Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour V E-2743/2017
Arrêt d u 4 juillet 2017 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Gérard Scherrer, Regula Schenker Senn, juges, Anne-Laure Sautaux, greffière.
Parties A._______, né le (…), alias B._______, né le (…), sa compagne C._______, née le (…), alias D._______, née le (…), recourants, agissant pour eux-mêmes, ainsi que pour leur enfant E._______, né le (…), et pour les enfants de A._______, F._______, née le (…), alias G._______, née le (…), H._______, née le (…), alias I._______, née le (…), J._______, né le (…), et K._______, né le (…), Congo (Kinshasa),
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Exécution du renvoi ; décision du SEM du 2 mai 2017 / N (…).
E-2743/2017 Page 2 Faits : A. Le 9 septembre 2015, A._______ a déposé une demande d’asile en Suisse, pour lui et ses enfants, J._______ et K._______. B. Par ordonnance du 3 février 2016, l’autorité judiciaire cantonale de protection des mineurs a ratifié une décision de « clause péril » du 18 décembre 2015 de l’autorité administrative cantonale de protection des mineurs et, sur le fond, a notamment retiré la garde de ces deux enfants à leur père, prononcé leur placement auprès du foyer de L._______, et instauré plusieurs curatelles. L’absence de réunion de leur père avec leur mère au Portugal aurait été liée à des antécédents de violence conjugale. C. En date du 22 mai 2016, A._______ a été interpellé à la gare de M._______ en provenance de France, en possession d’un passeport falsifié de République démocratique du Congo (ci-après : RDC). Il était également muni d’un titre de séjour portugais et de cartes d’embarquement pour un vol au départ, le (…) 2016, de Johannesburg avec escale à Addis Abeba et arrivée à Paris le lendemain. D. Le 15 juin 2016, A._______ a déposé une nouvelle demande d’asile en Suisse, ensuite de son retour d’Afrique. Il était accompagné de C._______, qui en a déposé une pour elle et leur enfant E._______. Les enfants F._______ et H._______ en ont fait de même.
A l’appui de leur demande, les recourants ont notamment produit : une copie de deux titres de séjour en Afrique du Sud pour requérant d’asile, le premier délivré le (…) 2010 à la première épouse du recourant, le second délivré le (…) 2013 à l’enfant K._______ ; une copie d’un extrait d’un registre sud-africain concernant le décès le (…) 2010 de la première épouse du recourant en Afrique du Sud pour cause de blessures multiples ; des copies des feuillets européens (individuels) pour l’apposition d’un visa, sur lesquels ont été apposés les visas touristiques délivrés le (…) 2013 par le Portugal au recourant et à ses enfants
E-2743/2017 Page 3 J._______ et K._______, ainsi que les sceaux d’entrée du même jour ; des copies d’attestations du 2 janvier 2014 confirmant l’enregistrement, le (…) 2013, d’une demande d’asile au Portugal par le recourant et chacun de ses fils précités, alors domiciliés dans la ville de N._______ ; les permis de séjour pour bénéficiaire de la protection subsidiaire délivrés par le Portugal respectivement le (…) 2014 au recourant et à ses deux enfants précités (alors domiciliés dans la ville de O._______) et le (…) 2015 à D._______ (alors domiciliée dans la ville de P._______) ; les permis de séjour pour bénéficiaires de la protection subsidiaire au titre du regroupement familial délivrés par le Portugal le (…) 2015 aux enfants F._______, H._______, et E._______, alors domiciliés dans la ville de P._______ ; une décision d’expulsion à destination du Portugal ayant été notifiée au recourant le (…) 2016 par un service sud-africain de l’immigration en raison de sa qualité d’étranger en séjour illégal ; une copie de l’attestation de naissance du recourant et de celles de chacune de ses deux filles F._______ et H._______, délivrées le (…) 2016 par le bourgmestre de la commune de Q._______, à Kinshasa. E. Lors de son audition du 24 juin 2016, le recourant a déclaré qu’il provenait de Kinshasa et qu’il était d’ethnie hutu et de religion adventiste. Il aurait été (…) dans une brigade militaire para-commando des Forces armées zaïroises (FAZ) jusqu’à (…). Alors qu’il était affecté au camp militaire R._______, ses supérieurs l’auraient envoyé sur la base militaire de S._______, (…). Il serait retourné au camp militaire R._______ pour y récupérer sa première épouse et, avec elle, aurait quitté le pays. Celle-ci aurait été assassinée en Afrique du Sud le (…) 2010, après qu’ils y aient, tous deux, été reconnus réfugiés. Dans ce pays, il aurait fait la connaissance de sa seconde épouse et compatriote également d’ethnie hutu, C._______, beaucoup plus jeune que lui. En (…) 2013, il serait retourné au Congo avec sa famille pour participer en sa qualité de tireur d’élite à (…). Néanmoins, l’opération aurait échoué avant même qu’elle n’ait débuté
E-2743/2017 Page 4 et il aurait dû prendre la fuite d’urgence, en emmenant avec lui ses deux garçons. Il aurait ainsi été séparé de sa seconde épouse et de ses filles, absentes au moment de sa fuite. Celles-ci seraient toutefois parvenues, seules, à retourner en Afrique du Sud, hormis T._______ dont il serait depuis lors sans nouvelle. Il aurait rejoint le Mozambique et, de là, vers le (…) 2013, aurait gagné le Portugal, avec ses garçons. Il y aurait obtenu le statut de réfugié. Sa demande de regroupement familial aurait été admise. Il n’aurait pourtant pas été informé de l’arrivée de ses proches au Portugal et leur réunion n’aurait eu lieu qu’en Suisse.
Désireux de retrouver sa fille T._______, il aurait quitté la Suisse (…) 2016 pour se rendre au U._______, après avoir reçu l’information qu’il pourrait l’y retrouver. Toutefois, dès son arrivée sur place, il aurait été arrêté, incarcéré, et torturé, dans l’attente de son transfert en RDC. Il aurait pris la fuite lors des préparatifs ayant précédé son transfert et serait parvenu à entrer en Afrique du Sud. Il y aurait été placé en détention sur décision d’un service de l’immigration. Une organisation ecclésiale qu’il aurait contactée lui aurait offert le billet d’avion pour Paris (cf. Faits, let. C).
Il imputerait la responsabilité de sa mésaventure au U._______ principalement à un acte de trahison commis par la mère de l’une de ses filles dénommée V._______ ; il aurait honte de sa relation passée avec cette femme, trop âgée à son goût. Les autorités portugaises n’auraient pas offert de traitement décent à sa famille ; ses enfants n’auraient pas pu y être scolarisés et son fils E._______ y serait devenu diabétique en raison de la nourriture inappropriée qui lui aurait été servie. Pour ces raisons, il serait opposé à son renvoi au Portugal ; il a déclaré qu’il « ne rentrerait pas dans ce pays autrement que dans un cercueil ». F. Lors de son audition du 27 juin 2016, la recourante a déclaré qu’elle était d’ethnie hutu et de religion adventiste, et qu’elle avait émigré dans son enfance en Afrique du Sud. A l’âge de quinze ans, elle s’y serait mariée avec le recourant, puis serait tombée enceinte de leur enfant, E._______. En décembre 2013, alors qu’elle était en séjour touristique en RDC, elle aurait été séparée de son époux. En effet, en raison des violences ayant éclaté sur place, elle aurait été contrainte de prendre la fuite sans celui-ci. Accompagnée de F._______, de H._______, et de E._______, elle serait parvenue à retourner en Afrique du Sud. Elle s’y serait adressée à un service d’immigration sur les conseils de son époux qu’elle aurait pu contacter
E-2743/2017 Page 5 sur Facebook, et aurait été placée dans un foyer. Elle y aurait fait la connaissance, à contrecœur, de la quatrième de ses belles-filles dénommée V._______. En février 2015, elle serait arrivée au Portugal avec V._______, F._______, H._______, et E._______. Elle y aurait été reçue par une assistante sociale, qui lui aurait communiqué un rejet de sa demande tendant à sa réunion avec son époux, soi-disant pour la protéger de lui. Cette assistante sociale aurait abusé de sa fonction et harcelé la recourante, ainsi que sa belle-fille F._______ ; elle leur aurait offert à chacune son aide sous condition que l’une ou l’autre accepte de se marier avec elle. Aucune plainte n’aurait été déposée.
La recourante aurait été placée dans un foyer avec ses belles-filles et son fils E._______. Quand bien même celui-ci ne se serait plus alimenté en raison d’une nourriture inappropriée, les assistants sociaux n’auraient accepté de l’emmener à l’hôpital qu’après un malaise, deux semaines après l’apparition de symptômes. La recourante aurait alors appris que son fils était diabétique. A sa sortie de l’hôpital avec son fils, elle aurait été hébergée dans un appartement avec celui-ci et ses belles-filles F._______ et H._______, tandis que V._______ aurait été placée ailleurs. Un soir, deux hommes d’origine africaine auraient fait irruption chez elle, à la recherche de son époux. Pendant trois jours, ils l’auraient violée devant ses belles-filles, victimes quant à elles d’attouchements, avant de quitter les lieux. Elle serait retournée à son ancien foyer et y aurait dénoncé ces crimes auprès de l’assistante sociale de référence. Celle-ci aurait toutefois conditionné son aide à l’acceptation de sa proposition de mariage. Las de la situation, la recourante se serait résignée à quitter le Portugal avec ses deux belles-filles et son fils. Elle aurait contacté son époux sur Facebook, puis aurait pu le rejoindre en Suisse, grâce à l’aide de bienfaiteurs rencontrés en chemin.
Elle serait opposée à son renvoi au Portugal parce qu’elle aurait quitté ce pays à dessein, en raison des violences subies sur place et d’un accès tardif de son fils aux soins de santé dont il aurait eu besoin. G. Lors de son audition du 24 juin 2016, l’enfant F._______ a, dans l’ensemble, tenu des déclarations convergentes avec celles de sa belle-mère, hormis celles relatives au nombre de personnes ayant fait irruption dans leur appartement. Elle a également allégué n’avoir jamais été scolarisée au Portugal pendant son séjour d’environ une année.
E-2743/2017 Page 6 H. Lors de son audition complémentaire du 27 juin 2016, le recourant a indiqué qu’il souhaitait que ses fils J._______ et K._______ soient inclus dans sa demande d’asile et que sa famille reste réunie. I. Par décision incidente du 28 juin 2016, le SEM a attribué les recourants au canton W._______. J. Les recourants ont produit une attestation médicale datée du 19 juillet 2016 de spécialistes en diabétologie pédiatrique. Il en ressort que l’enfant E._______ est atteint d’un diabète de type 1 insulinodépendant nécessitant un traitement par injections d’insuline sous-cutanée et un contrôle des glycémies, au minimum sept fois par jour, ainsi qu’un contrôle étroit de cette maladie chronique par un personnel soignant qualifié. Selon les médecins, toute interruption du traitement insulinique, même si ce n’est que de quelques heures, pourrait s’avérer fatal. En outre des valeurs trop basses pourraient entraîner des convulsions et des séquelles neurologiques et des valeurs trop hautes, des complications vasculaires au long terme. K. Le 15 septembre 2016, l’autorité portugaise compétente a accepté la requête du 7 septembre précédent du SEM de réadmission des recourants, sur la base de la directive retour 2008/115/CE du 16 décembre 2008. Elle a demandé au SEM à être renseignée au sujet de la date d’entrée, de la durée, et des buts du séjour des recourants en Suisse. L. Dans leur prise de position du 14 septembre 2016, les recourants ont indiqué qu’ils s’opposaient à leur renvoi vers le Portugal en raison de la maladie chronique de leur enfant E._______ et du suivi médical spécialisé dont il bénéficiait en Suisse, des traumatismes de la recourante et de ses bellesfilles engendrés par les violences sexuelles au Portugal, de l’impossibilité pour elles d’accéder à une aide et à un encadrement social adapté dans ce pays nonobstant le statut de protection accordé, et de l’absence d’accès des enfants au système scolaire portugais. M. Par courrier du 23 novembre 2016, le recourant a informé le SEM qu’il avait
E-2743/2017 Page 7 reçu l’avant-veille un courriel de menaces de mort, en lien avec une interview de propagande en faveur du président Kabila qu’il avait donnée au Portugal à des journalistes belges d’origine congolaise. Il a indiqué qu’il avait accepté de trahir ses opinions politiques en échange de la promesse de membres du parti au pouvoir de l’aider à déterminer le lieu de séjour de sa fille T._______.
Par courrier du 30 novembre 2016, le recourant a informé le SEM qu’en date du 23 novembre 2016, il avait déposé une plainte pénale contre inconnu pour menaces, attestation de dépôt de plainte à l’appui. N. Par ordonnance du 12 décembre 2016, l’autorité judiciaire cantonale de protection des mineurs a restitué au recourant la garde de ses enfants J._______ et K._______, a ordonné la fin de leur placement au foyer de L._______, a maintenu la curatelle d’assistance éducative, et a ordonné la levée des autres curatelles. O. Par courrier des 27 janvier et 8 mars 2017, le recourant a sollicité du SEM qu’il accorde rapidement un statut de séjour durable à sa famille, de sorte à ce que son enfant E._______, traité par injections sous-cutanées, puisse bénéficier d’une pompe à insuline susceptible d’optimiser et de sécuriser sa prise en charge au vu de l’instabilité de son diabète avec des hypoglycémies fréquentes, attestations médicales des 10 et 16 février 2017 à l’appui. Il a également produit des certificats datés des 2 et 7 mars 2017, le premier émanant de sa doctoresse auprès d’un service hospitalier ambulatoire de psychiatrie et de psychothérapie intégrée, le second de son médecin généraliste. Il ressortait du premier que le recourant était suivi depuis le 13 février 2017 pour un syndrome de stress post-traumatique et une symptomatologie anxio-dépressive et qu’il nécessitait, pour une durée indéterminée, un suivi psychothérapeutique à raison de deux séances hebdomadaires et un traitement médicamenteux antidépressif et, en réserve, anxiolytique. De l’avis du médecin généraliste, son renvoi était contre-indiqué d’un point de vue médical, en raison d’un risque auto ou hétéro-agressif majeur. Le recourant a encore produit une attestation d’une gynécologue datée du 27 février 2017 relative à la grossesse de sa compagne, dont le terme était prévu pour le (…) 2017.
E-2743/2017 Page 8 P. Par décision du 15 mars 2017, X._______ a réduit l’assistance financière accordée au recourant. Il a motivé sa décision par le comportement violent de celui-ci à l’égard des collaborateurs du centre d’hébergement collectif Y._______, où il était hébergé. Il a rapporté qu’en date du 23 décembre 2016, les recourants avaient menacé de quitter le centre avec leur fils E._______ sans emporter les médicaments vitaux à celui-ci pour appuyer leur refus de changer de chambre à l’arrivée dans ledit centre des enfants J._______ et K._______. Il a également relaté que le recourant avait insulté et menacé de mort un « intendant social » les 26 janvier et 1er février 2017 devant témoins et que la victime, effrayée par le degré de violence exprimée par le recourant, avait fait appel à la police après le premier épisode et avait nécessité un arrêt de travail de trois semaines après le second. Il a souligné qu’eu égard à la persistance du comportement violent du recourant, il avait décidé, en date du (…) février 2017, de lui attribuer un nouveau lieu d’hébergement. Celui-ci s’y est installé avec toute sa famille.
Par courrier du 22 mai 2017, X._______ a interdit au recourant de pénétrer dans tous les centres d’hébergement collectif et l’a averti du dépôt d’une plainte pénale pour violation de domicile en cas de non-respect de cette interdiction. Q. Par décision du 2 mai 2017 (notifiée le 9 mai 2017), le SEM n’est pas entré en matière sur la demande d’asile des recourants, a prononcé leur renvoi de Suisse, et a ordonné l’exécution de cette mesure vers l’Etat tiers sûr qu’était le Portugal.
Il a considéré que l’exécution du renvoi vers le Portugal était licite, raisonnablement exigible, et possible. En effet, il serait du ressort des autorités portugaises qui avaient accordé aux recourants le statut conféré par la protection subsidiaire de leur apporter le soutien nécessaire. L’accès aux soins de santé leur serait garanti au Portugal aux mêmes conditions que celles applicables aux ressortissants portugais, conformément à l’art. 30 de la directive qualification 2011/95/UE du 13 décembre 2011 ; il en irait de même de l’accès à l’éducation pour les mineurs, conformément à l’art. 27 par. 1 de ladite directive. En outre, des certificats médicaux faisant état des diagnostics, des traitements instaurés en Suisse et devant être poursuivis au Portugal seraient transmis aux autorités portugaises avant la mise en œuvre du renvoi.
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Une protection contre des actes de violence, y compris des menaces, de la part d’agents non étatiques pourrait en cas de besoin avéré être offerte au Portugal. De surcroît, de tels actes, qui n’auraient pas été dénoncés aux autorités policières portugaises, ne pourraient pas engager la responsabilité de l’Etat portugais (sous l’angle de l’art. 3 CEDH), ni a fortiori celle de la Suisse.
Si les recourants devaient estimer que le Portugal viole ses obligations d'assistance à leur encontre ou de toute autre manière porte atteinte à leurs droits fondamentaux, il leur appartiendrait de faire valoir leurs droits directement auprès des autorités de ce pays en usant des voies de droit adéquates. R. Par acte du 12 mai 2017, A._______, agissant pour lui, pour sa compagne, et pour ses cinq enfants, a interjeté recours contre la décision précitée en tant qu’elle ordonnait l’exécution de leur renvoi vers le Portugal.
A titre de nouveaux moyens, il a produit deux attestations médicales du 9 mai 2017 concernant son fils E._______. Dans celles-ci, les médecins soutiennent que la poursuite des soins pédopsychiatriques et de diabétologie pédiatrique instaurés en Suisse est nécessaire au bon développement physique et psychique de l’enfant E._______, en raison des « spécificités de la situation familiale ». Ils relèvent à cet égard les symptômes anxio-dépressifs des parents en lien avec leur parcours de vie et leur difficulté en résultant à gérer le traitement antidiabétique, ayant nécessité la mise en place d’une guidance parentale. Ils précisent que la famille a reçu en Suisse l’enseignement nécessaire à la mise en place du traitement adéquat de l’enfant, par insulinothérapie fonctionnelle, avec une taille des aiguilles et des sites d’injection adaptés, une éducation diététique poussée, et un comptage des glucides. Il a également produit des attestations datées des 4 et 5 octobre 2016. Dans celles-ci, les médecins mettaient en exergue la haute instabilité du diabète avec des hypoglycémies fréquentes et sévères, qui pourraient entraîner des convulsions, un coma, et des séquelles neurologiques ; ils indiquaient qu’au vu des variations glycémiques et du jeune âge de l’enfant, le diabète pourrait être mieux contrôlé par un traitement par pompe à insuline sous-cutanée.
Le recourant a également produit deux certificats datés respectivement des 9 et 10 mai 2017, complémentaires respectivement à ceux des 2 et
E-2743/2017 Page 10 7 mars 2017 (cf. Faits, let. O). La doctoresse auprès du service hospitalier ambulatoire de psychiatrie et de psychothérapie intégrée diagnostique désormais au recourant un épisode dépressif sévère avec symptômes psychotiques et idées suicidaires. Elle indique qu’il présente une anxiété envahissante, d’importants troubles du sommeil avec des ruminations, des reviviscences, une hyperactivité et des idées délirantes de mégalomanie, et des idées suicidaires scénarisées. Elle précise qu’outre la psychothérapie à un rythme bihebdomadaire, le recourant bénéficie désormais d’un traitement psychotrope neuroleptique, antidépresseur, anxiolytique et hypnotique, et qu’il est à risque suicidaire sans ce traitement. Le médecin généraliste, sur la base d’un entretien avec le recourant, estime toujours le renvoi contre-indiqué en raison d’un risque auto- ou hétéro-agressif majeur.
Enfin, a été produite une attestation du 12 mai 2017 d’un ophtalmologue relative à une prochaine intervention de chirurgie oculaire sur l’enfant J._______, le 26 juin 2017.
Le recourant a fait valoir que l’exécution du renvoi au Portugal exposerait sa famille, et en particulier son fils E._______, à une mise en danger concrète pour cas de nécessité médicale. En effet, cet enfant n’y aurait pas reçu de traitement antidiabétique suffisamment spécialisé, ni d’offre d’un traitement par pompe à insuline. D’ailleurs, l’enseignement spécifique à la maladie chronique de cet enfant n’aurait été donné à la famille qu’en Suisse, comme cela ressortirait des attestations médicales produites. Qui plus est, leur maitrise du français faciliterait leur communication avec les médecins et autres intervenants en Suisse, tandis que leur ignorance du portugais serait de nature à rendre impossible une guidance parentale au Portugal et à rendre d’une manière générale plus difficile l’établissement de contacts sociaux. Les traumatismes vécus au Portugal par la recourante et ses belles-filles empêcheraient également celles-ci d’envisager un retour dans ce pays et la possibilité d’y trouver un cadre stable et sécurisant. De surcroît, la recourante était enceinte et le recourant sérieusement atteint dans sa santé psychique. S. Par courrier du 17 mai 2017 (date du sceau postal), le recourant a produit une attestation médicale du 12 mai 2017 relative à la nécessité d’une chirurgie oculaire le concernant, ainsi que des attestations d’assistance de X._______, datées du 12 mai 2017.
E-2743/2017 Page 11 T. Les autres faits seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit.
Droit : 1. 1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF (RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’exécution du renvoi ensuite d’une décision négative en matière d’asile peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]), exception non réalisée en l'espèce. 1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF (cf. art. 37 LTAF), ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi [RS 142.31]), n'en disposent autrement. 1.3 Les recourants ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 En matière de droit des étrangers, le Tribunal a un plein pouvoir d’examen (cf. art. 49 PA en relation avec l'art. 112 al. 1 LEtr [RS 142.20] ; voir aussi ATAF 2014/26 consid. 5 et 7.8). 1.5 Le Tribunal applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 782). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal constate les faits d'office (cf. art. 12 PA) et apprécie les preuves selon sa libre conviction (cf. art. 40 de la loi du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale [PCF, RS 273], applicable par le renvoi de l'art. 19 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité judiciaire saisie se limite en
E-2743/2017 Page 12 principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c ; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., 2013, no 1.55, p. 25 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd., 2013, no 1136, p. 398 ; voir aussi CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, p. 57, 76 et 82 s.). 1.6 L'établissement des faits est incomplet au sens de l'art. 106 al. 1 let. b LAsi lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure. Il est inexact lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, par exemple en contradiction avec les pièces (cf. ATAF 2014/2 consid. 5.1, 2007/37 consid. 2.3 et réf. cit.). 1.7 Le SEM en première instance et le Tribunal sur recours doivent prendre en considération l’intérêt supérieur de l’enfant dans leur décision en matière d’exécution du renvoi, conformément au principe ancré à l’art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE, RS 0.107) et à la jurisprudence (cf. ATAF 2015/30 ; 2014/26 consid. 7.6 ; 2012/31 consid. 7.3.2.3 ; 2009/51 consid. 5.6 ; 2009/28 consid. 9.3.2, 9.3.4 et 9.3.5). Selon l’ATAF 2015/30 (consid. 7.3), la jurisprudence relative à l’exécution du renvoi des mineurs non accompagnés (publiée sous JICRA 2006 no 24 consid. 6 et 1998 no 13 consid. 5.e) est applicable par analogie à l’exécution du renvoi d’enfants accompagnés en Suisse d’un parent auquel le droit de garde a été retiré. Selon cette jurisprudence, dans l'examen de l'intérêt supérieur d’un mineur non accompagné, il convient de clarifier la situation en Suisse, ainsi que les conditions d'hébergement et de prise en charge concrètes (sur les plans physique et psychosocial) dans le pays d’origine voire le pays tiers de destination. 2. 2.1 En l’espèce, seule l’exécution du renvoi au Portugal est contestée, de sorte que la décision du SEM du 2 mai 2017 de non-entrée en matière sur
E-2743/2017 Page 13 les demandes d’asile et de renvoi de Suisse, dans son principe (ch. 1 et 2 du dispositif), est entrée en force de chose décidée. Les recourants concluent au prononcé d’une admission provisoire. 2.2 Toutefois, de l’avis du Tribunal, l’état de fait n’est pas établi à satisfaction pour lui permettre de trancher définitivement les questions relatives au caractère licite et raisonnablement exigible de l’exécution du renvoi ou, autrement dit, de vérifier la correcte application par le SEM en l’espèce de l’art. 83 al. 3, 4, et 5 LEtr (auquel renvoie l’art. 44 LAsi). 2.3 En effet, eu égard aux particularités factuelles de l’affaire (recourant formé aux techniques de combat et d’exécution, atteint de graves troubles psychiatriques, présentant un risque de passage à l’acte auto- ou hétéroagressif en cas d’exécution du renvoi, et ayant des antécédents d’actes de violence en Suisse ; prise de mesures civiles de protection des deux enfants avec lesquels il est arrivé en Suisse, mais pas de ses trois autres enfants entrés en Suisse en compagnie de la recourante ; famille recomposée, avec un seul enfant commun au couple ; différence d’âge de […] ans entre les recourants ; état de grossesse de la recourante ; enfant commun atteint d’une maladie chronique potentiellement fatale en cas d’interruption, même de quelques heures, du traitement ; nécessité d’une guidance parentale pour aider les parents à gérer le traitement antidiabétique de cet enfant ; allégués de la recourante et de l’enfant F._______ sur l’exposition à des violences sexuelles au Portugal), la situation des enfants passée et actuelle en Suisse, du point de vue des mesures nécessaires à la protection de leur personne, n’a pas été suffisamment éclaircie par le SEM. Les faits précis et concrets en raison desquels plusieurs curatelles ont été prononcées pour les enfants J._______ et K._______ le 3 février 2016, respectivement levées le 12 décembre 2016 à l’exception de la curatelle d’assistance éducative, ne sont ainsi pas connus. Il en va de même de ceux en raison desquels les trois autres enfants (F._______, H._______ et E._______) n’ont pas été mis au bénéfice d’une protection similaire visà-vis de leur père après leur attribution cantonale le 28 juin 2016, étant rappelé que la recourante a déclaré au SEM qu’E._______ était son seul enfant. La nature des relations qu’entretient la recourante avec les enfants J._______ et K._______ depuis la fin de leur placement auprès du foyer de L._______, qu’elle paraissait prête avec son compagnon à abandonner, n’est pas non plus connue. Il s’agira donc d’obtenir de l’autorité cantonale de protection des mineurs un rapport circonstancié sur tous ces faits, comprenant de manière clairement distincte son appréciation sur les mesures
E-2743/2017 Page 14 de protection nécessaires en cas de mise en œuvre du renvoi vers le Portugal et les points sur lesquels son appréciation diverge de celle du recourant, respectivement de la recourante. Cette autorité devra préciser si des mesures civiles de protection doivent, à son avis, être transférées aux autorités portugaises et, dans l’affirmative, lesquelles et comment cela doit se faire. Le cas échéant, un rapport de situation devra aussi être requis de la police. 2.4 Eu égard toujours aux particularités factuelles de l’affaire, la situation, passée et future (prospective), des enfants au Portugal n’a pas non plus été suffisamment investiguée. Il y aura lieu de chercher à obtenir des autorités portugaises des informations circonstanciées sur l’existence d’un vécu en communauté au Portugal du recourant et ses garçons J._______ et K._______, d’une part, avec sa compagne, leur fils E._______, et ses filles F._______ et H._______, et, d’autre part, les faits précis et concrets ayant justifié pour des raisons de sécurité leur séparation en l’absence de réunification familiale à l’arrivée sur le territoire portugais des seconds. De plus, il y aura lieu de les interroger sur les mesures qu’elles envisagent de prendre pour le retour des recourants au Portugal, ensemble ou séparés, eu égard à la nécessité de prévenir la réalisation du risque d’auto- et d’hétéro-agressivité que présente le recourant, aux mesures civiles de protection de la personne des enfants prises, en cours d’examen ou préconisées par l’autorité cantonale de protection des mineurs (qui auront au préalable fait l’objet de l’instruction quant aux faits à leur origine), et à la vulnérabilité de l’enfant diabétique, dont le traitement ne doit souffrir d’aucune interruption et a nécessité la mise en place d’une guidance parentale. Il y aura aussi lieu de les inviter à faire savoir si elles ont connaissance d’un crime ou délit commis au Portugal au préjudice de la recourante. Il s’agira également de leur demander des renseignements sur les faits précis et concrets ayant justifié la séparation de l’enfant V._______ d’avec sa belle-mère, la recourante, avec laquelle elle serait arrivée au Portugal. 2.5 Une intervention chirurgicale étant prévue le 26 juin 2017 sur l’enfant J._______, il appartiendra au SEM de s’enquérir, le cas échéant, de son état de santé post-opératoire. 2.6 En fonction des résultats de cette instruction complémentaire, le SEM évaluera la compatibilité de l’exécution du renvoi avec l’intérêt supérieur des enfants. Dans le cadre de cette évaluation, il devra prendre en considération des solutions alternatives permettant à ceux des enfants qui seraient menacés de mauvais traitements par leur père, voire par leur belle-
E-2743/2017 Page 15 mère, d’être protégés, le cas échéant d’être soustraits au droit de garde de leur père et de rester en Suisse, en l’absence de garanties suffisantes des autorités portugaises, tout en ne perdant pas de vue qu’il appartient au(x) parent(s) de décider en priorité du lieu de séjour de leurs enfants. Sur ces bases, il rendra une nouvelle décision dûment motivée. 2.7 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis pour établissement incomplet, voire inexact de l’état de fait pertinent (cf. art. 106 let. b LAsi), la décision attaquée en matière d’exécution du renvoi (ch. 3 et 4 du dispositif) devant être annulée, et la cause retournée au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision en la matière dûment motivée, au sens des considérants. Il est renoncé à un échange d’écritures (art. 111a al. 1 LAsi). 3. Lorsque l'affaire est renvoyée à l'instance précédente pour nouvelle décision, dont l'issue reste ouverte, la partie recourante est considérée comme ayant obtenu gain de cause, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 141 V 281 consid. 11.1 ; 137 V 210 consid. 7.1; 133 V 450 consid. 13; 132 V 215 consid. 6.1; MARCEL MAILLARD, commentaire ad art. 63 PA, in : Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [éd.], 2ème éd., 2016, no 14, p. 1314). Partant, il n'est pas perçu de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). La demande d’assistance judiciaire partielle devient donc sans objet. Ayant agi en son propre nom, le recourant n'a pas fait valoir de frais de représentation. Il n'a pas non plus fait valoir d'autres frais indispensables et relativement élevés. Il n'y a donc pas lieu de lui allouer des dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis, dans le sens que la décision en matière d’exécution du renvoi attaquée est annulée. 2. La cause est renvoyée au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision dûment motivée en matière d’exécution du renvoi, dans le sens des considérants. 3. Il est statué sans frais. 4. La demande d’assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. Il n’est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé aux recourants, au SEM et à l'autorité cantonale compétente.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux
Expédition :