Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-4340/2012
Urteil v o m 2 6 . September 2012 Besetzung
Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher; Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien
A._______, geboren am (…), Nigeria, vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar, Advokatur Thöni Gysler, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Beschwerden gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 20. August 2012 / N (…).
E-4340/2012 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 11. Februar 2009 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch, auf welches das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht eintrat, wobei der Beschwerdeführer am 8. September 2009 nach Italien überstellt wurde. Am 16. April 2010 stellte er in der Schweiz ein zweites Asylgesuch. Anlässlich der Kurzbefragung zur Person im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ vom 28. April 2010 gab er keine Lebenspartnerin an und erwähnte, auf Kinder angesprochen, seine angebliche Tochter, die gemäss seinen späteren Angaben nur wenige Tage später, am (…) Mai 2010, geboren wurde, mit keinem Wort. Am 17. Juni 2010 trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das zweite Asylgesuch ebenfalls nicht ein und verfügte erneut seine Wegweisung nach Italien. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht wegen Nichtleistens des Kostenvorschusses mit Urteil vom 4. August 2010 nicht ein. Am 11. April 2011 wurde er erneut nach Italien überstellt. B. Am 20. Mai 2011 stellte er ein drittes Asylgesuch in der Schweiz. Anlässlich der Kurzbefragung im EVZ B._______ vom 10. Juni 2011 gab er unter anderem seine oben genannte angebliche Tochter an und bezeichnete deren Mutter gemäss Protokoll als "una mia amica". Mit Verfügung vom 25. Juli 2011 trat das BFM auch auf das dritte Asylgesuch nicht ein und ordnete erneut seine Wegweisung nach Italien an. Zur Begründung führte es unter anderem an, dass der Beschwerdeführer keine Beweismittel ins Recht gelegt habe, welche geeignet seien, seine geltend gemachte Vaterschaft zu beweisen. Am 27. September 2011 wurde er vom Migrationsamt C._______ als verschwunden gemeldet. C. Nachdem der Beschwerdeführer auf dem Zivilstandsamt D._______ ein Ehevorbereitungsverfahren einleiten liess, wurde er am 11. Juli 2012 verhaftet und anschliessend in Ausschaffungshaft gesetzt. Am 26. Juli 2012 stellte er ein viertes Asylgesuch, worin er unter anderem geltend machte, mit der Mutter seiner angeblichen Tochter seit drei Jahren in einer festen Beziehung zu leben. Dieses Gesuch wurde mit Eingabe des Rechtsvertreters vom 16. August 2012 ergänzt. Vom BFM wurde sein Gesuch als Wiedererwägungsgesuch an Hand genommen und mit Verfügung vom
E-4340/2012 20. August 2012 abgewiesen. Zugleich stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte es im Ergebnis an, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 25. Juli 2011 beseitigen könnten. Die Frist zur Überstellung nach Italien sei noch nicht abgelaufen, die Überstellung sei nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschwerdeführer zwischenzeitlich untergetaucht sei, und er habe am 28. April 2010 weder eine feste Konkubinatspartnerin noch die damals kurz bevorstehende Geburt seiner angeblichen Tochter erwähnt. D. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 21. August 2012 liess der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde erheben und deren Aufhebung unter Anweisung der Vorinstanz zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts beantragen. In prozessualer Hinsicht stellte er die Anträge, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die zuständige Vollzugsbehörde anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, bis das angerufene Gericht über den Suspensiveffekt der eingereichten Beschwerde entschieden habe, ihm sei in sämtliche asylbeachtliche Akten Einsicht zu gewähren und eine angemessene Nachfrist zur Beschwerdeergänzung zu gewähren, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen, eventualiter der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und ihm in der Person des rubrizierten Rechtsvertreters ein Rechtsbeistand beizugeben. Auf die Beschwerdebegründung sowie die eingereichten Beweismittel wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Schreiben vom 27. August bestätigte die zuständige Instruktionsrichterin den Empfang der Beschwerde. F. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. August 2012 liess der Beschwerdeführer die Kopie eines Schreibens der Elternberatungsstelle der Sozialen Dienste der Stadt Zürich als Beweismittel ins Recht legen. G. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 verfügte die zuständige Instruktionsrichterin, dass der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt wird, wies die Gesuche um Kostenvorschusserlass und Beigabe eines
E-4340/2012 Anwalts infolge der Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren ab, gewährte dem Beschwerdeführer Einsicht in die Aktenstücke A1 und B1, erhob einen Kostenvorschuss und räumte dem Beschwerdeführer antragsgemäss Frist zur Stellungnahme ein. H. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 15. September 2012 nahm der Beschwerdeführer fristgerecht Stellung zur inzwischen gewährten Akteneinsicht und reichte erneut eine Kopie der Geburtsurkunde seiner angeblichen Tochter sowie einen entsprechenden Auszug aus dem Zivilstandsregister und den Ausdruck einer Email der Elternberatungsstelle der Sozialen Dienste E._______ zu den Akten. Ausserdem leistete er am 17. September 2012 den Kostenvorschuss fristgerecht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs.1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
E-4340/2012 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 und BGE 135 II 369 E. 3.3). 4. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 5. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 6. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 wurde konkludent festgestellt, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe zu Recht eine Gehörsverletzung gemäss Art. 29ff. VwVG gerügt hatte. Durch die unvollständige Gewährung der Akteneinsicht hatte die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Mit der genannten Zwischenverfügung, der nachträglichen Akteneinsicht und der folgenden Gelegenheit des Beschwerdeführers zur Stellungnahme beziehungsweise Beschwerdeergänzung wurde dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, soweit dieser als verletzt zu erkennen war, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Genüge getan. Der genannte Verfahrensmangel ist demnach als geheilt zu erachten. 7. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht gehttp://links.weblaw.ch/BGE-135-II-369
E-4340/2012 regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 8. Eine Prüfung der Akten ergibt, dass das BFM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat. So macht er weder in seiner Gesucheingabe vom 26. Juli 2012, seiner Gesuchsergänzung vom 16. August 2012, in der Beschwerde vom 21. August 2012 noch in seiner Stellungnahme vom 15. September 2012 mögliche Wiedererwägungsgründe im oben beschriebenen Sinne, das heisst Gründe nach Art. 66 ff. VwVG oder eine wesentlich veränderte Sachlage geltend. Insbesondere bietet er für die im ordentlichen Verfahren unbewiesen gebliebene Tatsachenbehauptung, dass er der Vater einer am (…) Mai 2010 in der Schweiz geborenen Tochter sei, kein taugliches Beweismittel an (vgl. Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG). Weder zivilstandsamtliche Daten zur Geburt, welche aber die Vaterschaft nicht ausweisen, noch eine dokumentierte Elternberatung weisen diesbezüglich einen Beweiswert auf. Auf Beschwerdeebene macht er zudem die grundsätzliche Beweisbarkeit per DNA-Test geltend, was nicht ausreicht, um eine rechtskräftige Verfügung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittelverfahrens wiedererwägungsweise aufzuheben. Was das geltend gemachte dauerhafte Konkubinatsverhältnis mit der Kindsmutter betrifft, welche – gemäss
E-4340/2012 Angabe in der Beschwerde – in der Schweiz über eine regelmässig verlängerte Kurzaufenthaltsbewilligung verfüge, so ist dieses Vorbringen zwar insofern neu, als der Beschwerdeführer sie im ordentlichen Verfahren noch lediglich als "una mia amica" (d.h. eine Freundin von mir) bezeichnete. Dessen Neuheit im revisionsrechtlichen Sinne legt er indes nicht dar, insbesondere begründet er nicht, aus welchem Grund es ihm nicht möglich und zumutbar gewesen sein sollte, die dauerhafte Beziehung bereits anlässlich der Befragungen vom 28. April 2010 und vom 10. Juni 2011 geltend zu machen. Die erst in der Stellungnahme vom 15. September 2012 angebotene Erklärung, er habe seine Lebenspartnerin nicht in Schwierigkeiten mit Sozial- und Polizeibehörden bringen wollen, vermag indessen nicht zu überzeugen. Eine wesentlich veränderte Sachlage im wiedererwägungsrechtlichen Sinne bringt der Beschwerdeführer offensichtlich ebenso wenig vor, zumal seine angebliche Tochter bereits über zwei Jahre alt ist und die feste Beziehung mit der Kindsmutter gemäss seinen Angaben schon seit drei Jahren bestehen soll. Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die Ausführungen des Beschwerdeführers zur humanitären Klausel und zum Schutz des Familienlebens einzugehen. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 10. Die Prozessanträge werden, soweit sie in der Zwischenverfügung vom 31. August 2012 nicht behandelt worden sind, mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos. 11. Die Kosten des Verfahrens sind grundsätzlich dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Indessen wurde mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 der Antrag auf Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Insofern wurde in der Beschwerde zu Recht ein Verfahrensmangel gerügt, welcher jedoch durch die Rechtsmittelinstanz geheilt wurde. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu ermässigen (vgl. dazu
E-4340/2012 ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 212, Rz. 4.60). Eine Reduktion der Verfahrenskosten auf Fr. 1000.-- erscheint angemessen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Soweit der Kostenvorschuss die Verfahrenskosten übersteigt, ist er dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Aus den gleichen Gründen ist dem Beschwerdeführer neben der Reduktion der Verfahrenskosten eine angemessene Entschädigung für den entsprechenden Vertretungsaufwand zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. auch MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, A.A.O., S. 214, RZ. 4.65 und FN. 160; für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. VGKE). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf die nachträgliche Einforderung einer solchen kann aber praxisgemäss verzichtet werden, weil sich der notwendige Vertretungsaufwand auf Grund der Aktenlage zuverlässig abschätzen lässt (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 9 – 13 VGKE) ist die Parteientschädigung pauschal auf Fr. 400.- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)
E-4340/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1200.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 400.- auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber:
Gabriela Freihofer Simon Thurnheer
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