Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung V E4617/2011 Urteil v om 2 9 . S ep t embe r 2011 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, handelnd durch (…), und vertreten durch lic. iur. LL. M. Tarig Hassan, Advokatur Kanonengasse, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 28. Juli 2011 / N (…).
E4617/2011 Sachverhalt: A. Am 22. Juni 2010 stellte die minderjährige Beschwerdeführerin über den Rechtsvertreter ihrer Mutter, die durch einen Entscheid des BFM vom 29. August 2008 in der Schweiz wegen unzumutbarem Wegweisungsvollzugs vorläufig genommen wurde, ein Gesuch um Einreise in die Schweiz und um Asylgewährung. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe Eritrea aufgrund der politischen Situation und des fehlenden sozialen und familiären Netzes – ihr Vater sei im Jahr 2001 verstorben und ihr Bruder seit seiner Desertion im Jahr 2006 verschwunden – verlassen und befinde sich nun – vorübergehend – im Sudan bei entfernten Verwandten. Unter Berücksichtigung des Familienlebens, der frauenspezifischen Problematik und des Kindeswohls könne der Beschwerdeführerin ein Leben im Drittstaat nicht zugemutet werden. B. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2010 informierte das BFM den Rechtsvertreter, dass die Schweizer Botschaft in Khartum aus kapazitätsmässigen Gründen nicht in der Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Daher erhalte er einen Fragebogen mit der Bitte, diesen möglichst genau und konkret zu beantworten. Bei unbenutztem Fristablauf werde das BFM aufgrund der Aktenlage entscheiden. C. Am 20. August 2010 ersuchte der Rechtsvertreter die Vorinstanz um eine Erstreckung der Frist bis zum 3. September 2010. D. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 informierte der Rechtsvertreter das BFM, dass die Beschwerdeführerin, welche zwischenzeitlich von ihrem Onkel väterlicherseits nach Eritrea zurückgeführt worden sei – weshalb er mit Schreiben vom 3. September 2010 das BFM um Sistierung des Verfahrens gebeten habe –, sich nun wieder im Sudan befinde. Sie halte sich im Flüchtlingscamp B._______ im Osten Sudans auf und sei im Besitz eines Flüchtlingsausweises. Die Vorinstanz werde mit diesem Schreiben gebeten, das Gesuch vom 22. Juni 2010 wiederaufzunehmen. In der Beilage fand sich ein Brief der Mutter der Beschwerdeführerin, mit welchem sie insbesondere auf die schwierige Situation, die im
E4617/2011 Flüchtlingscamp vorherrsche, hinwies. In letzter Zeit sei es zu vielen Entführungen aus dem Lager B._______ (vor allem von Frauen und Kindern) Richtung Sinai, bzw. Israel, gekommen. Sie habe auch schon aus dem Lager Drohanrufe erhalten, dass ihrer Tochter etwas Schlimmes angetan werde, wenn sie (die Mutter) nicht Geld schicke. E. Mit Verfügung vom 28. Juli 2011 – eröffnet am 29. Juli 2011 bewilligte das BFM die Einreise der Beschwerdeführerin in Schweiz nicht und lehnte das Asylgesuch ab. Im Wesentlichen wurde dieser Entscheid damit begründet, dass sie keine ernstzunehmenden Schwierigkeiten mit den eritreischen Behörden gehabt habe, da sie ihre Heimat wegen eines fehlenden sozialen und familiären Netzes verlassen habe. Ferner sei es ihr zuzumuten, vorderhand im Sudan zu verbleiben, wo offensichtlich entfernte Verwandte leben würden. Im Weiteren wies es darauf hin, dass der Rechtsvertreter den am 15. Juli 2010 zugestellten Fragebogen unbeantwortet liess. F. Am 22. August 2011 (Poststempel) reichte die Mutter der Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde ein. Sie beantragte, dass die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben sei und dass ihrer Tochter zwecks Prüfung ihres Asylgesuchs die Einreise in die Schweiz zu bewilligen sei; eventualiter sei das Gesuch zur Abklärung des gesamten Sachverhalts an das BFM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei auf die Bezahlung der Verfahrenskosten sowie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Die Mutter der Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen mit der bevorstehenden Einberufung ihrer Tochter ins eritreische Militär und der prekären Situation, die in sudanesischen Flüchtlingslagern vorherrsche. Vor allem minderjährige Kinder seien infolge der knappen Nahrung und medizinischen Versorgung gefährdet. Hinzu komme die Gefahr der Entführung zwecks Lösegelderpressung insbesondere dann, wenn Angehörige im Ausland lebten, und der sexuellen Ausbeutung von Kindern. G. Mit Verfügung vom 30. August 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1
E4617/2011 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) mangels Bedürftigkeit ab und verzichtete auf einem Kostenvorschuss. Das BFM wurde gleichzeitig zu einer Stellungnahme eingeladen (Art. 57 Abs. 1 VwVG). Insbesondere wurde die Vorinstanz gebeten, sich hinsichtlich der Situation der minderjährigen Beschwerdeführerin, die alleine in einem Flüchtlingslager im Sudan lebe, zu äussern. Auch sei auf ihre individuelle Lage Bezug zu nehmen, die sie bei einer möglichen Rückkehr nach Eritrea antreffen könnte. H. Mit Eingabe vom 29. August 2011 (Eingang Bundesverwaltungsgericht: 30. August 2011) reichte auch der Rechtsvertreter (innerhalb der Beschwerdefrist) namens und im Auftrag der Beschwerdeführerin eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Diese wurde als Beschwerdeergänzung entgegengenommen. Dabei wurde zusätzlich zu den Begehren der Eingabe vom 22. August 2011 beantragt, in der Person des Unterzeichnenden sei der Beschwerdeführerin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu stellen. Ergänzend zu den Ausführungen über die Gefahr der Beschwerdeführerin, die ihr in Eritrea und im Sudan drohe, wurde in materieller Hinsicht ausgeführt, dass sie – wie zu keinem anderen Staat – durch die Anwesenheit ihrer Mutter eine besondere Beziehungsnähe zur Schweiz habe. In formeller Hinsicht wurde darüber hinaus gerügt, die Beschwerdeführerin sei nicht wie vorgeschrieben von der schweizerischen Botschaft in Khartum befragt worden; entgegen der Meinung der Vorinstanz liege in casu kein Ausnahmegrund von dieser Regel vor. Dieser Mangel stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache eventualiter zur Durchführung einer Anhörung an das BFM zurückzuweisen sei. I. Im Rahmen der Vernehmlassung vom 1. September 2011 wies das BFM darauf hin, dass erhebliche Zweifel über eine Rückkehr der Beschwerdeführerin nach Eritrea im August 2010, um einige Monate später wieder auszureisen, bestehen würden. Weiter bemerkte es, dass ein Gesuch um Familienzusammenführung (Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
E4617/2011 Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) – nachdem die erforderliche Frist von drei Jahren abgelaufen sei – bei der zuständigen kantonalen Behörde einzureichen sei. Die Stellungnahme wurde am 8. September 2011 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugesandt. J. Mit Instruktionsverfügung vom 16. September 2011 wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Der Umstand, dass das betreffende Gesuch nicht bei einer schweizerischen Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. für die in dieser Hinsicht weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] die Feststellungen in Entscheidungen und Mitteilungen der
E4617/2011 Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG beziehen, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleiben). 1.4. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Das BFM bewilligt Asylsuchenden die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in einen anderen Staat auszureisen (Art. 20 Abs. 2 AsylG). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung sind grundsätzlich restriktiv umschrieben. Den Asylbehörden kommt dabei ein weiter Ermessensspielraum zu. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz und zu anderen Staaten, die Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit einer anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs und Assimilationsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen. Ausschlaggebend ist mit anderen Worten die Schutzbedürftigkeit der betreffenden Person, d.h. die Beantwortung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft erscheint und der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der Sachverhaltsabklärung zugemutet werden kann, bzw. ob der betreffenden Person – ohne nähere Prüfung einer allfälligen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG – zuzumuten ist, sich in einem anderen Staat um Aufnahme zu bemühen (vgl. EMARK 1997 Nr. 15 E. 2; 2004 Nr. 21 E. 2; 2004 Nr. 20 E. 3b). 4.
E4617/2011 4.1. Es gilt im vorliegenden Verfahren vorab zu klären, ob – wie vom Rechtsvertreter gerügt – das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde. Gerügt wird, dass das BFM das vorgeschriebene Verfahren bei Asylgesuchen aus dem Ausland (Art. 20 AsylG i.V.m. Art. 10 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]) falsch gehandhabt (vgl. E. 4.2) und seine Begründungspflicht verletzt habe (vgl. E. 4.3). Ferner wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt hat (vgl. E. 4.4). Das Bundesverwaltungsgericht stellt an dieser Stelle fest, dass der von der beschwerdeführenden Partei erwähnte Antrag um Sistierung des Verfahrens vom 3. September 2010 (vgl. Schreiben vom 26. Juli 2011) sich nicht bei den Akten der Vorinstanz befindet. Ferner fehlt das Aktenstück A7 (Formular Ausweiserfassung) im Dossier der Vorinstanz. Hingegen ist die Eingabe des Rechtsvertreters vom 26. Juli 2011 weder im Aktenverzeichnis aufgeführt noch paginiert (vgl. dazu das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 4.2. Gemäss Art. 10 Abs. 1 AsylV 1 führt die schweizerische Vertretung im Ausland mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch. Davon kann abgewichen werden, wenn eine Anhörung faktisch, aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen unmöglich ist. In diesem Fall muss die asylsuchende Person mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufgefordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzureichen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten Asylgesuchs entscheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls erübrigen. Beim Abweichen von der Regel, eine Befragung durchzuführen, ist das BFM gehalten, dies in der Verfügung zu begründen. Zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewähren (BVGE 2007/30 E. 5.2 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht kann sich der Meinung des Rechtsvertreters, die von der Vorinstanz angeführten Gründe für einen Verzicht einer Befragung würden für einen Ausnahmetatbestand nicht ausreichen, nicht anschliessen. Das Bundesamt hat mit der Zwischenverfügung vom 15. Juli 2010 ausgeführt, weshalb – gemäss einem beigelegten Schreiben der Schweizer Botschaft in Khartum vom 23. März 2010 – die Vertretung bis auf Weiteres aus kapazitätsmässigen
E4617/2011 Gründen nicht in der Lage sei, die Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Unter dem Hinweis auf die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin (Art. 8 AsylG) wurde in der gleichen Verfügung der Rechtsvertreter aufgefordert, die aufgelisteten Fragen möglichst genau und konkret zu beantworten. Diese Fragestellungen decken sämtliche für die Beurteilung des Asylgesuchs aus dem Ausland notwendigen Aspekte ab, namentlich den Aufenthalt in Eritrea, Familienangehörige/Verwandte in Drittstaaten, Ereignisse, die zur Ausreise aus Eritrea führten und den Aufenthalt im Sudan. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist folglich abzulehnen. Hingegen gilt es festzustellen, dass das Bundesamt dennoch das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 30 VwVG verletzt hat, indem es der Ankündigung in seiner Verfügung vom 15. Juli 2010, es werde der Beschwerdeführerin im Falle einer negativen Verfügung Gelegenheit einräumen, sich abschliessend dazu zu äussern (vgl. auch BVGE 2007/30 E. 5.8), nicht nachgekommen ist. 4.3. Weiter gilt es zu prüfen, ob das BFM die Begründungspflicht verletzt hat. Die Pflicht der Behörde zur Begründung von Verfügungen wird in Art. 35 Abs. 1 VwVG festgehalten (vgl. dazu FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 35 N. 10 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 35 N. 4 ff.). Die Begründungspflicht gewährleistet dem Verfügungsadressaten, wirksam Beschwerde zu führen, und verhindert, dass sich die Behörden von unsachgemässen Motiven leiten lassen (vgl. EMARK 2006 Nr. 4 E. 5). Dies bedeutet, dass das BFM in seiner Verfügung darzulegen hat, weshalb es der betroffenen Person kein Asyl gewährt und sie nicht einreisen lässt. Ausnahmsweise kann gemäss Art. 35 Abs. 3 VwVG darauf verzichtet werden, wenn die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht. Die Begründungsdichte richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 355), d.h. dem Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen, wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interessen des Betroffenen – und um solche geht es bei der Frage des Asyls – eine sorgfältige Begründung verlangt wird
E4617/2011 (BVGE 2008/47 E. 3.2; EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist der Vorwurf der unzureichenden Begründung der vorinstanzlichen Verfügung als erfüllt zu betrachten. Es wurde – nach einem grossen theoretischen Teil – lediglich festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Heimat wegen eines fehlenden sozialen und familiären Netzes verlassen habe, weshalb keine Gefahr für sie bestehe. Dabei wurde unterlassen, sich bezüglich der Minderjährigkeit, ihrer Rolle als alleinstehende junge Frau und des Umstandes, dass ihr Bruder desertiert habe, zu äussern. Hinsichtlich der Situation im Sudan informierte das BFM in einem Satz, es sei der Beschwerdeführerin zuzumuten, vorderhand im Sudan zu verbleiben, wo offensichtlich Verwandte leben würden. Angesichts der hohen persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin ist die Verfügung vom 28. Juli 2011 als ungenügend begründet zu betrachten. 4.4. Die Asylbehörden sind verpflichtet, unter Mitwirkung der asylsuchenden Person (Art. 8 AsylG), den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig festzustellen (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 und Art. 32 VwVG). Das BFM ist demgemäss verpflichtet, die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunterlagen zu beschaffen und darüber ordnungsgemäss Beweis zu führen. Ferner hat sie die rechtsrelevanten Umstände abzuklären (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 12 N. 21 ff.). Aus Art. 8 Abs. 1 Bst. d AsylG ergibt sich die Berechtigung der Asylsuchenden, Beweise anzubieten, die die Behörde grundsätzlich im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs zu würdigen hat, bevor sie verfügt (vgl. EMARK 2004 Nr. 16 E. 7a). Wie bereits festgestellt wurde, hat sich das BFM nicht zur mutmasslichen Minderjährigkeit geäussert. In allen Dokumenten der Vorinstanz wie auch im Zentralen MigrationsinformationsSystem (ZEMIS) wurde als Geburtsjahr der Beschwerdeführerin das Jahr 1977 erwähnt. Dies obwohl das Asylgesuch vom 22. Juni 2010 wie auch die weiteren Eingaben seitens des Rechtsvertreters als Geburtstag der Beschwerdeführerin den 2. Juni 1997 angaben. Auch hat die Mutter im Rahmen ihrer summarischen Befragung vom 9. Oktober 2006 ausgeführt, dass ihre Töchter im Jahr 1997 geboren worden seien (A1, S. 3). Nach diesen Ausführungen ist festzustellen, dass der Vorinstanz einen offenkundigen
E4617/2011 Fehler unterlief, indem sie einen falschen Jahrgang der Beschwerdeführerin registrierte. Der rechtserhebliche Sachverhalt wurde demgemäss vom BFM nicht richtig festgestellt. 4.5. Bei einer Rechtsverletzung formeller Natur wird der vorinstanzliche Entscheid grundsätzlich aufgehoben. Allerdings besteht auch unter gewissen Umständen die Möglichkeit der Heilung eines derartigen Verfahrensmangels (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O., N. 131). Es stellt sich daher die Frage, ob die vorgängig festgestellte Verletzung geheilt werden kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen muss. Gemäss Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 61 Abs. 1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist (vgl. EMARK 1995 Nr. 6 E. 3d; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O., N. 694). Massgebende Kriterien sind daher im Wesentlichen die Schwere und die Anzahl der Verfahrensfehler, die Spruchreife des Falles, die Möglichkeit, das allenfalls zu Unrecht verweigerte rechtliche Gehör auf Beschwerdestufe zu gewähren sowie die Kognition des Gerichts (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie die mangelhafte Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts als schwerwiegenden Mangel und zu erachten, der kein Versehen, sondern das Resultat gehäufter unsorgfältiger Verfahrensführung darstellt (vgl. EMARK 2004 Nr. 28 E. 7e). Dies gilt insbesondere für die unterlassene Beachtung der zentralen Minderjährigkeit der Beschwerdeführerin. Von daher gesehen wäre in casu eine Kassation und eine Rückweisung an die Vorinstanz angebracht, um eine formell korrekte Durchführung des Verfahrens vor erster Instanz zu erreichen. Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet. Im vorliegenden Fall ist von einem minderjährigen Mädchen aus Eritrea auszugehen, das sich alleine in einem Flüchtlingslager im Osten Sudans befindet. Aufgrund dieser aussergewöhnlichen Umstände, die eine dringliche Entscheidfindung und keinen formalistischen Leerlauf erfordern, und der vollen Kognition des Bundesverwaltungsgerichts entscheidet es in dieser Sache selbst (vgl. dazu BGE 133 I 201 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
E4617/2011 5. 5.1. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihr Heimatland Eritrea einer Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt wäre. 5.2. Das BFM führte diesbezüglich in seiner ablehnenden Verfügung aus, die Beschwerdeführerin sei in Eritrea nicht gefährdet, da sie ihre Heimat wegen eines fehlenden sozialen und familiären Netzes verlassen habe. 5.3. Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, es drohe ihr in absehbarer Zukunft den Einzug ins eritreische Militär. Weiter sei bekannt, dass Familienangehörige von Deserteuren systematisch verhaftet, befragt und in Beugehaft genommen werden würden. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass alleinstehende Frauen wie die Beschwerdeführerin besonders gefährdet seien. 5.4. Gemäss der massgebenden Rechtsprechung ist eine Furcht vor einer Bestrafung wegen Dienstverweigerung oder Desertion begründet, wenn die betroffene Person in einem konkreten Kontakt zu den Militärbehörden stand, aus dem erkennbar ist, dass die Person rekrutiert werden soll (beispielsweise ein Marschbefehl, vgl. EMARK 2006 Nr. 3 E. 4.10). Von einer solchen Kontaktaufnahme seitens des eritreischen Militärs ist den Akten nichts zu entnehmen. 5.5. Weiter gilt es zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin aus den Umständen, dass ihr Bruder mutmasslich aus der eritreischen Armee desertiert habe, bzw. dass ihre Mutter ausser Landes geflüchtet ist, eine begründete Furcht hat, ernsthaften Nachteilen ausgesetzt zu sein. In seiner rechtskräftigen Verfügung vom 29. August 2008 betreffend das Asylgesuch der Mutter der Beschwerdeführerin führte das BFM aus, es sei nicht glaubhaft, dass sie aus Eritrea ausgereist sei, weil sie wegen der Desertion eines Sohnes Verfolgungsmassnahmen zu befürchten habe. Implizit wird hingegen offengelassen, ob die Desertion des Sohnes an und für sich glaubhaft sei. Es muss auch im vorliegenden Fall nicht abschliessend beurteilt werden, ob hinsichtlich der Desertion des Bruders tatsächlich im Zeitpunkt der Ausreise eine asylrechtlich relevante Gefährdung für die Beschwerdeführerin bestand. Doch erscheint es vorliegend nicht abwegig, insbesondere angesichts der Tatsache, dass eritreische Behörden oftmals auch harte Sanktionen gegen nahe Angehörige von illegal ausgereisten Personen – wie in casu
E4617/2011 die Mutter (vgl. deren Anhörungsprotokoll vom 7. Januar 2008 A12 S. 9) – verhängen, von einer begründeten Furcht der Beschwerdeführerin vor einer drohenden Reflexverfolgung auszugehen. Hinzu kommt, dass gemäss verschiedenen Lageberichten zu Eritrea Angehörige von im Ausland lebenden Dissidenten, Wehrdienstpflichtigen und Deserteuren oder Personen, welche die von Eritreern im Ausland erhobene zweiprozentige Einkommenssteuer nicht bezahlt haben, von den Sicherheitsorganen befragt und häufig inhaftiert werden, damit sie den Aufenthaltsort der gesuchten Person Preis geben (vgl. US Department of State, 2010 Human Rights Report, Eritrea, 8. April 2011; UNHCR, Eligibility Guidelines for Assessing the International Protection Needs of Asylumseekers from Eritrea, 20. April 2011, S. 17 f.; ALEXANDRA GEISER, Schweizerische Flüchtlingshilfe [SFH], Eritrea Update vom Februar 2010, 8. Februar 2010, S. 14). Diese Indizien genügen, um eine allfällige Gefährdung der Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr nach Eritrea im Sinne von Art. 3 AsylG prima facie als glaubhaft erscheinen zu lassen. 5.6. Eine illegale Ausreise aus Eritrea kann ebenfalls staatliche Sanktionen nach sich ziehen, da dies als Zeichen politischer Opposition gegen den Staat gewertet wird. Gemäss der "Proclamation No. 24/1992", welche die Ein und Ausreise nach und von Eritrea regelt – ist ein legales Verlassen des Landes nur mit einem gültigen Reisepass und einem zusätzlichen Ausreisevisum möglich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.2). Verschiedene Quellen berichten, dass schon Kindern – bevor sie mit 18 Jahren ins Militär eingezogen werden – die Ausreise aus Eritrea verweigert werde, da viele Jugendliche wegen der bevorstehenden Dienstpflicht ausser Landes fliehen würden. Teilweise wird berichtet, dass Kinder ab dem elften Lebensjahr kein Ausreisevisum erhalten (ALEXANDRA GEISER, Eritrea: Familiennachzug über den Sudan in die Schweiz, SFH [Schweizerische Flüchtlingshilfe, Hrsg.], Bern, Juni 2011, S. 4). Andere Quellen erwähnen, dass Kindern mit 14 Jahren das Ausreisevisa verweigert werde (UNHCR, UNHCR Eligibility Guidelines for Assesing the international Protection Needs of AsylumSeekers from Eritrea, April 2011, S. 17). Unter der Annahme, dass die Beschwerdeführerin erst 14jährig ist (vgl. auch die Kopie des mutmasslichen Flüchtlingsausweises als Beilage in der Eingabe vom 22. und vom 29. August 2011), muss davon
E4617/2011 ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin ihren Heimatstaat illegal verlassen hat. Dies wäre ein subjektiver Nachfluchtgrund im Sinne von Art. 54 AsylG, d.h. die betroffene Person würde, wäre sie bereits in der Schweiz, als Flüchtling vorläufig aufgenommen werden. Die Wegweisung würde indes bestehen bleiben. Nach neuer Rechtsprechung ist allerdings Personen, die sich im Ausland befinden die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts nicht zu bewilligen, wenn sie – wären sie in der Schweiz – trotz allfälliger Anerkennung als Flüchtling aus der Schweiz weggewiesen würden (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgericht E8127/2008 vom 12. Mai 2011 E. 7). Ob diese Rechtsprechung auch auf vorliegenden Fall anwendbar wäre, kann – angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens – folglich offen gelassen werden. 6. 6.1. Als nächstes ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Sudan den Schutz eines Drittstaates geniesst und ihr zuzumuten ist, dort zu verbleiben (Art. 52 Abs. 2 AsylG), weshalb ihr diesfalls das Asyl verweigert würde und sie folglich keine Einreisebewilligung erhalten könnte. Die Regelvermutung, das Stellen eines Asylgesuchs aus einem Drittstaat sei mit bereits gefundenem Schutz gleichzusetzen, woraus die Zumutbarkeit des Verbleibs in jenem Land folgt, ist allerdings keineswegs unumstösslich, wie sich aus Art. 52 Abs. 2 AsylG erschliesst. Diese Norm trifft bezeichnenderweise keine Unterscheidung zwischen Asylgesuchen aus dem Herkunftsland der asylsuchenden Person und solchen, die aus einem Drittstaat gestellt werden. Demnach ist es zwar sachgerecht, bei einem Gesuch aus einem Drittstaat in bestimmter Hinsicht höhere Anforderungen in Bezug auf die Zumutbarkeit der Zufluchtnahme in einem anderen Staat als der Schweiz zu stellen. Dies gilt insbesondere unter dem Aspekt, dass davon auszugehen ist, die betroffene Person habe bereits Schutz vor der fluchtauslösenden Verfolgung gefunden. Andererseits wird aus Art. 52 Abs. 2 AsylG auch deutlich, dass die zuständigen Asylbehörden auch bei Asylgesuchen aus einem solchen Drittstaat eine Abwägung der Zumutbarkeit der Zufluchtnahme in eben diesem (oder auch einem anderen) Land vorzunehmen haben. Bei dieser Abwägung bildet die besondere Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur Schweiz ein zentrales, wenn auch nicht das einzige Kriterium. Dabei gilt die generelle Feststellung, es lasse sich nicht allgemein festlegen, unter welchen Voraussetzungen die Zumutbarkeit der Bemühung um Aufnahme in einem anderen Staat zu verneinen ist, auch
E4617/2011 für das spezifische Kriterium der Beziehungsnähe. Diesbezüglich ist an dieser Stelle lediglich (aber immerhin) festzuhalten, dass die Beziehungsnähe im Sinne des Zumutbarkeitskriteriums von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht mit den Voraussetzungen des Familienasyls in Bezug auf den Verwandtschaftsgrad nach Art. 51 AsylG gleichzusetzen ist. Eine Beschränkung auf die Kernfamilie ist schon insofern nicht angebracht, als von der asylsuchenden Person die Glaubhaftmachung einer eigenen asylrelevanten Verfolgungssituation verlangt wird und der verwandtschaftliche Beziehungsgrad somit lediglich ein Abwägungskriterium unter anderen bildet. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass gegebenenfalls auch aus anderen Gründen als aufgrund einer Verwandtschaft zu hier lebenden Personen eine enge Beziehung zur Schweiz anzunehmen sein könnte (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4b.aa). 6.2. Das BFM führte knapp aus, es sei der Beschwerdeführerin zuzumuten, vorderhand im Sudan zu verbleiben, wo offensichtlich entfernte Verwandte leben würden. 6.3. Dem wurde entgegengehalten, es drohe ihr aus ihrem derzeitigen Aufenthaltsort Camp B.___ eine zwangsweise Deportation nach Eritrea oder auf die SinaiHalbinsel, um später Verwandte erpressen zu können. Ferner sei die dortige Situation aus ernährungstechnischer und medizinischer Hinsicht äusserst prekär. Für junge Mädchen bestehe ferner die Gefahr des sexuellen Missbrauchs. 6.4. Gemäss den Angaben der Mutter und des Rechtsvertreters verfügt die Beschwerdeführerin über kein soziales Netz im Sudan, bzw. im Flüchtlingscamp, wo sie sich derzeit alleine aufhält. Es besteht für die Minderjährige zu diesem Staat auch keine besonders kulturelle und sprachliche Verbindung. Im vorliegenden Fall bildet ferner das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung, weshalb Art. 52 Abs. 2 AsylG im Lichte von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) völkerrechtskonform auszulegen ist. Dabei sind nicht nur die materiellen Bedürfnisse wie Ernährung zu berücksichtigen, auch ist die Nähe zur in der Schweiz lebenden Mutter für den Entwicklungsprozess und für die Stabilität des Mädchens von zentraler Bedeutung. Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass der Sudan die Flüchtlingskonvention zwar unterzeichnet hat, aber in der Praxis keinen zuverlässigen Schutz vor Rückschiebung in Verfolgerstaaten gewährt und Flüchtlinge – vor allem
E4617/2011 diejenigen, die im Osten Sudans leben – in vielfacher Hinsicht diskriminiert (ALEXANDRA GEISER, a.a.O., S. 2 f.; ALEXANDRA GEISER, Eritrea: Entführungen im Sudan, SFH [Schweizerische Flüchtlingshilfe, Hrsg.], Bern, Mai 2011, S. 4 f. mit weiteren Hinweisen; U.S. Department of State, 2010 Human Rights Report: Sudan, April 2011). Obwohl nicht klar gesagt werden kann, wie gross die Gefahr einer Verschleppung tatsächlich ist, muss in casu darauf hingewiesen werden, das die Beschwerdeführerin – was als auffälliges persönliches Merkmal bezeichnet werden kann – ein minderjähriges Mädchen ist, das ohne Bezugspersonen in einem Camp lebt. Folglich könnte sie sich nicht nur gegen eine Entführung nicht wehren, es würde auch niemanden geben, der sie vermissen oder vor der Gefahr der sexuellen Ausbeutung beschützen würde. Weiter scheinen die entfernten Verwandten der Beschwerdeführerin, die offensichtlich im Sudan leben und bei welchen sie während ihres ersten Aufenthaltes habe wohnen dürfen, ihr aufgrund ihres Verbleibens im Flüchtlingslager nicht den nötigen Schutz gewähren zu können oder zu wollen. 6.5. Im Gegensatz zum Sudan besteht für die Beschwerdeführerin eine viel engere Beziehung zur Schweiz, wo ihre Mutter seit fünf Jahren lebt und seit dem 29. August 2008 über eine vorläufige Aufnahme verfügt. Aus den Akten ist auch ersichtlich, dass die Mutter derzeit erwerbstätig ist. Der Vater ist gemäss den Akten im Jahr 2001 verstorben. Angesicht dieser engen Beziehung zur Schweiz ist es demnach angebracht, ihr die Einreise in die Schweiz zu gestatten. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin nach Ablauf der dreijährigen Wartefrist ohnehin um Aufnahme in der Schweiz gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG ersuchen kann. 7. In Würdigung aller Umstände des vorliegenden Falles ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt und der rechtserhebliche Sachverhalt unrichtig festgestellt wurde. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung des BFM vom 28. Juli 2011 aufzuheben und das Bundesamt anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zu bewilligen. 8. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
E4617/2011 9. Sodann ist der Beschwerdeführerin angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Vorliegend hat der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist daher aufgrund der Akten (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE) unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren auf Fr. 900. (inkl. Auslangen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Das BFM ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädigung für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)
E4617/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 28. Juli 2011 wird aufgehoben und das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zu bewilligen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 900. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und das BFM. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe Versand: