen Personen bestimmter Fallkonstellationen im Falle einer Rückkehr nach wie vor begründete Furcht vor Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG haben müssten. Um die Frage alleine aufgrund der illegalen Ausreise beantworten zu können, habe es mit Hilfe aller zur Verfügung stehenden Informationen eine Einschätzung einer hypothetischen zwangsweisen Rückführung aus der Schweiz nach Eritrea vorgenommen. Dabei seien folgende Aspekte berücksichtigt worden:  der neu eingeführte Diasporastatus der eritreischen Behörden und die damit einhergehende Information, wonach die Behörden mit Personen im Ausland anders umgehen würden als mit Personen, die Eritrea nie verlassen hätten;

E-5123/2016  der Inhalt des Reueformulars, gemäss welchem sich die unterzeichnende Person zwar für die Nichtabsolvierung des Nationaldienstes habe entschuldigen müssen, nicht jedoch für die illegale Ausreise;  der Umstand, dass minderjährige Eritreerinnen und Eritreer weder dienst- noch steuerpflichtig seien;  glaubhafte Schilderungen von Personen im Asylverfahren in der Schweiz (verschiedene minderjährige Personen hätten glaubhaft dargelegt, dass sie in Eritrea wegen ihrer Minderjährigkeit trotz versuchter illegaler Ausreise nicht bestraft worden seien; zudem seien minderjährige Personen in Eritrea bei Razzien, nachdem sie ihre Minderjährigkeit nachgewiesen hätten, umgehend wieder freigelassen worden);  alle Informationen im „Focus Eritrea: Update Nationaldienst und illegale Ausreise“, insbesondere die spärlichen anekdotischen Informationen von Personen, die in den letzten Jahren zwangsweise nach Eritrea zurückgeführt worden seien; dabei ergebe sich das Bild, dass sich die Behandlung der Rückgeführten hauptsächlich am Nationaldienst-Status orientiere;  welches Profil Personen aufweisen würden, die aus der Schweiz freiwillig und definitiv nach Eritrea zurückkehren würden; meist handle es sich um Personen, die wegen ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden seien. Im Lichte der Informationslage Stand 2016 sei das SEM zum Schluss gekommen, dass Personen, die ihre Furcht vor zukünftiger Verfolgung allein auf die illegale Ausreise aus Eritrea stützen, die hohen gesetzlichen Anforderung an die begründete Furcht vor Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG nicht erfüllen würden. Die im Juni 2016 öffentlich angekündigte Praxisanpassung sei daher nicht mit der Konstellation im Grundsatzurteil BVGE 2010/54 vergleichbar. Daneben sei festzuhalten, dass auch das Bundesverwaltungsgericht bezüglich der Beurteilung einer illegalen Ausreise in den letzten Jahren eine differenzierte Betrachtungsweise habe erkennen lassen (vgl. namentlich Urteile des BVGer D-5356/2014 vom 12. April 2016, E-129/2015 vom 20. Januar 2015 sowie E-1781/2016 vom 24. Juni 2016). Schliesslich trage der Beschwerdeführer vor, die Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise sei von der Vorinstanz nicht bestritten worden. Dazu müsse festgehalten werden, dass die Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise in der

E-5123/2016 angefochtenen Verfügung mangels Asylrelevanz nicht überprüft worden sei. Wie das SEM bereits explizit festgehalten habe, behalte es sich eine Prüfung der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise zu einem späteren Zeitpunkt vor. F. Zur Replik eingeladen, führte der Rechtsvertreter in seiner Stellungnahme vom 28. September 2016 aus, das SEM weise darauf hin, es habe seine Begründungspflicht nicht verletzt, da es ausführlich dargelegt habe, inwiefern der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Diesbezüglich könne vollumfänglich auf die Beschwerdeschrift verwiesen werden, wo ausführlich dargelegt worden sei, dass sich das Staatsekretariat gerade nicht mit den Voraussetzungen für eine Praxisänderung im Asylrecht auseinandergesetzt habe. Daneben komme das SEM mit seinen Hinweisen der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Vorgehensweise für eine Praxisänderung weiterhin nicht nach. Die Vorinstanz weise ferner darauf hin, die beigezogenen verschiedenen Informationen hätten zum Schluss geführt, dass sich die eritreischen Behörden bei der Behandlung der Rückgeführten hauptsächlich am Nationaldienst-Status orientieren würden. Hierzu sei allerdings erneut zu bemerken, dass sich die Vorinstanz damit auf Informationen beziehe, welche gemäss dem zu Grunde liegenden Bericht nicht gesichert seien. So sei darin immer wieder die dürftige Quellenlage hervorgehoben. Erneut werde deutlich, dass sich das SEM auf Informationen, welche in die von ihm gewünschte Richtung gehen würden, fokussiere und anderes ausser Acht lasse. Das Staatsekretariat spreche etwa von verschiedenen minderjährigen Personen, welche glaubhaft gemacht hätten, dass sie trotz versuchter Flucht nicht bestraft worden seien. Damit berücksichtige es aber nicht die Schilderungen vieler Minderjähriger, welche aufgrund von Fluchtversuchen oder wegen Gerüchten um ihre mögliche Flucht sanktioniert oder überwacht worden seien; derartige Fälle, in welchen diese Ereignisse als glaubhaft bewertet worden seien, seien der Rechtsvertretung aus dem Beratungsalltag bekannt. Offensichtlich werde die dürftige Quellenlage auch, wenn sich das SEM auf „spärliche anekdotische Informationen“ beziehe. Insgesamt könne nicht davon ausgegangen werden, dass gesicherte neue Erkenntnisse vorliegen würden, die eine Praxisänderung gerechtfertigt erscheinen liessen. Soweit das SEM auf einzelne Urteile des Gerichts hinweise, in welchen eine differenzierte Betrachtungsweise der illegalen Ausreise aus Eritrea an

E-5123/2016 den Tag gelegt worden sei, könne erneut auf die Beschwerde verwiesen werden. Darin sei klar dargelegt worden, dass das Bundesverwaltungsgericht auch in neueren Urteilen die illegale Flucht aus Eritrea als Grund für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft anerkannt habe. Überdies seien die vom SEM beigezogenen Fälle von Personen, die Eritrea im Alter von zwölf respektive zehn Jahren verlassen hätten, nicht auf den Beschwerdeführer anwendbar, da er sein Heimatland (…) älter – nämlich als (…)-Jähriger – verlassen habe. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe für die fehlende Asylrelevanz der illegalen Ausreise nicht einschlägig seien, da die Voraussetzungen für die Praxisänderung nicht vorliegen würden. Das SEM sei für die Sachverhaltserstellung und die Begründung des Entscheids zuständig; beides finde seinen Abschluss mit dem Erlass der Verfügung. Vorliegend habe das SEM die Glaubhaftigkeit nicht bestritten, wobei eine weitere Prüfung zu einem späteren Zeitpunkt verfahrenstechnisch nicht vorgesehen sei. Eine solche könne nur ergehen, wenn das Gericht befinde, dass die Behörde ihre Pflicht verletzt habe und die Sache an die Vorinstanz zurückweise. Dem Hinweis der Vorinstanz, sich die Prüfung der Glaubhaftigkeit vorzubehalten, könne dementsprechend keine rechtlich bindende Wirkung zukommen. Wie in der Beschwerde mit dem Hinweis auf die entsprechenden Aktenstellen belegt worden sei, habe der Beschwerdeführer die illegale Flucht glaubhaft dargelegt. Dementsprechend erfülle er – vorausgesetzt, die von der Vorinstanz angestrebte Praxisänderung werde als rechtswidrig erachtet – die Flüchtlingseigenschaft.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).

E-5123/2016 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Da der Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen wurde und sich die Rechtsbegehren sowie die Begründung in der Beschwerde auf die Flüchtlingseigenschaft beziehen, beschränkt sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auf die Frage, ob das SEM seine Flüchtlingseigenschaft zu Recht verneint hat. 4. 4.1 Vorliegend ist in der Sache zu prüfen, ob der Beschwerdeführer wegen seiner Ausreise aus Eritrea bei einer Rückkehr dorthin – mithin wegen subjektiver Nachfluchtgründe – befürchten müsste, ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 4.2 Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden aber als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland oder exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaates befürchten muss, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen (BVGE 2009/29). 4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Eritrea illegal verlassen und sei deswegen im Falle einer Rückkehr dorthin an Leib und Leben sowie in seiner Freiheit gefährdet. http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/29

E-5123/2016 4.3.1 Die Frage nach der vom SEM eingeleiteten und seitens des Beschwerdeführers beanstandeten Praxisänderung hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des (in seinen beiden Asylabteilungen kürzlich koordiniert behandelten) Urteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil zu publizieren) entschieden. Im besagten Urteil befasste sich das Gericht mit der Frage, ob Eritreerinnen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. Es kam dabei zum Schluss, dass sich die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr habe aufrechterhalten lassen und vom SEM zu Recht angepasst worden sei. Für die Entscheidfindung des Gerichts war auch die Tatsache von Bedeutung, dass seit einiger Zeit Personen aus der eritreischen Diaspora für kurze Aufenthalte in ihren Heimatstaat zurückkehren und sich unter ihnen auch Personen befinden, die Eritrea zuvor illegal verlassen hatten. Es sei mithin nicht mehr davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer unerlaubten Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht. Von der begründeten Furcht vor intensiven und flüchtlingsrechtlich begründeten Nachteilen sei nur dann auszugehen, wenn zur illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzukommen, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen lassen (ebd. E. 5). 4.3.2 In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung kann die Frage der Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise des Beschwerdeführers vorliegend offen gelassen werden, da in seinem Fall keine solchen zusätzlichen Gefährdungsfaktoren ersichtlich sind. Gemäss eigenen Angaben hatte er vor seiner Ausreise keinen Behördenkontakt hinsichtlich eines allfälligen Einzugs in den Militärdienst (A15/18 S. 8, 10), so dass er nicht als Deserteur oder Refraktär gelten kann. Auch seine Befürchtung, eines Tages in den Militärdienst einberufen zu werden, vermag nicht aufzuzeigen, dass er im Fokus der Militärbehörden steht. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten beziehungsweise zu einer Schärfung seines Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten, sind nicht ersichtlich. Wie bereits erwähnt, vermag die illegale Ausreise allein keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung zu begründen.

E-5123/2016 4.4 Es ist dem Beschwerdeführer mithin nicht gelungen, eine relevante Verfolgungsgefahr im Sinne von Art. 3 und Art. 54 AsylG darzutun. Das SEM hat seine Flüchtlingseigenschaft demnach zu Recht verneint. 5. 5.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 5.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 6. 6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 6.2 Nachdem das SEM in seiner Verfügung vom 10. August 2016 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz angeordnet hat, erübrigen sich praxisgemäss weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die vorläufige Aufnahme tritt mit dem vorliegenden Entscheid formell in Kraft. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 31. August 2016 gutgeheissen wurde und den Akten keine Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse zu entnehmen sind, ist von einer Kostenauflage abzusehen.

E-5123/2016 8.2 Eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 VwVG ist beim vorliegenden Verfahrensausgang nicht zuzusprechen. Nachdem auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen wurde, ist dem amtlich bestellten Rechtsbeistand zulasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) zu entrichten In der Kostennote vom 28. September 2016 wird ein zeitlicher Aufwand von zehneinhalb Stunden – zu einem Stundenansatz von Fr. 150.– (vgl. Instruktionsverfügung vom 31. August 2016) – ausgewiesen, welcher als angemessen erachtet werden kann. Die Auslagen sind in der ausgewiesenen Höhe von Fr. 65.– zu vergüten. In Anwendung der genannten Bestimmung, der massgeblichen Bemessungsfaktoren und unter Berücksichtigung der vom Gericht festgelegten und mit Zwischenverfügung vom 31. August 2016 kommunizierten Bedingungen für die Entschädigung amtlich bestellter Rechtsbeistände ist dem Rechtsvertreter ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 1‘640.– auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

E-5123/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem als unentgeltlichen Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreter wird zu Lasten des Gerichts ein amtliches Honorar von Fr. 1‘640.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Christa Luterbacher Natasa Stankovic

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