Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-6953/2010/chu Arrêt du 14 avril 2011 Composition Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège), François Badoud, Robert Galliker, juges, Laure Christ, greffière. Parties A._______, son épouse B._______, et leurs enfants C._______, D._______, E._______, F._______, Kosovo, tous représentés par (…), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile et renvoi ; décision de l'ODM du 26 août 2010 / N […].
D-6953/2010 Page 2 Vu la demande d'asile déposée le 11 juillet 2010, les procès-verbaux des auditions des 15 et 27 juillet 2010, la décision du 26 août 2010, par laquelle l'ODM a rejeté la demande d'asile présentée par les recourants, au motif que les déclarations de ceux-ci n'étaient pas pertinentes au sens de l'art. 3 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure, le recours du 24 septembre 2010, formé par les recourants contre la décision de l'ODM du 26 août 2010, dans lequel ils ont conclu principalement à la cassation de cette décision et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, subsidiairement à la reconnaissance de la qualité de réfugiés et à l’octroi de l’asile, ou à défaut, au prononcé d'une admission provisoire ; à titre préalable, ils ont également demandé l’assistance judiciaire partielle, la décision incidente du 7 octobre 2010, par laquelle le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a considéré les conclusions du recours comme d'emblée vouées à l'échec, a rejeté en conséquence la demande d’assistance judiciaire partielle et leur a imparti un délai au 22 octobre 2010 pour s'acquitter d'une avance de frais, le courrier du 22 octobre 2010, par lequel la mandataire a demandé la reconsidération de la décision incidente du 7 octobre 2010 et transmis au Tribunal la copie d'une attestation du parti démocratique des Ashkali du Kosovo et une traduction libre de ce document, l'attestation précitée, envoyée en original par courrier du 27 octobre 2010, la décision incidente du 28 octobre 2010, par laquelle le Tribunal a rejeté la demande de reconsidération du 22 octobre 2010 et fixé un ultime délai de trois jours dès réception de la décision incidente pour s'acquitter de l'avance de frais, le versement de l'avance de frais, le 2 novembre 2010, la détermination de l'ODM du 6 avril 2011, par laquelle cet office a maintenu intégralement ses considérants et proposé le rejet du recours,
D-6953/2010 Page 3 et considérant que le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que les recourants ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), que, présenté dans la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, que la décision incidente du 28 octobre 2010 a été notifiée à la mandataire des intéressés le 29 octobre 2010 ; qu'ainsi, le délai de trois jours arrivait à échéance le 1er novembre 2010, que selon l'art. 20 al. 3 PA, lorsque le délai échoit un samedi, un dimanche ou un jour férié selon le droit fédéral ou cantonal, son terme est reporté au premier jour ouvrable qui suit ; que le droit cantonal déterminant est celui du canton où la partie ou son mandataire a son domicile ou son siège ; que selon la doctrine et la jurisprudence, il faut appliquer le droit cantonal le plus favorable à la partie afin qu'elle ne souffre d'aucun préjudice, pour autant qu'elle ne soit pas représentée par un mandataire professionnel (cf. URS PETER CEVELTI, in : AUER/MÜLLER/SCHINDLER [éd.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gall 2008, art. 20 n° 43 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral D-7710/2009 du 4 mars 2010), qu'en l'espèce, la mandataire des recourants a son siège à (…) dans le canton de Berne, alors qu'eux-mêmes sont domiciliés dans la partie catholique du canton de G._______ ; que le 1er novembre n'est pas un jour férié dans le canton de Berne, au contraire d'une partie du canton de G._______ qui considère la Toussaint comme un jour férié (cf. Service public de l'emploi, Jours fériés 2010 dans le canton de G._______, 6 mai 2009 <http://www.fr.ch/spe/files/pdf10/jours_fer ies_20101.pdf>, consulté le 11 mars 2011 ; cf. également art. 20a al. 1 de la loi sur le travail du
D-6953/2010 Page 4 13 mars 1964 [LTr, RS 822.11]) ; qu'ainsi, le terme du délai est reporté au 2 novembre 2010, qu'en conséquence, l'avance de frais versée le 2 novembre 2010 respecte le délai fixé dans la décision incidente du 28 octobre 2010, que sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques (art. 3 al. 1 LAsi) ; que sont notamment considérés comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable, et qu'il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 2 LAsi), que quiconque demande l’asile doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié (art. 7 al. 1 LAsi), que ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 al. 3 LAsi), qu’en l’espèce, lors des auditions des 15 et 27 juillet 2010, A._______ a déclaré, en substance, être né et avoir toujours vécu à H._______, qu'en raison de son origine ethnique ashkali, la famille aurait été victime de l'animosité et de discriminations de la part de personnes appartenant à la communauté albanaise ; que A._______, soupçonné d'avoir aidé les Serbes durant le conflit au Kosovo, aurait été recherché par des Albanais qui seraient venus plusieurs fois au domicile familial pour le tuer ; que lors de la dernière visite de ces personnes, il se serait caché dans le grenier ; qu'elles auraient violé sa femme et menacé sa famille de mort ; que B._______ aurait fait une fausse couche suite au traumatisme vécu ; que le couple aurait alors décidé de fuir leur pays d'origine avec leurs quatre enfants,
D-6953/2010 Page 5 que A._______ a par ailleurs affirmé avoir renoncé à porter plainte auprès des autorités, par peur de représailles de la part des Albanais (cf. procès-verbal de l'audition de A._______ du 27 juillet 2010 [ci-après : PV 1], Q60 et 62, p. 8), que l'ODM, dans sa décision du 26 août 2010, a notamment retenu que les conditions requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugié n'étaient pas remplies ; qu'en effet, les motifs invoqués étaient imputables à des tiers et qu'aucun élément ne permettait de considérer que les autorités auraient provoqué ou toléré de tels agissements ; qu'en outre, les recourants n'avaient pas porté plainte contre les agissements répréhensibles dont ils prétendent avoir été victime ; que s'agissant de l'exécution du renvoi, cet office a estimé qu'il n'y avait aucun obstacle à prononcer cette mesure, d'autant moins que les allégations des intéressés en rapport aux faits survenus au Kosovo étaient invraisemblables, qu'à l'appui de son recours, A._______ et son épouse contestent l'analyse retenue par l'office fédéral pour ce qui a trait aux motifs d'asile allégués et font valoir que l'exécution de leur renvoi n'est pas exigible au vu des problèmes médicaux de B._______ et de leur manque de réseau social dans leur pays d'origine ; qu'ils mettent également en cause l'instruction lacunaire de l'ODM, qui selon eux, aurait dû effectuer une enquête individuelle et personnalisée sur place afin d'évaluer l'exigibilité du renvoi, que selon une décision de principe de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile dont il n'y a pas lieu de s'écarter, une persécution au sens de l'art. 3 LAsi peut être le fait non seulement d'agents étatiques, mais également de privés (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2006 n° 18 consid. 7 à 9 p. 190 ss.) ; que pareil préjudice n'est toutefois déterminant pour la reconnaissance de la qualité de réfugié que pour autant que la personne qui en est victime ne bénéficie pas dans son pays d'origine d'un accès concret à des structures efficaces de protection ou qu'il ne peut être raisonnablement exigé qu'elle fasse appel à ce système de protection interne, que ce soit parce que l'Etat tolère, voire soutient de tels agissements ou, sans intention délibérée de nuire, parce que celui-ci n'a pas la capacité de les prévenir (cf. notamment arrêt du
D-6953/2010 Page 6 Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2008/12 consid. 5.3 p. 155, ATAF 2008/5 consid. 4.1 p. 60, ATAF 2008/4 consid. 5.2 p. 37), que cette règle consacre le principe de la subsidiarité de la protection internationale par rapport à la protection nationale, principe selon lequel on doit pouvoir exiger d'un requérant d'asile qu'il ait épuisé, dans son propre pays, les possibilités de protection contre d'éventuelles persécutions avant de solliciter celle d'un Etat tiers, qu'il convient donc d'examiner, dans le cas d'espèce, si les recourants auraient pu, au moments des faits, bénéficier au Kosovo, d'un accès concret à des structures de protection efficaces et s'il peut être raisonnablement exigé d'eux qu'ils fassent appel à ce système de protection interne en cas de retour dans leur pays, que selon la jurisprudence du Tribunal (cf. notamment arrêts du Tribunal administratif fédéral D-291/2009 du 5 novembre 2010, E-7721/2009 du 9 mars 2010 consid. 3.5 et D-4166/2006 du 15 février 2010 consid. 3), la volonté et la capacité des autorités du Kosovo de prévenir la survenance de persécutions au seul fait de l'appartenance ethnique ne peuvent être contestées ; que ces autorités ne renoncent pas à poursuivre les auteurs d'actes pénalement répréhensibles - tels les violences physiques et les menaces - et offrent donc, en principe, une protection appropriée pour empêcher la perpétration de tels actes illicites, quelle que soit l'appartenance ethnique des auteurs et des victimes de ces atteintes (cf. United Kingdom : Home Office, Operational Guidance Note : Kosovo, 22 juillet 2008, n° 3.11.10 à 3.11.12, <http://www.unhcr.org/refworld/docid/48859f7c2.html>, consulté le 11 mars 2011), qu'en l'espèce, A._______ et sa femme auraient été persécutés par des membres de la communauté albanaise ; qu'en cas de retour au Kosovo, ils craindraient que ces personnes mettent leurs menaces à exécution et éliminent toute la famille ; qu'ils ont admis tous les deux n'avoir jamais dénoncé ces agissements, dont en particulier le viol subi par B._______, aux autorités kosovares et n'avoir sollicité aucune aide de leur part par peur de représailles ; que cette crainte n'est toutefois pas suffisante pour conclure à l'absence d'une protection effective des autorités ; qu'en effet, il ne saurait être admis qu'un requérant se prévale de l'incapacité des autorités d'assurer sa protection, sans avoir seulement tenté d'obtenir une telle protection, http://www.unhcr.org/ref http://www.unhcr.org/refworld/ http://www.unhcr.org/refworld/docid/48859f http://www.unhcr.org/refworld/docid/48859f7c2.html
D-6953/2010 Page 7 qu'en outre, les intéressés n'ont fourni aucun indice concret dont il ressortirait une incapacité ou un refus des autorités du Kosovo de leur fournir une protection adéquate, qu'en ce qui concerne l'attestation du parti démocratique des Ashkali du Kosovo du 14 octobre 2010, le Tribunal, au vu de sa mise en page et des timbres humides utilisés mentionnant la République du Kosovo – qui sont en partie illisibles -, doute de son authenticité, que même dans l'hypothèse où cette attestation serait un document authentique, il est invraisemblable que le gouvernement cautionne une attestation établie par un parti politique, qu'indépendamment du caractère authentique ou non de ce moyen de preuve, il n'a aucune valeur probante dans la mesure où il se limite à attester que les intéressés ont été frappés et maltraités par des inconnus, lesquels ont également menacé d'éliminer toute leur famille, sans pour autant préciser ni la date ni le lieu de cet événement, que c'est également à juste titre que l'ODM a relevé que la seule appartenance à l'ethnie ashkali ne constitue pas un motif de persécution au sens de l'art. 3 LAsi ; que cette ethnie n'est pas victime d'actes systématiques de violence ou de discriminations, qu'au vu de ce qui précède, les persécutions invoquées par les recourants ne sont pas déterminantes pour justifier une crainte fondée de futures persécutions, qu'il convient pour le surplus de renvoyer aux considérants de la décision attaquée dès lors que ceux-ci sont suffisamment explicites et motivés (art. 109 al. 3 LTF, par renvoi de l'art. 4 PA), ainsi qu'à l'argumentation circonstanciée développée par le Tribunal dans ses décisions incidentes des 7 et 28 octobre 2010, qu’au vu de ce qui précède, le recours, en tant qu’il conteste la reconnaissance de la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile, est rejeté, qu’aucune des conditions de l’art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311) n’étant réalisée, en l'absence notamment d'un droit des recourants à une autorisation de séjour ou d'établissement, l'autorité de céans est tenue de confirmer le renvoi (art. 44 al. 1 LAsi),
D-6953/2010 Page 8 que l'exécution du renvoi ne contrevient pas au principe de non-refoulement de l'art. 5 LAsi, les recourants n'étant pas parvenus à démontrer (cf. supra) qu'ils seraient, en cas de retour dans leur pays, exposés à de sérieux préjudices au sens de l'art. 3 LAsi, que par ailleurs, c'est également à juste titre que l'ODM a considéré que les intéressés n'ont pas rendu crédible qu'il existerait pour eux un véritable risque concret et sérieux d'être victimes, en cas de retour dans leur pays d'origine, de traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101] et art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [Conv. torture, RS 0.105]), que l'exécution du renvoi s'avère donc licite (art. 83 al. 3 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr, RS 142.20], JICRA 1996 n° 18 consid. 14b/ee p. 186 s., et jurisp. cit.), qu'elle est également raisonnablement exigible (art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 4 LEtr ; JICRA 2003 n° 24 consid. 5 p. 157s., et jurisp. cit.) ; qu'en effet, il est notoire que le Kosovo ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée sur l'ensemble de son territoire qui permettrait d'emblée de présumer, à propos de tous les requérants provenants de cet Etat, l'existence d'une mise en danger concrète au sens des dispositions précitées (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal administratif fédéral D-4166/2006 du 15 février 2010, consid. 8.2), qu'en l'espèce, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle effectue une enquête individualisée par le biais de l'ambassade au Kosovo ; que le Tribunal estime pouvoir s'abstenir, à titre exceptionnel, d'ordonner des mesures d'instruction complémentaire au sens de l'ATAF 2007/10 ; qu'en effet, au vu des auditions des 15 et 27 juillet 2010, le Tribunal est à même de se déterminer clairement sur la situation personnelle des recourants en cas de retour dans leur pays d'origine, qu'en effet, le couple est encore jeune ; que les recourants sont propriétaires à H._______ d'une maisonnette (cf. procès-verbal de l'audition de B._______ du 27 juillet 2010 [ci-après : PV 2], Q15 à 17 p. 3 et Q39 p. 5) ; qu'ils pourront compter sur le soutien d'une famille nombreuse constituée d'oncles maternels de B._______ respectivement
D-6953/2010 Page 9 de A._______ (cf. PV 2, Q5 p. 2, Q32, 34 et 35 p. 4), ainsi que d'oncles paternels de ce dernier (cf. PV 1, Q12 p. 3) ; que ceux-ci pourront aider financièrement la famille à subvenir à leurs besoins jusqu'à ce que leur situation soit stabilisée (cf. PV 2, Q36 p. 4, PV 1, Q9 et 12 p. 3), que s'agissant des problèmes de santé invoquée par B._______, la copie du rendez-vous au planning familial à G._______ du 22 novembre 2010, produite au stade du recours, n'est pas de nature à démontrer qu'elle est malade ; qu'en effet, le planning familial est avant tout un service de prévention et de promotion de la santé ; que ce service propose certes des consultations médicales uniquement deux jours par semaine (cf. site du Service du planning familial et d'information sexuelle, <http://www.fr.ch/spfis/fr/pub/index.cfm>, consulté le 11 mars 2011) ; que la copie produite ne mentionne toutefois pas si le rendez-vous concernait une consultation médicale ou un entretien destinés à conseiller et informer l'intéressée ; que même dans l'hypothèse où la recourante a bénéficié d'une consultation médicale, le Tribunal constate qu'il n'a jamais reçu le rapport médical mentionné dans le recours du 24 septembre 2010, que, selon le rapport du 8 août 2010, elle a été traitée par antibiotiques pour une infection urinaire et un abcès sur une amygdale (cf. PV 2, Q72 p. 8) ; que rien ne porte à croire qu'elle ne serait pas guérie aujourd'hui, que l'exécution du renvoi est enfin possible (art. 83 al. 2 Letr ; JICRA 1997 n° 27 consid. 4a et b p. 207 s., et jurisp. cit.), les recourants étant tenus de collaborer à l'obtention de documents de voyage leur permettant de retourner dans leur pays d'origine (art. 8 al. 4 LAsi), que le recours, en tant qu’il porte sur le renvoi et son exécution, doit ainsi également être rejeté, que, vu l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), (dispositif page suivante) http://www.fr.ch/spfis/fr/pub/index.cfm
D-6953/2010 Page 10 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge des recourants. Ce montant est entièrement compensé avec l'avance de frais de Fr. 600.-, versée le 2 novembre 2010. 3. Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. La présidente du collège : La greffière : Claudia Cotting-Schalch Laure Christ Expédition :