Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6887/2009 Urteil vom 13. Juli 2011 Besetzung Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Bendicht Tellenbach; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 2. Oktober 2009 / N (…).
D-6887/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 1. September 2008 in der Schweiz um Asyl nach. A.a Zur Begründung brachte er bei der Erstbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______ vom 12. September 2008 und der Anhörung nach Art. 29 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) durch das BFM vom 22. September 2009 im Wesentlichen vor, er sei eritreischer Staatsangehöriger tigrinischer Ethnie und stamme aus dem nahe C._______ gelegenen Dorf D._______. Nach Abschluss der elften Schulklasse sei er am 2. Juli 2006 in Sawa eingerückt, um dort die militärische Grundausbildung und die zwölfte Schulklasse zu absolvieren. Am 14. Februar 2007 seien zwei Mitschüler beim morgendlichen Gang zum Wasserlösen ausserhalb des Areals von Sawa geflohen; alle (Schüler und Inhaftierte) müssten das Areal jeweils für die Morgentoilette verlassen, wobei die Gefangenen stärker bewacht würden und im Gegensatz zu den Schülern keine Schuhe tragen dürften. Er sei als mutmasslicher Mitwisser – er sei Zimmergenosse der Geflohenen gewesen – am folgenden Tag festgenommen und in das sich ebenfalls auf dem Areal von Sawa befindenden Gefängnis der 6. Brigade gebracht worden. Am 20. November 2007 (vgl. Vorakten A10 S. 18 F212) beziehungsweise 21. November 2007 (vgl. A1 S. 1 und 5) habe er die Gelegenheit zur Flucht ergriffen, als die Inhaftierten bei der Morgentoilette lediglich von drei Wachpersonen begleitet worden seien. Er habe sich zu seiner Schwester nach E._______ begeben. Nach wenigen Tagen sei er jedoch in sein Heimatdorf zurückgekehrt, wo er sich die nächsten fünf Monate bei seiner Familie versteckt habe. In dieser Zeit sei zwar nichts vorgefallen, aber da er es in seinem Versteck nicht mehr ausgehalten und Angst vor einer Verhaftung wegen der Flucht aus dem Gefängnis gehabt habe, habe er sich schliesslich zur Ausreise entschlossen. Er sei per Bus mit einem vom Verteidigungsministerium für seinen Nachbarn F._______ ausgestellten Passierschein, den dieser ihm geliehen habe, nach G._______ gefahren. Da militärische Passierscheine zwar die Personalien, die Gültigkeitsdauer und das Gebiet, in dem sich der Betreffende bewegen dürfe, aber keine Fotos enthielten, sei es ihm möglich gewesen, mit dem geliehenen Schein zu reisen; er habe diesen an rund zehn Kontrollstellen vorweisen müssen. Wäre der Schwindel aufgeflogen, hätte sowohl ihm als auch F._______ die Festnahme gedroht. Seine Ehefrau habe ihn bis nach G._______ begleitet und sei
D-6887/2009 danach zurückgekehrt, um den Passierschein zurückzubringen. Nachdem er sich in G._______ drei Tage bei einem Freund von F._______. aufgehalten habe, habe er Eritrea am 27. April 2008 zu Fuss in Richtung H._______ verlassen. Nach etwa vierzig Tagen sei er nach I._______ weitergereist und von dort aus am 29. August 2008 per Boot nach J._______ gelangt. Am 1. September 2008 sei er schliesslich illegal in die Schweiz eingereist. Er habe erfahren, dass seine Ehefrau wegen seiner Ausreise ein oder zwei Monate danach verhaftet worden sei; sie sei zwei Monate lang im Gefängnis von C._______ inhaftiert gewesen und habe zudem eine Busse bezahlen müssen. A.b Bezüglich der weiteren Aussagen beziehungsweise der Einzelheiten des rechtserheblichen Sachverhalts wird auf die Protokolle bei den Akten verwiesen (vgl. A1 und A10). A.c Der Beschwerdeführer reichte im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens Beweismittel zu den Akten, die seine Identität und Schulbildung belegen würden. B. B.a Mit Verfügung vom 2. Oktober 2009 – eröffnet am 12. Oktober 2009 – stellte das BFM fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz an, wobei es den Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufschob. B.b Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht stand, so dass ihre Asylrelevanz nicht geprüft werden müsse. Der Beschwerdeführer habe sich realitätsfremd zu der angeblichen Festnahme und der Flucht aus dem Militärgefängnis geäussert. So habe er nicht plausibel erklären können, weshalb von siebzehn Zimmergenossen nur er wegen der Flucht zweier Mitschüler verhaftet worden sei. Zudem könne nicht geglaubt werden, dass ihm die Flucht ohne jegliche Vorbereitung und Hilfe von Seiten Dritter habe gelingen können, zumal davon auszugehen sei, dass die Gefangenen auch bei der Morgentoilette streng bewacht würden. Die Aussage, man habe die Inhaftierten zu diesem Zweck aus dem Gefängnisareal hinausgeführt, sei unglaubhaft. Auch sein Verhalten nach der Flucht entspreche nicht demjenigen eines Geflohenen.
D-6887/2009 Erfahrungsgemäss würden tatsächlich Verfolgte versuchen, den Verfolgerstaat bei der ersten sich bietenden Möglichkeit zu verlassen. Der Beschwerdeführer habe jedoch bis zur Ausreise fünf Monate verstreichen lassen und sich überdies die ganze Zeit im Heimatdorf aufgehalten, was nicht nachvollziehbar sei. Ebenso unglaubhaft seien die Angaben zur Reise nach G._______ mit einem militärischen Passierschein eines Freundes; kaum eine Drittperson würde sich einem solchen Risiko aussetzen, müsste sie doch bei Entdeckung mit erheblicher Bestrafung rechnen. Die Zweifel am Wahrheitsgehalt der Schilderungen würden durch die erst in der Anhörung nachgeschobene Behauptung, die Ehefrau sei wegen seines Verlassens des Landes festgenommen worden, zusätzlich erhärtet. Die Behörden hätten gar nicht gewusst, ob er tatsächlich ausgereist sei, und es sei auch kaum anzunehmen, sie hätten ihn erst nach einem halben Jahr zu Hause gesucht. Das Geschilderte sei insgesamt in einer undifferenzierten und stereotypen Weise vorgetragen worden. Durch die vagen Angaben zum Reiseweg entstehe der Eindruck, der Beschwerdeführer versuche, die schweizerischen Behörden über den wirklichen Aufenthaltsort vor der Einreise zu täuschen. Es lägen eindeutige Kennzeichen einer konstruierten Verfolgungsgeschichte vor. Der Beschwerdeführer vermittle den Eindruck, er habe nicht auf tatsächlich Erlebtes zurückgreifen können, sondern lediglich versucht, die angebliche Verfolgungssituation in allgemein bekannte Umstände in seinem Heimatland einzubetten, ohne davon persönlich betroffen gewesen zu sein. Aufgrund der aufgezeigten Unglaubhaftigkeitselemente könnten die geltend gemachten Vorbringen nicht geglaubt werden. Dies gelte auch in Bezug auf die angeblich illegal erfolgte Ausreise aus Eritrea. Der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, so dass sein Asylgesuch abzulehnen und die Wegweisung anzuordnen sei. Der Vollzug der Wegweisung werde jedoch gegenwärtig als nicht zumutbar erachtet, weshalb der Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen sei. C. C.a Mit Eingabe vom 3. November 2009 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 2. November 2009) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde, worin um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und um Gewährung des Asyls ersucht wurde. In formeller Hinsicht wurde zudem um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht,
D-6887/2009 wobei diesbezüglich eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung vom 19. Oktober 2009 eingereicht wurde. C.b Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, das BFM habe in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nur die gegen ihn sprechenden Elemente erwähnt, Glaubwürdigkeitselemente und die eingereichten Beweismittel hingegen ungewürdigt gelassen. Er habe auf alle Fragen genau geantwortet und auch zu den Umständen der Verhaftung schlüssige Angaben gemacht. Das BFM hätte weitere Fragen stellen können, wenn es den Sachverhalt als unklar erachtet hätte. Dass es dies nicht getan habe, könne nicht ihm angelastet werden. Zudem setze sich die Vorinstanz mit den tatsächlichen Gegebenheiten in Eritrea in keiner Weise auseinander. Bei der Würdigung der Fluchtumstände werde beispielsweise einseitig auf hiesige Verhältnisse abgestellt, obwohl die Überwachungsmechanismen in Eritrea nicht mit denjenigen in der Schweiz vergleichbar seien. In Eritrea würden solche Fluchtaktionen zum Alltag eines jeden Deserteurs gehören. Die erstbeste Gelegenheit zur Flucht werde genutzt; Mittel und Möglichkeiten, eine solche vorzubereiten, habe man nicht. Gewiss sei das Risiko für ihn hoch gewesen, aber er habe nur die Wahl zwischen einem Gefangenendasein und einem Militärdienst auf unbeschränkte Zeit gehabt. Vor diesem Hintergrund erscheine seine Vorgehensweise keineswegs realitätsfremd. Zur Frage, weshalb gerade er verhaftet worden sei, habe er darauf hingewiesen, dass er einen engen Kontakt zu den geflohenen Schülern gehabt habe, weshalb er wohl verdächtig gewesen sei. Gewiss wäre es sicherer gewesen, er hätte sein Heimatdorf nicht mehr aufgesucht, aber eine sofortige Ausreise sei nicht möglich gewesen; man könne Eritrea nur auf illegalem Weg verlassen, weshalb eine Flucht ins Ausland gut vorbereitet werden müsse. Zudem könne der Austausch zwischen den eritreischen Behörden nicht mit den hiesigen Abläufen verglichen werden. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ein flüchtiger Soldat binnen weniger Wochen oder Monate gefunden werde. Er bestreite, dass er die Verhaftung seiner Ehefrau nachgeschoben habe. In der Erstbefragung sei er darauf hingewiesen worden, dass er sich kurz halten solle, wohingegen er bei der Anhörung die Gelegenheit zur ausführlichen Darlegung erhalten habe. Seine Ausführungen würden sich mit den Lageberichten anerkannter Menschenrechtsorganisationen decken, wonach das eritreische Regime vermehrt Verwandte von Kriegsdienstverweigerern und Deserteuren vorlade und aufgrund des Vorwurfs, die Refraktäre/Deserteure unterstützt zu haben, festnehme; eine Verhaftung könne nur durch Bezahlung einer Busse vermieden
D-6887/2009 werden. Das zwölfte Schuljahr werde seit dem Jahr 2003 zentral im Grundausbildungszentrum der Armee in Sawa durchgeführt. Er habe eine Schülerkarte eingereicht, die die Absolvierung der zehnten Klasse im Jahr 2005 belege. Es sei somit folgerichtig, dass er nach Abschluss der elften Klasse im Jahr 2006 nach Sawa habe gehen müssen, um dort die zwölfte Klasse zu absolvieren. Das BFM habe gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstossen, indem es die eingereichte Schülerkarte nicht gewürdigt habe. Personen, die begründete Furcht vor einer unverhältnismässigen Bestrafung wegen Militärdienstverweigerung oder Desertion hätten, seien gemäss geltender Rechtsprechung als Flüchtlinge anzuerkennen. Er sei beim Verlassen des Landes im dienstpflichtigen Alter gewesen und seine Rekrutierung sei durch die eingereichte Schülerkarte und seine präzisen Angaben zum Militärcamp in Sawa belegt. Gemäss einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 20. April 2006 werde der eritreische Militärdienst infolge der wieder zunehmenden Spannungen mit Äthiopien seit November 2005 häufig auf unbestimmte Zeit ausgedehnt und es herrsche eine allgemeine Mobilmachung. Es gebe daher keinen objektiven Grund, daran zu zweifeln, dass auch er als junger, gesunder Mann habe einrücken müssen. Die Tatsache, dass er geflohen sei und in einem europäischen Land um Schutz ersucht habe, gelte als Landesverrat und Wehrdienstverweigerung. Ihm drohe allein aufgrund des illegalen Verlassens seines Heimatstaates eine unverhältnismässig hohe Strafe, Folter und Verschleppung. Eritreischen Asylbewerbern, die ihr Heimatland im dienstpflichtigen Alter verlassen und im Ausland ein Asylgesuch eingereicht hätten, werde die Flüchtlingseigenschaft grundsätzlich zugesprochen. Es sei nicht einzusehen, weshalb er anders behandelt werden sollte. Auch ihm drohe bei einer Rückkehr eine durch Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verbotene Strafe oder Behandlung. Die Schlussfolgerung des BFM, wonach er angesichts der als unglaubhaft erachteten Desertion auch nicht illegal aus Eritrea ausgereist sei, sei falsch; eine legale Ausreise sei für Männer bis zum Alter von 54 Jahren schlicht unmöglich. D. Mit Zwischenverfügung vom 9. November 2009 stellte der Instruktionsrichter fest, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Gleichzeitig verwies er den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
D-6887/2009 Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG auf einen späteren Zeitpunkt und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Mit Eingabe vom 18. November 2009 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 17. November 2009) reichte der Beschwerdeführer weitere Beweismittel (Fotos aus dem Militärcamp; Schülerkarte der elften Klasse; einen Brief vom 15. Oktober 2006, den er seiner Schwester aus dem Militärcamp geschrieben habe; Zustellkuvert aus Eritrea) zu den Akten. Diese würden seine Schilderung, wonach er das zwölfte Schuljahr in Kombination mit einem militärischen Training im Militärcamp Sawa habe absolvieren müssen, erhärten. F. In seiner Vernehmlassung vom 16. Dezember 2009 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Diese enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung seines Standpunkts rechtfertigen könnten. Die eingereichten Fotos und der Brief des Beschwerdeführers an seine Schwester seien nicht geeignet, seine unglaubhaften Darlegungen in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. Diese Beweismittel vermöchten weder eine Desertion des Beschwerdeführers noch dessen illegale Ausreise aus Eritrea zu belegen. G. In seiner Replik vom 30. Dezember 2009 machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, das BFM setze sich wiederum in keiner Weise mit den eingereichten Beweismitteln auseinander und erwecke dadurch den Anschein, es wolle sich mit dem Fall nicht ernsthaft befassen. Mit den ins Recht gelegten Beweismitteln habe er seine Vorbringen rechtsgenüglich belegt. Das Beweismass dürfe nicht so hoch angesetzt werden, als dass ein strikter Beweis der geltend gemachten Fluchtgründe gefordert werde; die behaupteten Tatsachen müssten lediglich glaubhaft gemacht werden. H. Mit Eingabe vom 2. August 2010 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 28. Juli 2010) reichte der Beschwerdeführer die Kopie einer Verfügung des BFM vom 1. Juni 2010 betreffend eine eritreische Staatsangehörige zu den Akten und führte dazu aus, das BFM habe wiederholt – wie auch im beiliegenden Fall, in dem die Flüchtlingseigenschaft einer Kindsmutter im militärpflichtigen Alter wegen
D-6887/2009 illegaler Ausreise festgestellt worden sei – festgehalten, dass die illegale Ausreise aus Eritrea einen subjektiven Nachfluchtgrund im Sinne von Art. 54 AsylG darstelle. Da auch ihm bei einer Rückkehr nach Eritrea wegen der illegal erfolgten Ausreise eine unverhältnismässige Bestrafung drohe, liege eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots vor. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person anerkannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit
D-6887/2009 zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). Entscheidend ist, ob eine Gesamtwürdigung der Vorbringen ergibt, dass die Gründe, die für die Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung sprechen, überwiegen oder nicht (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 1 E. 5 S. 4 ff., mit weiteren Hinweisen). 3.3. Wer sich darauf beruft, dass durch seine Ausreise oder sein Verhalten danach eine Gefährdungssituation geschafft worden sei, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend. Sind diese nachgewiesen oder zumindest glaubhaft gemacht, begründen sie zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 S. 352). 4. Das BFM erachtete die geltend gemachte Inhaftierung des Beschwerdeführers in einem Militärgefängnis und die anschliessende Flucht aufgrund weitgehend unsubstanziierter und realitätsfremder Angaben als unglaubhaft, weshalb auch nicht von einer illegal erfolgten Ausreise aus Eritrea auszugehen sei. Dieser Einschätzung kann gemäss den nachfolgenden Erwägungen nur teilweise gefolgt werden. 4.1. Bezüglich der Identität des Beschwerdeführers ist aufgrund der Aktenlage mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich bei ihm um einen eritreischen Staatsbürger handelt.
D-6887/2009 4.2. Hinsichtlich der Vorbringen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der angeblichen Verfolgung bis zum Zeitpunkt der Ausreise aus Eritrea kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das BFM diese zu Recht und mit zutreffender Begründung als den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht genügend erachtet hat. Die Ausführungen in den Beschwerdeeingaben vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. 4.2.1. Das Datum der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea ist nicht belegt und es bestehen erhebliche Zweifel an der geltend gemachten vorgängigen Inhaftierung und Flucht aus dem Militärgefängnis. So vermögen die Vorbringen bezüglich der angeblichen Festnahme als mutmasslicher Mitwisser hinsichtlich der Flucht zweier Mitschüler und Zimmergenossen nicht zu überzeugen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer als einziger der 75 Schüler der betreffenden Klasse (vgl. A10 S. 13 F161) beziehungsweise der 17 Zimmergenossen (vgl. A10 S. 15 F177) verdächtigt worden sein sollte, entsprechende Fluchtpläne verheimlicht zu haben. Seine Erklärung, er sei wohl verdächtig gewesen, weil er sich gut mit den beiden Geflohenen verstanden und auch am gleichen Tisch wie diese gegessen habe (vgl. A10 S. 15 F181 und S. 16 F190), vermag nicht zu überzeugen, zumal dies durchaus auch auf andere Mitschüler und Zimmergenossen zugetroffen haben dürfte; ein besonders enges und auch nach aussen hin sichtbares Vertrauensverhältnis lässt sich daraus jedenfalls nicht erkennen. Hinsichtlich der geltend gemachten Umstände der Flucht des Beschwerdeführers aus der Gefangenschaft erscheint es zudem nicht nachvollziehbar, weshalb die Insassen des Militärgefängnisses zum Wasser lösen aus dem umzäunten und kontrollierten Areal von Sawa – mithin nicht nur aus dem sich auf dem gesicherten Areal von Sawa befindenden Gefängnis – hinausgeführt worden sein sollten. Es erscheint auch wenig glaubhaft, dass die Gefangenen dabei nicht gefesselt gewesen seien, sondern ihnen als Sicherungsmassnahme lediglich das Tragen von Schuhen untersagt worden sei. Schlicht unrealistisch erscheint es schliesslich, dass die Gefangenen nur von drei Wächtern begleitet worden seien (vgl. A1 S. 5), so dass der Beschwerdeführer habe fliehen können, indem er einfach in den Wald gerannt sei; vielmehr ist davon auszugehen, dass die im Militärgefängnis Inhaftierten bedeutend strenger bewacht und gesichert worden wären, sollten sie tatsächlich aus dem kontrollierten Areal von Sawa hinausgebracht worden sein. Dem BFM ist auch zuzustimmen, wonach das Verhalten des Beschwerdeführers nach der Flucht aus dem Gefängnis nicht demjenigen
D-6887/2009 eines tatsächlich Verfolgten entspricht. Auch wenn eine umgehende Ausreise aus organisatorischen Gründen nicht realisierbar gewesen sein sollte, erscheint es nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Beschwerdeführer ausgerechnet in seinem Heimatdorf, wo die Gefahr des Entdecktwerdens am Grössten gewesen sein dürfte, noch fünf Monate lang aufgehalten habe, zumal er in der Grossstadt E._______, wo eine Schwester lebe, über eine bedeutend sicherere Möglichkeit zum Untertauchen verfügt hätte. Auch wenn der Austausch zwischen den eritreischen Behörden nicht mit den hiesigen Abläufen vergleichbar ist, erscheint es doch naheliegend, dass nach einem flüchtigen Soldaten in erster Linie an seinem Wohnort gesucht würde. Dass in den fünf Monaten, in denen sich der Beschwerdeführer nach der Flucht in seinem Heimatdorf aufgehalten habe, nichts dergleichen geschehen sei (vgl. A10 S. 19 F227), erscheint deshalb nicht realistisch und spricht ebenfalls gegen die angebliche Flucht aus dem Militärgefängnis. Die im Rahmen der Erstbefragung vom 12. September 2008 mit keinem Wort erwähnte, sondern erst ganz am Ende der Anhörung vom 22. September 2009 hinzugefügte Verhaftung der Ehefrau des Beschwerdeführers ein oder zwei Monate nach dessen Ausreise (vgl. A10 S. 21 F251 ff.) muss als nachgeschoben und damit als unglaubhaft erachtet werden. Mit dem Einwand, er sei bei der Erstbefragung angehalten worden, sich kurz zu fassen, vermag der Beschwerdeführer nicht zu erklären, weshalb er eine solch einschneidende Massnahme wie die Verhaftung der Ehefrau nicht zumindest ansatzweise erwähnt habe, zumal er im Rahmen der Erstanhörung zwei Mal ausdrücklich gefragt wurde, ob er noch etwas zu ergänzen habe (vgl. A1 S. 5); auch bei der Anhörung vom 22. September 2009 erwähnte er die Verhaftung nicht spontan von sich aus, sondern fügte sie erst ganz am Schluss – nach mehrmaligem Nachfragen, ob er noch etwas zu ergänzen habe (vgl. A10 S. 20 F249-251) – an. 4.2.2. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen aufgrund des Gesagten insgesamt nicht zu überzeugen; die geltend gemachte Inhaftierung in einem Militärgefängnis und anschliessende Flucht und somit auch die Desertion erscheinen unglaubhaft. Dem Beschwerdeführer ist es damit nicht gelungen, eine im Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea bestehende asylrechtlich relevante Verfolgung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Die eingereichten Beweismittel vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Die Schülerkarten aus den Jahren 2004/2005 (zehnte Klasse) und 2005/2006 (elfte Klasse), die Fotografien des Beschwerdeführers in Schul- und Militäruniform und der Brief an seine Schwester vom 15. Oktober 2006 können nicht als
D-6887/2009 Beleg für eine Inhaftierung des Beschwerdeführers in Sawa und anschliessende Flucht aus dem Militärgefängnis dienen, und es ist damit nicht dargetan, dass er im Zeitpunkt der – zeitlich nicht belegten – Ausreise aus Eritrea im aktiven Militärdienst gestanden habe beziehungsweise aus diesem desertiert sei (vgl. EMARK 2006 Nr. 3). Selbst wenn der Beschwerdeführer in Sawa eingerückt wäre, wäre daraus noch nicht zu schliessen, dass er desertiert habe. Eine Militärdienstleistung vermag per se keine Asylrelevanz zu entfalten und genügt auch nicht, um eine nachfolgend geltend gemachte Desertion als glaubhaft im Sinne von Art. 7 AsylG erscheinen zu lassen. Die Vorbringen des Beschwerdeführers zur Inhaftierung und Flucht aus Sawa haben sich vielmehr als unglaubhaft erwiesen. Es erübrigt sich damit, auf weitere Ungereimtheiten – beispielsweise hinsichtlich der Schulbildung des Beschwerdeführers [gemäss der Schülerkarte für die elfte Klasse habe das entsprechende Schuljahr vom 15. November 2005 bis zum 15. November 2006 gedauert, wohingegen der Beschwerdeführer laut seinen Angaben aber bereits am 2. Juli 2006 zur Absolvierung der zwölften Klasse in Sawa eingerückt sei (vgl. A1 S. 1; A10 S. 10 F119 und S. 11 F131); zudem erscheint es grundsätzlich unüblich, erst im Alter von (…) Jahren das elfte Schuljahr zu besuchen, zumal der vorgebrachte zweijährige Unterbruch der achten Klasse nicht belegt ist (vgl. A10 S. 10 F121)] – näher einzugehen. 4.3. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Ausreise aus dem Heimatstaat – mithin wegen subjektiver Nachfluchtgründe – bei einer Rückkehr befürchten müsste, ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. 4.3.1. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten insbesondere illegales Verlassen des Heimatlandes (sogenannte Republikflucht), Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland oder eine aus der Sicht der heimatstaatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigung, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht wird zum Flüchtling, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Motivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 AsylG darstellen. Die vom Gesetzgeber bezweckte Bestimmung subjektiver Nachfluchtgründe als Asylausschlussgrund verbietet ein Addieren solcher Gründe mit Fluchtgründen vor der Ausreise, die für sich allein nicht zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft ausreichen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 S. 352). Stattdessen werden Personen, die
D-6887/2009 subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. EMARK 2000 Nr. 16 E. 5a). 4.3.2. Der Folgerung des BFM, dass angesichts der unglaubhaften Schilderung der Inhaftierung des Beschwerdeführers und der anschliessenden Flucht aus dem Gefängnis auch die geltend gemachte illegale Ausreise aus Eritrea nicht geglaubt werden könne, kann nicht beigepflichtet werden. Die eritreischen Ausreisebestimmungen sind äusserst restriktiv und legale Ausreisen sind nur mit einem gültigen Reisepass und einem entsprechenden Ausreisevisum möglich (vgl. Art. 11 der "Proclamation No. 24/1992"), wobei gemäss den Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichts Männer bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre – d. h. bis zur altersbedingten Beendigung der allgemeinen Dienstpflicht – grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind. Das illegale Verlassen des Landes wird als Zeichen politischer Opposition erachtet und hart bestraft (vgl. Art. 29 der "Proclamation No. 24/1992"). Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen eritreischer Staatsangehöriger und noch keine 54 Jahre alt. Hinweise, wonach er Eritrea den restriktiven Ausreisebestimmungen zum Trotz auf legale Weise, mithin mit einem behördlichen Ausreisevisum, hätte verlassen können, liegen keine vor; vielmehr ist von einer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit illegal erfolgten Ausreise auszugehen. Da er damit einen Grund gesetzt hat, bei einer Rückkehr Opfer flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgungsmassnahmen im Sinne von Art. 3 AsylG zu werden, ist das Bestehen subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG zu bejahen. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Flüchtlingseigenschaft; vom Asyl bleibt er jedoch gemäss Art. 54 AsylG ausgeschlossen. 5. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde daher zu Recht angeordnet (vgl. BVGE 2008/34 E. 9.2 S. 510; EMARK 2001 Nr. 21). 6. 6.1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
D-6887/2009 den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). Gemäss ständiger Rechtsprechung sind die genannten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung alternativer Natur. Sobald eine davon erfüllt ist, ist der Vollzug als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit der betroffenen Person in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 S. 748; EMARK 2006 Nr. 6 E. 4.2 S. 54 f.). 6.2. Das BFM ordnete die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an, so dass sich an sich weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs erübrigen würden. Da das BFM den Vollzug der Wegweisung jedoch ausdrücklich als zulässig erachtete, ist festzustellen, dass diese Einschätzung nicht zutrifft. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Bestehens subjektiver Nachfluchtgründe eine begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft machen konnte. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich daher wegen drohender Verletzung des flüchtlingsrechtlichen Gebots des Non- Refoulements (Art. 5 AsylG) und auch mit Blick auf Art. 3 EMRK als unzulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG), da davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer im Falle seiner Rückkehr nach Eritrea mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit menschenrechtswidriger Behandlung ausgesetzt wäre. 7. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insoweit gutzuheissen, als die Anerkennung als Flüchtling und die Feststellung der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs beantragt wurden. Die Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 2. Oktober 2009 ist aufzuheben und die Vorinstanz ist anzuweisen, den Beschwerdeführer als Flüchtling anzuerkennen. Hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs ist das BFM anzuweisen, die Ziffer 4 des Dispositivs insoweit abzuändern, als der Wegweisungsvollzug wegen Unzulässigkeit aufzuschieben ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wäre dem Beschwerdeführer
D-6887/2009 grundsätzlich ein reduzierter Anteil der Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde jedoch nicht als aussichtslos zu bezeichnen war und die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers belegt ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG – soweit nicht durch die teilweise Gutheissung der Beschwerde hinfällig geworden – gutzuheissen. Von der Erhebung von Verfahrenskosten ist somit abzusehen. 9. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines teilweisen Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine praxisgemäss um die Hälfte reduzierte Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde bisher nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 8-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite)
D-6887/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie die Fragen der Flüchtlingseigenschaft und der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs betrifft. Im Übrigen wird sie abgewiesen. 2. Die Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 2. Oktober 2009 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer als Flüchtling anzuerkennen. Das BFM wird zudem angewiesen, die Ziffer 4 des Dispositivs insoweit abzuändern, als der Wegweisungsvollzug wegen Unzulässigkeit aufzuschieben ist. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird – soweit es nicht durch die teilweise Gutheissung der Beschwerde hinfällig geworden ist – gutgeheissen. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 750.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Zoller Susanne Burgherr
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