Bundesverwaltungsgericht 19.11.2014 E-3971/2013

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Cour V E–3971/2013

Arrêt d u 1 9 novembre 2014 Composition

Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), Yanick Felley, Christa Luterbacher, Muriel Beck Kadima (présidente de cour) et Walter Stöckli, juges, Thierry Leibzig, greffier.

Parties

A._______, née le (…), Afghanistan, représentée par (…), Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), recourante,

contre

Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet

Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 1er juillet 2013 / N (…).

E–3971/2013 Page 2 Faits : A. Le 10 juin 2012, A._______ (ci-après : la recourante) est entrée en Suisse et a déposé une demande d'asile au Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de B._______. Une comparaison de ses empreintes digitales avec les données du système Eurodac n'a fait apparaître aucun enregistrement la concernant. B. Entendue sommairement le 20 juin 2012, la recourante a déclaré, en substance, être de nationalité afghane, mais être née en C._______, et avoir vécu en D._______ puis en E._______. Le (…) 2012, en raison des pressions et menaces qu'elle aurait subies de la part des services secrets (…), elle aurait quitté E._______ à bord d'un avion pour la Turquie puis l'Italie, munie de son passeport officiel et d'un visa délivré par l'Ambassade d'Italie à F._______. Arrivée à Milan, elle aurait passé une nuit sur place avant de gagner immédiatement la Suisse, où elle avait l'intention de demander l'asile. C. En date du 15 août 2012, l'ODM a soumis aux autorités italiennes compétentes une requête aux fins de prise en charge de l'intéressée, fondée sur l'art. 10 par. 1 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (règlement Dublin II ; JO L50 du 25 février 2003 p. 1 ss). D. Le 21 août 2012, les autorités italiennes ont expressément accepté de prendre en charge la recourante, sans préciser toutefois sur quelle disposition légale du règlement Dublin II l'Italie a accepté sa compétence. E. Par décision du 28 septembre 2012 (notifiée à l'intéressée le 4 octobre suivant), l'ODM, se fondant sur l'ancien art. 34 al. 2 let. d LAsi (RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du 10 juin 2012, a prononcé le transfert de la recourante vers l'Italie, pays compétent pour traiter sa requête selon l'Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de

E–3971/2013 Page 3 l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), et a ordonné l'exécution de cette mesure, constatant l'absence d'effet suspensif à un éventuel recours contre dite décision. F. Dans le recours qu'elle a interjeté le 11 octobre 2012 contre la décision précitée, l'intéressée a conclu à l'annulation de celle-ci et à l'entrée en matière sur sa demande d'asile. Par ailleurs, elle a sollicité l'octroi de l'effet suspensif et de l'assistance judiciaire partielle. G. Par ordonnance du 15 octobre 2012, le juge instructeur, en application de l'art. 56 PA, a suspendu l'exécution du transfert jusqu'à ce qu'il soit en possession du dossier de l'ODM et puisse ainsi se prononcer quant à un éventuel octroi de l'effet suspensif fondé sur l'art. 107a LAsi. H. Le 17 octobre 2012, l'ODM a informé les autorités italiennes, via le réseau "DubliNet", que le transfert de la recourante était reporté en raison d'une procédure de recours ayant effet suspensif. I. Par arrêt du 18 octobre 2012 (E–5366/2012), le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a rejeté le recours formé le 11 octobre 2012, confirmant ainsi la décision de transfert de la recourante vers l'Italie et déclarant la demande d'octroi de l'effet suspensif sans objet. Il a également rejeté la requête d'assistance judiciaire partielle au motif que les conclusions du recours étaient d'emblée vouées à l'échec. J. Le (…) et le (…), les tentatives d'interpellation de la recourante par les autorités chargées d'exécuter son transfert ont échoué, l'intéressée n'étant alors pas présente à son lieu d'hébergement. Les vols prévus à ces dates ont par conséquent dû être annulés et l'exécution du transfert de la recourante en Italie n'a pas eu lieu (cf. sous-dossiers "SwissREPAT – Pièces relatives à l'exécution du renvoi" établis les (…) et joints au dossier N). Suite aux demandes de l'ODM, le Service de la population du canton de G._______ a précisé, par télécopie du (…) et par courriel du (…), que la

E–3971/2013 Page 4 recourante n'avait pas disparu et qu'elle se trouvait toujours dans le canton de G._______. K. Le 7 mars 2013, l'intéressée a demandé à l'ODM le réexamen de sa décision du 28 septembre 2012. A l'appui de sa demande, elle a fait valoir, comme fait nouveau, que son transfert en Italie ne s'était pas effectué dans le délai de six mois à compter de l'acceptation, le 21 août 2012, de sa prise en charge par les autorités italiennes au sens de l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II. Elle a donc requis l'entrée en matière sur sa demande d'asile. L. Par décision incidente du 8 mars suivant, l'ODM a imparti à la recourante un délai au 22 mars 2013 pour s'acquitter d'une avance de frais de 600 francs, faute de quoi il n'entrerait pas en matière sur sa demande de réexamen. Dit office a justifié sa demande d'avance de frais par le fait que la demande apparaissait, après un examen sommaire, d'emblée vouée à l'échec : dans son appréciation des chances de succès, il a estimé que les mesures au sens de l'art. 56 PA octroyées par le Tribunal, le 15 octobre 2012, valaient effet suspensif au sens de l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II et avaient donc emporté le report du point de départ du délai de transfert au lendemain du prononcé de l'arrêt E–5366/2012 du 18 octobre 2012, lequel arrivait par conséquence à échéance le 18 avril 2013. Le 15 mars 2013, l'intéressée a interjeté recours contre cette décision incidente. Par ordonnance du 18 mars 2013, le Tribunal a à nouveau suspendu l'exécution du transfert de la recourante avec effet immédiat, en se fondant cette fois sur l'art. 112 LAsi. Par arrêt du 26 mars suivant (cf. E–1404/2013), il a déclaré irrecevable le recours du 15 mars 2013. M. Faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti, l'ODM n'est pas entré en matière, par décision du 28 mars 2013, sur la demande de réexamen déposée le 7 mars 2013. Dit office a constaté l'entrée en force de la décision du 28 septembre 2012 et a déclaré qu'un éventuel recours ne déploierait pas d'effet suspensif.

E–3971/2013 Page 5 N. Le 3 avril 2013, l'intéressée a interjeté recours contre la décision précitée et a conclu, principalement, à son annulation, ainsi qu'au renvoi de la cause à l'ODM pour qu'il examine au fond sa demande de réexamen. Elle a par ailleurs sollicité l'assistance judiciaire partielle ainsi que des mesures provisionnelles tendant à suspendre l'exécution de son renvoi. Par décision incidente du 19 avril 2013, le juge instructeur du Tribunal a octroyé des mesures provisionnelles en application de l'art. 112 LAsi et a renoncé a percevoir une avance de frais, sans statuer toutefois sur la demande d'octroi de l'assistance judiciaire partielle. Invité à se déterminer sur le recours, l'ODM a maintenu ses conclusions, dans son préavis du 1 er mai 2013. Il a renvoyé l'autorité de céans à un courrier interne émis le 8 avril 2010, dans lequel le Tribunal avait précisé que "les mesures provisionnelles ordonnant la suspension du renvoi, fondées sur l'art. 56 PA, ont le même effet sur le délai de transfert dans le cadre d'une procédure Dublin […] que l'octroi d'effet suspensif prononcé conformément à l'art. 107a LAsi". O. Dans son arrêt du 3 juin 2013 (E–1750/2013), le Tribunal a considéré, contrairement à l'ODM, que la demande de réexamen de la recourante ne paraissait pas d'emblée vouée à l'échec et que dit office n'était en conséquence pas fondé à percevoir une avance de frais. Il a rappelé que, si le Tribunal avait effectivement déjà jugé que les mesures provisionnelles empêchant l'exécution du transfert valent généralement effet suspensif au sens du règlement Dublin II (cf. ATAF 2010/27 consid. 7.2.1 p. 388), il ne s'était jamais prononcé sur les conditions dans lesquelles des mesures "superprovisionnelles", ordonnées jusqu'à réception du dossier de l'autorité inférieure, pouvaient elles aussi être assimilées à un tel effet suspensif. Partant, le Tribunal a considéré que la réponse à la question de savoir si les mesures de suspension octroyées le 15 octobre 2012 avaient effectivement entraîné le report du point de départ du délai de transfert n'était pas évidente. Il a également jugé, sur la base des éléments figurant au dossier, que les absences de l'intéressée à son lieu d'hébergement les jours où son transfert devait être exécuté ne pouvaient pas être assimilées à une fuite au sens de l'art. 19 par. 4 du règlement Dublin II, et qu'elles n'avaient de ce fait pas entrainé une prolongation du délai de transfert à dix-huit mois. Pour ces motifs, le Tribunal a annulé la décision de l'ODM du 28 mars 2013 et renvoyé la cause à dit office pour que celui-ci examine au fond la demande de

E–3971/2013 Page 6 réexamen de la recourante. Il a également octroyé l'assistance judiciaire partielle. P. Par décision du 1 er juillet 2013, l'ODM est entré en matière sur la demande de réexamen du 7 mars 2013 et a rejeté celle-ci, invoquant pour l'essentiel les mêmes arguments que ceux figurant dans son préavis du 1 er mai 2013. Il a considéré que les mesures de suspension de l'exécution du renvoi prises par le Tribunal le 15 octobre 2012, puis le 18 mars 2013 et enfin le 18 avril 2013 (recte : le 19 avril 2013) équivalaient toutes à un effet suspensif au sens de l'art. 20 par. 1 point d (recte : art. 19 par. 3) du règlement Dublin II et emportaient à chaque fois le report du point de départ du délai de transfert de six mois. En conséquence, il a conclu que le délai de transfert de la recourante devait être calculé à partir de l'arrêt E–1750/2013 du 3 juin 2013. Q. Par recours du 12 juillet 2013, l'intéressée a conclu à l'annulation de la décision du 1 er juillet 2013 et à l'examen de sa demande d'asile par la Suisse. Elle a sollicité l'assistance judiciaire partielle ainsi que l'octroi de l'effet suspensif. Elle a motivé son recours par le fait que, contrairement à ce qu'avance l'ODM, la procédure initiée devant le Tribunal en octobre 2012 n'a déployé aucun effet suspensif, ni au sens de la LAsi ni au sens du règlement Dublin II. A l'appui de ses conclusions, elle a invoqué, en substance, que les mesures au sens de l'art. 56 PA du 15 octobre 2012 avaient été ordonnées afin que le Tribunal puisse se saisir du dossier et se déterminer ensuite sur l'octroi d'un éventuel effet suspensif ; que le libellé de l'ordonnance du 15 octobre 2012 posait clairement cette distinction ; que, vu leur très courte durée (trois jours), lesdites mesures ne pouvaient être assimilées à un effet suspensif au sens de l'arrêt "Petrosian" de la Cour de justice de l'Union européenne (cf. arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne [CJUE] du 29 janvier 2009 C-19/08 Migrationverket [Suède] c. Petrosian, Rec. I-495, JO C 64 du 08.03.2008 p. 30), puisqu'elles n'avaient pas mis les autorités dans une situation inconfortable pour exécuter le transfert de la recourante dans le délai de six mois dès acceptation de l'Etat requis et, finalement, que lesdites mesures visaient uniquement à concrétiser le principe de la protection juridictionnelle effective du requérant d'asile, tel qu'il ressort de l'arrêt de principe du Tribunal du 2 février 2010 (cf. ATAF 2010/1 p. 1 ss).

E–3971/2013 Page 7 R. Le juge instructeur du Tribunal a, par décision incidente du 18 juillet 2013, accusé réception du recours, octroyé l'effet suspensif en se fondant sur l'art. 112 LAsi et accordé l'assistance judiciaire partielle. S. Invité à se déterminer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, dans sa réponse datée du 2 août 2013. Il a pour l'essentiel maintenu les arguments et conclusions de son préavis du 1 er mai 2013 et a à nouveau renvoyé le Tribunal à son courrier interne du 8 avril 2010. Il a également précisé que les mesures d'octroi de l'effet suspensif et les autres mesures provisionnelles prises par le Tribunal ont, pour l'autorité chargée du transfert, le même effet en pratique, à savoir qu'elles suspendent toute démarche en vue de l'exécution du transfert, quand bien même la mesure ordonnée ne serait que de quelques jours. T. Les autres faits ressortant du dossier seront examinés, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.

Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2 Les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile et le renvoi peuvent, en particulier, être contestées devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 105 en relation avec l'art. 6a al. 1 LAsi, art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. d ch. 1 LTF). 1.3 La recourante a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et dans les délais (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. Suite à l'entrée en vigueur, le 1 er février 2014, de la révision ordinaire de

E–3971/2013 Page 8 la LAsi du 14 décembre 2012, se pose la question du droit applicable à la présente cause. Selon l'al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2012, applicable en l'espèce, les demandes de réexamen qui sont pendantes à l'entrée en vigueur du nouveau droit sont soumises au droit applicable dans sa teneur du 1 er janvier 2008. 3. 3.1 La demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération) – définie comme une requête non soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération d'une décision qu'elle a rendue et qui est entrée en force – n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence et la doctrine l'ont cependant déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale du 29 mai 1874 (RO 1 37), qui correspond sur ce point à l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137 et réf. cit.). L'ODM n'est toutefois tenu de s'en saisir qu'à certaines conditions. Tel est le cas, selon la jurisprudence et la doctrine, lorsque le requérant invoque l'un des motifs de révision prévus par l'art. 66 PA, en particulier des faits nouveaux importants ou des moyens de preuves nouveaux qui n'avaient pas pu être invoqués dans la procédure ordinaire ("demande de réexamen qualifiée"), ou lorsque les circonstances (de fait voire de droit) se sont modifiées dans une mesure notable depuis le prononcé de la décision matérielle mettant fin à la procédure ordinaire. L'ODM est également tenu de se saisir d'une telle demande lorsqu'elle est fondée sur un moyen de preuve nouveau, postérieur à un arrêt matériel du Tribunal, lorsque ce moyen – qui serait irrecevable comme motif de révision en application de l'art. 123 al. 2 let. a in fine LTF – est important au sens de l'art. 66 al. 2 let. a PA, appliqué par analogie, en ce sens qu'il serait apte à établir un fait allégué antérieurement, durant la procédure ordinaire, et demeuré non établi (cf. ATAF 2013/22 consid. 11.4.7 et 12.3 p. 317 s.). Dans ces hypothèses, la demande de réexamen doit être considérée comme un moyen de droit extraordinaire (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 s. ; ATF 127 I 133 précité consid. 6 p. 137 ; KARIN SCHERRER, in : Praxiskommentar VwVG, 2009, n° 16 s. ad art. 66 PA, p. 1303 s. ; YVES

E–3971/2013 Page 9 DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 4704 p. 194 s. et réf. cit.). 3.2 Fondée sur la modification des circonstances, une demande de réexamen tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle (de fait voire de droit) qui constitue une modification notable des circonstances (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.1 p. 368 ; arrêt du TAF D– 781/2011 du 3 mars 2011 consid. 2.3 p. 7 et jurisp. cit. ; cf. également HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6 e éd. 2006, n° 1833 p. 392 ; KÖLZ/HÄNER /BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3 e éd. 2013, p. 258 ss). 3.3 Au surplus, une demande de réexamen, à l'instar des demandes de révision, ne saurait servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.1 p. 181, ATF 121 Ib 42 consid. 2b p. 47 ; également dans ce sens arrêt du TAF D–6246/2009 du 9 mars 2010 p. 5 et réf. cit.). En conséquence et par analogie avec l'art. 66 al. 3 PA, il y a lieu d'exclure le réexamen d'une décision de première instance entrée en force lorsque le requérant la sollicite en se fondant sur des faits qu'il devait connaître à l'époque de cette procédure ou sur des griefs dont il aurait pu se prévaloir, s'il avait fait preuve de la diligence requise, dans le cadre de la procédure précédent ladite décision ou par la voie d'un recours dirigé contre celle-ci (cf. arrêt du TAF D–253/2014 du 13 février 2014 consid. 4.3 et réf. cit. ; ATAF 2010/27 précité consid. 2.1 p. 367 s. ; ATF 127 V 353 consid. 5b p. 358 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2003 n° 17 consid. 2b p. 104 ; AUGUST MÄCHLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, n° 18 et n° 27 ss ad art. 66 PA, p. 866 ss). 3.4 En l'espèce, la recourante soutient, à l'appui de sa demande de réexamen, que le délai de six mois prévu par le règlement Dublin II pour procéder à son transfert en Italie est échu et que l'ODM doit en conséquence entrer en matière sur sa demande d'asile. L'intéressée demande donc une adaptation de la décision de l'ODM du 28 septembre 2012, prononçant une non-entrée en matière sur sa demande d'asile et son transfert en Italie, à un changement de circonstances intervenu depuis ledit prononcé.

E–3971/2013 Page 10 Il s'agit, à l'évidence, d'un motif de réexamen qui est recevable conformément à la jurisprudence et à la doctrine précitées. Dans les considérants qui suivent, le Tribunal s'attachera donc à examiner si les motifs pour lesquels l'ODM a rejeté la demande de réexamen de la recourante sont fondés. 4. 4.1 L'autorité intimée a, dans sa décision du 1 er juillet 2013, rejeté l'interprétation de la recourante quant au calcul du délai de transfert, en retenant que les mesures au sens de l'art. 56 PA ordonnées par le Tribunal le 15 octobre 2012 avaient suspendu l'exécution du renvoi de la recourante et emporté le report du point de départ du délai de transfert au lendemain du prononcé de l'arrêt E–5366/2012 du 18 octobre 2012. Par conséquent, selon l'ODM, au terme de la procédure ordinaire, le délai de transfert de la recourante vers l'Italie arrivait à échéance le 19 avril 2013, et non le 21 février 2013. Dit office a également considéré, pour des motifs similaires, que les mesures de suspension ordonnées dans le cadre de la procédure extraordinaire, le 18 mars 2013 et le 19 avril 2013, avaient également suspendu l'exécution du transfert. En conséquence, l'ODM est d'avis qu'un nouveau délai de transfert de six mois a commencé à courir au lendemain de l'arrêt E–1750/2013 du 3 juin 2013. Il en résulte, selon l'ODM, qu'il n'existe pas, dans le cas particulier, de motifs susceptibles d'ôter à la décision du 28 septembre 2012 son caractère de force de chose jugée. 4.2 Le Tribunal constate que le litige porte donc essentiellement sur la question de savoir si le délai de transfert était échu au 21 février 2012 ou non. En effet, en cas de réponse affirmative, il ne sera pas nécessaire pour le Tribunal d'examiner si le délai de transfert a à nouveau été interrompu après cette date, un délai déjà échu ne pouvant pas être interrompu ni prolongé (cf. arrêt du TAF D–252/2010 du 10 mars 2010 consid. 5.4). A l'inverse, si le Tribunal devait arriver à la même conclusion que l'ODM, à savoir que les mesures au sens de l'art. 56 PA du 15 octobre 2012 ont effectivement entrainé le report du point de départ du délai de transfert au lendemain du prononcé de l'arrêt E–5366/2012 du 18 octobre 2012, il s'agira encore de déterminer si les mesures de suspension de l'exécution du transfert ordonnées le 18 mars 2013, le 19 avril 2013, ainsi que le 18 juillet 2013 ont à nouveau interrompu ledit délai et, le cas échéant, si celui-ci est aujourd'hui échu ou non.

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5. 5.1 En l'espèce, l'ODM a fondé sa décision sur la base de l'art. 19 du règlement Dublin II, qui règle les modalités et les délais de transfert après que l'Etat requis a accepté la prise en charge d'un demandeur d'asile. 5.2 Le règlement Dublin II a été abrogé par le règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte) (JO L 180 du 29.6.2013 p. 31 ss ; ci-après : règlement Dublin III). Ce dernier est applicable pour tous les Etats de l'Union européenne depuis le 1 er janvier 2014. Le 3 juillet 2013, le règlement Dublin III, en tant que développement de l'acquis Dublin, a été notifié à la Suisse par la Commission européenne (cf. art. 4 par. 2 AAD). Par échange de notes du 14 août 2013, la Mission de la Suisse auprès de l'Union européenne a informé la Commission européenne de la reprise par la Suisse du règlement Dublin III, sous réserve de l'accomplissement des exigences constitutionnelles jusqu'au 3 juillet 2015 (cf. art. 4 par. 3 de l'AAD). Cet échange de notes, qui forme un traité de droit international public, crée des droits et obligations entre la Suisse et les Etats membres de l'Union européenne, conformément à l'art. 4 par. 5 de l'AAD. Le 18 décembre 2013, le Conseil fédéral a décidé, sur la base de l'art. 7b al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA, RS 171), d'une application provisoire par la Suisse du règlement Dublin III, à partir du 1 er janvier 2014. En conséquence, la publication officielle de l'échange de notes du 14 août 2013 (en tant que développement de l'acquis de « Dublin/Eurodac » ; RO 2013 5505, RS 0.142.392.680.01) mentionne en note de bas de page les dispositions du règlement Dublin III appliquées provisoirement depuis le 1 er janvier 2014, sur la base de ladite décision. Toutefois, en vertu de l'art. 49 par. 2 du règlement Dublin III, qui fait partie des dispositions appliquées provisoirement depuis le 1 er janvier 2014 par la Suisse, le règlement Dublin II demeure applicable dans son ensemble – et donc y compris en ce qui concerne les modalités et le délai de

E–3971/2013 Page 12 transfert en cas de prise ou de reprise en charge – lorsque tant la demande de protection internationale que la requête de prise ou de reprise en charge ont été déposées avant le 1 er janvier 2014. En l'occurrence, la demande d'asile de la recourante a été déposée le 10 juin 2012 et l'ODM a présenté sa requête de reprise en charge aux autorités italiennes compétentes le 15 août 2012. Par conséquent, conformément à l'art. 49 par. 2 du règlement Dublin III, le règlement Dublin II demeure applicable au cas d'espèce. 5.3 A teneur de l'art. 19 par. 1 et 2 du règlement Dublin II, lorsque l'Etat membre requis accepte la prise en charge d'un demandeur, l'Etat membre requérant notifie au demandeur d'asile la décision de ne pas examiner sa demande ainsi que l'obligation de le transférer vers l'Etat membre responsable. Cette décision est motivée. Elle est assortie des indications de délai relatives à la mise en œuvre du transfert et comporte, si nécessaire, les informations relatives au lieu et à la date auxquels le demandeur doit se présenter s'il se rend par ses propres moyens dans l'Etat responsable. 5.4 Le demandeur d'asile peut interjeter recours contre cette décision. L'art. 19 par. 2 du règlement Dublin II précise toutefois qu'un tel recours n'a pas d'effet suspensif, sauf lorsque les tribunaux et les instances compétentes le décident, au cas par cas, si la législation nationale le permet. Les recours contre une décision de transfert "Dublin" relèvent donc du droit national et dépendent de l'Etat où le transfert est décidé. 5.4.1 Pour la mise en œuvre du règlement Dublin II en Suisse, le dispositif législatif interne a été complété par l'introduction de l'art. 29a dans l'ordonnance 1 sur l'asile (OA1, RS 142.311), qui rappelle que l'ODM examine sa compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le règlement Dublin II (al. 1), précise que l'ODM prononce une décision de non-entrée en matière après que l'Etat de l'espace "Dublin" requis a accepté la prise (ou la reprise) en charge du requérant d'asile (al. 2), et que l'ODM peut, pour des raisons humanitaires, également traiter la demande lorsqu'il ressort de l'examen qu'un autre Etat est compétent (al. 3). Le législateur n'a toutefois ni modifié ni abrogé l'art. 34 al. 2 let. d LAsi (aujourd'hui remplacé par l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, dont la teneur est identique), aux termes duquel l'ODM n'entre, en règle générale, pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de

E–3971/2013 Page 13 renvoi. Au contraire, cette disposition concrétise en droit interne la décision visée à l'art. 19 par. 1 et 2 (et à l'art. 20 par. 1 point e) du règlement Dublin II, à rendre sous réserve de l'application de la clause de souveraineté de l'art. 3 par. 2 dudit règlement. 5.4.2 L'art. 19 par. 2 du règlement Dublin II est quant à lui mis en œuvre en droit interne par l'art. 107a LAsi. 5.4.2.1 Conformément à l'art. 6 LAsi et sauf disposition contraire de cette même loi, la procédure d'asile est régie par la PA. Aux fins de l'application de l'art. 19 par. 2 du règlement Dublin II, suite à l'entrée en vigueur de l'AAD, il était donc nécessaire d'intégrer dans la LAsi une dérogation explicite à l'art. 55 PA, selon lequel le recours a en principe un effet suspensif. L'art. 107a LAsi a été introduit à cet effet. Dans sa première version (RO 2008 447 ; FF 2004 5593 ; ci-après : art. 107a LAsi [2008]), entrée en vigueur le 12 décembre 2008 (RO 2008 5405), l'art. 107a LAsi prévoyait l'absence d'effet suspensif aux recours déposés contre les décisions de non-entrée en matière relevant d'une procédure Dublin et la possibilité de l'octroyer seulement lorsque des indices sérieux laissaient présumer que les droits garantis par la CEDH étaient violés par l'Etat compétent vers lequel le transfert devait avoir lieu. 5.4.2.2 L'art. 107a LAsi (2008) a ensuite fait l'objet d'une révision suite à la reprise par la Suisse de la directive 2008/115/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24.12.2008 p. 98 ss ; ci-après : "directive Retour"). Cette seconde version de l'art. 107a LAsi, entrée en vigueur le 1 er janvier 2011 (RO 2010 5925 ; FF 2009 8043 ; ci-après : art. 107a LAsi [2011]), bénéficiait d'une formulation moins restrictive : elle abandonnait l'exigence d'indices sérieux d'une violation des droits garantis par la CEDH et permettait au requérant d'asile de solliciter l'octroi de l'effet suspensif pendant le délai de recours de cinq jours ouvrables prévu à l'art. 108 al. 2 LAsi. Lorsque le requérant faisait usage de cette possibilité, le Tribunal devait statuer dans les cinq jours calendaires suivant le dépôt de la demande sur l'octroi – ou non – de l'effet suspensif au recours. Si l'effet suspensif n'était pas accordé par le Tribunal dans ce délai, le renvoi (transfert) pouvait être exécuté (cf. art. 107a LAsi [2011] in fine).

E–3971/2013 Page 14 5.4.2.3 Enfin, l'art. 107a LAsi a subi une nouvelle modification lors des délibérations parlementaires relatives à la dernière révision de la LAsi. Cette troisième version est entrée en vigueur le 1 er février 2014 (RO 2013 4375 5357 ; FF 2010 4035, 2011 6735 ; ci-après : art. 107a LAsi [2014]). L'art. 107a LAsi (2014) reprend pour l'essentiel la teneur de l'art. 107 LAsi (2011), mais réintroduit également une restriction importante à l'octroi de l'effet suspensif, similaire à celle qui était prévue à l'origine par l'art. 107a 2 e phr. LAsi (2008) : désormais, le requérant d'asile peut demander l'octroi de l'effet suspensif pendant le délai de recours uniquement s'il court un réel danger dans l'Etat compétent (cf. art. 107a al. 2 LAsi [2014]). Pour le reste, le Tribunal dispose toujours d'un délai de cinq jours calendaires pour se déterminer sur l'octroi de l'effet suspensif, durant lesquels le transfert du requérant ne peut pas être exécuté (cf. art. 107a al. 3 LAsi [2014]). Il y a lieu de relever à ce sujet que la restriction prévue à l'al. 2 de l'art. 107a LAsi (2014) va à l'encontre des exigences de l'art. 27 par. 3 du règlement Dublin III. Pour cette raison, l'art. 27 par. 3 du règlement Dublin III ne fait pas partie des articles du règlement Dublin III qui sont appliqués provisoirement par la Suisse depuis le 1 er janvier 2014. Cela signifie concrètement que, si la Suisse devait reprendre dans son ensemble le règlement Dublin III au terme de l'accomplissement des exigences constitutionnelles (au plus tard le 3 juillet 2015), alors l'art. 107a LAsi (2014) devra être modifié pour assurer sa conformité avec l'art. 27 par. 3 dudit règlement. Une nouvelle mouture de l'art. 107a LAsi, qui correspond pour l'essentiel à l'art. 107a LAsi (2011) et supprime donc la restriction prévue à l'al. 2 de l'art. 107a LAsi (2014), a d'ailleurs déjà été adoptée par le Parlement, durant sa session d'automne 2014. Le délai référendaire court jusqu'au 15 janvier 2015 (cf. Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de l'échange de notes entre la Suisse et l'UE concernant la reprise du règlement Dublin III, FF 2014 7111 ; Message du Conseil fédéral relatif à l'approbation et à la mise en œuvre des échanges de notes entre la Suisse et l'UE concernant la reprise des règlements [UE] n° 603/2013 et n° 604/2013 [Développements de l'acquis de Dublin/Eurodac], FF 2014 2587, spéc. p. 2600 s. et 2621 s.). L'art. 27 par. 3 let. c du règlement Dublin III offre aux Etats Dublin plusieurs possibilités pour régler l'effet suspensif dans leur droit interne. La lettre c de l'art. 27 par. 3 du règlement Dublin III, en particulier, correspond aux bases légales et à la pratique suisses en vigueur jusqu'au 31 janvier 2014 (soit avant l'entrée en vigueur de l'art. 107a LAsi [2014]).

E–3971/2013 Page 15 Cette disposition prévoit en effet que le requérant doit avoir la possibilité de demander à l'autorité judiciaire, dans un délai raisonnable, de suspendre l'exécution de la décision de transfert. Lorsqu'une telle demande est déposée, le transfert est suspendu de plein droit jusqu'à ce que l'autorité ait statué sur la demande d'effet suspensif. 5.4.2.4 En l'occurrence, et comme déjà précisé ci-avant (cf. consid. 2 supra), le présent recours est soumis au droit applicable au 1 er janvier 2008 (cf. al. 2 des dispositions transitoires de la modification du 14 décembre 2012). Dans ce cas de figure, il s'agit de tenir compte également des modifications législatives intervenues postérieurement au 1 er janvier 2008, mais qui étaient en vigueur avant le 1 er février 2014. Partant, c'est l'art. 107a LAsi dans sa teneur au 1 er janvier 2011 qui s'applique au cas d'espèce (cf. consid. 5.4.2.2 supra). 5.5 Selon l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II, le transfert du demandeur d'asile s'effectue conformément au droit national de l'Etat requérant, après concertation entre les Etats concernés, dès qu'il est matériellement possible, mais au plus tard dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la demande aux fins de prise en charge ou de la décision sur le recours (ou la révision) en cas d'effet suspensif (art. 19 par. 3 in fine). L'art. 19 par. 4 du règlement Dublin II fixe un critère de responsabilité clair : si le transfert n'est pas exécuté dans le délai (de six mois), la responsabilité retourne à l'Etat membre auprès duquel la demande d'asile a été introduite. Ce délai peut être porté à un an au maximum s'il n'a pas pu être procédé au transfert ou à l'examen de la demande en raison d'un emprisonnement du demandeur d'asile ou à dix-huit mois au maximum si le demandeur d'asile prend la fuite (cf. art. 19 par. 4). Le règlement ne prévoit pas d'autre motif de prolongation du délai de transfert (cf. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3 e éd., Vienne/Graz 2010, n° 35 ss ad art. 19, p. 168 s. ; cf. également art. 19 par. 2 et par. 3 du règlement d'application du règlement Dublin II a contrario). La prolongation de délai (de douze ou dix-huit mois) ne doit toutefois pas être confondue avec le report du point de départ du délai de transfert en cas de recours auquel l'effet suspensif a été accordé (cf. arrêt de la CJUE précité du 29 janvier 2009 C-19/08 Migrationverket [Suède] c. Petrosian). Dans un tel cas, l'arrêt sur recours, s'il est négatif, fait partir à nouveau, ab ovo, le délai de six mois (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 7.2.1 p. 388).

E–3971/2013 Page 16 5.6 Enfin, il faut encore rappeler que, selon la jurisprudence du Tribunal (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 6.4.6 à 6.4.8 p. 382 ss), les articles du règlement Dublin II relatifs au délai de transfert à l'Etat compétent, et donc notamment l'art. 19 par. 3 et 4 dudit règlement, sont applicables directement ("self-executing"), dès lors que leur contenu est clair et précis et qu'ils visent à garantir le droit du requérant à voir sa demande d'asile examinée dans un délai raisonnable par l'Etat responsable qu'ils désignent (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 6.4 p. 378 ss). 6. 6.1 Les conditions d'application de l'art. 19 du règlement Dublin II étant rappelées, il s'agit à présent d'examiner si les mesures ordonnées par le Tribunal le 15 octobre 2012, en application de l'art. 56 PA, valaient effet suspensif au sens de l'art. 19 par. 3 dudit règlement, et partant, emportaient le report du point de départ du délai de transfert au lendemain de l'arrêt E–5366/2012 du 18 octobre 2012. Pour procéder à cet examen, le Tribunal prendra notamment en considération le but, le contexte ainsi que les particularités du règlement et de la disposition concernés (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 5.3.2 p. 375 s. et 6.2.2 p. 377 ; cf. arrêt de la CJUE précité du 29 janvier 2009 C-19/08 Migrationverket [Suède] c. Petrosian, point 34). 6.1.1 Le règlement Dublin II établit des critères objectifs permettant de déterminer l'Etat responsable pour l'examen d'une demande d'asile et fixe des délais raisonnables pour chacun des stades de la procédure de détermination de l'Etat responsable. A la lueur du texte même du règlement Dublin II, il appert que le principe de l'unicité de l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile (art. 3 par. 1 2 e phr.) est aussi un principe concrétisant le droit du requérant d'asile à l'examen de sa demande ancré à l'art. 18 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (JO C 364 du 18.12.2000 p. 12), droit d'ailleurs également reconnu en droit suisse (cf. art. 2 al. 1 et 18 LAsi). 6.1.2 S'agissant plus particulièrement du délai imparti pour le transfert en cas de prise (ou de reprise) en charge d'un demandeur d'asile, le Tribunal rappelle que la convention de Dublin du 15 juin 1990 (JO C 254 du 19.08.1997 p. 1), qui a précédé le règlement Dublin II, prévoyait un délai d'un mois seulement pour le transfert. En revanche, elle ne prévoyait pas, du moins pas explicitement, de sanction en cas de non-respect de ce délai. Dans le règlement Dublin II, le délai pour le transfert a été étendu à

E–3971/2013 Page 17 six mois afin de tenir compte des difficultés pratiques rencontrées par les Etats membres dans la réalisation du transfert (cf. exposé des motifs de la Commission européenne à l'appui de sa proposition du 26 juillet 2001 pour un règlement du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présenté dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers, COM [2001] 447 final, JO C 304E/2001 p. 192, ad art. 20 ; ciaprès : Proposition de la Commission européenne du 26 juillet 2001). Ce délai a également été assorti d'une clause complémentaire, selon laquelle la responsabilité incombe à l'Etat membre auprès duquel la (dernière) demande d'asile a été introduite, si le transfert n'est pas effectué dans le délai de six mois. A ce sujet, le Tribunal a déjà précisé (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 6.4.6.5 p. 385) que la règle de transfert de compétence à l'échéance du délai de six mois n'a pas pour seul objectif de préserver l'intérêt de l'Etat concerné face à un transfert intervenant longtemps après qu'il ait expressément ou tacitement donné son accord, mais que le but du règlement Dublin II est également, selon le considérant n° 4 de son préambule, de garantir un accès effectif à la procédure de détermination de la qualité de réfugié et de ne pas compromettre l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile. Cette règle de compétence, qui est obligatoire, a donc pour but évident de garantir qu'une demande d'asile soit examinée à l'échéance d'un délai maximal donné, et doit en conséquent être comprise comme une disposition adoptée dans l'intérêt du requérant d'asile, pour éviter la création d'une catégorie de réfugiés dont la demande n'est examinée dans aucun Etat pendant des mois, voire des années (cf. FILZWIESER/SPRUNG, op. cit. n° 34 ad art. 19 p. 168 ; cf. également Proposition de la Commission européenne du 26 juillet 2001 précitée, COM [2001] 447 final, ad. art. 20). 6.1.3 Dans son arrêt "Petrosian" (cf. arrêt de la CJUE précité du 29 janvier 2009 C-19/08 Migrationverket [Suède] c. Petrosian), la CJUE a eu l'occasion de clarifier l'interprétation à donner à l'art. 20 par. 1 point d et par. 2 du règlement Dublin II relatif à la reprise en charge d'un demandeur d'asile et au calcul du délai d'exécution du transfert lorsque la législation de l'Etat membre requérant prévoit l'effet suspensif d'un recours. Le Tribunal constate que la solution retenue par la CJUE dans l'arrêt "Petrosian" s'applique mutatis mutandis à l'art. 19 par. 3 et 4 du règlement Dublin II relatif à la prise en charge d'un demandeur d'asile : pour ce qui a trait au calcul du délai d'exécution du transfert,

E–3971/2013 Page 18 l'art. 19 par. 3 et 4 du règlement Dublin II est en effet formulé de manière analogue à l'art. 20 par. 1 point d et par. 2 dudit règlement. Selon cette jurisprudence, dont il convient de s'inspirer (cf. art. 5 ch. 1 AAD ; Message du Conseil fédéral du 1 er octobre 2004 relatif à l'approbation des accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris les actes législatifs relatifs à la transposition des accords [« accords bilatéraux II »] [FF 2004 5794], ch. 2.6.7.6 p. 5757 s.), le délai de transfert de six mois a pour objet de permettre aux deux Etats membres concernés de se concerter en vue de la réalisation du transfert et, plus spécialement, à l'Etat membre requérant de régler les modalités de la réalisation de celui-ci, laquelle s'effectue selon la législation nationale de ce dernier Etat. Le point de départ du délai de transfert doit donc être déterminé de telle manière que tous les Etats membres, qui doivent faire face aux mêmes difficultés pratiques pour organiser le transfert, puissent bénéficier dudit délai de six mois, qu'ils sont censés mettre pleinement à profit. Autrement dit, eu égard à cet objectif, le délai de transfert ne saurait commencer que lorsque la réalisation future du transfert est "en principe convenue et assurée, et qu'il ne reste qu'à régler les modalités de celui-ci" (cf. arrêt de la CJUE précité du 29 janvier 2009 C-19/08 Migrationverket [Suède] c. Petrosian, point 45). Ainsi, lorsque la législation nationale d'un Etat membre prévoit la compétence d'octroyer un effet suspensif au recours et que l'autorité de recours a accordé ledit effet dans le cas d'espèce, le délai de transfert ne peut commencer à courir qu'à compter de la décision juridictionnelle statuant sur le bienfondé de la procédure de transfert et qui n'est pas susceptible de faire obstacle à cette mise en œuvre (cf. idem, point 46). Selon la CJUE, l'exigence de célérité ne saurait en effet justifier que les Etats membres disposant de voies de recours susceptibles d'aboutir à des décisions dotées d'un effet suspensif ne soient placés dans une situation moins favorable que les Etats n'ayant pas estimé nécessaire d'instaurer un effet suspensif (cf. ibidem, point 49). 6.1.4 En résumé, en fixant à six mois le délai ordinaire au terme duquel la responsabilité "retourne" à l'Etat requérant qui n'a pas effectué le transfert, le règlement Dublin II tient compte à la fois du temps nécessaire pour organiser le transfert et, dans la fixation des responsabilités entre Etats, de la nécessité d'assurer une certaine célérité. Il s'agit d'un critère spécial de responsabilité dont la réalisation dépend du comportement de l'Etat requérant en charge du transfert : le principe de célérité des procédures oblige en effet cet Etat à prendre les dispositions utiles et à

E–3971/2013 Page 19 agir dans ce délai. Celui-ci a donc, à cet égard, une obligation de diligence (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 7.2.2 p. 388 s.). Toutefois, pour les autorités chargées de l'exécution du transfert, la mise en œuvre de cette obligation suppose que la réalisation future du transfert soit en principe convenue et assurée. Or tel n'est plus le cas lorsque une juridiction de l'Etat requérant, saisie d'un recours, n'a pas statué sur le fond de la question, mais s'est limitée à se prononcer sur une demande de sursis à l'exécution de la décision attaquée. 6.2 Au vu des considérants qui précèdent et à la lumière du texte même de l'art. 19 par. 2 et 3 du règlement Dublin II, il appert donc qu'une mesure suspendant l'exécution du transfert ne vaut effet suspensif au sens du règlement Dublin II que lorsque les trois conditions suivantes sont remplies : en premier lieu, puisque l'effet suspensif du recours n'est pas imposé aux Etats membres par le règlement Dublin II, la possibilité d'octroyer un tel effet suspensif à un recours dirigé contre une décision de transfert "Dublin" doit être prévue par la législation nationale de l'Etat requérant, ce qui est le cas en droit suisse (cf. art. 19 par. 2 du règlement Dublin II et art. 107a LAsi ; cf. également consid. 6.3 ss infra). Ensuite, il faut que l'autorité compétente ait décidé, dans le cas d'espèce, de surseoir à l'exécution du renvoi ("lorsque les tribunaux ou les instances compétentes le décident, au cas par cas", cf. art. 19 par. 3 du règlement Dublin II) ; cela exclut donc la prise en considération de la seule suspension ex lege du transfert (à ce sujet, voir également consid. 6.6 infra). Enfin, il faut que, suite à la mesure décidée par l'autorité compétente, la réalisation future du transfert ne soit plus assurée. En effet, eu égard à l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile prévu par le règlement Dublin II, un report du point de départ du délai de transfert de six mois ne se justifie que lorsque les autorités en charge du transfert sont empêchées concrètement et totalement de procéder à son exécution (cf. art. 19 par. 3 ; cf. également consid. 6.1.3 supra). 6.3 En l'occurrence, comme le Tribunal l'a déjà relevé ci-avant, l'art. 19 par. 2 du règlement Dublin II est concrétisé en droit Suisse par l'art. 107a LAsi. Celui-ci est entré en vigueur le 12 décembre 2008 et a ensuite été révisé à deux reprises, en 2011 puis en 2014 (cf. consid. 5.4.2 supra). Dans chacune de ses différentes teneurs (2008, 2011 et 2014), l'art. 107a LAsi prévoit en substance qu'un recours contre une décision de non-entrée en matière relevant d'une procédure "Dublin" n'a pas

E–3971/2013 Page 20 d'effet suspensif, sauf décision expresse du Tribunal de surseoir à l'exécution du renvoi. Les trois versions de l'art. 107a LAsi divergent cependant s'agissant des conditions auxquelles le Tribunal peut exceptionnellement octroyer l'effet suspensif à un recours "Dublin" (cf. consid. 5.4.2 supra). Le législateur suisse a ainsi voulu mettre l'accent sur le fait que les recours contre des décisions de transferts "Dublin" ne devaient pas avoir pour effet de prolonger indûment le séjour du requérant d'asile en Suisse. Cette dérogation à l'art. 55 PA s'explique par le fait qu'un transfert vers un autre Etat Dublin est en principe raisonnablement licite et exigible ("présomption de sécurité" pour les Etats membres Dublin : cf. ATAF 2012/27 consid. 6.4 p. 530 ; ATAF 2011/35 consid. 4.11 p. 796 ; ATAF 2010/27 consid. 6.4.6.2 p. 383 s.) et n'est donc généralement pas de nature à causer à la personne concernée un préjudice grave et difficilement réparable (FF 2004 p. 5876 ; cf. également Commission européenne, Proposition du 26 juillet 2001 précitée, COM [2001] 447 final, ad. art. 20). 6.4 Dans son arrêt de principe du 2 février 2010 (cf. ATAF 2010/1 précité), le Tribunal a toutefois considéré que la pratique de l'ODM, qui consistait alors à transférer la personne concernée vers l'Etat Dublin responsable immédiatement après la notification de la décision de non-entrée en matière, était dépourvue de base légale (cf. idem consid. 4). Le principe de protection juridictionnelle effective suppose en effet que le requérant d'asile puisse disposer d'un délai raisonnable pour former un recours avant que son transfert ne soit exécuté. Il implique également que la question de l'octroi de l'effet suspensif au recours puisse être examinée alors que le recourant se trouve encore en Suisse. En conséquence, conformément aux art. 29a Cst. et 13 CEDH, l'ODM doit fixer un délai de départ approprié permettant au Tribunal de se prononcer sur l'opportunité d'octroyer l'effet suspensif au recours ou, à défaut, d'ordonner au moins des mesures au sens de l'art. 56 PA (cf. ibidem consid. 3.2 et 3.5, 4.3 à 4.5 et 6.5 p. 6 ss). Cette jurisprudence a été reprise formellement par le législateur lors de la première révision de l'art. 107a LAsi. Depuis le 1 er janvier 2011, l'art. 107a LAsi précise en effet que, lorsque le requérant d'asile a demandé l'octroi de l'effet suspensif pendant le délai de recours, le renvoi ne peut être exécuté que si l'effet suspensif n'est pas accordé par le Tribunal durant les cinq jours calendaires suivant le dépôt de la demande d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 107a 3 e et 4 e phr. LAsi [2011]). Par

E–3971/2013 Page 21 "dépôt de la demande", il faut comprendre le moment où le Tribunal prend connaissance de ladite demande et est en possession de tous les éléments lui permettant de trancher la question de l'octroi de l'effet suspensif en connaissance de cause et de manière appropriée. La nouvelle version de l'art. 107a LAsi, entrée en vigueur le 1 er février 2014, reprend en substance la formulation de l'art. 107a 3 e et 4 e

phr. LAsi (2011) et ne modifie donc pas la situation du requérant d'asile sur ce point (cf. art. 107a al. 3 LAsi [2014]). 6.5 En résumé, un requérant d'asile qui a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière "Dublin" doit pouvoir disposer d'un délai de départ approprié lui permettant de former recours contre cette décision et de demander, s'il le souhaite, l'effet suspensif au recours (dans les cinq jours ouvrables de l'art. 108 al. 2 LAsi ; cf. également ATAF 2010/1 précité consid. 6 p. 17 s.). Lorsque le requérant demande l'octroi de l'effet suspensif pendant le délai de recours, il doit en outre pouvoir demeurer en Suisse jusqu'à ce que le Tribunal se prononce sur cette demande, à savoir pendant les cinq jours calendaires à compter du moment où le Tribunal a pris connaissance de la demande d'octroi de l'effet suspensif et a reçu le dossier de l'ODM ("dans les cinq jours suivant le dépôt de la demande", cf. art. 107a 3 e phr. LAsi [2011] et art. 107a al. 3 LAsi [2014]). Durant ce laps de temps, l'exécution du transfert est suspendue ex lege, sans qu'il soit besoin de l'intervention d'une décision de justice. 6.6 La suspension ex lege de l'exécution du transfert, au sens du considérant qui précède, ne vaut cependant pas effet suspensif au sens du règlement Dublin II. Il s'agit en effet d'une composante essentielle du droit à un recours effectif découlant de l'art. 13 CEDH, et donc d'une procédure conforme à la CEDH, qui n'est subordonnée à aucune décision juridictionnelle. La nécessité de prévoir un recours "de plein droit suspensif", y compris dans le cadre des procédures "Dublin", a d'ailleurs été confirmée par la Cour européenne des droits de l'homme (cf. arrêts de la CourEDH M.S.S. contre Belgique et Grèce du 21 janvier 2011, Grande chambre 30696/09, § 288 ss et § 386 s. ; Mohammed contre Autriche du 6 juin 2013, 2283/12, § 72 ; cf. également MAIANI/HRUSCHKA, Le partage des responsabilités dans l'espace Dublin, entre confiance mutuelle et sécurité des demandeurs d'asile, ASYL 2/11, p. 16). De surcroît, bien que les autorités responsables soient effectivement empêchées de procéder à l'exécution du transfert pendant quelques jours, elles doivent nécessairement tenir compte de la protection juridictionnelle effective du recourant lorsqu'elles règlent l'organisation

E–3971/2013 Page 22 future de son transfert. Autrement dit, on ne peut pas considérer que cette suspension ex lege, vu son caractère automatique (donc prévisible) et très limitée dans le temps, mette en péril l'obligation de l'Etat en charge du transfert de prendre toutes les mesures nécessaires pour que le requérant d'asile soit transféré dans un délai maximum de six mois dès acceptation de l'Etat responsable (cf. consid. 6.1.3 supra). Ainsi, en l'absence d'une décision du Tribunal octroyant des mesures au sens de l'art. 56 PA, la seule suspension ex lege de l'exécution du transfert – que ce soit durant le délai de recours de l'art. 108 al. 2 LAsi ou pendant le délai de cinq jours prévu par l'art. 107a LAsi (2011 et 2014) – n'interrompt pas le délai de transfert de six mois et n'entraine pas le report du point de départ dudit délai. Une conclusion inverse irait d'ailleurs à l'encontre de l'objectif de célérité consacré par le règlement Dublin II (cf. consid. 6.1.2 et 6.1.4 supra), car elle reviendrait à admettre une interruption du délai de transfert chaque fois qu'un recours est interjeté contre une décision de transfert. 6.7 Cela étant précisé, il s'agit à présent de déterminer si, et le cas échéant à quelles conditions, des mesures prises par le Tribunal en application de l'art. 56 PA interrompent le transfert de six mois de l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II. A ce titre, il s'agira de distinguer les deux cas de figure suivants : d'une part, lorsque les mesures au sens de l'art. 56 PA ordonnées par le Tribunal n'ont pas perduré au-delà du délai de cinq jours de l'art. 107a LAsi (2011 et 2014), autrement dit lorsqu'elles n'ont pas déployé d'effet au-delà du cadre de la suspension ex lege du transfert déjà prévue par la LAsi (cf. consid. 6.7.1) et, d'autre part, lorsque ces mesures de suspension ont perduré au-delà du délai de cinq jours précité (cf. consid. 6.7.2). 6.7.1 Lorsque des mesures au sens de l'art. 56 PA ont été ordonnées par le Tribunal, mais que celles-ci n'ont pas perduré au-delà du délai de cinq jours de l'art. 107a LAsi (2011 et 2014) – à savoir lorsqu'elles ont été révoquées, levées ou rendues caduques (par exemple par le prononcé d'un arrêt final) avant même l'échéance de ce délai – lesdites mesures ne peuvent pas être assimilées à un effet suspensif au sens du règlement Dublin II. Elles n'emportent alors pas interruption du délai de transfert de six mois. Dans ce cas de figure particulier, les mesures au sens de l'art. 56 PA se limitent en effet à confirmer la suspension ex lege du transfert, telle qu'elle découlait déjà de l'art. 107a LAsi (2011 ou 2014). En d'autres

E–3971/2013 Page 23 termes, elles ne font que concrétiser l'un des aspects du droit à une protection juridictionnelle effective découlant de l'art. 13 CEDH, à savoir le droit du recourant de pouvoir bénéficier d'un délai de départ approprié, permettant à la juridiction compétente de se prononcer sur l'opportunité d'octroyer l'effet suspensif au recours (cf. dans le même sens GHIELMINI/HRUSCHKA, Die Wirkung von Fristen in Dublin-Verfahren [Justiziabilität und Berechnung], in ASYL 4/10 p. 13 ; cf. également consid. 6.7 supra). On peut également en déduire que, durant le délai de cinq jours calendaires de l'art. 107a LAsi (2011 et 2014), l'ODM n'est en principe pas fondé à communiquer à l'Etat de destination l'existence d'une décision du Tribunal valant effet suspensif au sens du règlement Dublin II. Au surplus, le Tribunal relève que cette interprétation restera valable en cas de reprise complète du règlement Dublin III par la Suisse, à savoir en cas d'application de l'art. 27 par. 3 point c dudit règlement (cf. consid. 5.4.2.3 supra). Cette disposition prévoit en effet que la personne concernée doit avoir la possibilité de demander, dans un délai raisonnable, l'effet suspensif du recours à un tribunal national. Le cas échéant, l'exécution du transfert doit être suspendue jusqu'à ce que le tribunal compétent statue sur la demande d'effet suspensif. L'art. 27 par. 3 point c du règlement Dublin III demande donc aux autorités nationales de prévoir une suspension de plein droit du transfert de l'intéressé, dans l'attente d'une décision de la juridiction compétente sur sa demande d'effet suspensif. Or, selon l'art. 29 par. 1 du règlement Dublin III, le délai de transfert de six mois n'est interrompu que "lorsque l'effet suspensif est accordé conformément à l'art. 27 par. 3" dudit règlement. Lu en relation avec l'art. 27 par. 3 point c du règlement Dublin III, le libellé de l'art. 29 par. 1 dudit règlement renvoie donc à la décision par laquelle la juridiction nationale octroie l'effet suspensif à un recours, et non pas à la suspension de plein droit de l'exécution du transfert, dans l'attente de cette même décision. Il ressort ainsi de l'art. 29 par. 1 du règlement Dublin III a contrario que la suspension de plein droit du transfert, pendant un délai raisonnable et jusqu'à ce qu'une juridiction nationale ait statué sur la demande d'effet suspensif (cf. art. 27 par. 3 point c 2 e phr. du règlement Dublin III), n'emporte pas interruption du délai de transfert au sens de ce règlement. 6.7.2 En revanche, lorsque des mesures au sens de l'art. 56 PA ont été ordonnées par le Tribunal et que celles-ci ont perduré au-delà de l'échéance du délai de cinq jours prévu à l'art. 107a LAsi (2011 et 2014), il y a, en principe, interruption du délai de transfert de six mois au sens de

E–3971/2013 Page 24 l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II. Dans un tel cas de figure, les mesures au sens de l'art. 56 PA dépassent le cadre de la suspension ex lege prévue à l'art. 107a LAsi (2011 et 2014). Il faut dès lors considérer que les autorités compétentes sont, en règle générale, concrètement et totalement empêchées de procéder à l'exécution du transfert et que les conditions énumérées ci-avant (cf. consid. 6.2 supra) pour reconnaître un effet suspensif au sens de l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II sont, en principe, remplies. Une telle situation pouvait par exemple se présenter lorsque l'ancien art. 107a LAsi (2008) était encore en vigueur, puisque celui-ci permettait d'octroyer l'effet suspensif uniquement lorsque des indices sérieux laissaient présumer que les droits garantis par la CEDH étaient violés par l'Etat compétent (cf. art. 107a 2 e phr. LAsi [2008]). Or, dans les cas où cette exigence n'était pas réalisée, mais où le Tribunal estimait malgré tout nécessaire de suspendre l'exécution du transfert pour d'autres motifs (par exemple lorsque d'autres droits que ceux garantis par la CEDH étaient susceptibles d'être violés), la seule solution alors à disposition du Tribunal était d'ordonner, en lieu et place, des mesures au sens de l'art. 56 PA. Le cas échéant, ces mesures avaient un effet analogue à un effet suspensif au sens de l'art. 107a LAsi (2008), en ce sens qu'elles étaient ordonnées pour toute la durée de la procédure (ou du moins pour une durée indéterminée) et ne visaient dès lors plus seulement à permettre la suspension provisoire de l'exécution du transfert jusqu'à ce que le Tribunal soit en mesure de trancher la demande d'effet suspensif. La réalisation future du transfert n'était alors plus assurée, et il se justifiait dès lors de reporter le point de départ du délai de six mois, en application de la jurisprudence Petrosian précitée (cf. consid. 6.1.3 ss supra). C'est d'ailleurs à la lumière de ce qui précède qu'il faut interpréter le courrier interne du 8 avril 2010, cité par l'ODM dans le cadre de la présente procédure, dans lequel le Tribunal avait précisé que "les mesures provisionnelles ordonnant la suspension du renvoi […] ont le même effet sur le délai de transfert dans le cadre d'une procédure Dublin […] que l'octroi d'effet suspensif prononcé conformément à l'art. 107a LAsi". Il faut comprendre par là que, lorsque le Tribunal ordonnait des mesures au sens de l'art. 56 PA en lieu et place d'un effet suspensif au sens de l'art. 107a LAsi (2008), lesdites mesures, prises pour toute la durée de la procédure de recours, emportaient effectivement interruption du délai de transfert au sens du règlement Dublin II. Cette analyse peut également s'appliquer par analogie au nouvel art. 107a LAsi (2014), dans la mesure où il comporte une restriction semblable à celle prévue par l'ancien

E–3971/2013 Page 25 art. 107a LAsi (2008) (l'effet suspensif ne peut être accordé que si le requérant d'asile "court un réel danger dans l'Etat compétent"). On peut cependant imaginer des exceptions au principe exposé cidessus, l'élément déterminant étant toujours de savoir si, dans le cas concret, les autorités compétentes ont été empêchées – ou non – de procéder à l'organisation du transfert, au sens de la jurisprudence Petrosian précitée (cf. consid. 6.1.3 ss supra). Il s'agit en particulier des cas dans lesquels le Tribunal octroie un délai supplémentaire pour régulariser le recours (cf. art. 110 al. 1 LAsi) ou de situations analogues. 6.8 En l'occurrence, comme déjà précisé par le Tribunal (cf. consid. 2 et 5.4.2.4 supra), il s'agit d'appliquer l'art. 107a LAsi dans sa teneur au 1 er janvier 2011, ainsi que l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II. Le recours interjeté le 11 octobre 2012 était assorti d'une demande d'octroi d'effet suspensif, ce qui signifie que la recourante bénéficiait d'une suspension ex lege de l'exécution de son transfert pendant cinq jours calendaires, à compter de la réception par le Tribunal du mémoire de recours et du dossier de l'ODM (cf. art. 107a LAsi [2011] in fine ; voir consid. 6.4 s. supra). Le Tribunal a pris connaissance du recours le 15 octobre 2012. Le même jour, il a ordonné des mesures au sens de l'art. 56 PA, jusqu'à réception du dossier de l'ODM et à droit connu sur l'octroi – ou non – de l'effet suspensif au recours. Après avoir reçu le dossier de l'ODM le 17 octobre suivant, le Tribunal a finalement rejeté le recours par arrêt du 18 octobre 2012 (cf. arrêt E–5377/2012), précisant que la demande d'octroi de l'effet suspensif était devenue sans objet et rendant ainsi caduques les mesures de suspension ordonnées trois jours auparavant. En l'espèce, force est donc de constater que les mesures au sens de l'art. 56 PA ordonnées le 15 octobre 2012 ont été révoquées (par le prononcé de l'arrêt du 18 octobre 2012) dans le délai de cinq jours de l'art. 107a LAsi, ledit délai ayant commencé à courir seulement à réception du dossier ODM par le Tribunal, à savoir le 17 octobre 2013 (cf. consid. 6.4 et 6.5 supra). Or, durant ce laps de temps, l'autorité compétente ne pouvait de toute manière pas exécuter le transfert, celui-ci étant déjà suspendu ex lege. Le Tribunal constate en conséquence que lesdites mesures au sens de l'art. 56 PA – qui ont été ordonnées par le Tribunal sans connaissance de tous les éléments figurant au dossier de l'ODM et dans l'attente de la réception de celui-ci – n'ont fait que

E–3971/2013 Page 26 confirmer la suspension ex lege de l'exécution du transfert, telle qu'elle découlait déjà de l'art. 107a LAsi (2011). Dans ces conditions, et conformément aux considérants qui précèdent, le Tribunal ne saurait considérer que les mesures au sens de l'art. 56 PA ordonnées le 15 octobre 2012 pouvaient être assimilées à une décision valant effet suspensif au sens de l'art 19 par. 3 du règlement Dublin II (cf. également arrêt du TAF E–7513/2010 du 25 juillet 2013 consid. 6.1 a contrario ; GHIELMINI/HRUSCHKA, op. cit., p. 13). 6.9 En définitive, et contrairement à ce que soutient l'ODM, les mesures de suspension ordonnées le 15 octobre 2012 n'ont donc pas emporté le report du point de départ du délai de transfert de six mois au lendemain du prononcé de l'arrêt du 18 octobre 2013. Au surplus, le Tribunal constate que, si cela avait effectivement été le cas, le délai de transfert serait arrivé à échéance le 18 avril 2013 (et non le 19 avril 2013, comme le prétend l'ODM dans la décision attaquée ; cf. art. 25 par. 1 pt b du règlement Dublin II sur la computation des délais prévus dans ledit règlement). En l'occurrence, le délai de transfert de six mois courrait à compter de l'acceptation de la demande de prise en charge par les autorités italiennes (cf. art. 19 par. 3 du règlement Dublin II). Ces dernières ayant expressément accepté de prendre en charge la recourante en date du 21 août 2012, le délai de transfert arrivait donc à échéance le 21 février 2013 (cf. art. 25 par. 1 point b du règlement Dublin II). 7. 7.1 Lorsque le requérant d'asile qui se prévaut de l'échéance du délai de six mois de l'art. 19 par. 3 du règlement Dublin II (ou du délai de douze ou dix-huit mois s'il y a eu prolongation pour l'un des motifs de l'art. 19 par. 4 et que l'Etat de destination en a été avisé) se trouve encore en Suisse, l'ODM doit en principe, en application de cette disposition, entrer en matière sur la demande, puisque le règlement Dublin II désigne la Suisse comme Etat compétent. Le fait pour un Etat de refuser, après l'échéance du délai de six mois, d'examiner la demande d'asile, alors que le requérant se trouve toujours sur son territoire et qu'il n'a aucune garantie que l'Etat initialement requis ne s'opposera pas au transfert ou que le transfert puisse être effectué dans un délai raisonnable, reviendrait à léser le droit du requérant à l'examen de sa demande d'asile. Selon le

E–3971/2013 Page 27 Tribunal, il y a toutefois lieu de réserver l'abus de droit (cf. ATAF 2010/27 précité consid. 7.3.1). 7.2 En l'occurrence, le transfert de la recourante n'a pas eu lieu dans le délai de six mois dès l'acceptation par les autorités italiennes. Le nonrespect de ce délai n'était pas dû à un emprisonnement de l'intéressée qui aurait permis de prolonger le délai à douze mois (cf. art. 19 par. 4 du règlement Dublin II), ni à une fuite de la recourante qui aurait permis une prolongation à dix-huit mois (à ce sujet, voir l'analyse du Tribunal dans l'arrêt E–1750/2013 du 3 juin 2013 p. 9 s.). En outre, l'intéressée se trouve toujours en Suisse, et l'ODM ne pouvait donc justifier d'aucun changement notable de circonstances rendant caduque l'application de la règle de compétence de l'art. 19 par. 4 du règlement Dublin II (cf. ATAF 2010/27 consid. 8 et 9 a contrario). 7.3 Partant, l'échéance du délai de six mois prévu à l'art. 19 par. 2 du règlement Dublin II, le 21 février 2013, a eu pour conséquence que, selon le critère de responsabilité fixé au paragraphe 4 de cette disposition, la Suisse est alors devenue l'Etat responsable pour l'examen de sa demande d'asile. Il en résulte également que le Tribunal n'a pas à examiner l'effet des autres mesures de suspension ordonnées après cette date, un délai échu ne pouvant pas être interrompu ni prolongé (cf. arrêt du TAF D–252/2010 du 10 mars 2010 consid. 5.4 ; cf. également consid. 4.2 supra). 8. 8.1 Au vu de ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que la décision de l'ODM du 1 er juillet 2013, en tant qu'elle rejette la demande de réexamen de la décision de non-entrée en matière du 28 septembre 2012, n'est pas fondée. 8.2 Il s'ensuit que le recours est admis. Les décisions du 1 er juillet 2013 et du 28 septembre 2012 sont annulées, la cause étant renvoyée à l'ODM pour traitement, en procédure ordinaire, de la demande d'asile de la recourante.

E–3971/2013 Page 28 9. 9.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). 9.2 Conformément aux art. 64 al. 1 PA, 7 al. 1 et 10 al. 2 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixées par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), la recourante ayant eu gain de cause a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. En l'occurrence, vu le décompte de prestations du 12 juillet 2013, le Tribunal fixe les dépens à 600 francs, à charge de l'ODM.

(dispositif page suivante)

E–3971/2013 Page 29 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision de l'ODM du 1 er juillet 2013 rejetant la demande de réexamen est annulée. 3. La décision de l'ODM du 28 septembre 2012, en tant qu'elle prononce la non-entrée en matière sur la demande d'asile et le renvoi (transfert) de la recourante, est annulée. 4. L'ODM est invité à traiter, en procédure ordinaire, la demande d'asile de la recourante. 5. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 6. L'ODM versera à la recourante un montant de 600 francs à titre de dépens. 7. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'ODM et à l'autorité cantonale.

La présidente du collège : Le greffier :

Emilia Antonioni Luftensteiner Thierry Leibzig

Expédition :