Bundesve rwa l t ungsge richt Trib una l a dm inistratif f é dé r a l Trib una l e amm in istrativo f e de rale Trib una l a dm inistrativ f e de r a l Abteilung V E191/2008 Urteil v om 9 . J a nua r 2012 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richterin Claudia CottingSchalch, Richter Walter Stöckli, Gerichtsschreiber Tobias Meyer. Parteien A._______, geboren (…), Sri Lanka, vertreten durch Matthias Münger, Rechtsanwalt, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylwiderruf; Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2007 / N (…).
E191/2008 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 17. Juli 1985 wurde der Beschwerdeführer als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm Asyl gewährt. B. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2007 – eröffnet am 14. Dezember 2007 – hat das BFM unter Verweis auf zahlreiche Straftaten des Beschwerdeführers das Asyl widerrufen. C. Mit Eingabe vom 10. Januar 2007 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2007 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für den Widerruf des Asyls nicht erfüllt sind, und es sei ihm weiterhin Asyl zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. D. Mit Zwischenverfügung vom 16. Januar 2008 gewährte das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der Nachreichung einer Fürsorgebestätigung – die unentgeltliche Prozessführung und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Mit Schreiben vom 15. Januar 2008 überwies das BFM dem Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber einen Arztbericht vom 11. Januar 2008, den der Beschwerdeführer dem BFM hatte zukommen lassen. F. Mit Eingabe vom 30. Januar 2008 reichte der Beschwerdeführer eine Fürsorgebestätigung ein. G. Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2008 lud das Bundesverwaltungsgericht das BFM zur Vernehmlassung ein. Am 26. Februar 2008 nahm es zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung.
E191/2008 H. Mit Zwischenverfügung vom 29. Februar 2008 stellte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung des BFM zu und gab ihm Gelegenheit, eine Replik mit entsprechenden Beweismittel einzureichen. Am 17. März 2008 gab der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ab, ohne Beweismittel einzureichen. I. Mit Schreiben vom 16. November 2011 liess das BFM dem Bundesverwaltungsgericht auf dessen Ersuchen hin einen aktuellen Strafregisterauszug des Beschwerdeführers zukommen. Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2011 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer eine Kopie des Strafregisterauszugs zu und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme. Am 29. November 2011 liess der Beschwerdeführer sich dazu vernehmen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil das Gesuch um Fristerstreckung
E191/2008 (der Sozialberatung der Gemeinde B._______) in der Endverfügung abgewiesen wurde und er sich deshalb zum Asylwiderruf nicht habe äussern können. In der Sache macht er eine Verletzung von Bundesrecht sowie Unangemessenheit geltend. Ungeachtet der formellen Natur des rechtlichen Gehörs kann das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung auch zuerst in der Sache prüfen, wenn es sich als prozessökonomischer erweist. 4. 4.1. Die Vorinstanz gibt zur Begründung der angefochtenen Verfügung in der Sache einzig die strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers zwischen 1998 und 2007 wieder. Nach dem Strafregisterauszug wurde der Beschwerdeführer bis März 2007 zu folgenden Strafen verurteilt: am 19. März 2002 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) zu 5 Tagen Gefängnis; am 23. April 2002 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB), Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) und mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 25 Tagen Gefängnis; am 30. April 2002 wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) zu 20 Tagen Haft; am 16. Mai 2002 wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) als Teilzusatzstrafe zu 30 Tagen Gefängnis; am 11. Juni 2002 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (Art. 292 StGB) zu 14 Tagen Gefängnis; am 10. Juli 2002 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 10 Tagen Haft; am 12. Juli 2002 wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu einer Busse von Fr. 300.–; am 25. Juli 2002 wegen mehrfachen Diebstahls (Art. 139 StGB), mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 30 Tagen Gefängnis; am 27. August 2002 wegen Hausfriedensbruchs und geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 20 Tagen Gefängnis; am 5. September 2002 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 10 Tagen Haft; am 19. November 2002 wegen mehrfachen geringfügigen Diebstahls (Art.
E191/2008 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 45 Tagen Gefängnis; am 25. März 2003 wegen mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 10 Tagen Haft; am 15. März 2005 wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a [alt] des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121)), geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Übertretung des Transportgesetzes (Art. 51 des Transportgesetzes vom 4. Oktober 1985 [TG, SR 742.40]) zu 10 Tagen Haft und einer Busse von Fr. 60.–; am 28. Oktober 2005 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) und geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) zu 5 Tagen Gefängnis; am 20. März 2006 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 5 Tagen Gefängnis; am 6. Juli 2006 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) zu 5 Tagen Gefängnis; am 23. Oktober 2006 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a aBetmG), geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB) und Übertretung des Transportgesetzes (Art. 51 TG) zu 14 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 150.–; am 21. März 2007 wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 172ter StGB i.V.m. Art. 139 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19a aBetmG) zu 30 Tagen Freiheitsstrafe. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die im Strafregisterauszug aufgelisteten Delikte "verwerfliche strafbare Handlungen" im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG darstellten und das Asyl deshalb zu widerrufen sei. 4.2. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Vorinstanz habe die begangenen Delikte zu Unrecht als besonders verwerfliche Handlungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert. Die Delikte seien typische Übertretungen und Vergehen im Zusammenhang mit seiner Suchterkrankung. Deshalb seien auch jeweils milde Strafen ausgesprochen worden. Das zeige insbesondere die Verurteilung im Jahre 2002 wegen mehrfach begangenen Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen. Die Strafhandlungen seien keine besonders verwerflichen Handlungen, die auf gleicher Stufe wie die Verletzung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz ständen. Die Beschwerde enthält sodann Ausführungen zur Lebensgeschichte und zum umfangreichen Strafregisterauszug des Beschwerdeführers. Nach einem (wie sich später herausgestellt habe: fälschlicherweise) positiv ausgefallenen HIVTest sei sein Familienleben zerbrochen, seine Ehefrau
E191/2008 habe sich scheiden lassen und ihm den Kontakt zu seinem Sohn versagt. Er habe seine Arbeitsstelle verloren und begonnen, Alkohol und Drogen zu konsumieren. Bei den Einträgen im Strafregisterauszug handle es sich um Diebstahl von Alkohol und Zigaretten, Hausverbote in den betroffenen Geschäften und Konsum von Heroin. Mit Drogen gehandelt habe er nie. Seit mehreren Monaten lebe er nun drogenfrei auf einer geringen MethadonDosis; Alkohol trinke er keinen mehr. Er setze alles daran, in absehbarer Zeit wieder einem geregelten Arbeitsalltag nachgehen zu können. Der Beschwerdeführer erachtet die angefochtene Verfügung schliesslich als unangemessen. Er sei auf gutem Wege, sich von seinen Schicksalsschlägen und der Drogenerkrankung zu erholen. Dank der Stabilisierung sei die Straffälligkeit zurückgegangen. Der Widerruf des Asyls sei insofern im Vergleich zur Bedeutung des öffentlichen Interesses als unangemessen zu bezeichnen. 5. 5.1. Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das Bundesamt das Asyl, wenn Flüchtlinge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben, gefährden oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen haben (nachträgliche Asylunwürdigkeit). Im Vergleich dazu bestimmt Art. 53 AsylG, dass Flüchtlingen kein Asyl gewährt wird, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (ursprüngliche Asylunwürdigkeit). Nach der Rechtsprechung gelten als "verwerflichen Handlungen" im Sinne der zweitgenannten Bestimmung (Art. 53 AsylG) solche Delikte, die dem abstrakten Verbrechensbegriff des Strafrechts nach Art. 10 Abs. 2 StGB entsprechen und mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. Der Widerruf des Asyls wegen "besonders verwerflicher strafbarer Handlungen" nach der erstgenannten Bestimmung (Art. 63 Abs. 2 AsylG) setzt hingegen eine qualifizierte Asylunwürdigkeit voraus: Die in Art. 63 Abs. 2 AsylG vorausgesetzten "besonders verwerflichen" Handlungen müssen qualitativ eine Stufe über den einfachen "verwerflichen Handlungen" im Sinne von Art. 53 AsylG stehen. Nach konstanter Rechtsprechung ist die besondere Verwerflichkeit zu bejahen, wenn die jeweils in Frage stehende Straftat mit einer
E191/2008 erheblichen Strafe bedroht ist (abstrakter Strafrahmen) und eine gewisse Intensität (konkretes Verschulden bzw. Strafmass) aufweist (siehe statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsgerichts D4286/2010 vom 23. Februar 2011, E. 3.1 – 3.4, und D975/2007 vom 24. März 2009, E. 4, je mit weiteren Hinweisen). 5.2. Die Vorinstanz verkennt diese Rechtsprechung und hält einzig fest, die Delikte des Beschwerdeführers würden "verwerfliche strafbare Handlungen" darstellen, die einen Asylwiderruf rechtfertigten. In der angefochtenen Verfügung wird jedoch mit keinem Wort begründet, inwiefern die Voraussetzungen der Erheblichkeit und der gewissen Intensität gegeben sind, um die Straftaten im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG als "besonders verwerfliche strafbare Handlung" zu qualifizieren. Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG) kann jedoch aus nachstehenden Gründen unterbleiben. 5.3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt bei der Überprüfung der angefochtenen Verfügung grundsätzlich auf den Sachverhalt ab, wie er im Urteilszeitpunkt besteht. Daher sind auch jene Einträge des Beschwerdeführers im Strafregister zu berücksichtigen, die nach dem Verfügungsdatum erfolgten. Es sind dies die Verurteilung durch das Untersuchungsrichteramt III BernMittelland vom 28. April 2010 wegen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB: Verstoss gegen ein Ladenverbot) zu gemeinnütziger Arbeit von 40 Stunden sowie die Verurteilung durch die Staatsanwaltschaft BernMittelland wegen Diebstahls (Art. 139 StGB), begangen im Jahr 2003, zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Das Gericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer mehrfach wegen zahlreichen Straftaten verurteilt wurde. Von den zahlreichen Verurteilungen betreffen allerdings einzig jene wegen Diebstahls einen Straftatbestand, der als Verbrechen ausgestaltet ist. Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB steht Diebstahl unter der abstrakten Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Der Beschwerdeführer wurde einmal wegen mehrfachen Diebstahls im Jahre 2002 zu einer Freiheitsstrafe bzw. Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt (Urteil des Untersuchungsrichteramtes III BernMittelland vom 25. Juli 2002). Zum anderen wurde er wegen Diebstahls, begangen im Jahre 2003, mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft (Urteil der Staatsanwaltschaft BernMitteland vom 21. Februar 2011).
E191/2008 Diese beiden Verurteilungen sind zwar zweifellos erheblich, doch fielen die Strafen mit Blick auf die abstrakte Höchststrafe (fünf Jahre Freiheitsstrafe) deutlich milde aus, was klar für eine geringe Intensität und gegen die Annahme einer besonders verwerfliche strafbaren Handlung spricht. 5.4. Der Vorinstanz kann auch nicht beigepflichtet werden, soweit sie die besondere Verwerflichkeit allein aufgrund der Anzahl der Straftaten (Übertretungen, Vergehen und Verbrechen) annehmen will. Grundsätzlich liesse sich zwar erwägen, ob eine Vielzahl von Delikten, die für sich genommen nicht besonders verwerflich sind, in ihrer Gesamtheit eine solche Qualifikation zulassen (Art. 63 Abs. 2 AsylG, 1. Tatbestandsvariante). Wie der Beschwerdeführer indes zu Recht geltend macht, müssten in einem solchen Fall die Delikte insgesamt unter Wertungsgesichtspunkten mit einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 63 Abs. 2 AslyG, 2. Tatbestandsvariante) zumindest vergleichbar sein (namentlich etwa bei andauerndem Verstoss gegen gewichtige Rechtsgüter mit einem hohen Mass an Verwerflichkeit). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht annehmen. Die übrigen Straftaten des Beschwerdeführers stellen mit Ausnahme des Hausfriedensbruchs (Vergehen) nämlich ausschliesslich Übertretungen dar. Die Straftaten stehen in einem offenkundigen Zusammenhang mit seiner Suchterkrankung und die Strafen – sie bewegen sich von einigen Tagen bis wenige Wochen Haft/Gefängnis – fielen allesamt im untersten Bereich der Strafandrohung aus. Unter diesen Umständen lassen sich die Straftaten auch in ihrer Gesamtheit nicht mit einer Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz vergleichen. 5.5. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Beschwerdeführer seit 2007 überwiegend straffrei lebt. Er scheint seine Drogensucht seit bald vier Jahren überwunden zu haben und ist gewillt, ein geregeltes Leben zu führen (stabile Partnerschaft und Vereinbarung mit dem RAV), was durch den Bericht der Sozialbehörde der Gemeinde B._______ bestätigt wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt lässt sich nicht (mehr) annehmen, dass der Beschwerdeführer durch seine Straftaten eine Gefahr für die Sicherheit der Schweiz darstellt. 6. Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie die Straftaten des Beschwerdeführers zu Unrecht als besonders verwerflich
E191/2008 strafbare Handlungen gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert und das Asyl widerrufen hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom 13. Dezember 2007 aufzuheben. Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung gilt der Beschwerdeführer weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat. Ein selbständiges Rechtsschutzinteresse an der Feststellung, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf nicht erfüllt sind, und an einer neuerlichen Asylgewährung besteht nicht, weshalb die entsprechenden Begehren des Beschwerdeführers gegenstandslos sind. 7. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 30. Januar 2008 eine Kostennote für Gebühren und Auslagen bis zu diesem Zeitpunkt in der Höhe von Fr. 1100.– vor (7 Stunden Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 150.– sowie Fr. 50.– Spesenpauschale). Dies erscheint angemessen. Der nach diesem Zeitpunkt entstandene notwendige Vertretungsaufwand durch den Rechtsvertreter lässt sich aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen und ist auf Fr. 300.– festzusetzen. Auf die Einholung einer weiteren Kostennote kann deshalb verzichtet werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Insgesamt ist die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung demnach auf pauschal Fr. 1400.– (inkl. Auslagen) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)
E191/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des BFM vom 13. Dezember 2011 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten des BFM eine Parteientschädigung von Fr. 1400.– (inkl. Auslagen) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Tobias Meyer Versand: