Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-379/2017
Urteil v o m 1 9 . M a i 2017 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiberin Natasa Stankovic.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch ass.iur. Urs Jehle, Caritas Schweiz, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Flüchtlingseigenschaft und Asyl (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 23. Dezember 2016 / N (…).
E-379/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge sein Heimatland im Juli 2015 und reiste am 4. Juni 2016 über Äthiopien, den Sudan, Libyen und Italien in die Schweiz ein, wo er am darauffolgenden Tag im Empfangsund Verfahrenszentrum (EVZ) (…) ein Asylgesuch einreichte. B. Am 16. Juni 2016 liess das SEM eine Handknochenanalyse zur Bestimmung des Knochenalters des Beschwerdeführers erstellen, welche ein Knochenalter von [minderjährig] Jahren ergab. C. Am 24. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen der Befragung zur Person (BzP) summarisch befragt und am 15. Dezember 2016 – im Beisein der (damaligen) Rechtsvertretung – vertieft zu seinen Asylgründen angehört. Dabei gab er im Wesentlichen Folgendes zu Protokoll: Er stamme aus dem Dorf B._______, Subzoba C._______, Zoba D._______. Sein neuntes Schuljahr habe er im [2000er Jahre] abgeschlossen, währendem er das zehnte nicht habe antreten können, weil er keine finanzielle Unterstützung erhalten habe beziehungsweise zu Hause habe helfen müssen. Er habe die Tiere gehütet und die Felder bestellt; ab und an habe er auch auf der Baustelle gearbeitet. Um Schulabbrecher aufzuspüren, hätten in seinem Dorf regelmässig Razzien, bei denen auch Häuser durchsucht worden seien, stattgefunden. Da er keinen Passierschein beziehungsweise Schülerausweis mehr gehabt habe, sei auch er davon betroffen gewesen. Als Schulabbrecher habe ihm das Trainingslager in einem Ausbildungszentrum gedroht. In den drei bis vier Monaten vor seiner Ausreise habe er aus Angst vor den Fahndungen mehrmals ausser Haus geschlafen. Im Juli 2015 seien jedoch drei Soldaten nachmittags in sein Elternhaus gekommen. Da er keinen Passierschein habe vorweisen können, sei er von den Soldaten abgeführt worden. Kurze Zeit später sei ihm allerdings die Flucht gelungen und er habe in die nahe gelegene Wildnis entkommen können. Am Abend sei er dann ins Dorf zurückgekehrt – er sei aber nicht mehr nach Hause gegangen – und habe sich mit drei Freunden, welche ebenfalls Schulab-brecher seien, getroffen. Sie hätten gleichentags beschlossen, zusammen aus Eritrea auszureisen. Nachdem es dunkel geworden sei, seien sie in Richtung äthiopische Grenze aufgebrochen.
E-379/2017 D. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 – eröffnet am 27. Dezember 2016 – verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers (Dispositiv-Ziffer 1), wies sein Asylgesuch ab (Ziffer 2) und ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an (Ziffer 3); den Vollzug der Wegweisung schob es indes infolge Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf (Ziffern 4 - 7). Zur Begründung führte es aus, der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er habe Eritrea illegal verlassen, da ihm eine Rekrutierung für den Militärdienst gedroht habe. Ohne an dieser Stelle auf die Glaubhaftigkeit seiner entsprechenden Angaben einzugehen, sei nachfolgend zu prüfen, ob im vorliegenden Fall konkrete Indizien vorliegen würden, die eine Verfolgung im Heimatstaat mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit nahelegten. Hierzu sei festzuhalten, dass er nicht konkret und persönlich von der lokalen Verwaltung, vom Verteidigungsministerium oder von Armeeeinheiten für den Militärdienst gesucht worden sei. Eigenen Angaben zufolge hätten die Soldaten nicht nur ihn, sondern auch andere Schulabbrecher gesucht; es sei jedes Haus durchsucht worden. Es sei nicht davon auszugehen, dass er in absehbarer Zukunft konkret und persönlich für den Militärdienst aufgeboten worden wäre respektive bei einer Rückkehr Sanktionen seitens der eritreischen Behörden befürchten müsste, da er nicht gezielt und persönlich für den Militärdienst aufgeboten oder gesucht worden, sondern allenfalls von einer Razzia betroffen gewesen sei. Im Rahmen von Razzien werde überprüft, ob Jugendliche ihre Militärpflicht erfüllen würden; sei dies nicht der Fall, würden sie inhaftiert und anschliessend militärisch ausgebildet. Der Beschwerdeführer sei zum damaligen Zeitpunkt erst [minderjährig] und der Dienstpflicht nicht unterstehend gewesen. Es könne folglich weder von Desertion noch von Refraktion gesprochen werden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass er den drei Soldaten angeblich habe entkommen können (vgl. zum Ganzen auch EASO [European Asylum Support Office] Malta, Bericht über Herkunftsländerinformationen. Länderfokus Eritrea, 31. Mai 2015. S. 34ff.). Weiter sei die Behandlung von Rückkehrenden durch die eritreischen Behörden nach aktuellen Erkenntnissen des SEM hauptsächlich davon abhängig, ob die Rückkehr freiwillig oder unter Zwang erfolgt sei sowie welchen Nationaldienst-Status die Rückkehrenden vor ihrer Ausreise aus Eritrea gehabt hätten (vgl. Sektion Analysen SEM, Focus Eritrea – Update Nationaldienst und illegale Ausreise, 22. Juni 2016, Kapitel 5.5). Für Personen, die freiwillig nach Eritrea zurückkehrten, würden die eritreischen
E-379/2017 Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwendung gebracht. Vielmehr würden interne Richtlinien vorsehen, dass illegal Ausgereiste straffrei nach Eritrea zurückkehren könnten, wenn sie zuvor gewisse Forderungen der eritreischen Behörden, wie die Bezahlung der sogenannten Diasporasteuer (2%-Steuer), erfüllen würden. Personen, die ihre nationale Dienstpflicht noch nicht erfüllt hätten, müssten ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen; davon befreit seien insbesondere Personen, die das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten beziehungsweise aus dem Nationaldienst entlassen oder von der Nationaldienstpflicht befreit worden seien. Zum Umgang der eritreischen Behörden mit zwangsweise zurückgeführten Personen lägen nur vereinzelt Informationen vor, da es in den letzten Jahren nur auf dem Landweg (aus dem Sudan) Zwangsrückführungen gegeben habe. Im Gegensatz zu den freiwilligen Rückkehrenden hätten diese Zurückgeführten ihren Status bei den Behörden jedoch nicht regeln können. Alle vorliegenden Informationen würden darauf hindeuten, dass nach der zwangsweisen Rückführung, ähnlich wie bei einem Aufgriff im Inland oder an der Grenze, der Nationaldienst-Status überprüft und dann entsprechend verfahren werde. Somit müsse davon ausgegangen werden, dass der Nationaldienst-Status das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden mit zwangsweisen Rückkehrenden darstelle. Die illegale Ausreise spiele dabei nur eine untergeordnete Rolle. Da der Beschwerdeführer nicht gegen die Nationaldienst-Proklamation von 1995 verstossen habe und seinen Akten auch sonst nichts zu entnehmen sei, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte, seien die Anforderungen an die Feststellung einer begründeten Furcht vor zukünftiger Verfolgung nicht erfüllt. Seine Vorbringen bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea seien somit asylrechtlich unbeachtlich. E. Mit Eingabe vom 18. Januar 2017 (Datum Poststempel) erhob der Rechtsvertreter namens und im Auftrag des Beschwerdeführers beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 1 und 2 der vorinstanzlichen Verfügung, die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers, die Gewährung von Asyl sowie die Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie Rechtsverbeiständung ersucht. Zur Begründung wurde vorab insbesondere darauf hingewiesen, dass für den Fall, dass die Vorinstanz nach Beschwerdeeinreichung Zweifel an der
E-379/2017 Glaubhaftigkeit der Vorbringen anführen wollte, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu gewähren wäre. Ansonsten sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Asyl- und Ausreisegründe in genügender Weise habe glaubhaft machen können. Dass im Rahmen einer Razzia sämtliche Schulabbrecher gesucht würden, schliesse sodann nicht aus, dass dabei nach einer (oder mehreren) Person(en) spezifisch gefahndet werde. Der Beschwerdeführer habe zwar gesagt, dass nicht nur er gesucht worden sei. Die Soldaten hätten jedoch aufgrund der Aussagen des Verwalters davon Kenntnis gehabt, dass er die Schule abgebrochen habe und ihn daher persönlich gesucht. Dass diese spezifische Suche im Rahmen von Razzien möglich sei, habe der Beschwerdeführer auch in der Anhörung erwähnt. Da ihn die Soldaten im Rahmen der Razzia zu Hause aufgesucht hätten, sei davon auszugehen, sie seien vom Verwalter darüber informiert worden, dass er die Schule abgebrochen habe. Es habe ein persönlicher Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und der Armee stattgefunden, weshalb eine relevante Vorverfolgung vorliege. Selbst wenn die Soldaten nur zufällig in das Haus eingedrungen wären und nicht gewusst hätten, dass er als Schulabbrecher dort wohnhaft sei, müsse von einer Verfolgung ausgegangen und mit einem zeitnahen Einzug in den Nationaldienst gerechnet werden. Denn spätestens nach dem Antreffen des Beschwerdeführers in seinem Haus und der Feststellung, dass er keinen Passierschein besessen habe, müsste zumindest von einer zukünftigen spezifischen Verfolgung ausgegangen werden. Dieser hätte er sich kaum entziehen können, weil die Soldaten Kenntnis von seinem Wohnort und seinem Aussehen gehabt hätten. Dieser (künftigen) Verfolgung durch das eritreische Militär habe er sich indes entzogen, indem er aus dem Gewahrsam des Militärs geflüchtet und anschliessend illegal aus Eritrea ausgereist sei. Bei einer Rückkehr nach Eritrea müsste er deshalb mit einer Strafe durch das eritreische Militär rechnen. Solche Strafen seien regelmässig als Folter oder unmenschliche Behandlung zu qualifizieren und würden gegen Art. 3 EMRK verstossen. Folglich sei eine flüchtlingsrechtliche Vorverfolgung zu bejahen. Ferner würden – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – auch keine objektiven Gründe vorliegen, welche eine Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der subjektiven Nachfluchtgründe begründen würden. Auch die Schweizerische Flüchtlingshilfe (SFH) halte fest, dass weder dem SEM- Bericht „Focus Eritrea, Update Nationaldienst und illegale Ausreise“ vom 22. Juni 2016 noch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3252/2016 vom 22. Juni 2016 Informationen entnommen werden
E-379/2017 könnten, wonach Personen, die vor ihrer Ausreise nicht im Kontakt mit dem Nationaldienst gestanden seien, durch ihre illegale Ausreise keine flüchtlingsrechtlich relevante Gefährdung riskieren würden. Im Gegenteil zeige der Bericht des SEM an verschiedenen Stellen auf, dass die Frage nach der flüchtlingsrechtlichen Relevanz der illegalen Ausreise aufgrund der Informationslage nicht habe geklärt werden können. So sei davon auszugehen, dass die Zuständigkeit für die Festlegung des Strafmasses sowie dessen Höhe für die erstmalige illegale Ausreise ohne vorangehende Desertion und Dienstverweigerung unklar seien und das Vorgehen der Behörden intransparent sowie willkürlich sei. Für eine vorsichtige Betrachtung der offenen Frage, ob illegal aus Eritrea ausgereiste Personen mit einer flüchtlingsrelevanten Verfolgung rechnen müssten, würden auch Berichte über die allgemeine Menschenrechtssituation in Eritrea sprechen, die weiterhin äusserst problematisch sei. Im Übrigen habe der EGMR (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte) am 22. Juli 2016 in einem Verfahren, in welchem die Wegweisung eines Eritreers aus der Schweiz nach Eritrea auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 3 EMRK geprüft werde, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde hergestellt. Der Ausgang dieses Verfahren könne auch für den vorliegenden Fall relevant sein, weshalb dieser abzuwarten und zu beachten sei. Ebenfalls erlaubt sei der Hinweis, dass die britische Beschwerdeinstanz Upper Tribunal (Immigration and Asylum Chamber) die derzeitige Eritrea-Praxis des Home Offices durch ein Grundsatzurteil jüngst umgestossen habe. Dem Urteil des Upper Tribunal könne nicht entnommen werden, dass ein der Ausreise vorangehender Kontakt mit dem Nationaldienst ein entscheidendes Element darstellen könnte in Bezug auf eine (flüchtlingsrechtliche) Gefährdung von Personen, die illegal aus Eritrea ausgereist seien. Vorliegend habe die Vorinstanz bei der Entscheidfindung die Informationen seitens der eritreischen Behörden und aus internationalen diplomatischen Quellen viel stärker gewichtet als diejenigen der NGOs und internationalen Organisationen. Gleichzeitig würden indes nur vage Angaben zu den zitierten Quellen gemacht. Die Vorinstanz habe insgesamt die geltenden COl-Standards (Country of Origin Information) nicht respektiert und die vorliegende Informationsgrundlage könne nicht als ausreichend erachtet werden, um eine Praxisänderung zu begründen. Vielmehr könne angesichts der in Eritrea weiterhin vorherrschenden Willkür und Unsicherheit nicht ausgeschlossen werden, dass Personen, die illegal ausgereist seien, vom Regime nach wie vor als Regimegegner erachtet würden und deshalb begründete Furcht hätten, bei einer Rückkehr ernsthaften Nachteilen im Sinn von Art. 3 AsylG (SR 142.31) ausgesetzt zu sein.
E-379/2017 Weiter müsse sich gemäss dem Grundsatzurteil BVGE 2010/54 das SEM als Vorinstanz an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als letzte Instanz halten (namentlich was dessen Beurteilung von länderspezifischen Fragestellungen betreffe). Die Vorinstanz dürfe zwar in einzelnen Asylverfahren von der Praxis des Gerichts abweichen, jedoch nur, wenn sie gewisse Regeln beachte (ebd. E. 9.2.1). Andernfalls könnten entsprechende angefochtene Verfügungen vom Bundesverwaltungsgericht unter blossem Hinweis auf BVGE 2010/54 aufgehoben und zur korrekten Weiterführung des erstinstanzlichen Asylverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden (ebd. E. 9.3). Vorliegend habe das SEM die in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln klarerweise nicht beachtet. Namentlich werde die Ende Juni 2016 öffentlich angekündigte Praxisänderung nicht nur auf einzelne Asylverfahren angewendet, sondern solle generell gelten. Zudem habe es die Vorinstanz unterlassen, in der angefochtenen Verfügung die geltende Rechtsprechung und Praxis des Bundesverwaltungsgerichts aufzuführen und unmissverständlich klarzustellen, dass es sich vorliegend um ein Pilotverfahren handle, in welchem bewusst von der publizierten Praxis abgewichen werde. Im Übrigen sei bereits deshalb keine Änderung der publizierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug auf Eritrea vorzunehmen, weil keine neuen Herkunftsländerinformationen vorliegen würden, die eine solche zu begründen vermöchten. Es sei somit weiterhin davon auszugehen, dass die illegale Ausreise aus Eritrea an sich bereits einen Akt politischer Opposition darstelle. Bei einer Rückkehr würde der Beschwerdeführer mithin riskieren, einer politisch motivierten und unverhältnismässig hohen Bestrafung durch das Regime ausgesetzt zu werden. Die Vorinstanz verlange indes von ihm, sich im Falle einer Rückkehr nach Eritrea diskret zu verhalten, um Verfolgungshandlungen durch das eritreische Regime zu vermeiden. Er müsste somit auf die verfolgungsbegründende Eigenschaft – seine politische Einstellung – verzichten, was jedoch problematisch erscheine. So spreche gerade die Tatsache, dass eine Person gezwungen sei, ihr Verhalten entgegen ihrer politischen Einstellung derart diskret zu gestalten, dass sie keine Verfolgung riskiere, dafür, dass eine begründete Furcht vorliege. Weiter müsste er den Militärdienst leisten und das eritreische Regime unterstützen. Zudem hätte er im Falle einer Rückkehr die 2%-Steuern an das eritreische Regime zu zahlen und ein Reueschreiben zu unterzeichnen, mit dem er eingestehe, fehlerhaft gehandelt zu haben. Im Endeffekt bedeute ein solches Diskretionserfordernis, dass denjenigen Personen, welche durch rechtliche und/oder gesellschaftliche Normen in schwerwiegender Weise an der Ausübung ihrer Menschenrechte gehindert würden, kein Schutz geboten
E-379/2017 werde. Im Übrigen hätten sich verschiedene internationale und nationale Gerichtshöfe dazu geäussert, dass ein Diskretionserfordernis nicht zulässig sei. Es könne vom Beschwerdeführer folglich nicht verlangt werden, sich mit dem Reueschreiben bei dem eritreischen Regime schuldig zu bekennen und dieses mit seinen Steuern finanziell zu unterstützen. Ebenso wenig sei ihm der Militärdienst für ein Regime, welches nachweislich für schwerste Menschenrechtsverletzungen innerhalb Eritreas verantwortlich sei, zuzumuten. Darüber hinaus sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass die oppositionelle Einstellung des Beschwerdeführers sich im Fall einer Rückkehr in irgendeiner Weise manifestieren würde. Spätestens im Zeitpunkt, in welchem er für den Nationaldienst aufgeboten beziehungsweise rekrutiert würde, würde er zumindest versuchen, sich dem eritreischen Regime zu widersetzen, indem er sich diesem entziehe. Im Übrigen verfalle gemäss dem bereits erwähnten SEM-Bericht der „Diaspora-Status“ nach drei Jahren ununterbrochenen Aufenthalts in Eritrea. Anschliessend würden die Behörden die Person wieder als Einwohner Eritreas ansehen mit den damit verbundenen Pflichten (Nationaldienst, Ausreisevisum). Schliesslich folgen Ausführungen zur Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. F. Mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2017 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, der Beschwerdeführer verfüge aufgrund der vom SEM angeordneten vorläufigen Aufnahme über eine Berechtigung zum Aufenthalt in der Schweiz und könne den Ausgang des Verfahrens hier abwarten. Zudem hiess es die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie der amtlichen Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ordnete dem Beschwerdeführer in der Person von ass. iur. Urs Jehle einen amtlichen Rechtsbeistand bei. Im Übrigen lud es das SEM ein, sich vernehmen zu lassen. G. In seiner Vernehmlassung vom 14. Februar 2017 hielt das Staatssekretariat fest, dass es an seiner Einschätzung festhalte, wonach der Beschwerdeführer nicht gezielt und persönlich für den Militärdienst aufgeboten oder gesucht worden sei. Es sei folglich nicht davon auszugehen, dass er bei einer allfälligen Rückkehr mit Sanktionen seitens der eritreischen Behörden zu rechnen hätte. So seien insbesondere keine Anknüpfungspunkte ersichtlich, die ihn in den Augen der eritreischen Regierung als missliebige
E-379/2017 Person erscheinen lassen könnten; dies umso mehr, als er im fraglichen Zeitpunkt noch minderjährig gewesen sei. Eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgungsgefahr sei nicht ersichtlich. H. Vom Gericht zur Replik eingeladen, wurde seitens des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 9. März 2017 ausgeführt, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht D-7898/2017 vom 30. Januar 2017 müsse vorliegend sorgfältig geprüft werden, ob im Falle einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Eritrea von einem erheblichen Risiko einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr (Bestrafung) auszugehen wäre. Dies sei dann der Fall, wenn neben der illegalen Ausreise noch weitere Faktoren hinzukommen würden, welche den Beschwerdeführer in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen liessen. Gemäss BVGE 2015/3 könne ein informeller Kontakt mit dem Militär die Furcht vor Nachteilen begründen, sofern daraus ersichtlich sei, dass die betroffene Person rekrutiert werden solle (E. 5.7.1 m.w.H.). Wie in der Beschwerdeschrift aufgezeigt worden sei, sei der Beschwerdeführer in Eritrea gezielt gesucht worden und hätte persönlich für den Nationaldienst aufgeboten werden sollen. Sein Status als Schulabbrecher sei den Behörden bekannt gewesen; ebenso hätten die Soldaten gezielt das Haus seiner Familie durchsucht. Dass dies im Rahmen einer allgemeinen Razzia geschehen sei, sei unerheblich, da er den Behörden namentlich bekannt sei und bei einer Rückkehr nach Eritrea als Deserteur eingestuft würde. Dass minderjährige Schulabbrecher in Eritrea in den Nationaldienst aufgeboten würden, habe die SFH bereits in ihrer Länderauskunft „Eritrea – Auskunft – Rekrutierung von Minderjährigen“ vom 21. Januar 2015 festgestellt. Spätestens nach dem Antreffen des Beschwerdeführers in dessen Haus und der Feststellung, dass er keinen Passierschein besessen habe, sowie der darauffolgenden Flucht vor den Soldaten müsse von seiner zukünftigen spezifischen Verfolgung ausgegangen werden. Die Glaubhaftigkeit seiner Schilderungen sei unbestritten. Demnach sei von dem dargelegten Sachverhalt auszugehen und ein Kontakt mit den Militärbehörden vor der Ausreise des Beschwerdeführers zweifellos zu bejahen. Er könne somit eine spezifische (künftige) Verfolgung durch das eritreische Militär geltend machen. Dieser Verfolgung habe er sich zweifach entzogen, indem er einerseits aus dem Gewahrsam des Militärs geflüchtet und andererseits anschliessend illegal aus Eritrea ausgereist sei. Bei einer Rückkehr nach Eritrea müsse er mit einer Strafe rechnen, welche bekanntlich regelmässig
E-379/2017 als Folter oder unmenschliche Behandlung zu qualifizieren sei und gegen Art. 3 EMRK verstosse. Hinsichtlich des Eventualantrags der Beschwerdeschrift (Antrag 4) sei noch zu ergänzen, dass neben der Unzulässigkeit auch die individuelle Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen sei. I. Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2017 wies die Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer auf die Möglichkeit einer Motivsubstitution durch das Gericht hin und gewährte ihm hierzu das rechtliche Gehör. J. Mit Eingabe vom 6. April 2017 wurde seitens des Beschwerdeführers festgehalten, dass bereits aus formalen Gründen eine Motivsubstitution als Nachteil zu erachten sei, da ihm damit eine Beschwerdeinstanz genommen werde. Die Glaubwürdigkeitsprüfung sei durch die Vorinstanz vorzunehmen, da diese auch einen persönlichen Eindruck des Beschwerdeführers erhalten habe. Dieser persönliche Eindruck sei in den Anhörungsprotokollen nicht ersichtlich, weshalb eine Würdigung der Glaubwürdigkeit, welche allein aufgrund der Aktenlage stattfinde, für den Beschwerdeführer nachteilig sei. Zudem sei nicht ersichtlich, weshalb das Bundesverwaltungsgericht diese Aufgabe übernehmen sollte, da das SEM offensichtlich eine fehlerhafte Verfügung erlassen habe und auch in zahlreichen weiteren Fällen auf eine Würdigung der Glaubwürdigkeit (bzw. Glaubhaftigkeit der Vorbringen) verzichtet habe. Diese Aufgabe systematisch nicht wahrzunehmen und an das Gericht zu übertragen sei jedenfalls nicht zulässig. Die in der Bundesanhörung anwesende Hilfswerksvertretung gehe im Übrigen von der Glaubwürdigkeit des Beschwerdeführers aus. Sie habe festgehalten, dass er mehrmals während der Anhörung geweint habe und seine Geschichte bildhaft und voller Details habe darstellen können. Dass er sodann seine Eltern telefonisch nicht über die Soldaten befragt habe, scheine kulturell bedingt. Nahezu alle asylsuchenden Personen würden die Ausreise so darstellen, dass sie den Eltern nichts von den Ausreiseplänen erzählen würden; auch bei späteren Telefonaten wollten sie nur sicherherstellen, dass es der Familie gut gehe und diese wisse, dass die betroffene Person die Flucht nach Europa überlebt habe. Die familiären Strukturen seien stark autoritär, wobei Interaktionen zwischen Eltern und Kindern kaum stattfänden. Dazu würden in einem Staat wie Eritrea, der von staatlichen Spitzeln durchdrungen sei, diese Themen grundsätzlich
E-379/2017 vermieden. Somit sei es auch nicht verwunderlich, dass der Beschwerdeführer am Telefon mit seiner Familie nicht über diese Details spreche. Ferner würden sich die in der Zwischenverfügung vom 24. März 2017 vom Gericht angebrachten Zweifel grösstenteils auf die Plausibilität der Vorbringen und damit auf einen Umstand beziehen, der nur schwer – die Plausibilität müsse als ein kulturell- und persönlichkeitsabhängiges Konzept verstanden werden – einzuordnen sei. Andere Unglaubhaftigkeitselemente (wie logische Widersprüche in den Darstellungen oder Widersprüche zwischen der BzP und der Anhörung) seien nicht erkennbar. Zur Anmerkung, wonach es unklar erscheine, woher der Beschwerdeführer das Geld für den Proviant gehabt habe, sei festzuhalten, dass er sich Biskuits, Cola und Wasser gekauft habe; diesen Einkauf habe er auch mit geringen Mitteln erledigen können. Zudem sei der Annahme, er habe seine Ausreise nicht glaubhaft schildern können, ebenfalls entschieden zu widersprechen. Er habe zahlreiche Ereignisse – namentlich Schüsse an der Grenze (vermutlich auf andere Flüchtende), Schützengräben an der Grenze, verschiedene Grenzflüsse sowie alle durchwanderten Ortschaften samt Aufenthaltsdauer – nennen können. In Bezug auf die kurzfristige Ausreise habe er nachvollziehbar dargelegt, dass in Eritrea im Grunde jeder Mensch vorhabe, auszureisen; man wisse nur nicht, wann der genaue Ausreisezeitpunkt sei. Dieser Hintergrund erkläre auch die spontane Bereitschaft seiner Freunde, mit ihm zusammen unverzüglich das Land zu verlassen. Im eritreischen Kontext sei dies eine übliche und nachvollziehbare Überlegung, zumal junge Menschen durch ihre Verwandten und Bekannten miterleben würden, dass der Militärdienst auf Lebzeiten der Sklaverei gleichkomme. Eritreische Schüler müssten sich entsprechend früh diese Fragen stellen und hätten bereits einen Entscheidungsprozess durchlaufen, wenn es zum fluchtauslösenden Ereignis komme. Dies wirke auf Aussenstehende oftmals fremd sei allerdings vor dem Hintergrund der Massenflucht aus Eritrea durchaus nachvollziehbar. Es sei somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Eritrea bereits in Kontakt mit den Militärbehörden gekommen sei und persönlich für den Nationaldienst habe aufgeboten werden sollen. Im Übrigen wurden weitere Beweismittel sowie eine aktuelle Honorarnote eingereicht und es wurde auf diverse Berichte verwiesen.
E-379/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Die Vorinstanz sprach in der angefochtenen Verfügung den Vorbringen des Beschwerdeführers die Asylrelevanz ab und verzichtete darauf, auf allfällige Unglaubhaftigkeitselemente in seinen Ausführungen einzugehen. 3.2 Da das Bundesverwaltungsgericht an die rechtliche Begründung der Vorinstanz nicht gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG), kann es eine angefochtene Verfügung im Ergebnis gleich belassen, dieser aber eine andere Begründung zu Grunde legen. Die Möglichkeit einer solchen Motivsubstitution ist im Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen begründet. Sollte sich der neue Entscheid auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich vorgängig dazu zu äussern (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 24 Rz. 1.54; BVGE 2007/41 E. 2 m.w.H.). http://links.weblaw.ch/BVGE-2007/41
E-379/2017 3.3 Im vorliegenden Fall nimmt das Bundesverwaltungsgericht bezüglich des Kerns der Begründung des Asylgesuchs eine Motivsubstitution im erwähnten Sinn vor und würdigt nachfolgend die Verfolgungsvorbringen des Beschwerdeführers nicht wie die Vorinstanz unter dem Aspekt der Asylrelevanz, sondern unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftigkeit. Dem Beschwerdeführer wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt (vgl. Prozessgeschichte Bst. I und J). Da das SEM – anders als seitens des Beschwerdeführers behauptet wurde – keine fehlerhafte Verfügung hinsichtlich des Dispositivs erlassen hat, verletzt dieses Vorgehen keine (prozessualen) Bestimmungen. Die Rechtsanwendung von Amtes wegen hat nämlich zur Folge, dass die im Rechtsmittelverfahren entscheidende Instanz eine im Ergebnis zwar richtige, aber falsch begründete Anordnung mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigen darf. 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 4.2 Die Flüchtlingseigenschaft muss nachweisen oder zumindest glaubhaft machen, wer um Asyl nachsucht (Art. 7 AsylG). Gleiches gilt für die Person, die subjektive Nachfluchtgründe behauptet. Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen respektive massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Vorbringen in BVGE 2010/57 (E. 2.2 und 2.3) dargelegt und folgt dabei ständiger Praxis; darauf kann hier verwiesen werden. 5. 5.1 Vor dem Hintergrund der von der vormaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) begründeten und vom Bundesverwaltungsgericht http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/57
E-379/2017 weitergeführten Rechtsprechung (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2006 Nr. 3) ist festzustellen, dass Dienstverweigerung und Desertion in Eritrea unverhältnismässig streng bestraft werden. Die Furcht vor einer Bestrafung wegen Dienstverweigerung oder Desertion ist dann begründet, wenn die betroffene Person in einem konkreten Kontakt zu den Militärbehörden stand. Ein solcher Kontakt ist regelmässig anzunehmen, wenn die betroffene Person im aktiven Dienst stand und desertierte. In diesen Fällen droht grundsätzlich nicht allein eine Haftstrafe, sondern eine Inhaftierung unter unmenschlichen Bedingungen und Folter, wobei Deserteure regelmässig der Willkür ihrer Vorgesetzten ausgesetzt sind. Die Desertion wird von den eritreischen Behörden als Ausdruck der Regimefeindlichkeit aufgefasst. Demzufolge sind Personen, die begründete Furcht haben, einer solchen Bestrafung ausgesetzt zu werden, als Flüchtlinge im Sinne von Art. 1A Abs. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 3 Abs. 1 – 3 AsylG anzuerkennen. 5.2 Wie sich nach Durchsicht der Akten erschliesst, ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, eine asylrechtlich relevante Gefährdung im Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea aufzuzeigen. Der Beschwerdeführer war nicht in der Lage, die näheren Umstände sowie Folgen der geltend gemachten Rekrutierung darzulegen. Namentlich fehlen persönlich gefärbte Schilderungen (beispielsweise die Reaktion seiner Eltern oder Geschwister, als die drei Soldaten ihn an einem Sonntag zu Hause aufgesucht hätten). Auch seine Antwort auf die Frage, weshalb er seine Eltern am Telefon nicht gefragt habe, was an diesem Tag, als man ihn zu Hause festgenommen habe, noch geschehen sei, ist substanzlos und ausweichend ausgefallen (A23/20 S. 16f.). Daneben vermag die auf Beschwerdeebene gelieferte Erklärung hierzu nicht zu überzeugen, zumal es sich um ein derart einschneidendes Erlebnis gehandelt haben müsste, dass auch vor dem sozio-kulturellen Kontext ein Nachfragen zu erwarten gewesen wäre. Sodann erscheint seine Schilderung hinsichtlich seiner angeblichen Flucht vor den drei Soldaten nicht schlüssig (A23/20 S. 9 f.). Dass er trotz der sofortigen Reaktion der Soldaten – sie seien ihm hinterhergerannt und hätten „Stopp! Stopp!“ gerufen (A23/20 S. 10) – ungehindert die Flucht hätte ergreifen können, erscheint unplausibel. Es mutet realitätsfremd an, dass die eritreischen Sicherheitskräfte Festgenommene derart leicht entfliehen lassen würden. Auch die Aussage, wonach er nach diesem angeblichen Vorfall nach etwa zwei bis drei Stunden ins Dorf zurückgekehrt (…) gegangen sei, wo er zusammen mit seinen Freunden den
E-379/2017 Entschluss gefasst habe, ohne weitere Vorkehrungen Eritrea noch in derselben Nacht zu verlassen (A23/20 S. 11), erscheint nicht schlüssig und vermag daher nicht zu überzeugen. Ausserdem gab er an, sie hätten unterwegs Proviant gekauft (A23/20 S. 12). Aus seinen Aussagen geht jedoch nicht hervor, woher das Geld zum Kauf der Esswaren gestammt hätte, zumal sie Eritrea ohne weitere Massnahmen unmittelbar (…) verlassen hätten. Auch die Begründung auf Beschwerdeebene, wonach es sich um einen kleinen Proviant gehandelt habe, für den das Geld noch gereicht habe, ist nicht geeignet, zu einer anderen Einschätzung zu führen, und ist vielmehr als nachgeschoben zu qualifizieren. Im Übrigen habe er eigenen Angaben zufolge kein schriftliches Aufgebot für den Militärdienst erhalten (A23/20 S. 15), was nicht weiter erstaunt, da er im Zeitpunkt der Ausreise nicht im dienstpflichtigen Alter war. Insgesamt können die Angaben des Beschwerdeführers über seine Flucht vor den Soldaten und die anschliessend unvorbereitet angetretene Ausreise mangels substantiierter Aussagen nicht geglaubt werden. Die Unglaubhaftigkeitselemente in seinen Vorbringen lassen sich auch mit den Ausführungen auf Beschwerdeebene nicht hinreichend erklären. Folglich ist eine zum Zeitpunkt der Ausreise aus Eritrea objektiv begründete Furcht des Beschwerdeführers, asylrechtlich relevanten Nachteilen ausgesetzt zu werden, zu verneinen. Somit bleibt zu prüfen, ob er wegen seiner Ausreise aus Eritrea bei einer Rückkehr dorthin – mithin wegen subjektiver Nachfluchtgründe – befürchten müsste, ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 6. 6.1 Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden aber als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland oder exilpolitische Betätigungen, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaates befürchten muss, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen (BVGE 2009/29). http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/29
E-379/2017 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Eritrea illegal verlassen und sei deswegen im Falle einer Rückkehr dorthin an Leib und Leben sowie in seiner Freiheit gefährdet. 6.2 Die Frage nach der vom SEM eingeleiteten und seitens des Beschwerdeführers beanstandeten Praxisänderung hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des (in seinen beiden Asylabteilungen kürzlich koordiniert behandelten) Urteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) entschieden. Im besagten Urteil befasste sich das Gericht mit der Frage, ob Eritreerinnen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. Es kam dabei zum Schluss, dass sich die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führe, nicht mehr habe aufrechterhalten lassen und vom SEM zu Recht angepasst worden sei. Für die Entscheidfindung des Gerichts war auch die Tatsache von Bedeutung, dass seit einiger Zeit Personen aus der eritreischen Diaspora für kurze Aufenthalte in ihren Heimatstaat zurückkehren und sich unter ihnen auch Personen befinden, die Eritrea zuvor illegal verlassen hatten. Es sei mithin nicht mehr davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer unerlaubten Ausreise aus Eritrea eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung droht. Von der begründeten Furcht vor intensiven und flüchtlingsrechtlich begründeten Nachteilen sei nur dann auszugehen, wenn zur illegalen Ausreise weitere Faktoren hinzukommen, welche die asylsuchende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen lassen (ebd. E. 5). 6.3 In Anbetracht der geänderten Rechtsprechung können weitere Ausführungen zur Glaubhaftigkeit der illegalen Ausreise des Beschwerdeführers unterbleiben, da in seinem Fall keine solchen zusätzlichen Gefährdungsfaktoren ersichtlich sind. Gemäss eigenen Angaben hatte er vor seiner Ausreise keine Vorladung für den Militärdienst erhalten (A23/20 S. 15). Zudem wurden seine Aussagen rund um seine angebliche Festnahme als unglaubhaft befunden (E. 5). Folglich kann er nicht als Deserteur oder Refraktär gelten. Auch die Befürchtung, eines Tages in den Militärdienst einberufen zu werden, vermag nicht aufzuzeigen, dass er im Fokus der Militärbehörden steht. Andere Anknüpfungspunkte, welche ihn in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erscheinen lassen könnten beziehungsweise zu einer Schärfung seines Profils und dadurch
E-379/2017 zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten, sind nicht ersichtlich. 6.4 Es ist dem Beschwerdeführer mithin nicht gelungen, eine relevante Verfolgungsgefahr im Sinne Art. 54 AsylG darzutun. Das SEM hat seine Flüchtlingseigenschaft demnach zu Recht verneint. 7. 7.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG). 7.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.). 8. 8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 8.2 Das SEM hat den Vollzug der Wegweisung zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Da die Wegweisungsvollzugshindernisse alternativer Natur sind (BVGE 2009/51 E. 5.4), besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer Überprüfung, aus welchen Gründen die Vorinstanz den Vollzug aufgeschoben hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die vorläufige Aufnahme tritt mit dem vorliegenden Entscheid formell in Kraft. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2017 gutgeheissen wurde und den Akten keine http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/51
E-379/2017 Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhältnisse zu entnehmen sind, ist von einer Kostenauflage abzusehen. 10.2 Nachdem auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen wurde, ist dem amtlich bestellten Rechtsbeistand zulasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar zu entrichten. In der Kostennote vom 6. April 2017 wird ein zeitlicher Aufwand von 6.67 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 180.- ausgewiesen. Gemäss den in der Zwischenverfügung vom 27. Januar 2017 kommunizierten Bedingungen für die Entschädigung amtlich bestellter Rechtsbeistände ist der Stundenansatz im vorliegenden Fall auf Fr. 150.– festzulegen. Die Auslagen sind in der angegebenen Höhe von Fr. 54.– zu vergüten. In Anwendung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 9 – 13 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und unter Berücksichtigung der vom Gericht festgelegten und mit Zwischenverfügung vom 27. Januar 2017 mitgeteilten Bedingungen ist dem Rechtsvertreter ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 1‘139.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-379/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem als unentgeltlichen Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreter wird zu Lasten des Gerichts ein amtliches Honorar von Fr. 1‘139.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Natasa Stankovic
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