Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung V E-2122/2008
Urteil v o m 1 2 . April 2012 Besetzung
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Walter Stöckli, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien
A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), Staatsangehörigkeit unbekannt, vertreten durch Ngoyi wa Mwanza Alfred, Bureau de Conseil pour les Africains Francophones de la Suisse (BUCOFRAS), (…) Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz
Gegenstand
Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 5. März 2008 / N (…).
E-2122/2008 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden – vermutlich Staatsangehörige Angolas – ersuchten am 15. Februar 2002 um Asyl in der Schweiz, was mit Verfügung vom 13. Januar 2003 vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) abgelehnt wurde. Gleichzeitig wurde die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug angeordnet. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK, heute: Bundesverwaltungsgericht) am 13. Februar 2003 Beschwerde, auf welche mit Urteil vom 17. März 2003 mangels Bezahlung des Kostenvorschusses nicht eingetreten wurde. B. B.a. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2006 ersuchten die Beschwerdeführenden das BFM wiedererwägungsweise auf die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 13. Januar 2003 zurückzukommen und diese aufzuheben. Es sei festzustellen, dass seit dem Erlass der erwähnten Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebende Änderung der Sachlage eingetreten sei. Daher sei die Unzulässigkeit bzw. die Unzumutbarkeit bzw. die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und den Beschwerdeführenden die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. B.b. Begründet wurde das Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen mit einer Veränderung der persönlichen Lebensumstände des Beschwerdeführers, da er inzwischen Vater einer zweiten Tochter geworden sei, die am (…) 2005 in Einsiedeln zur Welt gekommen sei. Der Beschwerdeführer müsste gemäss der vorinstanzlichen Verfügung als alleinerziehender Vater seiner älteren Tochter B._______ (aus einer früheren Beziehung) und ohne seine neue Lebenspartnerin C._______ (N …) und der gemeinsamen Tochter D._______ nach Angola zurückkehren, da Letztere als Staatsangehörige der Demokratischen Republik Kongo über kein dortiges Aufenthaltsrecht verfügen würden. In der Schweiz würden sie hingegen alle zusammen im gleichen Haushalt in Einsiedeln wohnen können. Vor seiner Ausreise sei der Beschwerdeführer zuletzt in Luanda wohnhaft gewesen; aus seiner damaligen Beziehung stamme seine Tochter B._______ (geboren am (…) 1996). Seit ihrer gemeinsamen Ausreise aus Angola im Jahr 2002 habe er keinen Kontakt mehr zur Kindsmutter. Seine
E-2122/2008 neue Lebenspartnerin habe er im April 2004 in Einsiedeln kennengelernt. Seit der Geburt der zweiten Tochter D._______ würden sie alle zusammen als Familie im gleichen Haushalt wohnen. Die ältere Tochter B._______ sehe die neue Lebenspartnerin inzwischen als vollwertigen Ersatz für ihre verschwundene Mutter an. Eine Wegweisung der Beschwerdeführenden würde daher den Grundsatz der Einheit der Familie verletzen; ferner seien auch Normen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) zu beachten. Weiter müsse aufgrund diverser Berichte die sozio-ökonomische Lage in Angola als schlecht eingestuft werden, da dieses Land – nach fast dreissig Jahren Bürgerkrieg – international koordinierter Hilfe bedürfe. Obwohl es über natürliche Ressourcen verfüge, zähle es zu den ärmsten Ländern der Welt. Eine hohe Analphabetenrate (insbesondere für Mädchen seien die Chancen gering, eine gute Schulbildung zu erhalten), Unterernährung, hohe Kindersterblichkeit und mangelnder Zugang zu sauberem Trinkwasser würden ernsthafte Probleme darstellen. Zudem gebe es immer noch etwa 100'000 intern Vertriebene. Der Beschwerdeführer, der keine spezielle Ausbildung habe, habe sich vor seiner Ausreise als Händler knapp über Wasser gehalten. Infolge seiner langen Abwesenheit habe er fast alle seine Kontakte zu seinem Heimatland abgebrochen, weshalb mit einer familiären Unterstützung bei einer Rückkehr nicht zu rechnen sei. Zudem habe die Tochter B._______ ihre gesamte Schulzeit und damit für sie in hohem Masse prägende Jahre in der Schweiz verbracht. Sie spreche perfekt Deutsch und eine Rückkehr nach Angola sei für sie unvorstellbar. Ferner würde sie ihre "Ersatzmutter" C._______ verlieren, die inzwischen eine wichtige Bezugsperson sei. Zusammenfassend könne daher gesagt werden, dass ein Vollzug der Wegweisung für die Beschwerdeführenden unzumutbar sei. Ferner sei – da alle bisherigen Versuche eines Wegweisungsvollzugs bis anhin gescheitert seien – das Vollzugshindernis der Unmöglichkeit anzuerkennen. B.c. Als Beweismittel wurden der Beschwerde eine Kopie der Geburtsurkunde vom (…) 2006 der Tochter D._______ beigelegt (B3). Im Übrigen befindet sich eine Kopie der Kindesanerkennung nach der Geburt durch den Beschwerdeführer vom (…) 2006 in den Akten (B4).
E-2122/2008 C. Mit Schreiben vom 23. März 2007 teilte die Rechtsvertreterin dem BFM mit, dass C._______, die Mutter von D._______, wieder schwanger sei; Vater dieses noch ungeborenen Kindes sei der Beschwerdeführer. Von seiner Wegweisung seien folglich künftig zwei Kleinkinder betroffen. D. Am 1. Juni 2007 reichte die Rechtsvertreterin dem Bundesamt einen Entscheid der Vormundschaftsbehörde des Bezirks Einsiedeln vom 30. Mai 2007 ein, dem zu entnehmen ist, dass das gemeinsame elterliche Sorgerecht über das Kind D._______ dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin übertragen wurde (B11). E. Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2007 setzte das BFM den Vollzug der Wegweisung nicht aus, da das öffentliche Interesse an einem fristgerechten Vollzug höher als das private Interesse zu werten sei. Dagegen wurde beim Bundesverwaltungsgericht am 10. September 2007 Beschwerde erhoben (…). Mit Verfügung vom 19. September 2007 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung gut. Am 10. März 2008 wurde das Beschwerdeverfahren (…) als gegenstandslos geworden abgeschrieben, nachdem das Wiedererwägungsgesuch vom BFM kurz zuvor abgelehnt wurde (vgl. Bst. G). F. Am (…) 2007 wurde der Sohn des Beschwerdeführers, E._______, geboren. G. Mit Verfügung vom 5. März 2008 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Einerseits sei im ordentlichen Verfahren die Asylbegründung als unglaubhaft eingestuft worden. Anderseits sei der Beschwerdeführer nicht gewillt, seine wahre Identität preiszugeben. Es müsse an seiner Erklärung gezweifelt werden, dass er angolanischer Staatsangehöriger sei, da er nicht in der Lage gewesen sei, auch nur rudimentäre Angaben über sein angebliches Herkunftsland zu machen. Als der Beschwerdeführer am (…) 2003 Angehörigen der angolanischen Botschaft in der Schweiz vorgeführt worden sei, hätten diese festgestellt, dass es sich bei ihm nicht um einen
E-2122/2008 ihrer Staatsbürger handle. Da vorliegend weder die Identität noch der genaue Herkunftsort des Beschwerdeführers klar sei, könne die Zumutbarkeit einer Wegweisung nicht abschliessend geprüft werden. Selbst wenn die Rückkehr unzumutbar wäre, werde gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) eine vorläufige Aufnahme nicht verfügt, wenn die weggewiesene Person gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen habe. Dieser Ausschlussgrund sei vorliegend durch die wiederholten Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Transportgesetz und das Betäubungsmittelgesetz, wobei er auch einen Ladendiebstahl begangen habe, erfüllt. Folglich würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 13. Januar 2003 beseitigen könnten; daher sei das Wiedererwägungsgesuch abzulehnen. H. H.a. Mit Eingabe vom 2. April 2008 – ergänzt am 4. April 2008 – erhoben die Beschwerdeführenden gegen die Verfügung vom 5. März 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und zwecks Prüfung der Wegweisungsvollzugshindernisse an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ein solches Hindernis festzustellen und die Beschwerdeführenden seien vorläufig aufzunehmen. Der Vollzug der Wegweisung sei ferner auszusetzen und es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. H.b. Der Argumentation des BFM, beim Beschwerdeführer handle es sich nicht um einen Angolaner, so die Rechtsvertreterin, könne nicht gefolgt werden, da er seine Identität und seine angolanische Staatsbürgerschaft mit einer "Cédula pessoal" dem BFM belegt habe, deren Echtheit nicht angezweifelt worden sei. Zur Feststellung der angolanischen Behördenvertreter, er habe keine angolanische Staatsbürgerschaft, sei ihm nie das rechtliche Gehör gewährt worden. Ferner sei bekannt, dass viele – insbesondere afrikanische – Vertretungen sich schwer tun, ihre Staatsbürger zu identifizieren und ihnen ein Laissez-passer auszustellen. Teilweise beruhe dies auf einer Unfähigkeit, da es an zentralen Registern zur Personenidentifizierung fehle; teilweise beruhe dies auch auf einem Unwillen, ihre Staatsbürger zurückzunehmen, da diese Personen indirekt einen beträchtlichen Teil an Entwicklungshilfe leisten würden, indem sie Geld an ihre Verwandten im Heimatland schicken würden. Daher belege die Erklärung der angolanischen Vertretung nicht, dass der Beschwerdeführer
E-2122/2008 über seine Identität getäuscht habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass kein Interesse von deren Seite an seiner Rückkehr bestehe. Die Beschwerde wurde ferner mit dem Umstand begründet, dass der Beschwerdeführer heute in einem stabilen Konkubinat mit der Kindesmutter seiner zwei jüngsten Kinder lebe. Zudem sei die älteste Tochter des Beschwerdeführers in der Schweiz sehr gut integriert und sehe die neue Lebenspartnerin ihres Vaters als eine Ersatzmutter an. Angesichts des Umstandes, dass es sich bei den Beschwerdeführenden erstens um einen liebevollen Vater, der im Falle einer Rückführung von seinen zwei Kleinkindern getrennt würde, und zweitens um eine Minderjährige, deren Kindeswohl in diesem Falle verletzt wäre, handle, sei der Vollzug der Wegweisung als unzulässig zu qualifizieren, ansonsten der Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101]) und Normen der Kinderrechtskonvention – insbesondere Art. 3 und Art. 9 KRK – verletzt würden. Hinsichtlich der sozio-ökonomischen Lage in Angola sei die Wegweisung darüber hinaus als unzumutbar anzusehen, da die Beschwerdeführenden diesfalls einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wären (vgl. Bst. B.b). Zudem sei auch die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen, da das Asylgesuch der Beschwerdeführenden seit fünf Jahren rechtskräftig abgewiesen sei, doch bis anhin nie habe vollzogen werden können. H.c. Die Meinung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle den Tatbestand der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG, könne nicht geteilt werden, da es sich in casu nicht um Verstösse gegen schwere Delikte handle. Die Rechtsvertreterin listete in der Folge insgesamt zehn protokollierte Widerhandlungen seit dem Jahr 2002 auf, z.B. Reisen ohne gültigen Fahrausweis (Personenbeförderungsgesetz vom 18. Juni 1993 resp. 20. März 2009 [PBG, SR 745.1]), unbefugter Umgang mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 [BetmG, SR 812.121]) sowie eine unrechtmässige Aneignung von Lebensmitteln im Wert von Fr. 35.95 (Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Die höchste Busse, die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen worden sei, betrage Fr. 300.-. Damit sei klar, dass es sich hierbei um Bagatellhandlungen handle. Dem Beschwerdeführer sei nicht be-
E-2122/2008 wusst gewesen, dass er mit diesem Verhalten das Zusammenleben seiner Familie gefährde; er habe dies bedauert und versprochen, sich künftig tadellos zu benehmen. I. Mit Verfügung vom 9. April 2008 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde hingegen abgewiesen. J. Im Rahmen der Vernehmlassung befand das BFM am 21. April 2008, dass die Beschwerdeschrift keine neuen Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnten. Es sei aktenkundig, dass die Angaben des Beschwerdeführers, er sei angolanischer Staatsbürger, zusätzlich in Luanda überprüft und schliesslich als unzutreffend taxiert worden seien. Es seien somit seriöse Abklärungsmassnhamen getroffen worden, deren Ergebnisse nicht leichtfertig von der Hand zu weisen seien. Angesichts dieser Situation wäre zu erwarten gewesen, dass der Beschwerdeführer alles daran gesetzt hätte, seine angolanische Staatsbürgerschaft zu belegen. Indes würden sich keine Hinweise finden lassen, dass er im Verlauf seines Aufenthaltes in der Schweiz irgendetwas in dieser Richtung unternommen hätte. Daher werde die Abweisung der Beschwerde beantragt. K. In ihrer Replikschrift vom 2. Mai 2008 wies die Rechtsvertreterin nochmals auf die eingereichte "Cédula pessoal" und auf die Tatsache hin, dass der Beschwerdeführer überhaupt kein Interesse an einer Verheimlichung seiner Identität habe, da er einerseits mittels Identitätspapieren seine Lebenspartnerin heiraten könnte, anderseits würden sich diese im laufenden Verfahren positiv auswirken. L. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2010 wurde ein Wechsel der Rechtsvertretung bekannt gegeben. Zudem wurde dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie des "Bilhete de Identidade de Cidadão nacional" (Personalausweis, ausgestellt am (…) 2000) der Republik Angola des Beschwerdeführers eingereicht – das Original sei an das BFM gesandt worden. Auch
E-2122/2008 wurde nochmals auf die Einheit der Familie und auf das Kindeswohl hingewiesen, welche es zu beachten gelte. M. Am 27. Januar 2012 machte der Rechtsvertreter nochmals schriftlich auf die Unzumutbarkeitsprüfung aufmerksam, bzw. es sei bei der Urteilsfindung insbesondere das gelebte Familienleben sowie das Kindeswohl zu beachten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Asyls endgültig, ausser – was vorliegend nicht zutrifft – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht ge-
E-2122/2008 regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. statt vielen BGE 127 I 133 E. 6 m.w.H.). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid bzw. seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a m.w.H.). 4. 4.1. Das Wiedererwägungsgesuch vom 22. Dezember 2006 richtete sich ausdrücklich nur gegen den Vollzug der Wegweisung der Verfügung vom 13. Januar 2003. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet damit lediglich die Frage, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. Es ist sodann in einem weiteren Schritt entsprechend den Eventualanträgen und der Begründung der Beschwerde zu prüfen, ob allenfalls durch einen allfälligen Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden die Einheit der Familie nach Art. 44 Abs. 1 AsylG gefährdet ist. 4.2. Vorab gilt es indessen festzuhalten, dass das Hauptbegehren auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzuweisen ist, zumal dieser mit der Beschwerde gestellte Antrag in der Folge unbegründet blieb. Aus den Akten ergeben sich auch keine Hinweise darauf, dass der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend erstellt wurde und weitere Abklärungen der Vorinstanz nötig wären. 5. 5.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
E-2122/2008 zumutbar, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 AuG). 5.2. Die erwähnten Bedingungen für eine Verzicht auf einen Wegweisungsvollzug sind alternativer Natur. Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz ist über die Bestimmungen der vorläufigen Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4; EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2). 5.3. Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 11.148). 6. 6.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. 6.2. Das BFM machte hinsichtlich des Beschwerdeführers geltend, dass vorliegend weder seine Identität noch sein genauer Herkunftsort feststehen würden und damit die genaue Herkunft wie auch seine persönlichen Verhältnisse unklar seien. Folglich könne die Zumutbarkeit seines Wegweisungsvollzugs nicht abschliessend geprüft werden. Das BFM geht zu Recht davon aus, es sei nicht Sache der Asylbehörden, nach allfälligen Wegweisungsvollzugshindernissen zu forschen, wenn eine Person ihre Herkunft verschleiert oder keine eindeutigen Hinweise auf die tatsächliche Staatsbürgerschaft bestehen. Aus den Akten ergeben sich denn auch widersprüchliche Fakten: Zum einen hätten Angehörige der angolanischen Botschaft festgestellt, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen angolanischen Staatsbürger handle. Zum anderen wurde dem Bundesamt am 4. Dezember 2010 durch seinen Rechtsver-
E-2122/2008 treter eine angolanische Identitätskarte, konkret das "Bilhete de Identitade de Cidadão Nacional" der Republik Angola lautend auf den Namen A._______ (ausgestellt am (…) 2000) eingereicht. Da ein derartiger Identitätsausweis nach Kenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts leicht zu beschaffen ist, kommt dem eingereichten Dokument kein hoher Beweiswert zu. Vorliegend kann angesichts des Ergebnisses des Verfahrens die Frage der Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers allerdings offen gelassen werden. Aus genereller und individueller Sicht ist indessen davon auszugehen, dass sich vorliegend der Vollzug der Wegweisung für den Beschwerdeführer – ein junger und gesunder Mann – grundsätzlich als zumutbar erweist. 6.3. Sind von einem allfälligen Wegweisungsvollzug wie in casu Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung (vgl. Art. 3 KRK). Unter diesem Aspekt sind demnach sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf eine Wegweisung wesentlich erscheinen; z.B. Alter des Kindes, seine Reife, Abhängigkeiten, Art seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen, Stand und Prognose bezüglich seiner Entwicklung und Ausbildung sowie Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade letzterer Aspekt ist als gewichtiger Faktor zu werten. Die Verwurzelung in der Schweiz kann daher eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Assimilierung in der Schweiz mithin eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.2 m.w.H.). 6.3.1. Die ältere – heute (…)-jährige – Tochter B._______ des Beschwerdeführers ist am 15. Februar 2002 im Alter von (…) Jahren zusammen mit ihrem Vater in die Schweiz eingereist, wo sie gemäss der Beschwerdeschrift vom 2. April 2008 heute viele Freunde besitze. Auch spreche sie die deutsche Sprache nahezu perfekt. Die Lebenspartnerin des Vaters und Mutter seiner weiteren Kinder stelle ferner eine wichtige Bezugsperson für sie dar. Ferner spiele, gemäss der Eingabe vom 4. April 2008, auch ihre schweizerische Patentante eine wichtige Rolle im Leben der Minderjährigen. Zu ihrer eigenen Mutter habe sie keinen Kontakt. 6.3.2. Die Tochter hält sich nun schon zehn Jahre in der Schweiz auf und hat ihre gesamte bisherige Schulzeit hier verbracht. Da sie auch ihre prägenden Jugendjahre in der Schweiz verbrachte, ist davon auszugehen, dass eine weitgehende Integration betreffend hiesiger Kultur und Le-
E-2122/2008 bensweise erfolgt ist. Demgegenüber muss einer Möglichkeit der Eingliederung in das Schul- bzw. Ausbildungssystem in ihrem Herkunfts- oder Heimatland mit Argwohn entgegengeblickt werden, da sich die Jugendliche inzwischen von den heimatlichen Kultur und Lebensgewohnheiten entfernt haben dürfte. Zudem verfügt sie gemäss der Eingabe vom 4. April 2008 über keine schriftlichen Kenntnisse der portugiesischen – mutmasslich heimatlichen – Sprache. Auch kann – aufgrund der langen Anwesenheit in der Schweiz – nicht von einem bestehenden Beziehungsnetz im Heimat- oder Herkunftsland weder für die Tochter noch für deren Vater ausgegangen werden, das ihr im Falle einer Wiedereingliederung behilflich sein könnte. Als weiteren Aspekt ist vorliegend auch die sich hier befindende Familieneinheit – die Lebenspartnerin des Vaters sowie ihre zwei Kinder – zu nennen, die der Jugendlichen in ihrem Entwicklungsprozess Stabilität, Verlässlichkeit und Fürsorge bietet (vgl. auch E. 6.5). 6.4. Zusammenfassend steht fest, dass eine Rückkehr in ihr Heimatland für die Beschwerdeführerin zum heutigen Zeitpunkt unter dem Aspekt des Kindeswohls nicht als zumutbar erscheint. Auch sind keine Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG zu erblicken. Die minderjährige Beschwerdeführerin ist daher in der Schweiz vorläufig aufzunehmen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 6.5. In der Folge ist gestützt auf den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG) sowie die geltende Praxis (vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 10 f.) zu prüfen, ob auch der erziehungsberichtigte Vater (Beschwerdeführer) in die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin einzubeziehen ist. 6.5.1. Die Bestimmung von Art. 44 Abs. 1 AsylG geht über die Tragweite von Art. 8 EMRK hinaus und beinhaltet, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds "in der Regel" auch zur vorläufigen Aufnahme dessen Familie führt (vgl. EMARK 1998 Nr. 31 E. 8c.ee; 1995 Nr. 24 E. 9, die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS 1990 938], welcher inhaltlich indessen Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht, beziehen). In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder (EMARK 1995 Nr. 24 E. 7). In diesem Sinn ist der Beschwerdeführer in die vorläufige Aufnahme seiner Tochter (Beschwerdeführerin) einzubeziehen.
E-2122/2008 6.6. Zu prüfen bleibt, ob die vorläufigen Aufnahme auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 83 Abs. 7 AuG zu gewähren ist. 6.6.1. Das BFM erwog in seiner Verfügung vom 5. März 2008, dass – selbst wenn die Rückreise des Beschwerdeführers in sein unbekanntes Heimatland unzumutbar wäre – gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG eine vorläufige Aufnahme nicht verfügt werden könnte, da der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen habe. Der Beschwerdeführer habe wiederholt gegen das Transportgesetz und das Betäubungsmittelgesetz verstossen; zudem habe er einen Ladendiebstahl begangen. Zugegebenermassen handle es sich dabei nicht um schwere Delikte, doch die Häufigkeit sei hoch und lasse nicht erkennen, dass sich der Beschwerdeführer gebessert habe und gewillt sei, sich an die schweizerische Rechtsordnung zu halten. 6.6.2. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers führte in der Beschwerdeschrift vom 2. April 2008 demgegenüber aus, es handle sich bei den Verstössen nicht um schwere Delikte; die höchste Busse betrage Fr. 300.-. Die Bussen sowie die Kosten für die Fahrausweise zahle der Beschwerdeführer in Raten ab, mit seinem gelegentlichen Marihuanakonsum habe er vollkommen aufgehört. Dies zeuge von seinem Willen, sich künftig korrekt zu verhalten. Der Diebstahl von Lebensmitteln im Wert von Fr. 39.95 sei auf das Jahr 2002 zurückzuführen und läge schon sehr lange zurück. Es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er durch dieses Verhalten das Zusammenleben seiner Familie gefährde; er bedaure dies ausserordentlich und wolle sich künftig tadellos benehmen. Seit einem Jahr sei es denn auch zu keinen weiteren Vorfällen mehr gekommen. 6.6.3. Nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Bei einer Erfüllung eines dieser Tatbestände bleibt darauffolgend zu prüfen, ob die Massnahme als verhältnismässig erscheint. 6.6.4. Der Begriff der öffentlichen Ordnung bildet der Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter und umfasst die Gesamtheit aller Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden, sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten mensch-
E-2122/2008 lichen Zusammenlebens anzusehen ist. "Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum, etc.) sowie der Einrichtungen des Staates" (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3809; vgl. auch BVGE 2007/32 E. 3.5). Aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG ergibt sich, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zur Aufhebung oder Ablehnung der vorläufigen Aufnahme führt, es bedarf vielmehr einer gewissen Intensität beziehungsweise Wiederholung. Es genügt somit nicht, wenn die kriminellen Handlungen der betreffenden Person den Schluss zulassen, dass diese nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich an die elementaren gesellschaftlichen Regeln des Zusammenlebens zu halten; vielmehr müssen die Handlungen eine schwerwiegende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellen (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.1; EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a). Eine nicht abschliessende Aufzählung allfälliger Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 62 Bst. c AuG und damit auch im Sinne des gleichlautenden Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG findet sich in Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 6.6.5. Die Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit bedeutet die "Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich" (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3814). Dazu zählen beispielsweise Gefährdung durch Terrorismus, gewalttätiger Extremismus, verbotener Nachrichtendienst, organisierte Kriminalität sowie "Handlungen und Bestrebungen, welche die gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu andern Staaten ernsthaft gefährden oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen" (Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3814; vgl. dazu auch Art. 80 Abs. 1 Bst. c VZAE). 6.6.6. Hinsichtlich des ersten Teilsatzes von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG (Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung) gilt in casu Folgendes festzuhalten: Die vorhandenen Akten und die Liste der Verstösse des Beschwerdeführers, die sich in der Beschwerdeschrift vom 2. April 2008 befindet (vgl. Bst. H.c), zeugen zwar von einer grösseren Anzahl von Verstössen, indes handelt es sich dabei um Vergehen, die keine Gefährdung von Menschen in Kauf nehmen (wie z.B. Drogenhandel); damit kann – wie auch schon vom BFM festgestellt wurde – nicht von einem
E-2122/2008 schweren Fall im strafrechtlichen Sinne gesprochen werden (vgl. dazu statt vieler BGE 122 IV 360 E. 2a). So wurde beispielsweise am (…) 2007 in den Effekten des Beschwerdeführers von der Stadtpolizei F._______ eine Portion Marihuana à 2 Gramm gefunden, die er für den Eigengebrauch gekauft habe (vgl. B7); ferner hat die Kantonspolizei G._______ den Beschwerdeführer am (…) 2007 durchsucht und dabei eine Portion Marihuana sichergestellt (vgl. B8). Zudem ergab sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer gemäss einer Erklärungsschrift der Kantonspolizei G._______ vom (…) 2007 am (…) 2006 ohne gültigen Fahrausweis mit der (…)bahn nach H._______ reiste (vgl. B10). Jüngere Verstösse gegen die Rechtsordnung, d.h. nach dem Jahr 2007, lassen sich aus den Akten nicht erkennen. Aus dieser langen Zeitspanne lässt sich schliessen, dass der Beschwerdeführer heute denn auch tatsächlich gewillt ist, sich an die Schweizer Rechtsordnung zu halten – ohnehin gilt es zu bemerken, dass der alleinige Unwille dazu für einen Ausschluss nicht ausreichen würde. Wesentlicher ist indes, dass sich aus den Verstössen keine erhebliche Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit erkennen lässt, da es sich dabei um geringfügige Delikte handelt, die sich weder gegen Leib und Leben noch gegen das Eigentum oder die Freiheit richten und nicht die erforderliche Intensität im Sinne Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erreichen. 6.6.7. Was den zweiten Teilsatz von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG betrifft, die Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Taten des Beschwerdeführers – Reisen ohne gültigen Fahrausweis, Erwerb und Besitz von Marihuana, Ladendiebstahl im Jahr 2002 – keine Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich darstellen. 6.7. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der geprüfte Ausschlussgrund der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG) vorliegend nicht erfüllt ist. 6.8. Ergänzend gilt es im Übrigen zu beachten, dass der Beschwerdeführer und seine Lebensgefährtin seit der Geburt der gemeinsamen Tochter D._______ am (…) 2005 in einem wie es scheint gefestigten Konkubinat in I._______ leben. Das elterliche Sorgerecht über diese gemeinsame Tochter wurde durch den Entscheid der Vormundschaftsbehörde des Bezirks I._______ vom 30. Mai 2007 den Eltern gemeinsam übertragen. Auch hinsichtlich des gemeinsamen Sohnes E._______, geboren am (…) 2007, ist davon auszugehen, dass das elterliche Sorgerecht geteilt wird.
E-2122/2008 Hinzukommt im vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin – wie aus den Akten hervorgeht – die neue Lebenspartnerin ihres Vaters als "Ersatzmutter" ansieht; daher hat Letztere als eine für sie wichtige Bezugsperson zu gelten. Es spricht folglich nichts gegen die Annahme, dass vorliegend die Familie – bestehend aus den Eltern und zwei gemeinsamen Kleinkindern sowie der älteren Tochter des Beschwerdeführers – in tatsächlicher und glaubhafter Weise in einer familiären Einheit zusammen leben. 7. In Berücksichtigung der geschilderten Umstände kommt das Bundesverwaltungsgericht zusammenfassend zum Schluss, dass eine Rückkehr in ihr Heimatland für die Beschwerdeführerin unter dem Aspekt des Kindeswohls nicht zumutbar ist; daher ist sie vorläufig aufzunehmen. Der erziehungsberechtigte Beschwerdeführer ist in ihre vorläufige Aufnahme einzubeziehen. Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). 8. 8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens – das Bundesverwaltungsgericht geht bei der vorliegenden Konstellation von einem hälftigen Durchdringen aus – wären die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 300.- den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit Verfügung vom 9. April 2008 wurde ihnen indessen die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt, und ist gemäss Akten weiterhin von ihrer Bedürftigkeit auszugehen, weshalb die reduzierten Verfahrenskosten nicht zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.2. Nachdem sie teilweise mit ihrer Beschwerde durchgedrungen sind – Abweisung des Rückweisungsantrages, Gutheissung hinsichtlich der Frage des Wegweisungsvollzugs –, ist den rechtlich vertretenen Beschwerdeführenden für die ihnen erwachsenen notwenigen und verhältnismässig hohen Kosten eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Auf eine Nachforderung der jeweiligen Kostennoten der mandatierten Rechtsvertreter wird verzichtet, weil der jeweilige Aufwand für das vorlie-
E-2122/2008 gende Verfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der massgeblichen Berechnungsfaktoren (Art. 8 VGKE) ist die Entschädigung für den Aufwand der CARITAS in Luzern, deren Rechtsvertreterin das Mandat am 11. Januar 2011 niederlegte, in der Höhe von Fr. 570.- (um die Hälfte reduziert, einschliesslich Auslagen und MwSt.) festzulegen. Dem Bureau de Conseil pour les Africains Francophones de la Suisse (BUCOFRAS), welches derzeit mandatiert ist, ist eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 130.- (um die Hälfte reduziert, einschliesslich Auslagen und MwSt.) zu entrichten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-2122/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Aufhebung des Wegweisungsvollzugs beantragt wird. Im Übrigen wird sie abgewiesen. 2. Die Verfügung des BFM vom 5. März 2008 sowie die Dispositivziffern 3 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 13. Januar 2003 werden aufgehoben und das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführenden vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine hälftige Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.- (inklusiv Auslagen und MwSt.) im Sinne der Erwägungen auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe
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