Bundesverwaltungsgericht 28.10.2020 E-3822/2019

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Cour V E-3822/2019

Arrêt d u 2 8 octobre 2020 Composition Emilia Antonioni Luftensteiner (présidente du collège), David R. Wenger, Camilla Mariéthoz Wyssen, Susanne Genner, Muriel Beck Kadima, juges, Ismaël Albacete, greffier.

Parties A._______, né le (…), Erythrée, (…), recourant,

contre

Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.

Objet Levée de l'admission provisoire (asile) ; décision du SEM du 28 juin 2019 / N (…).

E-3822/2019 Page 2 Faits : A. A.a Le 29 juillet 2015, le recourant a déposé une demande d’asile en Suisse. A.b Durant ses auditions des 17 août 2015 et 12 octobre 2016, il a déclaré être né à proximité de la ville de B._______ et avoir toujours vécu à Asmara, où il aurait été scolarisé jusqu’en septième année. Son père, militaire de carrière, aurait abandonné le domicile familial en 2009. Sa famille ayant été contrainte de vivre dans des conditions économiques difficiles, le recourant, aîné de la famille, aurait alors interrompu définitivement sa scolarité et commencé à travailler à partir de 2012 pour tenter de subvenir aux besoins de sa mère, femme au foyer, de son frère et de ses deux sœurs. En 2014, il aurait été dénoncé par un voisin aux autorités érythréennes au motif qu’il ne fréquentait plus l’école ; sa mère aurait alors reçu une ou plusieurs convocations militaires le concernant. Le recourant aurait appris que les écoliers de sa volée seraient raflés s’ils ne se présentaient pas à C._______ le (…) 2014. Alors qu’il était encore mineur, il aurait décidé de quitter le pays, le (…) 2014, afin de se soustraire à ses obligations militaires. A.c Par décision du 17 octobre 2016, le SEM a refusé de reconnaître la qualité de réfugié au recourant et a rejeté sa demande d’asile. Il a estimé que les déclarations de celui-ci sur les motifs et les circonstances de son départ d’Erythrée en 2014 n’étaient pas vraisemblables. Indépendamment des allégués sur la sortie illégale du pays, le SEM a considéré que le recourant n’avait pas non plus rendu vraisemblable l’existence d’une crainte de persécution future. Par même décision, le SEM a prononcé le renvoi du recourant et, considérant que l’exécution de cette mesure n’était pas raisonnablement exigible, l’a admis provisoirement en Suisse, eu égard à la situation prévalant alors en Erythrée et à sa situation personnelle. A.d Par arrêt E-6987/2016 du 8 juin 2018, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : Tribunal) a rejeté le recours interjeté, le 10 novembre 2016, et confirmé le dispositif de la décision du SEM du 17 octobre 2016. B. Par décision incidente du 13 juin 2019, le SEM a informé le recourant de

E-3822/2019 Page 3 son intention de lever son admission provisoire au motif qu’il n’en remplissait plus les conditions. Il a estimé qu’il ressortait de sa nouvelle pratique, confirmée par la jurisprudence du Tribunal (en particulier par l’arrêt de référence D-2311/2016 du 17 août 2017 consid. 17), fondée sur une analyse actualisée de la situation en Erythrée, que l’exécution du renvoi dans ce pays était désormais, en principe, raisonnablement exigible. Il a imparti un délai au 25 juin 2019 au recourant pour déposer ses éventuelles observations, l’avisant qu’à défaut il serait statué en l’état du dossier. Le 26 juin 2019, le SEM a reçu en retour le pli recommandé ayant contenu cette décision incidente avec la mention « non réclamé ». C. Par décision du 28 juin 2019, le SEM a levé l’admission provisoire qu’il avait prononcée le 17 octobre 2016 en faveur du recourant et a ordonné l’exécution du renvoi de celui-ci. Outre la disparition du motif d’inexigibilité ayant conduit au prononcé de l’admission provisoire, le SEM a considéré qu’il n’existait pas de circonstances particulières ou d’autres motifs permettant de conclure à une mise en danger concrète en cas de retour du recourant en Erythrée. En effet, arrivé à l’âge de (…) ans, celui-ci aurait uniquement séjourné quatre ans en Suisse et aurait passé son enfance et une partie de son adolescence en Erythrée, pays dont il connaîtrait la langue et les coutumes. La levée de son admission provisoire respecterait le principe de proportionnalité, car aucun élément du dossier ne permettrait de retenir qu’il serait aujourd’hui inséré dans le « tissu socio-économique helvétique » de manière particulièrement poussée ; le recourant serait en mesure de fournir les efforts nécessaires à sa réadaptation en Erythrée. Le SEM a finalement conclu en indiquant que l’expérience du recourant acquise durant son voyage, ainsi que durant son séjour en Suisse pouvaient l’aider à surmonter, le cas échéant, les éventuelles difficultés liées à sa réinstallation dans son pays d’origine, où séjournait sa famille. Le recourant n’ayant fait valoir aucun élément nouveau et pertinent depuis la décision du 17 octobre 2016 s’agissant de la licéité de l’exécution de son renvoi, le SEM a considéré, tenant compte de l’arrêt du Tribunal E-5022/2017 du 10 juillet 2018 (publié aux ATAF 2018 VI/4), que le recourant n’avait pas rendu vraisemblable l’existence d’un risque personnel et concret d’être soumis, en cas d’exécution du renvoi, à de

E-3822/2019 Page 4 mauvais traitements, tels que prohibés par le droit international. Dès lors, l’exécution de son renvoi sous forme de refoulement ne serait contraire à aucun engagement de la Suisse et s'avèrerait licite, étant encore précisé qu’un risque concret et sérieux de recrutement en cas de retour ne conduirait pas en soi à admettre l’illicéité de l’exécution du renvoi. Enfin, l’exécution du renvoi du recourant en Erythrée serait aussi possible. Le SEM a dès lors conclu à la levée de l’admission provisoire, dans la mesure où toutes les conditions de l’exécution du renvoi étaient désormais remplies. D. Par acte du 25 juillet 2019, l’intéressé a recouru auprès du Tribunal à l’encontre de la décision précitée. Il a conclu à son annulation et a requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire partielle. Le recourant a contesté, dans un premier temps, l’analyse du Tribunal dans son arrêt D-2311/2016 du 17 août 2017 et soutenu que la levée de son admission provisoire, prématurée et injustifiée, était illicite au regard de la décision rendue le 7 décembre 2018 par le Comité contre la torture des Nations Unies (CAT). De même, l’exécution de son renvoi dans son pays d’origine serait illicite au regard du droit international ; il risquerait, en raison de son âge, d’être emprisonné dans des conditions inhumaines, puis enrôlé dans l’armée, où il serait assujetti à du travail forcé durant une période indéterminée. Un tel risque serait d’autant plus probable que les autorités érythréennes lui auraient déjà demandé d’accomplir ses obligations militaires. En se référant à de nombreuses publications et rapports internationaux sur l’Erythrée démontrant l’absence d’évolution de la situation au regard des droits humains, le recourant a soutenu qu’il avait une crainte fondée de persécution future, car il serait immanquablement appelé à servir sous les drapeaux en raison de sa sortie illégale du pays, élément qui n’aurait pas été remis en cause en procédure ordinaire. Il encourrait encore le risque de devenir la cible de persécutions étatiques en raison de sa fuite du pays, synonyme d’opposition au régime érythréen. Dans un second temps, le recourant a contesté la conclusion à laquelle est parvenu le Tribunal dans sa jurisprudence publiée aux ATAF 2018 VI/4 qui, selon lui, serait contraire aux conventions internationales applicables en la matière. En cas de retour en Erythrée, il y serait exposé à des sanctions graves, détentions arbitraires et mauvais traitements dans le cadre de son incorporation forcée au service national, à l’instar des réfractaires et des déserteurs.

E-3822/2019 Page 5 Concernant l’exigibilité de l’exécution de son renvoi, le recourant a soutenu être arrivé en Suisse alors qu’il venait d’atteindre sa majorité et, depuis lors, avoir fourni des efforts importants d’intégration. Il a produit dix attestations de participation à des cours de français, ainsi qu’une attestation de participation à une formation en mathématiques dispensée en 2018. Concernant son intégration professionnelle, il a fourni sept attestations de travail portant sur des stages en entreprise, dont le premier a été effectué en septembre 2017, un test d’aptitude du 9 mai 2019, deux contrats d’insertion professionnelle et un contrat d’apprentissage auprès de l’entreprise « D._______ » conclu pour une durée de trois ans, à partir d’août 2019. Quant à son intégration socioculturelle, il a indiqué qu’il faisait partie du club de football « FC E._______ », ce qui lui aurait permis de rencontrer des jeunes de son âge, avec lesquels il aurait noué des liens d’amitié. S’agissant de ses possibilités de réinstallation en Erythrée, il a déclaré que sa famille vivait de façon très modeste. Sa mère serait coiffeuse à domicile et son père toujours astreint au service militaire. Leurs moyens financiers seraient très faibles et leurs charges importantes, d’autant plus que ses parents devraient également subvenir aux besoins de son frère et de ses deux sœurs, encore scolarisés. Le recourant n’aurait, dans ce contexte, aucune chance de pouvoir trouver un emploi, ni même de se former. Son parcours depuis son arrivée en Suisse démontrerait ainsi une intégration particulièrement poussée. Ayant passé les années déterminantes de sa vie et de son développement personnel dans ce pays, une décision négative reviendrait à mettre à néant les efforts considérables consentis jusqu’à présent et l’empêcherait de pouvoir terminer sa formation d’électricien. Au vu de ce qui précède, le recourant a fait valoir que la levée de son admission provisoire était contraire au principe de proportionnalité. E. Par décision incidente du 15 août 2019, la précédente juge en charge du dossier a admis la demande d’assistance judiciaire partielle. F. Dans sa réponse du 30 août 2019, le SEM a préconisé le rejet du recours. Il a relevé que l’intéressé n’avait fourni aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de remettre en question le bien-fondé de la décision attaquée. Il a relevé que le recourant n’avait pas saisi l’opportunité qui lui avait été accordée, dans le cadre de son droit d’être entendu, de formuler des remarques sur le caractère exigible de l’exécution de son renvoi en Erythrée. Cela étant, à la lecture de l’argumentation développée dans le

E-3822/2019 Page 6 mémoire de recours, le SEM a considéré que le recourant n’avait pas fait preuve d’une intégration particulièrement poussée en Suisse, malgré ses efforts pour apprendre la langue française et participer à la vie socioéconomique de son canton de domicile. G. Dans sa réplique du 18 septembre 2019, le recourant a maintenu que la levée de son admission provisoire était disproportionnée et reviendrait à mettre à néant tous ses efforts d’intégration et le travail accompli depuis son arrivée en Suisse. Il a souligné que sa détermination à apprendre la langue française et à prendre part aux mesures d’intégration professionnelles lui avaient permis de débuter une formation d’apprentissage auprès d’une entreprise dans laquelle il avait déjà effectué des stages et dont l’employeur avait été très satisfait de ses prestations. Cette expérience lui permettrait d’approfondir encore ses connaissances de la culture suisse et donc de renforcer son intégration. Il ne saurait donc lui être reproché d’être resté « passif » depuis son arrivée en Suisse. Lors de ses recherches d’apprentissage, il aurait participé au projet « F._______ » financé par le G._______ et piloté par le H._______ de son canton de domicile. Il a joint à sa réplique une attestation de participation établie, le 12 septembre 2019, par le Centre social protestant (CSP), en lien avec le soutien accordé au sein du projet d’insertion professionnelle précité. H. Par ordonnance du 18 juin 2020, le Tribunal a imparti au recourant un délai au 3 juillet 2020 pour produire des informations et moyens de preuve additionnels sur son parcours formatif et professionnel depuis la fin de l’année scolaire 2018-2019, accompagnés, le cas échéant, des résultats obtenus et/ou des appréciations de ses supérieurs. Le recourant a également été invité, dans le même délai, à fournir une attestation de langue française, des extraits de son casier judiciaire et de l’Office des poursuites, ainsi que tout document visant à démontrer son intégration socio-culturelle en Suisse par des activités accessoires. Enfin, le Tribunal a demandé au recourant de le renseigner sur tout fait concret, susceptible d’être pertinent, concernant sa famille, qui se serait déroulé dans l’intervalle en Erythrée. I. Par écrit du 30 juin 2020, le recourant a produit les informations requises par le Tribunal.

E-3822/2019 Page 7 Il a rappelé avoir débuté au mois d’août 2019 un apprentissage d’électricien de montage pour une durée de trois ans en vue de l’obtention d’un certificat fédéral de capacité (CFC). Il suivrait des cours auprès du I._______ et travaillerait comme apprenti au sein de l’entreprise « D._______ ». Il a transmis au Tribunal son relevé de notes pour l’année scolaire 2019/2020, ainsi qu’un bilan annuel de connaissances daté du 25 juin 2020, dont il ressort qu’au mois d’août 2020, il pouvait entamer sa deuxième année d’apprentissage. Il a également joint deux courriers de soutien établis, les 23 et 25 juin 2020, par des formateurs qui l’accompagnent dans le cadre du projet « F._______ », respectivement par le chef de « J._______ ». Le recourant a produit un extrait de l’Office des poursuites de son canton de domicile démontrant l’absence de poursuites et d’actes de défauts de biens. Il a finalement indiqué ne plus avoir le temps, en raison de son investissement et sa volonté de privilégier sa formation professionnelle, d’exercer d’activité accessoire. Il irait cependant de soi qu’il partagerait des moments avec ses amis, ainsi que ses collègues en dehors des heures de travail et durant les week-ends, notamment en pratiquant différents sports. Quant à la situation de sa famille en Erythrée, sa mère refuserait de lui donner davantage d’informations, malgré ses demandes répétées et cela afin de ne pas l’inquiéter ni le perturber. Le 3 juillet 2020 (date du sceau postal), le recourant a transmis au Tribunal un extrait de son casier judiciaire vierge. J. Les autres faits importants seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent.

Droit : 1. 1.1 En vertu de l’art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA (RS 172.021). En particulier, il statue de manière définitive sur les recours formés contre les décisions rendues par le SEM en matière de levée d'admission provisoire (cf. art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. c ch. 3 LTF [RS 173.110]).

E-3822/2019 Page 8 1.2 La présente procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose autrement (cf. art. 4 PA et art. 37 LTAF). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 Saisi d’un recours contre une décision du SEM rendue en matière de levée de l’admission provisoire, le Tribunal tient compte de la situation et des éléments tels qu’ils se présentent au moment où il se prononce s'agissant de motifs d'empêchement à l'exécution du renvoi (cf. arrêt du Tribunal D-3904/2006 du 16 février 2010 consid. 1.4 et jurisp. cit. ; voir également consid. 4.2). Ce faisant, il prend en considération l’évolution de la situation, tant sur le plan factuel que juridique, intervenue depuis la date à laquelle l'autorité intimée a pris sa décision. 2. L’objet du litige porte sur la question de savoir si c'est à juste titre que, par décision du 28 juin 2019, le SEM a levé l'admission provisoire prononcée en faveur du recourant le 17 octobre 2016. 3. 3.1 Conformément à l’art. 84 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, RS 142.20), le SEM vérifie périodiquement si l’étranger remplit les conditions d’octroi de l’admission provisoire prévues à l’art. 83 al. 2 à 4 LEI ; si tel n’est plus le cas, il lève l’admission provisoire et ordonne l’exécution du renvoi ou de l’expulsion (cf. art. 84 al. 2 LEI). De jurisprudence constante, une admission provisoire ne peut être levée, en principe, que si l'exécution du renvoi est licite, qu'il est possible à l'étranger de se rendre dans un Etat tiers ou de retourner dans son pays d'origine ou dans le pays de sa dernière résidence et qu'on peut raisonnablement l'exiger de lui (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEI a contrario). Il incombe alors à l’autorité appelée à statuer de vérifier que les trois conditions précitées sont cumulativement remplies (cf. ATAF 2009/51 consid. 5.4 ; voir aussi Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2006 n° 23 consid. 6.3, 7.3 et 7.7.3, JICRA 2005 no 3 consid. 3.5 et JICRA 2001 n° 17 consid. 4d). 3.2 Il convient en l’occurrence d’examiner si le motif d’inexigibilité ou la menace ayant conduit au prononcé de l’admission provisoire a disparu et si, désormais, l’exécution du renvoi s’avère raisonnablement exigible,

E-3822/2019 Page 9 possible et licite. L’examen du Tribunal portera d’abord sur l’exigibilité (cf. consid. 4), ensuite sur la possibilité (cf. consid. 5) et finalement sur la licéité de l’exécution du renvoi (cf. consid. 6). Au terme de cet examen, le Tribunal tranchera encore les questions de savoir si le SEM était tenu ou non de procéder à une pesée des intérêts privés et publics en présence (cf. consid. 8 à 11) et, dans l’affirmative, s’il a correctement fait application de son pouvoir d’appréciation dans le cas d’espèce (cf. consid. 12). 4. 4.1 Contrairement à l’illicéité de l’exécution du renvoi, l’inexigibilité est un motif qui ne relève pas du droit international public, mais se réfère à des considérations exclusivement humanitaires. L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (cf. art. 83 al. 4 LEI). Le fondement de cette disposition se trouve à l’art. 14a al. 4 de l’ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE ; RO 1949 225), disposition en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, et selon laquelle : « l’exécution ne peut notamment pas être raisonnablement exigée si elle implique la mise en danger concrète de l’étranger ». L’ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile (ci-après : CRA), a estimé que l’interprétation du libellé de l'art. 14a al. 4 aLSEE permettait de confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l’intérêt public qui militerait en faveur de son éloignement de Suisse, autrement dit de procéder à une pesée des intérêts, confirmant de la sorte sa jurisprudence publiée sous JICRA 1994 n° 18 (cf. JICRA 1998 n° 13 consid. 5e/aa). Il ressortait déjà clairement de la pratique de la CRA que l’examen du caractère raisonnablement exigible de l’exécution du renvoi n’était pas fondé sur l'intégration avancée en Suisse sous l'angle de la perte des liens constitués avec le pays d'accueil, mais uniquement de ses éventuels effets sur les chances de réinsertion dans le pays d'origine (cf. JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5, cité dans ATAF 2009/52 consid. 10.3 in fine ; voir également arrêt du Tribunal D-5277/2009 du 31 août 2012 consid. 4.2). Il convient en outre de rappeler que, selon la pratique de la CRA, une combinaison des critères du cas de détresse personnelle grave (cf. art. 14a al. 4bis aLSEE et art. 44 al. 3 à 5 aLAsi) – qui ne trouvait pas son origine à l’étranger, mais en Suisse – avec celui de l'inexigibilité du renvoi

E-3822/2019 Page 10 (cf. art. 14a al. 4 aLSEE) pouvait être prise en considération dans le cadre de l’examen de l’inexigibilité de l’exécution du renvoi. Cependant, les dispositions des art. 44 al. 3 à 5 aLAsi qui régissaient l'admission provisoire pour cause de détresse personnelle grave ont été abrogées avec la révision partielle de la loi en question (cf. LAsi, Modifications du 16 décembre 2005, Section 5 : Exécution du renvoi et mesures de substitution ; RO 2006 4751) et intégralement remplacées par l'art. 14 al. 2 LAsi, en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (RO 2006 4745 ; FF 2002 6359). Cette disposition habilite désormais l’autorité cantonale à délivrer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée et qui séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile et qui se trouve dans « un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée ». Il n'y a plus de place pour la combinaison précitée des motifs d'octroi d'une admission provisoire, de sorte que le critère d’intégration en Suisse, concernant les adultes, n’est pas pertinent dans l’appréciation du caractère exigible de l’exécution du renvoi (cf. arrêts du Tribunal D-4001/2006 du 4 juin 2007 consid. 3.2 et E-5186/2008 du 9 avril 2013 consid. 8.4). 4.2 Suite à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RO 2017 6521) – dont la modification partielle du 16 décembre 2016 (RO 2018 3171) en a changé la dénomination pour celle de la LEI – entrainant l’abrogation de l’ancienne LSEE, le législateur a inscrit à l’art. 83 al. 4 LEtr des exemples non exhaustifs de situations de mise en danger concrète, tels qu’ils ressortent de la pratique développée sous la CRA en raison de l'usage de l'adverbe « notamment » de l’art. 14a al. 4 aLSEE. Le but visé était de définir ses limites et d'éliminer les incertitudes quant à son champ d'application, celuici ne devant être ni étendu ni restreint (cf. ATAF 2014/26 consid. 7.1 et réf. cit.). Ainsi, cette disposition s’applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. 4.3 Interprétant l'art. 83 al. 4 LEtr, le Tribunal a jugé dans sa jurisprudence publiée aux ATAF 2014/26 que, malgré sa formulation, il ne s’agissait pas à proprement parler d’une disposition potestative (« echte Kann- Vorschrift ») et qu’une mise en danger concrète devait conduire à considérer l'exécution du renvoi comme inexigible. Dans l'appréciation de

E-3822/2019 Page 11 l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, l’autorité appelée à statuer ne dispose plus de liberté d'appréciation (« Ermessen »), mais d'une marge d'appréciation (« Spielraum » selon Peter BOLZLI in : Migrationsrecht Kommentar, SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI [éd.], 3ème édition, 2012, p. 233) réduite au point qu'elle ne peut pas procéder à une pesée des intérêts dans le cas concret. Autrement dit, en présence d’une mise en danger concrète, l’exécution du renvoi est inexigible et l’admission provisoire doit être accordée (cf. ATAF 2014/26 consid. 7.9 et 7.10 ; pour le surplus voir ATAF 2011/50 consid. 8.2). La jurisprudence de la CRA relative à l’art. 14a al. 4 aLSEE, selon laquelle des circonstances autres que la mise en danger concrète pouvaient conduire à considérer l'exécution du renvoi comme inexigible (cf. JICRA 1998 n° 13 consid. 5e/aa), n'est donc plus d'actualité. En revanche, l’autorité doit tenir compte de l’appartenance à un groupe de personnes particulièrement vulnérables, lesquelles peuvent être touchées, suivant leur situation économique, sociale ou de santé, par une mesure d’exécution de renvoi d’une manière plus importante qu’usuelle dans leur pays d’origine ou de provenance et, pour cette raison, concrètement mises en danger, en l’absence de circonstances individuelles favorables (cf. ATAF 2014/26 consid. 7.5 in fine et consid. 7.7.3). Le Tribunal a également précisé que les exigences pour admettre une mise en danger concrète étaient plus faibles lorsqu'il y avait lieu de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant conformément à l'art. 3 de la Convention relative aux droits enfant du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107), au motif que l'intérêt de l'enfant n'était pas menacé uniquement lorsque celui-ci tombait dans une situation critique sur le plan existentiel (cf. ATAF 2014/26 consid. 7.6). Il a fait référence à sa jurisprudence publiée aux ATAF 2009/51 (cf. consid. 5.6 et 5.8) et 2009/28 (cf. consid. 9.3.2, 9.3.4 et 9.3.5), selon laquelle des possibilités d’insertion (ou de réinsertion) dans le pays d’origine rendues plus difficiles en raison d’une intégration avancée de l’enfant en Suisse pouvaient conduire à l’inexigibilité de l’exécution du renvoi de l’ensemble de sa famille. 4.4 En résumé, dans l’appréciation de l’exigibilité de l’exécution du renvoi, l’autorité appelée à statuer n’a pas à procéder à une pesée des intérêts entre, d’une part, les éléments d’ordre privé empêchant la réinstallation dans le pays d’origine et, d’autre part, ceux répondant à l’intérêt public conduisant à l’éloignement de Suisse. En d’autres termes, le principe de proportionnalité, garanti à l’art. 96 al. 1 LEI, ne trouve pas à s’appliquer dans ce cadre.

E-3822/2019 Page 12 4.5 S’agissant à présent de l’exigibilité de l’exécution du renvoi en Erythrée, la CRA, puis après elle, le Tribunal, ont continuellement eu l’occasion d’effectuer un examen détaillé de la situation politique et socioéconomique de ce pays. Ainsi, conformément à une jurisprudence remontant à 2005 (cf. JICRA 2005 n° 12 consid.10.8), le motif d’exigibilité était conditionné par l’existence de circonstances personnelles favorables, telle la présence sur place d’un solide réseau social ou familial ou d’autres facteurs favorisant la réintégration économique de la personne concernée, permettant de lui garantir qu’elle ne se retrouvera pas sans ressources au point de voir sa vie en danger. L’admission provisoire était de règle, l’exécution du renvoi l’exception. Cette jurisprudence publiée sous JICRA 2005 n° 12 a été modifiée par l’arrêt de référence du Tribunal D-2311/2016 du 17 août 2017, fondé sur une analyse actualisée de la situation prévalant en Erythrée. Dans cet arrêt, le Tribunal a retenu que ce pays ne connaissait pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d'emblée – et indépendamment des circonstances du cas d'espèce – de présumer pour tous les ressortissants du pays l'existence d'une mise en danger concrète (cf. consid. 17 de l’arrêt précité). Il a constaté que la situation économique et les conditions de vie en Erythrée demeuraient difficiles. Il a admis en particulier que ce pays connaissait une pénurie de logement et un taux de chômage élevé. En outre, sa population était sous surveillance continue du régime en place. Toutefois, il a relevé qu’elle profitait des envois de fonds des membres de la diaspora érythréenne au pays. Le Tribunal est arrivé à la conclusion qu’il ne se justifiait plus de maintenir sa jurisprudence rendue dans les années durant lesquelles l’Erythrée était encore confrontée aux séquelles de sa guerre avec l’Ethiopie. Désormais, conformément à l’arrêt de référence précité, compte tenu de l’amélioration ces dernières années des conditions de vie en Erythrée dans certains domaines, en particulier en matière d’accès à la formation, à l’eau potable, à la nourriture et à des soins médicaux de base, l’exécution du renvoi y est de manière générale, raisonnablement exigible, sauf circonstances particulières dans lesquelles il faut admettre une menace existentielle (ou état de nécessité), ce qu’il convient de vérifier dans chaque cas d’espèce (cf. consid. 17.2 de l’arrêt précité). L’exécution du renvoi est devenue la règle, l’admission provisoire l’exception. Le Tribunal considère qu’il n’y a pas lieu de remettre en cause ce changement de jurisprudence. Au contraire, l’évolution récente en Erythrée, en particulier la pacification des relations entre l’Erythrée et

E-3822/2019 Page 13 l’Ethiopie, intervenue en 2018, l’ouverture des frontières entre les deux pays, d’abord sur une base plus ou moins anarchique (septembre à décembre 2018), puis sur des bases structurées avec la mise en place des douanes sur les principales voies de communication transfrontalières (depuis janvier 2019), a conduit à un développement du commerce avec une forte baisse des prix, du moins à Asmara, des carburants, des céréales (teff), et des matériaux de construction d’origine éthiopienne (cf. arrêts du Tribunal D-4604/2017 du 10 avril 2019 consid. 12.1 et E-4694/2018 du 22 juin 2020 consid. 6.3). 4.6 En l’espèce, dans sa décision du 17 octobre 2016, le SEM avait prononcé une admission provisoire pour inexigibilité de l’exécution du renvoi en application de la jurisprudence de 2005 exposée ci-avant et de la situation personnelle du recourant (cf. état de fait, lettre A.c). Il avait ainsi estimé qu’il n’existait pas de circonstances personnelles particulièrement favorables à la réintégration économique du recourant en Erythrée. 4.6.1 Le changement de jurisprudence précité est intervenu postérieurement à cette décision du SEM du 17 octobre 2016 (cf. consid. 5.4) ; il est fondé sur une appréciation globale actualisée, prenant en considération des informations non disponibles antérieurement, respectivement l’évolution de la situation postérieure à 2005. Ce changement de jurisprudence visant les motifs d’exécution du renvoi est d’applicabilité immédiate. Par conséquent, rien n’empêche le SEM d’en tirer les mêmes conséquences lors de la vérification périodique du maintien des conditions de l’admission provisoire au sens de l’art. 84 al. 1 LEI. Il convient dès lors d’apprécier la situation personnelle actuelle du recourant à la lumière de la nouvelle jurisprudence, plus restrictive que la précédente. 4.6.2 En l’espèce, il ne ressort du dossier aucun élément dont on pourrait inférer que l’exécution du renvoi du recourant impliquerait une mise en danger concrète pour des motifs qui lui seraient propres. En particulier, il n’a pas rendu vraisemblable qu’objectivement, selon toute probabilité, son retour en Erythrée le conduirait irrémédiablement à un dénuement complet, à la famine, et ainsi à une dégradation grave de son état de santé, à l’invalidité, voire à la mort. En effet, il n’a pas de problème de santé, est jeune, célibataire, sans charge de famille, apte à travailler et a passé la majeure partie de sa vie dans son pays d’origine. Il en parle la langue officielle véhiculaire qu’est le tigrigna et en connaît les coutumes. Il y dispose également d’un réseau familial sur lequel il est censé pouvoir compter pour faciliter ses possibilités de réinstallation sur le plan socioéconomique, et ce même si sa famille vit selon ses dires de façon très

E-3822/2019 Page 14 modeste. Il convient également de souligner qu’en application de la jurisprudence constante de la CRA, puis de celle du Tribunal en matière d’examen du caractère raisonnablement exigible de l’exécution du renvoi (cf. consid. 4.1 à 4.4 précités), le degré de l’intégration socioprofessionnelle du recourant en Suisse n’est pas un facteur décisif dans le maintien de ce motif dès lors qu’il est un adulte. 4.7 Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que le SEM a estimé, dans sa décision du 28 juin 2019, qu’au vu de la nouvelle jurisprudence du Tribunal, les critères de l’admission provisoire pour inexigibilité n’étaient plus remplis. Ainsi, l’exécution du renvoi est devenue désormais raisonnablement exigible, au sens de l’art. 83 al. 4 LEI a contrario. 5. 5.1 L’exécution du renvoi n’est pas possible, lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (cf. art. 83 al. 2 LEI). 5.2 Bien qu’un renvoi en Erythrée accompagné de mesures de contrainte soit, d’une manière générale, impossible à l’heure actuelle, en l’absence d’un accord de réadmission avec l’Erythrée (cf. ATAF 2018 VI/4 consid. 6.1.7 et 6.3), le choix existant d’un retour sur une base dite volontaire empêche de conclure à une impossibilité de l’exécution du renvoi, au sens de l’art. 83 al. 2 LEI (cf. ATAF 2008/34 consid. 12). 5.3 Par conséquent, l'exécution du renvoi du recourant en Erythrée ne se heurte pas à des obstacles insurmontables d'ordre technique et s'avère possible. Le recourant est à même d’entreprendre toute démarche nécessaire auprès de la représentation de son pays d’origine en vue de l’obtention de documents de voyage lui permettant de quitter la Suisse. 6. 6.1 L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat d’origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (cf. art. 83 al. 3 LEI). 6.2 En l’espèce, l’exécution du renvoi ne contrevient pas au principe de non-refoulement, que ce soit sous l’angle de l’art. 5 LAsi ou celui relatif aux obligations internationales.

E-3822/2019 Page 15 6.2.1 Par décision du 17 octobre 2016 revêtue de l’autorité de chose décidée, dont le dispositif a été confirmé par l’arrêt du Tribunal E-6987/2016 du 8 juin 2018, le SEM a estimé que le recourant n’avait pas rendu vraisemblable qu'il serait, en cas de retour dans son pays, exposé à de sérieux préjudices au sens de l’art. 3 LAsi. De plus, il avait constaté qu’il n’existait pas un risque réel, fondé sur des motifs sérieux et avérés, d'être victime de torture ou encore d'un traitement inhumain ou dégradant en cas d'exécution du renvoi dans son pays d'origine (cf. art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101] et art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture, RS 0.105]). 6.2.2 Il n’y a pas lieu non plus d’admettre une évolution des circonstances jusqu’à ce jour qui aurait permis au SEM d’adopter, concernant la licéité de l’exécution du renvoi, une appréciation différente de celle figurant dans sa décision du 17 octobre 2016. La situation générale du point de vue des droits de l’homme en Erythrée n’est pas de nature à faire en soi obstacle au renvoi du recourant (cf. arrêt de la CourEDH M.O. c. Suisse du 20 juin 2017, 41282/16 § 70). S’agissant de ses motifs individuels, le recourant n’a pas rendu vraisemblable avoir été astreint au service militaire, étant précisé que, contrairement à l’argument développé dans le mémoire de recours (cf. état de fait, lettre D), même s’il fallait admettre que le recourant avait quitté l’Erythrée de manière illégale, un tel constat ne l’exposerait pas à une persécution déterminante en matière d’asile (cf. arrêt de référence D-7898/2015 du 30 janvier 2017 consid. 5.1-5.3). Dans ces circonstances, il n’y a pas d’indices concrets et sérieux qui permettraient d’admettre un risque réel et actuel de subir une peine d’emprisonnement, pour violation des obligations militaires, en cas de retour en Erythrée. Il n’y a aucun indice faisant apparaître le recourant comme indésirable aux yeux des autorités érythréennes et susceptible de l’exposer, en conséquence, à un risque majeur de sanction pour son départ illégal. En effet, comme déjà dit, il n’a jamais commis d’infractions en lien avec le service militaire. En outre le recourant n’a invoqué aucun élément permettant d’admettre, depuis la décision de refus de l’asile du 17 octobre 2016, qu’il soit désormais dans le collimateur des autorités érythréennes au moment de son départ du pays en raison de l’évolution des circonstances jusqu’à ce jour. Même s’il devait accomplir à son retour une formation militaire, il n’y aurait pas d’indices concrets et sérieux d’être soumis à un risque réel de mauvais traitement dans ce cadre-là. Pour le surplus, l’exécution du renvoi ne saurait violer l’art. 4 CEDH (sur

E-3822/2019 Page 16 l’appréciation d’absence de violation du principe de non-refoulement en cas de risque d’être appelé à servir, cf. ATAF 2018 VI/4). 6.2.3 Dans la mesure où le recourant ne se plaint pas, dans son recours, d’une violation de l’art. 8 CEDH et qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision attaquée constitue une atteinte au respect au droit de sa vie privée, il n’y a pas lieu d’examiner de manière plus approfondie l’affaire sous cet angle. Cela vaut d’autant moins au vu de l’issue du recours. 6.3 L’exécution du renvoi s’avère donc licite (cf. art. 83 al. 3 LEI a contrario). 7. Etant donné que les trois conditions susceptibles de faire obstacle à l’exécution du renvoi (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEI) ont en l’espèce été écartées, il reste à savoir si l’art. 84 al. 2 LEI impose au SEM de procéder à une pesée des intérêts privés et publics en présence. Cette question, qui a fait l’objet d’une procédure de coordination au sein des Cours IV à VI, au sens de l’art. 25 al. 2 LTAF, sera abordée aux considérants 8 à 11 ci-après. 8. 8.1 Dans la décision attaquée, le SEM a appliqué le principe de proportionnalité au sens de l’art. 96 LEI, en procédant à une pesée des intérêts dans le cas d’espèce (cf. état de fait, lettre C). 8.2 Le Tribunal constate une certaine inconstance dans ses arrêts en matière de levée de l’admission provisoire prévue à l’art. 84 al. 2 LEI. 8.2.1 En effet, le Tribunal effectue, dans certains arrêts, une pesée des intérêts en présence et examine le degré d’intégration en Suisse de l’étranger dans le cadre de l’appréciation de l’exigibilité de l’exécution du renvoi (arrêts du Tribunal E-3838/2019 du 27 novembre 2019 consid. 8.2.2 ; D-7160/2017 du 28 mars 2019 consid. 5.3 et 6 ; D-3824/2018 du 27 août 2018 consid. 8.4 ; D-7782/2016 du 7 juin 2017 consid. 4.3.1 ; E-3565/2014 du 4 mai 2016 consid. 5 ; D-2453/2014 du 12 août 2015 consid. 7.3.2.2 ; D-2368/2013 du 25 juin 2015 consid. 5.4.2 ; D-6415/2011 du 24 juin 2013 consid. 6.2.2 ; D-6396/2008 du 13 septembre 2011 consid. 5.5 ; E-6860/2009 du 19 juillet 2011 consid. 3.3.4). Comme déjà dit, en matière d’octroi de l’admission provisoire, l’autorité appelée à statuer n’applique pas le principe de proportionnalité dans l’examen de

E-3822/2019 Page 17 l’exigibilité de l’exécution du renvoi, mais se fonde sur l’existence d’un préjudice futur résultant d’une mise en danger concrète pour la vie et l’intégrité corporelle de l’étranger en cas de retour dans son pays d’origine ou de provenance (cf. consid. 4.1 à 4.4 précités ; voir au surplus arrêt du Tribunal E-5186/2008 du 9 avril 2013 consid. 8.4). Or, les motifs d’inexigibilité s’appliquent de la même manière et dans les mêmes termes tant en matière d’octroi que de levée de l’admission provisoire. Admettre le contraire reviendrait à opérer un changement dogmatique qui serait incompatible avec la jurisprudence développée par la CRA et précisée ensuite par le Tribunal. Une pesée complète des intérêts en présence, incluant l’examen du degré d’intégration de l’étranger en Suisse, doit donc se faire, cas échéant, en sus de la réalisation des conditions de l’exécution du renvoi prévues à l’art. 83 al. 2 à 4 LEI (possibilité, licéité et exigibilité). 8.2.2 Le Tribunal rappelle, dans d’autres arrêts rendus en matière de levée de l’admission provisoire, que le degré d’intégration en Suisse n’entre pas dans les critères prévus par l’art. 83 al. 4 LEI pour l’octroi, respectivement le maintien d’une admission provisoire. Ils précisent toutefois que la faculté de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur grave, en application de l’art. 14 al. 2 LAsi, appartient aux autorités cantonales, sous réserve de l’approbation du SEM (cf. en particulier arrêts du Tribunal E-4268/2019 du 29 avril 2020 consid. 7.2.6 ; E-4138/2016 du 1er décembre 2017 consid. 6.5 ; D-3085/2015 du 20 mars 2017 consid. 6.6 ; E-6683/2011 du 28 février 2013 consid. 6.6 ; E-4402/2006 du 13 mai 2009 consid. 6.4). A l’appui de leur motivation, ces arrêts se réfèrent à l’ATAF 2009/52 consid. 10.3 in fine (citant JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5) et, par conséquent, rejettent de manière implicite l’application du principe de proportionnalité dans le cadre de la levée de l’admission provisoire, du moins de manière séparée à l’examen de l’exigibilité de l’exécution du renvoi. 8.2.3 Il convient également de relever l’examen, dans quelques arrêts récents (par exemple arrêts du Tribunal E-5548/2017 du 13 mai 2020 consid. 8 ; D-4057/2019 du 16 septembre 2019 p. 12 et D-1335/2019 du 2 avril 2019 consid. 8), de la conformité de la levée de l’admission provisoire au principe de proportionnalité, en sus de la réalisation cumulative des conditions de l’exécution du renvoi prévues à l’art. 83 al. 2 à 4 LEI. Ces arrêts se sont expressément référés à l’application de l’art. 96 al. 1 LEI aux cas d’espèce, disposition selon laquelle les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son intégration.

E-3822/2019 Page 18 8.3 En définitive, le Tribunal ne s’est pas déterminé, dans les arrêts précités, de manière générale sur la question de savoir si l’art. 84 al. 2 LEI confère ou non au SEM un pouvoir d’appréciation lorsqu’il est confronté à la situation où le motif pour lequel l’admission provisoire a été prononcée n’existe plus et que l’étranger ne remplit pas les autres conditions prévues à l’art. 83 al. 1 LEI. En effet, il a limité son raisonnement à de la casuistique. Or, il a examiné dans certains arrêts le degré d’intégration en Suisse des personnes concernées dans le cadre de l’exigibilité de l’exécution du renvoi et, dans d’autres, a considéré que cette question ne se posait pas, précisant au surplus que la compétence en matière de délivrance d’autorisations de séjour pour cas de rigueur grave appartenait aux autorités cantonales (cf. art. 14 al. 2 LAsi). Enfin, il a procédé, encore dans d’autres arrêts, à une pesée des intérêts en présence en sus de la réalisation de chacune des trois conditions relatives à l’exécution du renvoi. 8.4 S’agissant de la doctrine, elle ne paraît pas s’être penchée sur la question de l’application ou non du principe de la proportionnalité de manière générale en matière de levée de l’admission provisoire. Toutefois, certains auteurs ont donné leur opinion sur la volonté du SEM, en septembre 2018, de réexaminer le statut de 2800 Erythréens admis à titre provisoire, faisant suite à un projet pilote concernant dans un premier temps 250 Erythréens (cf. communiqué du 3 septembre 2018, disponible sur https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg -id-72005.html, consulté le 28 octobre 2020). Ils ont soutenu dans ce cadre que le SEM devait procéder, lors de la levée de l'admission provisoire, à une mise en balance des intérêts de chaque cas pris individuellement, en tenant compte de la possibilité de réintégration en Erythrée, de la durée du séjour en Suisse et de l’intégration, conformément à l’art. 96 LEI (cf. Adriana ROMER / Sarah FREHNER / Angela STETTLER, Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Asylrechts, in : Achermann et al. [éd.], Annuaire du droit de la migration 2018/2019, 2019, pp. 203 ss., spéc. p. 256). Le Tribunal relève en outre que d’autres auteurs ont considéré qu’en matière de licéité de l’exécution du renvoi, le principe de la proportionnalité devait être respecté, aussi bien en matière d’octroi que de levée de l’admission provisoire (cf. Martina CARONI / Nicole SCHEIBER / Christa PREISIG / Margarite ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4ème édition, 2018, p. 304). En effet, lorsque la question du droit au respect de la vie privée et familiale se pose et qu’une atteinte à ce droit est avérée, l’autorité doit vérifier si cette atteinte est conforme au principe de proportionnalité, conformément à l’art. 8 par. 2 CEDH. Les auteurs précités n’abordent cependant pas la question sous l’angle qui intéresse le Tribunal en l’occurrence. https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg​-id-72005.html https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg​-id-72005.html

E-3822/2019 Page 19 8.5 Le SEM, quant à lui, n’apporte pas de réponse claire s’agissant de l’application ou non du principe de proportionnalité en matière de levée d’admission provisoire prévue à l’art. 84 al. 2 LEI. Il ressort de ses directives qu’une fois que l’intéressé a été entendu, le SEM peut lever en tout temps l’admission provisoire dans la mesure où l’exécution du renvoi est licite, exigible et techniquement possible. Les autorités compétentes peuvent signaler en tout temps les éléments susceptibles d’entraîner la levée de l’admission provisoire (cf. Directives SEM, III. Loi sur l’asile, état au 1er juillet 2019, ch. 6.3.5, disponibles sur https://www.sem. admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/asylgesetz. html, consulté le 28 octobre 2020). L’art. 26 al. 2 de l’ordonnance sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE ; RS 142.281) confère certes un certain pouvoir d’appréciation au SEM. Cependant, le fait que son libellé fait référence au verbe « pouvoir » ne signifie pas pour autant que le principe de proportionnalité doit d’emblée s’appliquer. Au demeurant, le SEM admet expressément, conformément à la jurisprudence, l’examen de la proportionnalité lors de la levée de l’admission provisoire en cas de commission d’infractions pénales (cf. art. 83 al. 7 LEI), sans toutefois prévoir explicitement son application pour l’art. 84 al. 2 LEI concernant la situation des personnes n’ayant commis aucune infraction en Suisse (cf. SEM, Manuel Asile et Retour, Article E4 : Fin de l’admission provisoire, point 2.2.3, p. 6, disponible sur : https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfa hren/handbuch-asyl-rueckkehr.html, consulté le 28 octobre 2020). 8.6 Le Conseil fédéral a clairement affirmé que le principe de proportionnalité garanti à l’art. 96 LEI devait être respecté dans tous les cas de levée de l’admission provisoire, y compris dans le cadre de l’art. 84 al. 2 LEI (cf. avis du Conseil fédéral du 23 novembre 2016 en réponse à l’interpellation n° 16.3715 déposée le 27 septembre 2016 ; voir également l’avis du Conseil fédéral du 5 septembre 2018 en réponse à l’interpellation 18.3406 déposée le 29 mai 2018). Par ailleurs, dans sa réponse à une interpellation ayant pour titre « Erythrée. Un réexamen des admissions provisoires précipité », il a indiqué que les décisions de lever une admission provisoire étaient toujours « édictées dans le droit fil » de la Constitution fédérale (Cst., RS 101) et de la Conv. torture, précisant que « le SEM ne décide de lever une admission provisoire qu’après avoir soigneusement examiné le dossier et uniquement dans le respect des prescriptions légales. Ce faisant, il tient compte, dans les limites prévues par la loi, des mesures d’intégration en cours » (cf. avis du Conseil fédéral du 5 septembre 2018 en réponse à l’interpellation n° 18.3471 déposée le 7 juin 2018). https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/asylgesetz.​html https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/asylgesetz.​html https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/asylgesetz.​html https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfa​hren/handbuch-asyl-rueckkehr.html https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/asyl/asylverfahren/nationale-verfa​hren/handbuch-asyl-rueckkehr.html

E-3822/2019 Page 20 9. Au vu de ce qui précède, il est nécessaire de clarifier la jurisprudence du Tribunal et de rechercher le sens véritable de l’art. 84 al. 2 LEI. Afin de déterminer si le SEM est tenu ou non de procéder à l’examen du principe de proportionnalité lorsque toutes les conditions de l’exécution du renvoi sont remplies (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEI), il convient d’interpréter cette disposition sur la base d’une approche pragmatique, en s’inspirant d’une pluralité de méthodes. 9.1 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 145 IV 17 consid. 1.2 et réf. cit. ; voir également ATF 137 V 114 consid. 4.3.1 ; 135 II 416 consid. 2.2 ; 134 I 184 consid. 5.1 et réf. cit.). A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales. Le Tribunal administratif fédéral n'est pas habilité à en contrôler la constitutionnalité, si ce n'est en vue de signaler une inconstitutionnalité au législateur afin de l'inciter à modifier la loi (cf. ATF 137 I 128 consid. 4.3.1 et réf. cit.). Il peut tout au plus leur appliquer le principe dit de l'interprétation conforme à la Constitution, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur le sens d'une loi fédérale (cf. ATF 133 II 305 consid. 5.2 et 132 II 234 consid. 2.2). 9.2 Selon une interprétation littérale de l’art. 84 LEI, le SEM vérifie périodiquement si la personne étrangère remplit les conditions de l'admission provisoire accordée (al. 1), et lève celle-ci si tel n'est plus le cas (al. 2). Ainsi, lorsque le motif pour lequel l’admission provisoire a été octroyée n’est plus réalisé et que les autres conditions de l’admission

E-3822/2019 Page 21 provisoire ne sont pas réunies, l’art. 84 al. 2 LEI prévoit la levée de cette mesure par le SEM. Cependant, cette disposition ne donne pas d’indication claire sur la question de savoir si l’autorité est tenue ou non de procéder, de façon séparée à l’examen des conditions de l’art. 83 al. 2 à 4 LEI, à la pesée des intérêts en présence, étant donné que son libellé ne fait nullement référence à l’art. 96 LEI. Il sied également de constater qu’il n’existe aucune divergence entre le texte français et ceux rédigés en langue allemande et italienne : « Das SEM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind » ; « Se le condizioni non sono più soddisfatte, la SEM revoca l’ammissione provvisoria e ordina l’esecuzione dell’allontanamento o dell’espulsione ». Le texte de l’art. 84 al. 2 LEI ne peut donc être considéré par le Tribunal comme assez précis pour qu’il puisse suffire à lui-même et restituer le sens véritable de la norme, dès lors que l’application du principe de proportionnalité (garanti de manière générale à l’art. 96 LEI) n’est pas formellement exclue. Dans la mesure où le texte de l’art. 84 al. 2 LEI n’est pas absolument clair et que d’autres interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher sa véritable portée en recourant aux autres méthodes d’interprétation retenues par la jurisprudence précitée. 9.3 9.3.1 D’un point de vue historique, l’admission provisoire a été introduite dans l’ancienne LSEE (par modification législative du 20 juin 1986 [RO 1987 1665 ; FF 1986 I 1]) pour remplacer l’expression « internement en milieu ouvert » ou « internement sous forme de placement libre ». Elle était définie comme une simple mesure de substitution lorsque la décision de renvoi ne pouvait être exécutée (Message du 2 décembre 1985 sur la révision de la loi sur l'asile, de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers et de la loi fédérale instituant des mesures destinées à améliorer les finances fédérales [FF 1986 I 1, 15]). Les personnes admises à titre provisoire bénéficiaient ainsi d’un statut précaire ; elles ne pouvaient nullement prétendre au regroupement familial, ni se voir accorder une autorisation de séjour, pas plus qu’elles ne pouvaient personnellement solliciter l’octroi de cette mesure. De même, elles n’étaient autorisées à exercer une activité lucrative dépendante que si le marché du travail et la situation économique le permettaient, les travailleurs indigènes – y compris les titulaires d’une autorisation d’établissement, voire de séjour – étant prioritaires. La mesure de substitution qu’était l’admission provisoire pouvait être levée si l'obligation antérieure de départ de Suisse pouvait être

E-3822/2019 Page 22 remplie ; tel était le cas lorsqu'un étranger pouvait se rendre légalement dans un pays tiers et pouvait y séjourner avec l'accord des autorités du pays ou encore s'il pouvait retourner dans son pays de dernière résidence (FF 1986 I 1, 32). 9.3.2 Les dispositions relatives à l’octroi et à la levée de l’admission provisoire (cf. les art. 14a al.1 et 14b al. 2 aLSEE) n’ont par la suite subi que des modifications ponctuelles. Celles-ci ne visaient toutefois pas les restrictions juridiques importantes relatives à la mobilité géographique, l’aide sociale, les possibilités de travail et le regroupement familial (cf. Message du 25 avril 1990 à l'appui d'un arrêté fédéral sur la procédure d'asile [APA] et d'une loi fédérale instituant un Office fédéral pour les réfugiés [FF 1990 II 537, 606 et 622]) ; Message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [FF 1996 II 1, 13]). Il sied toutefois de relever que, malgré une conception très étroite de l’admission provisoire, le Tribunal fédéral a considéré, dans l’application de l’art. 60 al. 1 LAsi (dans sa version antérieure au 1er janvier 2008), que l’admission provisoire conférait un véritable droit de séjour en Suisse qui ne pouvait pas s’éteindre du jour au lendemain, de sorte qu’il n’y avait aucune raison de ne pas considérer comme un séjour légal celui accompli dans le cadre d’une admission provisoire (cf. arrêt 2A.165/2000 du 20 décembre 2000 consid. 3e). Cet arrêt a ensuite été pris en compte par le législateur dans l’adaptation rédactionnelle de l’art. 60 al. 1 LAsi, le terme « ordnungsgemäss » figurant dans le texte de loi allemand ayant été remplacé par « rechtmässig » (Message du 4 septembre 2002 concernant la révision partielle de la loi sur l’asile et dans la loi [FF 2002 6359, 6405 ; BBI 2002 6845, 6890]). 9.3.3 Entre 2006 et 2008, l’ancienne LSEE a fait l’objet de révisions partielles, concernant notamment l’institution de l’admission provisoire. Dans ce cadre, des améliorations notables ont été apportées en vue de renforcer le statut des personnes admises à titre provisoire, particulièrement en vue de simplifier l’accès au marché du travail et de faciliter l’intégration en Suisse. A l’occasion de la révision totale de l’ancienne LSEE, le Conseil fédéral a proposé au législateur de reprendre la réglementation de l’art. 14b aLSEE et a précisé que les modifications apportées au projet du nouvel art. 79 étaient d’ordre systématique et linguistique (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, les modifications apportées étaient d’ordre systématique et linguistique [FF 2002 3469, 3574 ; BBI 2002 3709, 3818]). L’art. 14b al. 2 aLSEE, dans sa version en vigueur depuis le 1er février 1995, était libellé comme suit :

E-3822/2019 Page 23 « l’admission provisoire doit être levée [ist aufzuheben] lorsque l’exécution est licite, qu’il est possible à l’étranger de se rendre légalement dans un Etat tiers ou de retourner dans son pays d’origine (...) et qu’on peut raisonnablement l’exiger de lui ». Le texte de l’art. 79 du projet de loi prévoyait quant à lui que « l’Office fédéral des réfugiés lève [hebt auf] l’admission provisoire lorsque les conditions de l’art. 78 ne sont plus remplies » (FF 2002 3604, 3627 ; BBI 2002 3851, 3876). Il ne ressort pas des discussions au sein du Conseil national et du Conseil des Etats que l’adoption du texte proposé par la majorité, selon lequel « si tel n’est plus le cas, il procède à la levée [Aufhebung] de l’admission provisoire et ordonne l’exécution de la décision de renvoi ou d’expulsion », ait fait l’objet de requêtes particulières ou suscité des divergences quant au sens à apporter à la norme, étant donné que seul l’article de loi proposé par le Conseil fédéral a été retenu (cf. BO 2005 E 315 [session de printemps 2005, 17.03.05] et BO 2005 N 1245-1246 [session d’automne 2005, 28.09.05]). Il ressort donc clairement que tant le Conseil national que le Conseil des Etats ne se sont pas expressément prononcés sur la question de l’application du principe de proportionnalité en rapport avec cette disposition. Ce constat vaut également concernant les débats parlementaires ayant eu lieu lors des discussions sur les modifications de loi sur l’asile du 16 décembre 2005, entrées en vigueur le 1er janvier 2007 (cf. RO 2006 4745 ; BO 2004 N 626 [session spéciale mai 2004, 05.05.04] et BO 2005 E 378 [session de printemps 2005, 17.03.05]). Certes, à la suite des débats devant les Chambres fédérales, le numéro de l’article du projet de loi a subi une modification (art. 84 al. 2 LEtr), mais celle-ci n’a eu aucune portée allant au-delà des explications du Conseil fédéral. Il n’y a donc pas eu, lors du passage de l’ancienne LSEE à la LEtr, de changement fondamental relatif au sens à apporter à la norme. Or, au vu de ce qui précède, même si la volonté du législateur était de lever l’admission provisoire lorsque l’exécution du renvoi était à nouveau possible, licite et raisonnablement exigible, il ne s’est pas pour autant prononcé explicitement sur l’application, respectivement l’exclusion du principe de proportionnalité. 9.3.4 Suite à l’adoption de la LEtr, le 16 décembre 2005, dont la question de l’intégration a occupé une place importante, les droits matériels octroyés aux personnes admises à titre provisoire se sont considérablement améliorés. En effet, le législateur leur a permis, sous réserve d’autorisation délivrée par l’autorité cantonale compétente, d’exercer une activité lucrative tant indépendante que salariée, et ce quel que soit la situation sur le marché de l'emploi et de la situation économique, ainsi que de bénéficier du regroupement familial (cf. 85 al. 6 et 7 LEtr [dans leur teneur antérieure

E-3822/2019 Page 24 à l’entrée en vigueur de la LEI] ; Directives SEM, Séjour avec activité lucrative, état au 1er avril 2020, ch. 4.8.5.1, disponibles sur https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschr eiben/auslaenderbereich.html, consulté le 28 octobre 2020). Elles ont également obtenu la possibilité de déposer une demande d’autorisation de séjour « pour cas de rigueur » si elles résident en Suisse depuis cinq ans (cf. art. 84 al. 5 LEtr [resté inchangé dans la LEI]). La modification de la LEtr du 16 décembre 2016 et la modification de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 15 août 2018 (OASA, RS 142.201), de même que la révision totale de l’ordonnance sur l’intégration des étrangers (OIE, RS 142.205), ont encore amélioré l’intégration des étrangers de façon significative, notamment en supprimant les obstacles à l’intégration sur le marché du travail (RO 2018 733 ; FF 2016 2835). Les personnes admises à titre provisoire sont désormais considérées par le législateur comme étant des « travailleurs en Suisse » et ne sont plus soumises à une procédure payante d’autorisation en vue d’exercer une activité lucrative – celle-ci ayant été remplacée par une simple procédure d’annonce – à l’instar des ressortissants suisses, des titulaires d’une autorisation d’établissement et des titulaires d’une autorisation de séjour résidant en Suisse ; elles sont donc prioritaires sur les ressortissants d’Etats tiers (cf. art. 21 al. 2 let. d et 85a LEI ; art. 61 al. 1 LAsi). Il s’ensuit que si elles sont « en quête d’emploi » ou évaluées comme étant « employables » et inscrites auprès des offices cantonaux de l’emploi, elles bénéficient de la priorité dans le recrutement de la main d’œuvre étrangère (cf. art. 9 OIE). Le législateur a également prévu des dispositions visant à favoriser l’intégration et l’autonomie financière des personnes au bénéfice de l’admission provisoire (cf. art. 55 et 58 al. 2 et 3 LEI ; art. 14a OIE). Enfin, le Conseil fédéral a récemment adopté le message concernant plusieurs modifications de la LEI. Même s’il a prévu de nouvelles restrictions concernant l’interdiction de voyager des personnes admises à titre provisoire – de même que des réfugiés reconnus – il a en même temps prévu de créer, sous certaines conditions, un droit au changement de canton, afin d’améliorer leur intégration professionnelle en Suisse (Message du 26 août 2020 concernant la modification de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration, Restriction des voyages à l’étranger et modification du statut de l’admission provisoire [FF 2020 7237, 7264]). 9.3.5 L’évolution historique de la nature de l’admission provisoire depuis son introduction dans l’ancienne LSEE (RO 1987 1665 ; FF 1986 I 1) démontre que cette institution juridique a fait l’objet d’améliorations https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschr​eiben/auslaenderbereich.html https://www.sem.admin.ch/sem/fr/home/publiservice/weisungen-kreisschr​eiben/auslaenderbereich.html

E-3822/2019 Page 25 constantes et importantes au regard des droits octroyés aux personnes admises à ce titre. Le Tribunal relève que les travaux préparatoires à l’introduction en 1987 de l’admission provisoire dans la loi comme moyen d’interprétation historique ne peuvent être pris en considération pour vérifier s’il y a lieu ou non de procéder à l’examen de la proportionnalité lors de la levée de l’admission provisoire, eu égard à son évolution postérieure. 9.4 Pour les mêmes raisons, le Tribunal constate, en ce qui concerne l’interprétation téléologique, que la volonté du législateur telle qu’exprimée lors de l’introduction de l’admission provisoire dans l’ancienne LSEE ne restitue plus de manière exacte les valeurs et le but sur lesquels repose désormais l’institution de l’admission provisoire, ce qui a inévitablement une influence sur la situation juridique des personnes admises à ce titre et sur l’exécution de leur renvoi. 9.5 9.5.1 A ce stade du raisonnement, il convient de recourir à la dernière méthode d’interprétation, à savoir celle relative à l’interprétation systématique. 9.5.2 Dans sa relation avec d’autres interprétations, la première disposition légale qui doit être comparée avec l’alinéa 2 de l’art. 84 LEI est son alinéa 3. Selon l’art. 84 al. 3 LEI, si les motifs visés à l’art. 83 al. 7 LEI sont réunis et qu’une autorité cantonale, fedpol ou le SRC en fait la demande, le SEM peut lever l’admission provisoire accordée en vertu de l’art. 83 al. 2 et 4 LEI et ordonner l’exécution du renvoi. Selon la jurisprudence constante du Tribunal relative à l’application de cette disposition, il convient d’examiner le cas d’espèce aussi sous l’angle du respect du principe de proportionnalité, conformément à l’art. 96 al. 1 LEI (cf. ATAF 2007/32 consid. 3.2 relatif à l'art. 14a al. 6 aLSEE ; JICRA 2006 n° 30). En effet, nonobstant la réalisation des motifs prévus à l’art. 83 al. 7 LEI (cf. let. a, let. b et let. c), l’admission provisoire n’est pas pour autant automatiquement levée. L'autorité appelée à statuer doit veiller à ce que sa décision soit conforme au principe de proportionnalité et procéder, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, à une pesée des intérêts en présence, à savoir d’un côté l’intérêt privé de la personne étrangère à rester en Suisse et, de l’autre, l’intérêt public de la Suisse à ce que l’exécution du renvoi soit ordonnée. De plus, toujours selon la jurisprudence du Tribunal, non seulement le principe de proportionnalité s’applique en matière de levée de l’admission provisoire pour des motifs

E-3822/2019 Page 26 d’ordre public, mais son examen s’effectue également de façon séparée si les conditions d’octroi de l’admission provisoire prévues à l’art. 83 al. 2 et 4 LEI ne sont pas remplies. Autrement dit, la pesée des intérêts en présence peut, selon les cas d’espèce, conduire au maintien de l’admission provisoire d’une personne ayant commis des infractions pénales. Or, si le principe de proportionnalité devait ne pas s’appliquer dans les cas de levée de l’admission provisoire visés par l’art. 84 al. 2 LEI, le renvoi de la personne n’ayant commis aucune infraction pénale serait automatiquement mis en œuvre, sans un véritable examen de sa situation personnelle. Cela reviendrait à appliquer le principe de la proportionnalité pour les personnes admises à titre provisoire ayant commis des infractions pénales et à l’exclure pour celles qui n’auraient commis aucun délit en Suisse. Un tel résultat ne correspond de toute évidence pas à la volonté du législateur, car elle reviendrait à discriminer positivement les premières aux dépens des secondes. Affirmer que le législateur aurait utilisé l’expression « lève » à l’art. 84 al. 2 LEI afin d’instaurer un automatisme lorsque les conditions de l’admission provisoire ne sont plus remplies, automatisme qui n’existe pas pour les personnes ayant commis des délits, apparaît incohérent au regard de la systématique de la loi. Bien plus, le terme « doit lever » ne ressort plus du texte légal depuis la révision totale de l’ancienne LSEE et le Conseil fédéral lui-même, à l’art. 26 al. 2 OERE, a interprété la disposition précitée comme octroyant une certaine latitude d’appréciation à l’autorité compétente, en utilisant l’expression « peut [...] décider de lever » (cf. également consid. 8.6 précité en lien avec les réponses du Conseil fédéral relatifs à trois interpellations déposées entre 2016 et 2018). Le sens de cette expression étant le même qu’à l’art. 84 al. 3 LEI, il n’y a aucune raison de ne pas le retenir également s’agissant de l’art. 84 al. 2 LEI. De même, dès lors qu’il existe une cohérence juridique entre le pouvoir d’appréciation de l’autorité compétente dans l’application de l’alinéa 3 (situation des délinquants) et celui de l’alinéa 2 (situation des non-délinquants), il n’y a pas de raison non plus de ne pas retenir cette cohérence pour appliquer le principe de proportionnalité. 9.5.3 Il ressort de la jurisprudence constante que le principe de proportionnalité s’applique dans les cas de révocation de l’asile au sens de l’art. 63 al. 1 LAsi (cf. JICRA 2003 n° 11 consid. 7 ; ATAF 2012/20 consid. 6.2) et de manière analogue dans les cas de retrait de la qualité de réfugié de personnes admises provisoirement (cf. E-5548/2017 du 13 mai 2020 consid. 8 et D-1335/2019 du 2 avril 2019 consid. 8). En raison

E-3822/2019 Page 27 de l’évolution de l’admission provisoire vers un statut octroyant un nombre important de droits matériels (cf. consid. 9.3.4 précité), à l’image des personnes au bénéfice de l’asile, il fait donc sens, du point de vue d’une interprétation systématique, de traiter de la même manière les cas de levée de l’admission provisoire au sens de l’art. 84 al. 2 LEI de personnes qui n’ont pas été reconnues comme réfugiées, en leur appliquant également le principe de la proportionnalité. 9.5.4 Enfin, le principe de proportionnalité vaut de manière générale en matière de révocation d’autorisations de séjour. En appliquant l’art. 62 LEI, l’autorité doit examiner, en sus de la réalisation des motifs de révocation (énumérés à l’al. 1), si le retrait de l’autorisation de séjour est proportionné en tenant compte, dans la pesée globale des intérêts, de la durée du séjour de la « personne incriminée », de son degré d’intégration, de la sévérité de la faute commise, de la durée de sa présence en Suisse ainsi que des désavantages que subiraient cette personne et sa famille (cf. ATF 135 II consid. 4.3 ; arrêt 2C_974/2015 du 5 avril 2016 consid. 3.1 et réf. cit. ; voir également Luc GONIN, Code annoté de droit des migrations, 2017, ad art. 62 LEtr, n° 4 et Olivier BIGLER/Yanick BUSSY, ad art. 96, n° 11). Aucune raison ne permet ainsi de soutenir l’exclusion de l’application du principe de proportionnalité lors de la levée de l’admission provisoire prévue à l’art. 84 al. 2 LEI, dès lors que le sens que revêt celle-ci aujourd’hui est assimilable en majeure partie à la situation juridique d’une personne au bénéfice d’une autorisation de séjour (cf. consid. 9.3.4 précité). 9.5.5 La méthode de l’interprétation systématique va donc en faveur de l’application du principe de proportionnalité dans le cadre de la levée de l’admission provisoire prévue à l’art. 84 al. 2 LEI. 9.6 En conclusion, sur la base d’un examen global des méthodes d’interprétation conforme au pluralisme pragmatique, le Tribunal estime que les résultats de ces différentes méthodes ne permettent pas de conclure encore suffisamment, de manière claire et concordante, à l’application du principe de proportionnalité. En effet, comme déjà dit, le texte de l’art. 84 al. 2 LEI, en lien avec l’art. 96 al. 1 LEI, n’est pas assez précis pour suffire à lui-même et l’interprétation historique ne permet pas d’admettre un changement dans le sens apporté depuis son adoption (cf. consid. 7.6.2.2). L’interprétation téléologique, quant à elle, n’autorise pas à prendre en compte la volonté initiale du législateur, telle qu’elle apparaissait au moment de l’introduction de l’admission provisoire dans l’ancienne LSEE (RO 1987 1665 ; FF 1986 I 1), eu égard aux modifications législatives adoptées depuis 2006. Finalement seule la méthode

E-3822/2019 Page 28 d’interprétation systématique conduit à l’application du principe de proportionnalité en matière de levée de l’admission provisoire prévue à l’art. 84 al. 2 LEI. Inversement, rien ne permet, sur la base des méthodes d’interprétation précitées, d’exclure un tel examen. Partant, dans le but de lever tout doute sur la question qui l’occupe, le Tribunal considère qu’il convient de procéder encore à une interprétation de l’art. 84 al. 2 LEI conforme à la Constitution au regard de l’art. 5 al. 2 Cst., afin de trancher définitivement la question de savoir si le principe de proportionnalité s’applique en matière de levée de l’admission provisoire. 10. 10.1 Le principe de proportionnalité est un principe général de droit constitutionnel consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., en vertu duquel l’activité de l’Etat doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. Il découle plus spécifiquement, en droit des étrangers, de l’art. 96 LEI, dont l’alinéa 1 prévoit que les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration. Il régit toute activité administrative et s’adresse non seulement au législateur, mais également à l’administration et aux tribunaux dans la prise des décisions. 10.2 Le Tribunal relève que la situation dans laquelle se trouve la personne admise à titre provisoire entre le moment de l’octroi de cette mesure par le SEM et le moment de sa levée par la même autorité n’est plus la même d’un point de vue juridique. En matière d’octroi de l’admission provisoire pour le motif d’inexigibilité de l’exécution du renvoi, le Tribunal a certes jugé que l’autorité appelée à statuer n’avait pas à procéder à une quelconque pesée des intérêts dans le cadre de cet examen, le législateur l’ayant déjà concrétisée par des notions juridiques indéterminées. L’art. 83 al. 4 LEI réduit déjà très fortement la marge d’appréciation de l’autorité car le refus de l’admission provisoire ne constitue aucune atteinte à la situation juridique de l’administré, celui-ci ne pouvant tirer aucun droit en sa faveur à l’application de cette clause humanitaire (cf. consid. 4.2 et 4.3 précités ; pour le surplus ATAF 2014/26 consid. 7.9 et 7.10). Il en va cependant autrement en matière de levée de l’admission provisoire. D’une part, elle ne vise pas à mettre fin à l’absence d’un séjour légal en Suisse, mais modifie la situation juridique de la personne admise à titre provisoire. D’autre part, elle annule le titre de séjour obtenu au sens de l’art. 41 al. 2 LEI d’une personne ayant séjourné en Suisse, cas échéant de façon durable.

E-3822/2019 Page 29 10.3 Or, bien que l’admission provisoire soit toujours considérée formellement comme une mesure de substitution lorsque l’exécution du renvoi de la personne n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEI), les adaptations législatives apportées ponctuellement au fil des années ont pour conséquence de modifier considérablement son contenu juridique matériel (cf. consid. 9.3.4 et 9.3.5 précités). Ces modifications ont en effet conduit le législateur à accorder des droits importants aux personnes admises à titre provisoire, en particulier concernant leur intégration professionnelle en Suisse. En matière d’accès au marché du travail, celles-ci sont désormais traitées de façon égale aux ressortissants suisses, aux titulaires d’une autorisation d’établissement et aux titulaires d’une autorisation de séjour autorisés à exercer une activité lucrative (cf. art. 21 al. 2 LEI). Elles bénéficient ainsi, sous réserve d’une procédure d’annonce, d’un droit à l’octroi d’une autorisation de travail dans toute la Suisse, quand bien même elles n’ont pas un droit au maintien de l’admission provisoire, d’une année à l’autre, en présence de motifs de levée. La loi autorise par ailleurs les personnes admises provisoirement à déposer une demande d’autorisation de séjour à partir de cinq ans après le dépôt de leur demande d’asile (cf. art. 84 al. 5 LEI). L’institution de l’admission provisoire ne représente dès lors plus une simple « tolérance passagère » se substituant à l’inexécution du renvoi, telle que perçue initialement par le législateur pour remplacer l’« internement en milieu ouvert » (cf. consid. 9.3.1 précité), mais se rapproche fortement d’un véritable statut de séjour en Suisse octroyant un nombre important de droits matériels aux personnes admises à ce titre (cf. à ce sujet l’arrêt du Tribunal D-6600/2016 du 26 août 2020 consid. 5.5, destiné à publication). La révocation de ce statut, sur la base duquel un projet de vie a pu être fondé, est susceptible d’entraîner des changements importants à la situation des personnes admises à titre provisoire, en ce sens qu’elle peut anéantir, cas échéant, leurs efforts fournis dans le cadre des mesures d’intégration mises en place par le législateur lui-même, voire à les contraindre de se soumettre à l’aide d’urgence en cas de perte de ce statut. 10.4 Il s’ensuit que, si les conditions d’octroi de l’admission provisoire prévues à l’art. 83 al. 2 à 4 LEI ne sont plus remplies, l’autorité appelée à statuer doit procéder à une pesée des intérêts en présence entre, d’une part, l’intérêt public à l’exécution du renvoi de la personne étrangère et, d’autre part, l’intérêt de la poursuite du séjour de celle-ci en Suisse, en fonction du comportement de l’étranger, de la durée de son séjour en

E-3822/2019 Page 30 Suisse, de son degré d’intégration, de sa situation familiale, des liens conservés avec l’Etat d’origine et des difficultés de réinstallation dans cet Etat. 11. Par conséquent, sur la base d’une interprétation fondée sur le pluralisme pragmatique, confirmée par l’interprétation conforme à la Constitution, le Tribunal arrive à la conclusion que, lorsque toutes les conditions de l’exécution du renvoi sont réunies (cf. art. 83 al. 2 à 4 LEI), le SEM est tenu d’examiner de façon séparée si la levée de l’admission provisoire au sens de l’art. 84 al. 2 LEI est conforme au principe de proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst. et art. 96 al. 1 LEI). 12. 12.1 En l’espèce, il y a lieu de vérifier la conformité de la levée de l’admission provisoire du recourant au principe de proportionnalité. 12.2 Le recourant a quitté son pays d’origine lorsqu’il était encore mineur. Arrivé en Suisse, le 29 juillet 2015, soit quelques mois après avoir atteint sa majorité, il a pris part, moins d’un mois plus tard, à des cours de sensibilisation portant en particulier sur des modules de français et de culture générale s’inscrivant dans une série de programmes d’occupation et de formation mis en place par le canton de son domicile. D’une durée totale de six mois, ces cours ont été suivis par le recourant « avec une grande régularité » (cf. attestation de K._______ du 9 mars 2016). Durant l’année 2016, le recourant a également participé à des cours de français organisés par des établissements publics et privés situés dans son canton d’accueil : de février à juin 2016, à raison d’une heure hebdomadaire (cf. attestation de L._______ du 9 juin 2016) ; d’août à novembre 2016, à raison de cinq demi-journées hebdomadaires (cf. attestations de M._______ des 17 octobre et 19 décembre 2016) ; d’octobre à novembre 2016, à raison de dix leçons dans un groupe de niveau moyen (cf. attestation de N._______ du 28 novembre 2016) ; d’octobre à décembre 2016, à raison d’une heure hebdomadaire (cf. attestation de L._______ du 23 décembre 2016) et de fin novembre 2016 à début février 2017 à raison de cinq demi-journées hebdomadaires (cf. attestation de M._______ du 17 février 2017). De 2017 à 2019, il a continué à suivre, de façon particulièrement soutenue, des cours de langue : durant le premier semestre de 2017, à raison de douze heures hebdomadaires (cf. attestation de « O._______ » de juillet

E-3822/2019 Page 31 2017) ; entre août et septembre 2018, sur une période de 39 heures, ainsi que durant toute l’année scolaire 2018/2019, à raison de cinq demijournées hebdomadaires (cf. attestations du P._______ des 4 octobre 2018 et 11 juillet 2019). Par ailleurs, il a participé, entre août et septembre 2018, à une formation en mathématiques, représentant 39 heures de cours (cf. attestation du P._______ du 4 octobre 2018). Il ressort des attestations précitées que, depuis son arrivé en Suisse, le recourant s’est rapidement amélioré dans l’apprentissage du français, ayant acquis le niveau A1 sur l’échelle du Cadre européen des langues moins d’une année après son arrivée, puis le niveau A2 dès 2017. 12.3 Parallèlement, le recourant s’est fortement investi dans sa formation préprofessionnelle et dans la recherche d’une place d’apprentissage. En effet, suite à un stage découverte d’une semaine, en septembre 2017 (cf. attestation de « Q._______ » du 11 septembre 2017), il a été engagé comme employé à temps complet pour une durée déterminée de trois mois, entre 2017 et 2018, auprès d’une association dont le but est d’accompagner les jeunes personnes volontaires recherchant une place d’apprentissage. Il est décrit comme « soigneux et consciencieux », démontrant « une loyauté exemplaire vis-à-vis de son employeur » et étant « très apprécié par ses collègues et ses supérieurs » (cf. certificat de travail de l’association « R._______ » du 14 décembre 2018). En 2018, le recourant a en outre travaillé dans différents domaines. Il a ainsi effectué un stage d’une semaine auprès d’une entreprise d’électricité qui a relevé « la qualité irréprochable de son travail » (cf. attestation de « S._______ » du 14 août 2018). En été de la même année, il a été engagé deux mois comme employé polyvalent auprès de la commune de E._______, durant lesquels il a fait preuve « d’enthousiasme, d’intérêt et de bonne volonté dans son travail en plein air et parfois dans des conditions assez difficiles [donnant] entière satisfaction aux personnes qui l’ont entouré » (cf. attestation de travail du 16 août 2018). Depuis le mois de novembre 2018, le recourant est soutenu par le Centre social protestant au sein du projet « F._______ », financé et mis en place par le canton de son domicile, visant à favoriser l‘attribution des places d'apprentissage pour les jeunes migrants (cf. attestation de participation du 12 septembre 2019). Il a effectué deux semaines de stage comme électricien et auxiliaire de crèche, entre octobre et novembre 2018, à l’issue desquelles ses employeurs ont certes noté que la maîtrise du français devait être améliorée pour entamer une formation d’apprentissage, mais ont toutefois relevé son comportement volontaire, ponctuel et serviable (cf. mémoire de recours, p. 12 et les deux bilans de fin de stage établis par

E-3822/2019 Page 32 « T._______ » et la crèche « U._______ » du 7 novembre 2018). Toujours dans le cadre du projet d’insertion précité, le recourant a effectué deux semaines de stage, en mars 2019, à nouveau comme électricien et en tant qu’installateur sanitaire (cf. mémoire de recours p. 12). Les résultats du bilan d’aptitudes effectué par l’Office d'orientation scolaire et professionnelle de son canton, du 9 mai 2019, ont révélé sa volonté de progresser et de s’améliorer, ainsi que sa capacité à pouvoir entreprendre un CFC d’électricien de montage. Entre juin et août 2019, le recourant a effectué un stage auprès d’une entreprise d’électricité à un taux de 50% durant deux semaines, puis à un taux de 100% pendant plus d’un mois (cf. attestation de « D._______ » du 18 juillet 2019 ; voir également les deux contrats d’insertion professionnelle versés au dossier). Dite entreprise, satisfaite des prestations de travail du recourant, lui a ensuite proposé une place d’apprentissage dès la rentrée scolaire d’août 2019 en tant qu’électricien de montage pour une durée de trois ans, afin d’obtenir un CFC (cf. contrat d’apprentissage du 25 juin 2019). Selon l’attestation rédigée, le 12 septembre 2019, par le Centre social protestant, le recourant a ainsi été « très investi dans la construction de son projet de formation. Il s'est constamment montré extrêmement motivé, très actif dans ses recherches et impliqué dans les cours de mise à niveau scolaire (pas de retard ni d'absence), démontrant ainsi une forte volonté de se former et de s'intégrer professionnellement ». Conformément à la demande du Tribunal d’actualiser les pièces de son dossier, le recourant a produit le bilan des connaissances établi par son maître d’apprentissage, ainsi que son bulletin de notes de l’année scolaire 2019/2020, dont il ressort qu’il a été admis en deuxième année de sa formation d’apprentissage dès le mois d’août 2020. Selon le chef de J._______ qui le suit au sein du projet « F._______ » cette formation professionnelle est particulièrement exigeante au niveau scolaire et pratique, la réussite de la première année d’apprentissage étant « le résultat mérité de très gros efforts » de la part du recourant. Il a souligné que celui-ci fait preuve d’un comportement et d’une attitude « totalement exemplaires » (cf. attestation du 25 juin 2020). Son employeur le décrit par ailleurs comme étant une personne motivée, présente et ponctuelle qui entretient de bons rapports avec ses collègues et avec ses supérieurs (cf. attestation de « D._______ » du 26 juin 2020). L’investissement important et la détermination « à toutes épreuves » du recourant sont également mis en évidence par les personnes qui l’accompagnent dans le cadre dudit projet d’insertion professionnelle, le recourant s’étant « notamment illustré à bien des niveaux par son envie de réussir et son

E-3822/2019 Page 33 intégration [et] imposé comme fer de lance lors des classes en plénum par son attitude fédératrice » (cf. attestation du 23 juin 2020). Cette dernière attestation conclut finalement en disant que le recourant représente un modèle d’intégration. 12.4 De surcroît, le recourant ne fait l’objet d’aucune condamnation pénale, ni d’aucune poursuite ou acte de défaut de biens (cf. extraits du casier judiciaire du 29 juin 2020 et de l’Office des poursuites du canton de V._______). Il ne ressort pas non plus qu’il ait adopté un comportement en inadéquation avec le respect de l'ordre public suisse, étant précisé que, selon les attestations précitées, il a toujours joui d’une très bonne réputation auprès des personnes qu’il a côtoyées, aussi bien dans le cadre de sa formation que lors d’activités accessoires. Le recourant dépend certes actuellement de l’aide sociale. Cependant, une telle situation s’explique en grande partie par le fait que l’on ne pouvait attendre de sa part qu’il exerce une activité lucrative dès son arrivée en Suisse, au vu notamment de l’absence de connaissance d’une langue nationale et de formation dans son pays d’origine. Il n’en reste pas moins qu’il s’est très rapidement investi dans son intégration linguistique et préprofessionnelle et a obtenu à ce titre des bons résultats. Bien plus, depuis le début de son apprentissage, il est resté engagé et a continué à progresser. Il existe dès lors de bonnes perspectives que le recourant, actuellement en deuxième année d’apprentissage, entre dans la vie professionnelle en exerçant une activité lucrative et ainsi devienne financièrement autonome dans un avenir proche. 12.5 Au vu de l’ensemble de ces éléments, le Tribunal considère que le recourant, qui réside en Suisse sans interruption depuis maintenant plus de cinq ans, a non seulement montré un engagement constant et sérieux dans l’apprentissage de la langue française, et ce immédiatement dès son arrivée en Suisse, mais a également fourni des efforts particulièrement significatifs afin de se former et d’intégrer rapidement le marché du travail. Il a su tirer profit tout au long de son parcours de la disponibilité et de l’accessibilité aux mesures d’accompagnement à l’intégration, notamment professionnelle, mises en place par son canton de domicile, en particulier à travers le projet « F._______ ». Il a suivi activement des cours de langue intensifs et s’est formé à travers la pratique de nombreux stages en entreprises. Il a dès lors pu forger progressivement son employabilité pour se voir finalement proposer une place d’apprentissage en vue de l’obtention d’un CFC. Les appréciations de ses employeurs et de ses formateurs relèvent d’ailleurs un comportement irréprochable de sa part et démontrent notamment une grande assiduité dans les tâches confiées,

E-3822/2019 Page 34 ainsi que sa capacité à s’insérer pleinement dans un groupe. Sa progression continue, depuis maintenant plus de cinq ans, reflète donc clairement une évolution favorable en vue d'acquérir les outils nécessaires à son autonomie financière pour la suite de son séjour en Suisse. La levée de l’admission provisoire du recourant lui ferait perdre l’accès à sa formation préprofessionnelle et donc sa place d’apprentissage susceptible d’aboutir à l’obtention d’un diplôme reconnu au niveau national. Elle aurait également pour conséquence de mettre un terme aux mesures d’insertion professionnelle financées et organisées par son canton de domicile afin d’éliminer les obstacles à l’intégration sur le marché du travail, mesures dont le recourant a pu bénéficier depuis son arrivée en Suisse pour construire un projet professionnel. La levée de son statut l’empêcherait de pouvoir devenir autonome financièrement et l’obligerait, le cas échéant, de devoir requérir l’aide d’urgence. Enfin, s’agissant des possibilités scolaires et professionnelles en Erythrée, il convient de relever que le recourant a interrompu sa scolarité en septième année et a commencé à travailler comme vendeur ambulant à partir de l’âge de (…) ans. L’exécution de son renvoi réduirait donc à néant tous les éléments d’intégration précités, en particulier la formation préprofessionnelle suivie en Suisse, et entrainerait pour lui un changement notable de sa situation, dans la mesure où il serait contraint d’intégrer soit à nouveau le secteur informel, soit le service militaire. Sur ce point encore, le Tribunal constate que le SEM a prononcé l’admission provisoire, non seulement en raison de la situation prévalant en Erythrée mais également au regard des circonstances propres du recourant (cf. état de fait, lettre A.c), celles-ci devant également être prises en compte pour examiner la conformité de la levée de l’admission provisoire au principe de proportionnalité. 13. Au vu de l’ensemble des éléments du dossier, le Tribunal conclut, dans le présent cas d’espèce, que l'intérêt privé du recourant à rester en Suisse l'emporte sur l'intérêt public à son éloignement. La levée de l'admission provisoire prononcée par le SEM n’apparait donc pas proportionnée. Aucun motif d'exclusion au sens de l'article 83 al. 7 LEI n’étant au surplus réalisé, l’admission provisoire ordonnée le 17 octobre 2016 doit être maintenue. 14. En conclusion, le recours du 25 juillet 2019 doit être admis et la décision du SEM du 28 juin 2019 annulée. L’admission provisoire du recourant, prononcée le 17 octobre 2016, est maintenue.

E-3822/2019 Page 35 15. 15.1 Compte tenu de l’issue de la procédure et du fait que le recourant a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire partielle, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 2 PA). 15.2 Conformément à l’art. 64 al. 1 PA, l’autorité de recours peut allouer d'office ou sur requête, à la partie qui a entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (voir également art. 7 al. 1 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Dès lors que le recourant a agi sans l’aide d’un mandataire professionnel et n’a pas invoqué d’autres frais éventuels qu’il a eu à supporter, il ne se justifie pas, en l’espèce, d’allouer une indemnité à titre de dépens (cf. art. 8 FITAF). (dispositif : page suivante)

E-3822/2019 Page 36 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision du SEM du 28 juin 2019 est annulée. 3. L’admission provisoire du recourant, prononcée le 17 octobre 2016, est maintenue. 4. Il n’est pas perçu de frais de procédure. 5. Il n’est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale.

La présidente du collège : Le greffier :

Emilia Antonioni Luftensteiner Ismaël Albacete