Bundesverwaltungsgericht 26.10.2011 E-4581/2011

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l Cour V E­4581/2011   Arrêt   d u   2 6   octobre   2011 Composition Jean­Pierre Monnet (président du collège),  Gérald Bovier, Kurt Gysi, juges, Isabelle Fournier, greffière. Parties A._______, née le (…), Somalie,   représentée par le Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s  (SAJE), en la personne de (…), recourante,  contre Office fédéral des migrations (ODM),  Quellenweg 6, 3003 Berne,    autorité inférieure. Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi ;  décision de l'ODM du 12 août 2011 / N (…).

E­4581/2011 Page 2 Vu la  (première)  demande  d’asile  déposée  en  Suisse,  sous  une  autre  identité,  par  A._______  (ci­après :  la  recourante),  en  date  du  5 janvier  2009, la  décision  du  24  juillet  2009,  par  laquelle  l'ODM  a  refusé  d'entrer  en  matière sur  la demande d'asile de  l'intéressée et a prononcé son renvoi  (transfert)  de  Suisse  en  Espagne,  au  motif  que  ce  pays  était  l'Etat  responsable selon le règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février  2003  établissant  les  critères  et  mécanismes  de  détermination  de  l'Etat  membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans  l'un  des  Etats  membres  par  un  ressortissant  d'un  pays  tiers  (Journal  officiel  de  l'Union  européenne  [JO]  L  50/1  du  25.02.2003 ;  ci­après  règlement Dublin II),  la  communication  du  transfert  de  l'intéressée  en  Espagne,  intervenu  le  (…) septembre 2009, la  nouvelle  demande  d'asile  déposée  le  19  novembre  2010  par  la  recourante en Suisse, le procès­verbal de son audition sommaire au Centre d'enregistrement et  de  procédure  de  Vallorbe,  le  24  novembre  2010,  lors  de  laquelle  l'intéressée a, en particulier, déclaré être venue en Suisse pour rejoindre  son  fiancé  B._______,  ressortissant  somalien  au  bénéfice  d'une  admission  provisoire  en Suisse  (…),  qu'elle  avait  rencontré  au mois  de  mars  2009,  durant  son  premier  séjour  en  Suisse,  qu'elle  s'était  mariée  religieusement  avec  lui  le  (…) novembre  2010  et  qu'elle  souhaitait  demeurer auprès de lui en Suisse, la  demande  de  reprise  en  charge  adressée  par  l'ODM  à  l'Espagne,  le  12 janvier 2011, la  réponse  de  l'autorité  espagnole  compétente,  du  25  janvier  2011,  refusant  la  reprise  en  charge  en  application  du  règlement  Dublin  II,  au  motif  que  l'intéressée  avait  obtenu,  par  décision  du  (…)  juillet  2010,  notifiée le 6 août suivant,  le statut de réfugiée et avait, en conséquence,  reçu des documents de voyage établis le (..) août 2010, valables jusqu'au  (…) juillet 2015,

E­4581/2011 Page 3 la demande adressée  le 16 mars 2011 par  l'ODM à  l'autorité espagnole  compétente, sollicitant  la réadmission de la recourante en application de  l'Accord européen du 16 octobre 1980 sur le transfert de la responsabilité  à l'égard des réfugiés (RS 0.142.305), la  réponse  positive  de  l'autorité  espagnole,  du  17  mars  2011,  en  application de l'art. 4 de l'accord précité, le  procès­verbal  de  l'audition de  la  recourante devant  l'ODM, du 4 août  2011,  dont  il  ressort  notamment  que  celle­ci  s'est mariée  civilement,  le  (…) avril 2011, à B._______ et qu'elle attend un enfant, dont la naissance  est prévue au mois de novembre 2011, la  décision  du  12  août  2011,  par  laquelle  l’ODM,  constatant  que  l'Espagne avait été désignée par  le Conseil  fédéral comme un Etat  tiers  sûr, que la recourante y avait obtenu le statut de réfugiée et que cet Etat  s'était déclaré disposé à accepter l'intéressée sur son territoire, n’est pas  entré en matière sur la demande d’asile de la recourante, conformément  à  l’art. 34 al. 2  let. a LAsi, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné  l’exécution  de  cette  mesure,  retenant  notamment  que  le  statut  de  l'intéressée en Espagne n'était pas aussi précaire que celui de son époux  en Suisse et qu'elle pourrait, une fois rentrée dans ce pays, entreprendre  les  démarches  nécessaires  afin  de  faire  venir  ce  dernier  en  Espagne,  dans le cadre d'un regroupement familial, et de lui transmettre son statut,  l’acte  du  19  août  2011,  par  lequel  la  recourante  a  recouru  contre  cette  décision, en concluant à son annulation, au motif que l'ODM avait violé le  droit fédéral en omettant de tenir compte de l'exception prévue à l'art. 34  al. 2  let. b LAsi, et a soutenu qu'un  renvoi en Espagne,  sans son mari,  alors  qu'elle  était  enceinte  et  vivait  avec  lui  depuis  plus  de  neuf  mois,  heurterait le principe de l'unité familiale,  la réponse de l'ODM au recours, du 7 septembre 2011, la réplique de la recourante, du 27 septembre 2011, les autres pièces du dossier reçu de l'ODM le 23 août 2011,

E­4581/2011 Page 4 et considérant qu'en vertu de  l'art. 31 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS 173.32), applicable par  le  renvoi de  l'art.  105  de  la  loi  sur  l'asile  du  26 juin  1998  (LAsi,  RS  142.31),  le  Tribunal  administratif fédéral (ci­après : le Tribunal) connaît des recours contre les  décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la  procédure administrative (PA, RS 172.021), qu'en  particulier,  les  décisions  rendues  par  l'ODM  concernant  l'asile  peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d  LTAF, que  le  Tribunal  administratif  fédéral  est  donc  compétent  pour  connaître  de la présente cause, qu'il statue de manière définitive, sauf demande d’extradition déposée par  l’Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la  loi  sur  le Tribunal  fédéral  du 17  juin 2005  [LTF, RS 173.10]),  exception  non réalisée en l'espèce, que  la  recourante  a  qualité  pour  recourir  (art.  48  al.  1  PA)  et  que,  présenté  dans  la  forme  (art.  52  PA)  et  le  délai  (art.  108  al.  2  LAsi),  prescrits par la loi, son recours est recevable,   que, conformément à l’art. 6a al. 2 let. b LAsi, le Conseil fédéral désigne  les  Etats  tiers  sûrs,  à  savoir  ceux  dans  lesquels  il  estime  qu'il  y  a  effectivement respect du principe de non­refoulement au sens de  l'art. 5  al.1 LAsi,  que, selon l'art. 34 al. 2 let. a LAsi, l'ODM, en règle générale, n’entre pas  en matière sur une demande d’asile  lorsque  le  recourant peut  retourner  dans un Etat tiers sûr au sens de l’art. 6a al. 2 let. b LAsi, dans lequel il a  séjourné auparavant, qu'en  vertu  de  l'al.  3  de  l'art.  34  LAsi,  l'al.  2  let.  a  précité  n'est  pas  applicable  lorsque des proches parents du  requérant ou des personnes  avec  lesquels  il  entretient  des  liens  étroits  vivent  en  Suisse  (let.  a),  lorsque  le  requérant  a  manifestement  la  qualité  de  réfugié  au  sens  de  l'art.  3  LAsi  (let.  b)  ou  que  l’office  est  en  présence  d’indices  d’après  lesquels  l’Etat  tiers  n’offre  pas  une  protection  efficace  au  regard  du  principe du non­refoulement visé à l’art. 5 al. 1 LAsi (let. c),

E­4581/2011 Page 5 que  la  recourante  soutient,  en  s'appuyant  sur  un  arrêt  du  Tribunal  du  13 avril  2011 en  la  cause D­2115/2011,  que  les  conditions d'application  de  l'art.  34  al.  3  let.  a  LAsi  sont  en  l'occurrence  réalisées,  puisque  son  époux vit en Suisse, que  l'ODM,  dans  sa  décision  du  12  août  2011,  tout  en  relevant  que  l'intéressée  était  mariée  et  que  son  époux  se  trouvait  en  Suisse  au  bénéfice d'une admission provisoire, n'a pas motivé sa décision au regard  de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi, alors qu'il s'est explicitement prononcé sur les  conditions d'application des deux autres exceptions, prévues aux let. b et  c de l'art. 34 al. 3 LAsi, qu'il  a  uniquement  relevé,  dans  le  cadre  de  l'examen  du  respect  du  principe de l'unité familiale, au sens de l'art. 44 al. 1 LAsi, que le statut de  l'intéressée  en  Espagne  n'était  "pas  aussi  précaire"  que  celui  dont  bénéficie son époux en Suisse, que la jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti  à  l'art. 29 al. 2 de  la Constitution  fédérale de  la Confédération suisse du  18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour  l'autorité  de  motiver  sa  décision,  afin  que  le  destinataire  puisse  la  comprendre,  l'attaquer utilement  s'il  y  a  lieu et  que  l'autorité  de  recours  puisse exercer son contrôle, que, pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au  moins  brièvement,  ses  réflexions  sur  les  éléments  de  fait  et  de  droit  essentiels, autrement dit  les motifs qui  l'ont guidée et sur  lesquels elle a  fondé  sa  décision,  de  manière  à  ce  que  l'intéressé  puisse  se  rendre  compte de  la  portée de  celle­ci  et  l'attaquer  en  connaissance de  cause  (cf. ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236, ATF 126 I 97 consid. 2a p. 102 et  les  arrêts  cités;  ATAF  2008/44  consid.  4.4  p.  632 s.,  ATAF  2007/27  consid.  5.5.2  p.  321 s.;  cf.  aussi  Jurisprudence  et  informations  de  la  Commission  suisse  de  recours  en  matière  d’asile  [JICRA]  2006 no 4  consid. 5 p. 44 s),  qu'en s'abstenant de présenter un raisonnement cohérent et un tant soit  peu consistant  sur  la question essentielle de savoir  si  les  conditions de  l'exception prévue à l'art. 34 al. 3 let. a LAsi étaient réunies en l'espèce,  l'ODM a violé le droit d'être entendu de l'intéressée et donc le droit fédéral  (art. 106 al. 1 let. a LAsi),

E­4581/2011 Page 6 que  sa  décision  doit  être  annulée  et  le  dossier  renvoyé  à  l'ODM  pour  nouvelle  décision,  qui  devra  respecter  le  droit  d'être  entendu  de  la  recourante, qu'il  appartiendra  donc  à  l'ODM  de  rendre  une  nouvelle  décision  et,  si  celle­ci devait être à nouveau fondée sur l'art. 34 al. 2 let. a, b ou c LAsi,  de la motiver au regard de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi, et de la jurisprudence  en  la  matière  (cf.  en  partic.  ATAF  2009/8  p.101ss),  autrement  dit  d'indiquer en particulier  les  raisons pour  lesquelles  il estime que  le mari  de  la  recourante  ne  peut  être  considéré  comme  un  proche  vivant  en  Suisse, au sens de cette disposition, voire pour quelle autre raison cette  disposition ne serait pas applicable dans le cas d'espèce, que,  la  décision  de  non­entrée  en  matière  devant  être  annulée  pour  défaut  de motivation,  les  prononcés  de  renvoi  et  d'exécution  du  renvoi,  dont elle est le préliminaire, doivent également être annulés, qu'il sied cependant de relever que l'ODM est tenu,  lorsqu'il prononce le  renvoi de Suisse suite à un  refus d’entrer en matière sur une demande  d’asile, et en ordonne  l’exécution, de  tenir compte du principe de  l'unité  familiale (cf. art. 44 al. 1 LAsi),   qu'ancré à l'art. 44 al. 1 LAsi,  le principe de l'unité de la famille  implique  avant  tout,  pour  les  autorités  compétentes,  de  ne  pas  séparer  les  membres d'une même famille de requérants d'asile et interdit de renvoyer  certains, mais pas d'autres, ou encore de procéder à des renvois en ordre  dispersé, contre  leur gré, de différents membres d'une même  famille, et  cela même s'ils sont entrés en Suisse à des dates différentes, qu'en  particulier,  ce  principe  s'applique  lorsqu'un  requérant  d'asile  a  obtenu  avant  les  autres membres  de  sa  famille  présents  en  Suisse,  et  concernés par des procédures d'asile distinctes, une admission provisoire  lui  permettant  de  séjourner  en  Suisse,  parce  que  l'exécution  de  son  renvoi a été considérée comme illicite, inexigible ou impossible,  que  dans  un  tel  cas,  le  principe  de  l'unité  de  la  famille  a  pour  conséquence que  les membres d'une même  famille ne doivent pas être  séparés, mais  puissent,  de  fait,  vivre  ensemble,  et  donc qu'à  défaut  de  motifs  justifiant de faire exception à ce principe,  le même statut  leur soit  accordé,

E­4581/2011 Page 7 que, dans ce sens, la portée de l'art. 44 al. 1 LAsi va au­delà de celle de  l'art.  8  CEDH,  qui  ne  peut  en  principe  être  invoqué,  du moins  selon  la  jurisprudence applicable à ce jour, que lorsque les autres membres de la  famille  ont  un  droit  de  présence  assuré  en  Suisse  (sur  ces  questions,  cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en  matière d’asile [JICRA] 2004 n°12 p. 76ss ; JICRA 1995 n° 24 p. 224ss), qu'en  l'occurrence,  il  ne  fait  aucun  doute  que  la  recourante,  qui  est  mariée civilement depuis le mois d'avril 2011 et vit avec son conjoint, peut  se  prévaloir  du  principe  de  l'unité  familiale  tel  qu'inscrit  à  l'art.  44  al.  1  LAsi, que  les  considérations  de  l'ODM,  dans  sa  réponse  au  recours,  selon  lesquelles  l'intéressée  aurait  tardé,  après  l'obtention  de  son  statut  en  Espagne, à rejoindre son fiancé en Suisse, ne sont d'aucune pertinence, qu'il  n'existe  aucun  indice  au  dossier  permettant  de mettre  en  doute  la  communauté  conjugale  existant  entre  la  recourante  et  son  mari  et  les  liens étroits qu'ils entretiennent, que le renvoi demeure, certes, à titre exceptionnel conforme à l'art. 44 al.  1 LAsi, notamment lorsque le regroupement familial peut avoir lieu "sans  autre"  dans  un  pays  tiers  (cf.  JICRA  1994  n°  24  précitée  consid.  11  c  p. 232s et jurisprudence citée), qu'à  cet  égard  toutefois,  il  ne  suffit  pas  de  relever  que  la  recourante  pourra  entreprendre  des  démarches  depuis  l'Espagne  dans  le  but  d'obtenir un regroupement familial, qu'il ne ressort pas du dossier que l'ODM aurait demandé et obtenu des  autorités  espagnoles  une  quelconque  assurance  que  le  mari  de  la  recourante  pourrait  "sans  autre"  obtenir  l'autorisation  de  séjourner  en  Espagne, ni qu'il ait  lui­même été  invité à se déterminer sur  les  raisons  qui pourraient s'opposer à son installation dans ce pays, que  l'ODM  devra,  le  cas  échéant,  se  poser  la  question  de  savoir  si  le  prononcé d'une nouvelle décision de non­entrée en matière et de renvoi  de  la  recourante  (vers  l'Espagne)  est  compatible  avec  le  maintien  de  l'admission  provisoire  accordée  à  son  époux  et  avec  les  droits  procéduraux de ce dernier,

E­4581/2011 Page 8 qu'au cas où l'ODM maintiendrait sa décision de non­entrée en matière et  de renvoi, il lui appartiendra, afin de respecter le droit d'être entendu de la  recourante, de motiver également,  in concreto, sa décision sur ce point,  en  précisant  sur  quelles  dispositions  légales,  voire  sur  quelle  réponse  obtenue de l'autorité espagnole il se fonde pour affirmer que le mari de la  recourante  pourra  vraisemblablement  accompagner  cette  dernière  en  Espagne ou l'y rejoindre à bref délai, afin de s'y installer durablement,   qu'au vu de l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1  et  2  PA),  de  sorte  que  la  demande  d'assistance  judiciaire  partielle  est  sans objet, que  par  ailleurs,  la  recourante  peut  prétendre  à  l'allocation  de  dépens,  conformément aux art. 64 al. 1 PA,  que ceux­ci sont fixés sur la base du dossier, en l'absence de décompte  détaillé de prestations du mandataire de la recourante (cf. art. 14 al. 2 du  règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal  administratif fédéral du 21 février 2008 [FITAF, RS 173.320.2]) et arrêtés  en l'occurrence à Fr. 500.­, (dispositif page suivante)

E­4581/2011 Page 9 le Tribunal administratif fédéral prononce:  1.  Le  recours est  admis,  dans  le  sens des  considérants,  et  la  décision de  l'ODM annulée. 2.  Le dossier est renvoyé à l'ODM pour nouvelle décision.  3.  Il n'est pas perçu de frais. 4.  L'ODM versera à la recourante le montant de Fr. 500.­ à titre de dépens.  5.  Le  présent  arrêt  est  adressé  à  la  recourante,  à  l’ODM  et  à  l’autorité  cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean­Pierre Monnet Isabelle Fournier Expédition :