Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-3151/2014
Urteil v o m 11 . Juni 2015 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiberin Lhazom Pünkang.
Parteien
A._______, geboren am (…), Syrien, vertreten durch lic. iur. Peter Frei, Rechtsanwalt, (…), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Visum aus humanitären Gründen (Asyl) zugunsten von B._______, C._______ und deren Kinder D._______, E._______, F._______ und G._______ (Gesuchstellende); Einspracheentscheid des BFM vom 16. Mai 2014 / (…).
E-3151/2014 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 31. September 2013 eine Einladung für seine Verwandten an die Schweizer Botschaft in Libanon (act. 6 S. 21, 34, 36).
B. Die Schwester des Beschwerdeführers namens B._______ (nachfolgend: Gesuchstellerin) reichte am 2. Dezember 2013 für sich und ihre Kinder D._______, E._______, F._______ und G._______ Gesuche um Erteilung von Schengen-Visa beziehungsweise Visa aus humanitären Gründen beim Schweizer Generalkonsulat in Istanbul ein. Darin bezeichneten sie den Beschwerdeführer als ihren Gastgeber in der Schweiz (act. 6 S. 19, 26, 40). C. Das Generalkonsulat verweigerte gemäss entsprechender Aufforderung durch das BFM (vgl. act. 1) unter Verwendung des im Anhang VI der Verordnung (EG) Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft, (Visakodex, Abl. L 243/1 vom 15.9.2009) vorgesehenen Formulars den Gesuchstellenden am 6. Januar 2014 das beantragte Visum. Zur Begründung führte es an, dass die vorgelegten Informationen über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts nicht glaubhaft seien (act. 6 S. 41 f.). D. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 17. Januar 2014 beim BFM Einsprache gegen diese Visumverweigerung (act. 2, S. 7-9) und brachte im Wesentlichen vor, der Gesuchsteller C._______ sei in Syrien von Islamisten festgenommen und inhaftiert worden. Nach seiner Freilassung sei er inzwischen ebenfalls zu seiner Familie in Istanbul gestossen; er sei deshalb in deren Visumsgesuch miteinzubeziehen. Angesichts dieser ernsthaften und konkreten Gefährdung von Familienangehörigen könne nicht nachvollzogen werden, weshalb das Generalkonsulat die Gesuche abgelehnt habe.
E-3151/2014 E. Mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2014 erhob das BFM zwecks weiterer Durchführung des Einspracheverfahrens einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 150.- und bot dem Beschwerdeführer Gelegenheit, seine Einspracheschrift zu ergänzen (act. 3 S. 10-12). Der eingeforderte Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet. F. Mit Schreiben vom 23. April 2014 erkundigte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beim BFM nach dem Stand des Verfahrens (act. 4 S. 13). Das BFM teilte dem Rechtsvertreter daraufhin mit, dass aufgrund der hohen Arbeitslast das Einspracheverfahren noch nicht habe abgeschlossen werden können. G. Mit Verfügung des BFM vom 16. Mai 2014 – dem Beschwerdeführer am 19. Mai 2014 eröffnet – wurde seine Einsprache abgewiesen (act. 7 S. 43- 45). Der negative Einspracheentscheid wurde im Wesentlichen damit begründet, die für die Visumerteilung erforderlichen Einreisevoraussetzungen für ein Schengen-Visum von Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204) seien nicht erfüllt. Angesichts der wirtschaftlichen und politischen Situation in der Herkunftsregion der Gesuchstellenden müsse das Risiko einer nicht fristgerechten und anstandslosen Rückkehr als grundsätzlich hoch eingestuft werden. Sodann könne eine Einreise im Rahmen eines so genannten Visums aus humanitären Gründen nur erfolgen, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalls offensichtlich davon auszugehen sei, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet sei. Befinde sich eine Person in einem Drittstaat, sei in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr bestehe (vgl. Weisung Nr. 322.126 des BFM vom 28. September 2012 "Visumsantrag aus humanitären Gründen" [vgl. überarbeitete Version Weisung des BFM vom 25. Februar 2014]; nachfolgend: Weisung humanitäres Visum). In casu bestehe gestützt auf länderspezifische Erkenntnisse keine solche Gefährdung, da die Gesuchstellenden sich in einem sicheren Drittstaat aufhielten. Eine zwangsweise Rückführung in den Heimatstaat drohe nicht
E-3151/2014 und es bestünden keine Hinweise, dass sie im Aufenthaltsstaat wegen der Herkunft verfolgt oder schikaniert würden. Der Beschwerdeführer verfüge ferner über keine ordentliche Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, sondern sei lediglich als Flüchtling vorläufig aufgenommen, womit die Voraussetzungen der Weisung vom 4. September 2013 – welche das BFM angesichts der "sich verschärfenden Lage in Syrien" erlassen hatte, um die erleichterte Visaerteilung für einen grösseren Personenkreis zu ermöglichen – (Weisung vom 4. September 2013 betreffend die erleichterte Erteilung von Besucher-Visa für syrische Familienangehörige, nachfolgend: Weisung Syrien) nicht erfüllt seien. Schliesslich lägen keine besonderen, humanitären Gründe vor, die eine Einreise in die Schweiz trotzdem als zwingend notwendig erscheinen liessen (Art. 2 Abs. 4 VEV). H. Der Beschwerdeführer reichte mit eigenständiger Eingabe vom 10. Juni 2014 (Datum Poststempel) fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte, der Entscheid des BFM vom 16. Mai 2014 sei aufzuheben, die Gesuche seien gutzuheissen und die Einreise in die sei Schweiz zu bewilligen. In prozessualer Hinsicht wurde um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Zur Begründung wurde zunächst unter dem Titel 'Handlung nach der Weisung vom 4. September 2013' ausgeführt, dass BFM habe die Gesuche nicht sorgfältig, mithin falsch behandelt. Die vollständig vorgelegten Informationen über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts seien durchaus glaubhaft gewesen. Das Konsulat hätte hierzu weitere Unterlagen verlangen können. Auch habe der Beschwerdeführer entsprechend der Weisung Syrien und fristgerecht gehandelt. Das Konsulat und das BFM hätten den Entscheid dagegen unnötig hinausgezögert, was bei den Gesuchstellenden hohe Aufenthaltskosten in der Türkei verursacht habe. Die unsichere Situation habe sie psychisch schwer belastet. Weiter wurde gerügt, das BFM habe in vielen anderen Fällen Visa erteilt, obwohl die Gastgebenden in der Schweiz – wie auch im vorliegenden Fall – lediglich über eine vorläufige Aufnahme als Flüchtling verfügten. Dadurch
E-3151/2014 werde der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung verletzt, weshalb dieses Vorgehen unrechtmässig sei. Der Beschwerdeführer führte unter Angabe von Namen und Adresse einen Fall an, wo eine vorläufig als Flüchtling aufgenommene Person als Gastgeberin zugelassen worden sei, deren Angehörigen hätten einreisen dürfen. Ferner bestünden in Istanbul viele Missbrauchsfälle, da Angestellte des TLS contact Center sowie des Konsulats die Visavergabe stark beeinflussen würden. Dabei würden sogar Personen ohne Verwandtschaftsverhältnis Visa erteilt. Zur Situation der Gesuchstellenden in der Türkei wurde vorgebracht, aufgrund des immensen Flüchtlingsstroms aus Syrien, der illegalen Einreise und dem illegalen Aufenthalt sowie der finanziellen Bedürftigkeit der Gesuchstellenden sei ihre Lage höchst prekär. Der Gesuchsteller sei nach dem Hinschied seines Vaters am 13. Mai 2014 für dessen Beerdigung nach Syrien gereist und seither fehle jede Spur von ihm. Die Gesuchstellerin befinde sich derzeit alleine mit ihren vier Kindern in der Türkei. Ihr Sohn D._______ sei krank und müsse medizinisch behandelt werden, jedoch würden sie hierfür weder über finanzielle Mittel verfügen noch sei die medizinische Versorgung gewährleistet. Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin nebst Geschwistern weitere nahe Angehörige – namentlich ihre Eltern, H._______, geboren (…), sowie I._______, geboren (…) – in der Schweiz habe. Deren Reiseausweise wurden der Beschwerde beigelegt. I. Am 16. Juni 2014 (Datum Poststempel) reichte der Rechtsvertreter eine Beschwerdeergänzung ein und beantragte, den Gesuchstellenden sei ein Visum zur Einreise in die Schweiz zu erteilen, die Einsprachegebühr sei aufzuheben und der unterzeichnende Anwalt sei als amtlicher Rechtsbeistand für die Dauer des Beschwerdeverfahrens beizuordnen. Ergänzend zu den bereits vorgebrachten Rügen in der Beschwerdeeingabe wurde unter Hinweis auf den Kommentar zum Ausländergesetz ausgeführt, der Status vorläufig aufgenommener Flüchtlinge sei aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen der Schweiz im Vergleich zu vorläufig aufgenommenen Ausländern privilegiert. Für die Rechtsstellung der ersterwähnten Personengruppe würden grundsätzlich dieselben Bestimmungen wie für Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, gelten. Dies werde in Art. 18 der Verordnung vom 11.
E-3151/2014 August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281) explizit festgehalten und gründe auf den Garantien der Flüchtlingskonvention. Vor diesem Hintergrund sei die Weisung Syrien, welche bloss Garanten mit Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, nicht aber vorläufig aufgenommene Flüchtlinge zulasse, nicht nachvollziehbar. Es handle sich hier um eine sachfremde Differenzierung. J. Mit Zwischenverfügung vom 11. Juli 2014 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, seine prozessuale Bedürftigkeit nachzuweisen sowie mögliche Beweismittel zum Botschaftstermin vor dem 28. November 2013 in Istanbul einzureichen. K. Der Rechtsvertreter reichte mit Eingabe vom 28. Juli 2014 eine E-Mail-Bestätigung der Schweizer Vertretung vom 18. November 2013 über den Gesuchseingang als Beweismittel zum Verfahren. Weiter wurde das vom Gericht zugestellte Formular "unentgeltliche Rechtspflege" ausgefüllt und mit ergänzenden Beilagen retourniert. L. Mit Instruktionsverfügung vom 26. August 2014 hiess das Gericht nach Prüfung der Akten das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte Rechtsanwalt Peter Frei als amtlichen Rechtsbeistand ein. Die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
M. Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 8. September 2014 keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel in der Beschwerdeschrift fest, hielt an ihrem bisherigen Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt dabei fest, der Beschwerdeführer sei lediglich vorläufig aufgenommener Flüchtling und genüge damit nicht der Anforderung in der Weisung Syrien, wonach der Garant über eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung zu verfügen hat. Als vorläufig aufgenommener Flüchtling besitze er nach ständiger Praxis des Bundesgerichts keinen gefestigten Anwesenheitsanspruch, der eine Berufung auf Art. 8
E-3151/2014 EMRK zuliesse. Im Weiteren handle es sich bei den Gesuchstellenden nicht um Personen, für die ein Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Gastgebers gemäss Art. 51 AsylG [SR 142.31] in Frage käme. Bei der Prüfung, ob allenfalls ein humanitäres Visum zu erteilen sei, würden die vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht einzureichenden Belege für eine ernsthafte Gefährdung an Leib und Leben fehlen. Auch sei davon auszugehen, dass die Türkei das Prinzip des Non-Refoulement für Syrer einhalte.
N. Mit Replik vom 16. September 2014 hielt der Beschwerdeführer an seinem bisherigen Standpunkt fest. So genössen anerkannte Flüchtlinge wegen des flüchtlingsrechtlichen Abschiebungsschutzes im Sinne von Art. 5 AsylG nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Der aus Art. 8 EMRK fliessende Schutz des Familien- und Privatlebens habe grundrechtlichen Charakter und stehe somit allen Menschen, auch dem Beschwerdeführer zu. Ferner wurde im Sinne einer neuen Tatsache gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG vorgebracht, dass der Bruder des Gesuchstellers, namens K._______, durch das BFM unter Asylgewährung vor ein paar Wochen als Flüchtling anerkannt worden sei. Eine Kopie seines Ausländerausweises werde sobald als möglich nachgereicht. O. Am 18. September 2014 wurde die in Aussicht gestellte Ausweiskopie 'Aufenthaltsbewilligung B mit Flüchtlingsstatus' von K._______, ausgestellt am 28. Juli 2014, zu den Akten gereicht.
P. Am 5. November 2014 liess der Rechtsvertreter dem Gericht eine Aufstellung seiner bisherigen Aufwendungen und Barauslagen als amtlicher Rechtsbeistand zukommen.
Q. Mit E-Mail vom 5. Dezember 2014 wandte sich der Beschwerdeführer persönlich an das Bundesverwaltungsgericht und erkundigte sich nach dem Stand des Verfahrens. Den Gesuchstellenden, namentlich der Gesuchstellerin und ihren vier Kindern, gehe es derzeit finanziell schlecht in der Türkei.
E-3151/2014 R. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2014 setzte die zuständige Instruktionsrichterin den Rechtsvertreter über die direkte Kontaktaufnahme seines Mandanten mit dem Gericht in Kenntnis. Ferner wurde festgehalten, dass das Verfahren grundsätzlich spruchreif sei. Die sehr hohe Geschäftslast erlaube es aber nicht, konkrete Angaben zum Zeitpunkt eines voraussichtlichen Verfahrensabschlusses zu machen. Dem Rechtsvertreter wurde sodann eine Kopie der Einladung des Beschwerdeführers vom 31. September 2013, welche an die Visasektion der Schweizer Botschaft in Libanon adressiert war, zugestellt.
S. Mit Instruktionsverfügung vom 26. März 2015 hielt das Gericht aufgrund der neuen Aktenlage fest, dass nebst der Gesuchstellerin auch ihr Ehemann, der Gesuchsteller, einen in der Schweiz ansässigen Bruder habe und dieser über eine B-Bewilligung verfüge. Es ersuchte das SEM gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VwVG, diese neue Tatsache unter Heranziehung der Weisung Syrien zu würdigen.
T. In seiner zweiten Vernehmlassung vom 8. April 2015 hielt das SEM weiterhin an seinem bisherigen Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Ergänzend zur ersten Vernehmlassung sei lediglich festzuhalten, dass der Bruder eines der Gesuchstellenden zwar zwischenzeitlich in der Schweiz Asyl und damit eine ordnungsgemässe Aufenthaltsbewilligung erhalten hat, indessen sei die Weisung Syrien bereits am 29. November 2013 aufgehoben worden und deshalb vorliegend nicht anwendbar. Diese Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 28. Mai 2015 zur Kenntnis geschickt.
U. Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 ersuchte der Beschwerdeführer erneut um prioritäre Behandlung seines Verfahrens, da es den Gesuchstellenden sehr schlecht gehe.
E-3151/2014 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen unter anderem Verfügungen beziehungsweise Einspracheentscheide der Vorinstanz, mit denen die Erteilung eines Visums verweigert wird. In dieser Materie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. dazu Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Sofern das VGG oder die jeweilige Spezialgesetzgebung nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), zumal er als Gastgeber der Gesuchstellenden in eigenem Namen gegen die Visumsverweigerung vom 6. Januar 2014 Einsprache erhoben hat und Adressat des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz ist (vgl. BVGE 2014/1 E. 1.3). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich vorliegend nach Art. 49 VwVG (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2872/2014 vom 10. Februar 2015, E.2). 3. 3.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise, noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht verpflichtet, ausländischen Personen die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. BVGE 2009/27 E. 3 S. 342 m.w.H.).
3.2 Der angefochtenen Verfügung liegen Gesuche von syrischen Staatsangehörigen um Erteilung eines Schengenvisums beziehungsweise eines
E-3151/2014 humanitären Visums zugrunde. Die im AuG und seinen Ausführungsbestimmungen enthaltenen Regelungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise gelangen nur soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 2-5 AuG). 3.3 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind (sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz beziehungsweise den Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gültige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum, sofern dieses erforderlich ist; die Visumpflicht beantwortet sich gemäss Art. 4 Abs. 1 VEV nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 (Verordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABl. L 81 vom 21. März 2001, zuletzt geändert durch Verordnung [EU] Nr. 610/2013, ABl. L 182 vom 29. Juni 2013). 3.4 Die Gesuchstellenden unterliegen als syrische Staatsangehörige der Visumpflicht gemäss Art. 4 VEV bzw. der Verordnung (EG) Nr. 539/2001. In casu erfüllen die Gesuchstellenden die Voraussetzungen für die Erteilung eines einheitlichen Schengenvisums nicht. Die Vorinstanz hat in ihrem Einspracheentscheid zutreffend festgehalten, dass für die Gesuchstellenden in Anbetracht der aktuellen schwierigen Lage im Heimatland eine fristgerechte Wiederausreise nicht als gesichert erachtet werden könne, weshalb die Ausstellung von Schengenvisa gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 und Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 VEV zu verweigern sei. Auf diese Erwägungen kann vorliegend verwiesen werden; sie werden vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. 3.5 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den gesamten Schengen-Raum geltenden Visums nicht erfüllt, kann gemäss Art. 5 Abs. 4 Bst. c Schengener Grenzkodex ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit erteilt werden, indem der Mitgliedstaat einem Drittstaatsangehörigen die Einreise in sein Hoheitsgebiet aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen gestattet; im schweizerischen Recht wurde diese Möglichkeit in Art. 2 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 4 VEV verankert.
E-3151/2014 Zwecks Konkretisierung dieser Bestimmungen wurde am 28. September 2012 vom EJPD in Absprache mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) die Weisung humanitäres Visum (vgl. oben Bst. G.) erlassen, welche am 25. Februar 2014 überarbeitet wurde. Gemäss der Weisung humanitäres Visum kann ein Visum aus humanitären Gründen erteilt werden, wenn bei einer Person aufgrund des konkreten Einzelfalles offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist; die betroffene Person muss sich in einer besonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich macht und die Erteilung eines Einreisevisums rechtfertigt. Dies kann etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder bei einer aufgrund der konkreten Situation unmittelbaren individuellen Gefährdung gegeben sein. Das Gesuch ist unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der persönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat- oder Herkunftsland sorgfältig zu prüfen. Befindet sich die Person bereits in einem Drittstaat, ist in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr besteht (vgl. ausführlicher BVGE D-2872/2014 vom 10. Februar 2014 E. 4.1).
3.6 3.6.1 Angesichts der "sich verschärfenden Lage in Syrien" erliess das BFM am 4. September 2013 die Weisung Syrien, um die erleichterte Visaerteilung für einen grösseren Personenkreis zu ermöglichen. Auch bei dieser Weisung handelte es sich um eine Konkretisierung der Voraussetzungen für ein Visum aus humanitären Gründen gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV, welche neben der Weisung humanitäres Visum zur Anwendung gelangte (vgl. BVGE D-2872/2014 vom 10. Februar 2015 E. 4.2 m.w.H.).
Hinsichtlich des Adressatenkreises der Weisung Syrien legte das BFM fest, dass es sich um Mitglieder der Kernfamilie, Verwandte in auf- und absteigender Linie (und deren Kernfamilien) sowie Geschwister (und deren Kernfamilie) von syrischen Staatsangehörigen, die in der Schweiz mit B- oder C-Bewilligung leben würden oder bereits eingebürgert worden seien, handeln müsse (Ziff. I Bst. a Weisung Syrien). Die Familienmitglieder im Ausland müssten bei Einreichung des Gesuchs in Syrien wohnhaft sein oder sich in einem Nachbarstaat von Syrien oder in Ägypten aufhalten und erst
E-3151/2014 nach dem Ausbruch der Krise in Syrien im März 2011 in eines dieser Länder gereist sein. Auch dürften sie nicht im Besitz einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung dieser Länder sein (Ziff. I Bst. b Weisung Syrien). Abweichend von den geltenden Visa-Bestimmungen müsse bei den Gesuchen aus diesem Personenkreis in Anbetracht der Lage in Syrien die fristgerechte Wiederausreise sowie der Nachweis einer persönlichen, unmittelbaren Gefährdung nicht vertieft geprüft werden. Auch seien die finanziellen Voraussetzungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG nicht zu prüfen (Ziff. II Weisung Syrien). 3.6.2 Am 29. November 2013 hob das BFM die Weisung Syrien durch eine neue Weisung (2013-11-29/135 Syrien II, nachfolgend: Weisung Aufhebung) mit sofortiger Wirkung auf und verfügte, dass alle nach dem 29. November 2013 eingereichten Visaanträge wieder nach den ordentlichen Einreisebestimmungen der VEV und den dazu erlassenen Weisungen des BFM zu behandeln seien. Namentlich könne ernsthaft und kon-kret am Leib und Leben gefährdete Personen aus Syrien die Einreise weiterhin gestützt auf die Weisung humanitäres Visum bewilligt werden. Demgegenüber seien Gesuche von Personen, die sich vor dem 29. November 2013 angemeldet oder die vor diesem Datum ein Visumgesuch eingereicht hätten, weiterhin nach den Kriterien der Weisung Syrien und der Erläuterungen des BFM vom 4. November 2013 zu bearbeiten. Massgeblich seien die Kriterien der präzisierten Weisung Syrien, namentlich dürfe im Drittstaat kein Aufenthaltstitel bestehen und die genügende Unterbringungskapazität beim Gastgeber müsse nachweislich sichergestellt sein (vgl. Weisung Aufhebung Ziff. 2). 4. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Rechtsmitteleingabe die unrichtige Anwendung der Weisung Syrien beziehungsweise die falsche Würdigung der Tatsachen unter der Weisung Syrien. Dagegen wird nicht bestritten, dass die vom BFM in seinem Einspracheentscheid dargelegten Voraussetzungen für die Erteilung eines Schengen-Visums nicht gegeben seien. Entsprechend betrifft die nachfolgende Prüfung die Frage, ob das BFM die Bewilligung eines Visums unter der Weisung Syrien respektive Weisung humanitäres Visum zu Recht abgelehnt hat.
E-3151/2014 5. 5.1 Auf Beschwerdeebene wird vorgebracht, das BFM habe in seiner ablehnenden Verfügung zu Unrecht ausgeführt, die Voraussetzungen der Weisung Syrien seien nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer als Gastgeber über keine Aufenthaltsbewilligung B in der Schweiz verfüge. Es handle sich hier um eine rechtsungleiche Behandlung zwischen Personen mit B- oder C-Bewilligung und jenen, die lediglich über eine vorläufige Aufnahme verfügen. Für vorläufig aufgenommene Flüchtling müssten grundsätzlich dieselben Bestimmungen gelten wie für Flüchtlinge mit Asylstatus. Es handle sich hier um eine sachfremde Differenzierung.
Hinsichtlich der vorstehenden Rüge ist auf das in der Zwischenzeit ergangene, zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D- 2872/2014 vom 10. Februar 2015 zu verweisen. Das Gericht hält dort (vgl. E. 6.3) fest, dass sich zwar aus nachvollziehbaren Gründen die Ansicht vertreten lasse, die Weisung mache eine sachlich nicht begründete Unterscheidung. Andererseits liessen sich auch andere Gründe für die unterschiedliche Behandlung ausmachen. So seien vorläufig aufgenommene Flüchtlinge aufgrund der Wegweisung aus der Schweiz grundsätzlich gehalten, die Schweiz zu verlassen. Ihr Anwesenheitsrecht in der Schweiz beruhe somit lediglich auf einer Nichtvornahme des Vollzugs aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtung, während bei einer B- oder C-Bewilligung eine "positive" Erlaubnis zum Aufenthalt bestehe. Unter Beachtung des Grundsatzes, dass dem Gesetz- respektive Weisungsgeber hinsichtlich einer sachgerechten Differenzierung unter Beachtung des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum zuzugestehen sei (vgl. dazu BGE 123 I 1 E. 6a [S. 7]) und sich das Gericht daher eine gewisse Zurückhaltung auferlege, sei die unterschiedliche Behandlung als mit der Rechtsgleichheit vereinbar anzusehen (vgl. BVGE D-2872/2014 vom 10. Februar 2015 E. 6.3). Diese Erwägungen müssen auch vorliegend im Verfahren des Beschwerdeführers gelten. 5.2 Als weitere Rüge – welche in der Replik wiederholt wurde – wurde vorgebracht, das BFM habe in anderen Fällen Visa erteilt, obwohl die Gastgebenden in der Schweiz, wie der Beschwerdeführer, ebenfalls lediglich den Status eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings hätten. Dadurch werde der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung verletzt. Sinngemäss wird mit dieser Rüge ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht, indem die weisungswidrige Praxis des BFM auch im vorliegenden
E-3151/2014 Fall Anwendung zu finden habe. Auch diesbezüglich ist auf das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE D- 2872/2014 vom 10. Februar 2015 E. 6.4 zu verweisen. Das Gericht hat die Rüge der rechtsungleichen Behandlung als sinngemässen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geprüft und letztlich als unbegründet abgewiesen (a.a.O. E. 6.4), zumal von einer gefestigten weisungswidrigen Praxis des SEM nicht die Rede sein könne, die Erteilung eines Visums im Einzelfall ferner gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV gedeckt gewesen wäre und nach Aufhebung der Weisung Syrien auch keine zukünftige Kontinuität einer angeblichen weisungswidrigen Praxis bejaht werden konnte. 5.3 Schliesslich bleibt festzuhalten, dass auch der Hinweis in der Beschwerdeschrift, es würden alle Geschwister der Gesuchstellerin im Ausland, namentlich in der Schweiz und in [europäisches Land], sowie ihre Eltern, H._______ und I._______, in der Schweiz leben, nichts an der Visumsverweigerung ändern kann. Den weiteren Angehörigen in der Schweiz fehlt im vorliegenden Verfahren mangels formeller Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG die Beschwerdelegitimation. Darüber hinaus geht aus den Akten hervor, dass die Eltern der Gesuchstellerin ebenfalls als Flüchtling in der Schweiz lediglich vorläufig aufgenommen sind und über einen F-Ausweis verfügen. Damit würde die Prüfung der Voraussetzungen unter der Weisung Syrien auch für sie bereits mangels einer Boder C-Bewilligung scheitern.
5.4 Das BFM somit hat zum Zeitpunkt seiner Entscheidfällung am 16. Mai 2014 zu Recht die Ausstellung eines humanitären Visums gestützt auf die Weisung Syrien abgelehnt, da die in der Weisung genannten Voraussetzungen für den Beschwerdeführer und die Gesuchstellenden nicht erfüllt waren. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer brachte in seiner Replikeingabe neu vor, der Bruder des Gesuchstellers lebe ebenso in der Schweiz und verfüge inzwischen über eine B-Bewilligung. Es drängt sich die Frage auf, ob aufgrund dieser neuen Tatsache der Entscheid über das Visumsgesuch anders ausfiele.
E-3151/2014 6.2 Bei K._______ handelt es sich um den Bruder des Gesuchstellers. Insofern würden die Gesuchstellenden, als Geschwister und seine Kernfamilie des in der Schweiz ansässigen Gastgebers, in den Kreis der Begünstigten fallen. K._______ verfügt sodann weisungsgemäss über eine B-Bewilligung in der Schweiz. Dagegen scheitert die Prüfung dieses neuen Umstandes bereits daran, dass K._______ im vorliegenden Verfahren über keine Beschwerdelegitimation verfügt. Gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat. K._______ hat am vorinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen, weshalb es vorliegend an der formellen Beschwer fehlt. Aus den Akten geht ferner nicht hervor, dass er zumindest implizit bereits am vorinstanzlichen Verfahren involviert war (vgl. BVGE 2014/1 E.1.3.2). Hinzu kommt, dass in der Zwischenzeit bereits per 29. November 2013 die Weisung Syrien wieder aufgehoben worden war. Der Sachverhalt, wie er gemäss Weisung Syrien erforderlich gewesen wäre (Erhalt B-Bewilligung) hat sich erst, nachdem die Weisung bereits nicht mehr in Kraft war, verwirklicht. 6.3 Weiter wird im Rahmen der Replik vorgebracht, aufgrund der Asylgewährung an K._______, verbunden mit der notorischen Sippenhaftpraxis der syrischen Behörden, drohe den Gesuchstellenden in Syrien die Gefahr einer asylrelevanten Verfolgung. In der Türkei seien sie nicht ohne weiteres vor einer Abschiebung in den Heimatstaat geschützt, weil zum einen die türkische Republik über kein eigenes Asylverfahren verfüge und sie zum andern aufgrund der grossen Anzahl syrischer Flüchtlinge an den Rand ihrer Aufnahmekapazitäten gelangt sei. Nachdem die Anwendbarkeit der Weisung Syrien vorstehend verneint wurde, ist unter der Weisung humanitäres Visum (vgl. oben E. 3.5) zu prüfen, ob den Gesuchstellenden aus dem vorstehend Gesagten in der Türkei eine unmittelbare, ernsthafte und konkrete Gefährdung an Leib und Leben drohen könnte, die zur Erteilung einer humanitären Visums gestützt auf die Weisung Syrien führen würde. Praxisgemäss wird bei Gesuchstellern, die sich bereits in einem Drittstaat befinden, in der Regel davon ausgegangen, dass keine Gefährdung mehr bestehe (vgl. oben E. 3.5). Aufgrund der nur unsubstanziiert bleibenden Vorbringen und in Anbetracht der gesamten Umstände kann vorliegend nicht auf eine konkrete aktuelle Gefährdung in der Türkei geschlossen werden. Syrische Staatsangehörige haben zu Tausenden Zuflucht in dem Nachbarland gefunden, das gut ausgestattete
E-3151/2014 Flüchtlingslager eingerichtet hat. Eine konkrete Gefahr einer zwangsweisen Rückführung von der Türkei nach Syrien besteht für syrische Flüchtlinge nicht. Es wird nicht daran gezweifelt, dass sich die Gesuchstellenden in der Türkei unter sehr schwierigen Lebensbedingungen befinden. Dennoch ist ihre dortige Lage nicht dergestalt, dass sie einen weiteren Verbleib der Gesuchstellenden in der Türkei unzumutbar machen würde. An der vorstehenden Erwägung ändert auch die betreffend D._______ geltend gemachte Krankheitssituation (Beschwerde vom 10. Juni 2014, S. 4, sowie unter Beilage 2 eingereichte medizinische Unterlagen) nichts. Angesichts der eingereichten Arztberichte ist davon auszugehen, dass in der Türkei zumindest die Grundversorgung vor Ort gewährleistet ist und der Zugang zu medizinischen Dienstleistungen für die Gesuchstellenden vorhanden ist. Aufgrund der gegebenen medizinischen Akten kann für D._______ kein prekärer Gesundheitszustand festgestellt werden, welcher ein weiteres Verbleiben in der Türkei unzumutbar machen würde. Entsprechend kann nicht von einer besonderen Notsituation gesprochen werden, die auf eine konkrete, unmittelbare und ernsthafte Gefahr für Leib und Leben hindeuten würde, woraus sich die Gewährung eines Visums aus humanitären Gründen aufdrängen würde. Die Vorinstanz hat auch gemäss der Regelung betreffend humanitäre Visa die Gesuche zu Recht abgelehnt. 6.4 Die vorinstanzliche Verfügung erfolgte somit in sachgerechter und korrekter Anwendung der Weisung humanitäres Visum beziehungsweise Weisung Syrien. Das BFM hat das Gesuch um Ausstellung eines humanitären Visums zu Recht abgelehnt. Daran vermögen auch die auf Beschwerdestufe geltend gemachten neuen Vorbringen nichts zu ändern. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. August 2015 gutheissen wurde, sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben.
E-3151/2014 Eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (vgl. Art. 64 VwVG) ist beim vorliegenden Verfahrensausgang nicht zuzusprechen. Das Honorar des als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzten Rechtsvertreters ist gestützt auf die am 5. November 2014 eingereichte Kostennote festzusetzen, welche als angemessen zu erachten ist und betreffend den nach dem 5. November 2014 noch entstandenen zeitlichen Aufwand ergänzt wird. Ausgehend von einem zeitlichen Aufwand von 5.25 Stunden zum ausgewiesenen Stundenansatz von Fr. 240.- sowie von den ausgewiesenen Spesen (Fr. 109.50) und in Anwendung der Bestimmungen des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist das Honorar des amtlichen Vertreters auf Fr. 1479.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag) zu Lasten der Gerichtskasse festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-3151/2014 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1479.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, die zuständige kantonale Behörde und die schweizerische Vertretung in Istanbul.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Lhazom Pünkang
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