Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-5182/2017
Urteil v o m 7 . Januar 2020 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiberin Irina Wyss.
Parteien
A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard, BAS Beratungsstelle für Asylsuchende der Region Basel, , Beschwerdeführer,
Gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 17. August 2017 / N (…).
D-5182/2017 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte mit seiner religiös angetrauten Ehefrau (B._______ und dem gemeinsamen Kind C._______, geb. […]) im März 2011 in Italien um Asyl nach. Dem Beschwerdeführer wurde darauf internationaler Schutz gewährt und er erhielt in Italien den Flüchtlingsstatus. B. Die Ehefrau des Beschwerdeführers stellte am 21. Mai 2011 in der Schweiz ein Asylgesuch. Das damalige Bundesamt für Migration BFM (heute: SEM) trat am 6. September 2011 aufgrund dessen, dass sie im März 2011 bereits in Italien um Asyl ersucht hatte, auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie nach Italien weg. Mit Verfügung vom 10. Januar 2012 hob das BFM seine Verfügung vom 6. September 2011 auf und nahm das Asylverfahren aufgrund ihres Gesundheitszustandes wieder auf. Mit Verfügung vom 21. Februar 2013 anerkannte das BFM die Ehefrau des Beschwerdeführers und ihren Sohn C._______ als Flüchtlinge und gewährte ihnen Asyl. C. Am 9. Oktober 2013 kam der zweite gemeinsame Sohn C._______ zur Welt. D. Seinen Aussagen zufolge reiste der Beschwerdeführer am 20. Januar 2014 von Italien in die Schweiz ein und stellte am selben Tag in der Schweiz ein Asylgesuch. Am 30. Januar 2014 wurde er durch das BFM zu seiner Person, seinem Reiseweg und summarisch zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person; BzP). Am 12. Mai 2015 fand die eingehende Anhörung statt. E. Am 13. Februar 2015 kam der dritte gemeinsame Sohn D._______ zur Welt. F. Am 4. Mai 2017 forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bei den zuständigen kantonalen Behörden ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zu stellen, da das SEM vorfrageweise zum Schluss komme, dass der Beschwerdeführer als Partner einer Person mit Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz gemäss Art. 8 EMRK und Art. 44 AIG einen potenziellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Da Art. 8 EMRK bereits bei
D-5182/2017 der Verfügung der Wegweisung einer Person aus der Schweiz eingreife, sei diese – sofern ein potenzieller Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht werde – durch die Bundesbehörden nicht zu prüfen, da die Kompetenz zur Prüfung dieser Frage zu den kantonalen Behörden wechsle. G. Am 15. Mai 2017 stellte der Beschwerdeführer beim kantonalen Migrationsamt ein Gesuch um Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK. H. Mit Schreiben vom 21. Juni 2017 forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31a Abs. 2 AsylG und einer Wegweisung nach Italien Stellung zu nehmen. I. Mit Schreiben vom 26. Juni 2017 teilte das kantonale Migrationsamt dem SEM mit, dass das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch das SEM abgelehnt werden müsse, da aufgrund der hohen Sozialhilfebezüge der Einschränkungsgrund gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfüllt sei. J. Mit Schreiben vom 6. Juli 2017 stellte der Beschwerdeführer beim SEM ein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau B._______ gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG. K. Am 9. August 2017 teilte das kantonale Migrationsamt dem SEM per E-Mail mit, dass es das Verfahren betreffend Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 AsylG sistieren werde, bis das SEM über den Einbezug des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau entschieden habe. L. Mit Verfügung vom 11. August 2017 – eröffnet am 21. August 2017 – trat das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz weg und verfügte aufgrund Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme.
D-5182/2017 M. Mit Verfügung vom 17. August 2017 lehnte das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau B._______ ab. N. Mit Eingabe vom 13. September 2017 erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin gegen die Verfügung vom 17. August 2017 betreffend Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, er sei in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau einzubeziehen und es sei ihm Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtliche Rechtsverbeiständung. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer mehrere Fotografien, zwei Entscheide des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt vom 18. August 2016 betreffend Vaterschaftsanerkennung der Söhne D._______ und C.______ sowie mehrere Bestätigungen für seine beruflichen Tätigkeiten und die Betreuung der gemeinsamen Kinder durch ihn und seine Ehefrau zu den Akten. O. Mit Instruktionsverfügung vom 4. Oktober 2017 hiess der damals zuständige Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und wies das Gesuch um amtliche Rechtsverbeiständung ab. Gleichzeitig bot er der Vorinstanz Gelegenheit, eine Vernehmlassung einzureichen. P. Mit Eingabe vom 16. Oktober 2017 reichte das SEM eine Vernehmlassung zu den Akten, worauf der Beschwerdeführer nach erstreckter Frist mit Eingabe vom 16. November 2017 replizierte. Q. Am 10. November 2018 kam die Tochter E._______ zur Welt.
D-5182/2017 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde ausschliesslich den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau, weshalb seine originäre Flüchtlingseigenschaft nicht zu prüfen ist. Die Verfügung des SEM vom 11. August 2017 betreffend Nichteintreten auf das Asylgesuch hingegen ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Beschwerdegegenstand ist demnach einzig die Gewährung von Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG.
D-5182/2017 4. 4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen. Demgegenüber muss eine in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person ihrerseits über den Asylstatus verfügen, um Familienangehörige aus dem Ausland nachziehen zu können; zusätzliches Erfordernis ist, dass die Familie durch die Flucht getrennt worden ist (vgl. Art. 51 Abs. 4 AsylG; vgl. BVGE 2018 VI/6 E. 5). Anders als für den Familiennachzug von sich noch im Ausland befindlichen Personen ist hingegen bei der Gewährung von Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG keine Trennung durch Flucht erforderlich. Art. 51 Abs. 1 AsylG ist auch auf Familien anwendbar, die erst in der Schweiz gegründet wurden (vgl. BVGE 2017 VI/4). In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat. 4.2 Der Anspruch auf Familienasyl nach Art. 51 AsylG knüpft an den Bestand der Familiengemeinschaft an. Nebst Ehegatten und minderjährigen Kindern sind ebenfalls eingetragene Partnerinnen und Partner und in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Personen anspruchsberechtigt (Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV1, SR 142.311]). Voraussetzung des Einbezugs eines Ehegatten oder einer Ehegattin in das Familienasyl nach Art. 51 AsylG ist das Bestehen einer gültigen Ehe, entweder nach schweizerischem Recht oder nach dem Recht des Staates, in dem die Eheschliessung erfolgte (vgl. Art. 43 ff. IPRG [SR 291]). Auch eine im Ausland geschlossene Ehe wird demnach in der Schweiz grundsätzlich anerkannt, sofern sie anerkennungsfähig ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) und nicht gegen den schweizerischen Ordre Public (vgl. Art. 27 Abs. 1 IPRG) verstösst (vgl. BVGE 2012/5 E. 4.5 betreffend die Nichtanerkennung einer polygamen Ehe). 4.3 Die Ehe muss ausserdem aktuell tatsächlich gelebt werden mit dem erkennbaren Willen, als Familie zusammenzuleben. Sofern eine früher bestehende Ehe in der Zwischenzeit aufgrund der eingetretenen Ereignisse und des nachträglichen Verhaltens der Beteiligten als aufgelöst und nicht mehr aktuell bestehend betrachtet werden muss, stellt dies einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG dar. Solche besonderen Umstände sind ferner dann anzunehmen, wenn das Familienmitglied eine andere Staatsangehörigkeit als der Flüchtling hat und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erwor-
D-5182/2017 ben hat (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.1) oder wenn die Person, welche Familienasyl beantragt, die Flüchtlingseigenschaft bereits selbst erworben hat (vgl. Grundsatzurteil des BVGer E-4639/2017 vom 25. September 2019). 5. 5.1 Das SEM begründete die Ablehnung des Gesuchs um Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG im Wesentlichen damit, dass die Gewährung des Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft einer anderen Person bedinge, dass der Flüchtling vor der Ausreise mit der die Familienzusammenführung beantragenden Person in einem gemeinsamen Haushalt gelebt habe und die Personen durch die Flucht aus dem Heimatstaat getrennt worden seien. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten in den Befragungen bei den Schweizerischen Behörden übereinstimmend angegeben, dass sie in Libyen während über einem Jahr zusammengelebt hätten und der Beschwerdeführer sich auf der Suche nach Arbeit von seiner Ehefrau getrennt habe. Danach hätten sie sich aus den Augen verloren. Demnach sei die Trennung nicht unter Zwang erfolgt, sondern infolge einer eigenständig getroffenen freiwilligen Entscheidung. Somit würden besondere Umstände gegen die Gewährung von Familienasyl sprechen. 5.2 In seiner Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass die Vorinstanz fälschlicherweise damit argumentiere, dass es sich nicht um eine vorbestehende Beziehung handle, welche durch Flucht getrennt worden sei. Die Voraussetzung der Trennung durch Flucht sei ausschliesslich bei der Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG zu prüfen; vorliegend müsste jedoch Art. 51 Abs. 1 AsylG zur Anwendung kommen. Er und seine Ehefrau, welche in der Schweiz die originäre Flüchtlingseigenschaft innehabe, hätten in Eritrea religiös geheiratet und dort eine intakte Ehe sowie einen gemeinsamen Haushalt mit ihren zwei sich in Eritrea befindenden Kindern geführt. Da ihm die Flucht aus dem Militärdienst gelungen sei, hätten sie sich trennen müssen, und er habe seine Ehefrau nicht über seine Pläne informieren können. Wegen seiner Flucht sei seine Frau inhaftiert worden und habe nach ihrer Entlassung ihren Heimatstaat ebenfalls verlassen. Ihre ersten beiden gemeinsamen Söhne hätten sie in Eritrea zurücklassen müssen. In Libyen hätten sie sich wieder getroffen und dort sei ihr dritter gemeinsamer Sohn geboren worden. Es sei für sie jedoch von Anfang an klar gewesen, dass sie aufgrund der prekären Situation nicht in Libyen würden bleiben können. Er habe sich im Februar 2011 in Libyen auf Arbeitssuche begeben, um die Weiterreise finanzieren zu können. Aufgrund der politischen Situation sei es ihm jedoch nicht mehr möglich gewesen, zu seiner
D-5182/2017 Familie zurückzukehren, und er habe nur noch telefonischen Kontakt halten können. Seine Ehefrau habe darauf, nachdem sie drei Monate nichts von ihm gehört habe, aufgrund der sich stetig verschlechternden Lage in Libyen die Reise nach Italien alleine angetreten. Der Beschwerdeführer sei zwischenzeitlich zurückgekehrt, habe aber dort seine Familie nicht mehr vorgefunden. In der Hoffnung, sie wiederzufinden, habe er sich nach Italien begeben und seine Ehefrau in einem Camp kurzfristig wiedergetroffen. Diese sei jedoch von der Reise körperlich und psychisch derart angeschlagen gewesen, dass sie keinen Kontakt hätten herstellen können und sich wieder aus den Augen verloren hätten. Bis Ende 2012 habe er seine Familie vergeblich in Deutschland und Schweden gesucht, bis er schliesslich von Verwandten erfahren habe, dass sich seine Familie mittlerweile in der Schweiz aufhalte. Von da an habe er sie regelmässig besucht und sich massgeblich an der Betreuung seines Sohnes beteiligt. Seit 2014 befinde er sich ebenfalls in der Schweiz und führe mit seiner Ehefrau und seinen mittlerweile drei gemeinsamen Söhnen einen gemeinsamen Haushalt in einer Wohnung in F._______. Er habe beide in der Schweiz geborenen Söhne anerkannt und pflege zu den drei Söhnen eine sehr enge Beziehung. Es bestehe ebenfalls der feste Wille, auch in Zukunft als Familie zusammenzuleben. Trotz der getrennt erfolgten Flucht und den schwierigen Umständen sei es ihm und seiner Ehefrau während diesen Jahren gelungen, ihre Beziehung und im Rahmen des Möglichen auch den Kontakt aufrechtzuerhalten. Besondere Umstände, welche gegen die Gewährung von Familienasyl sprechen würden, seien nicht ersichtlich. Sie würden dieselbe Staatsangehörigkeit besitzen, womit es ihnen unmöglich sei, in ihrem Heimatstaat ein gemeinsames Leben zu führen. 5.3 In der Vernehmlassung führte das SEM aus, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Aussagen am 28. März 2011 gemeinsam mit seiner Ehefrau in Italien von den dortigen Behörden daktyloskopiert worden sei. Die Darstellung, wonach sich die Ehegatten in den Kriegswirren Libyens verloren hätten und der Kontakt abgebrochen sei, sei demnach wahrheitswidrig. Vielmehr sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie gemeinsam nach Italien gelangt seien und sich danach getrennt hätten. Dies habe der Beschwerdeführer persönlich bestätigt, indem er ausgeführt habe, sie hätten sich im Camp in Italien nur kurz gesehen. Es erscheine abwegig, dass sie sich aufgrund des gesundheitlichen Zustands der Ehefrau im Camp in Italien aus den Augen verloren hätten, womit sich der Verdacht aufdränge, dass sie sich aus taktischen Gründen getrennt hätten und deshalb gegenüber den schweizerischen Behörden in
D-5182/2017 Bezug auf die Umstände ihrer Trennung tatsachenwidrige Angaben gemacht hätten. Die absichtliche Täuschung ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers im Rahmen des Dublin- Abkommens nach Italien hätte überstellt werden sollen, aus gesundheitlichen Gründen jedoch nicht habe weggewiesen werden können und ins nationale Asylverfahren aufgenommen worden sei. Dass der Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Familienverhältnisse wiederholt tatsachenwidrige Angaben gemacht habe, sei als besonderer Umstand gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG zu werten. Solche lägen im vorliegenden Fall zudem auch vor, weil der Beschwerdeführer die Familienzusammenführung aus Italien aus hätte anstreben können. Indem er selbständig in die Schweiz gereist sei und hier erneut um Asyl nachgesucht habe, habe er die rechtlichen Bestimmungen willentlich umgangen. 5.4 In der Replik argumentierte der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz fälschlicherweise darauf schliesse, dass er und seine Ehefrau sich nicht in Libyen verloren hätten, sondern gemeinsam nach Italien gelangt seien, wobei es sich um eine reine Mutmassung handle. Ihr gemeinsamer Sohn sei auf der Überfahrt verletzt worden, was seine Ehefrau ihm angelastet habe. Zudem habe sie nicht geglaubt, dass sie ihn jemals wiedersehen werde, und habe sich im Stich gelassen gefühlt. Zu diesem Zeitpunkt sei ihr jedoch nicht bekannt gewesen, dass er in Libyen nur aufgrund des Krieges nicht zu ihr zurückgekehrt sei. Dass sie sich aus taktischen Gründen getrennt hätten, weise er entschieden zurück. Er und seine Ehefrau hätten sowohl bei der BzP als auch in der Anhörung übereinstimmende Angaben zum jeweils anderen sowie zu den Umständen ihrer Flucht und seiner anschliessenden Suche nach seiner Familie gemacht. Nach einem Zusammentreffen in Italien seien sie nie aktiv gefragt worden und es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass dieser Umstand für die Schweizer Behörden von Bedeutung sei. Es sei zudem auch davon auszugehen, dass die entsprechenden EURODAC-Daten den Behörden jederzeit zugänglich gewesen seien. Dies sei jedoch in keiner der Befragungen angesprochen worden. Zudem habe er selbst in beiden Befragungen auf seine Daktyloskopierung in Italien hingewiesen. Dass die Vorinstanz seiner Ehefrau unterstelle, mit ihrem damaligen schlechten Gesundheitszustand eine absichtliche Täuschung der Behörden herbeigeführt zu haben, da sie nach Italien hätte überstellt werden sollen, sei stossend. Unter den gegebenen Umständen sei nachvollziehbar, dass er nicht von Italien aus ein Gesuch um Familienzusammenführung gestellt habe, da bekannt sei, dass Flüchtlinge in Italien unter schwierigsten Bedingungen leben würden und keine Perspektive hätten. Dies habe er seinen in der Schweiz gut integrierten Kindern und seiner Ehefrau
D-5182/2017 nicht zumuten wollen. Weder er noch seine Ehefrau seien der italienischen Sprache mächtig und die Familie hätte keine Perspektive in Italien. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2017/16 festgehalten, dass die sich in der Schweiz aufhaltenden anspruchsberechtigten Angehörigen des Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn vor deren Einreise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden hat, die durch die Flucht des Flüchtlings getrennt worden ist (vgl. BVGE 2017/16 E. 4.4.1). Nachdem es, wie oben erläutert, bei den Anwendungsfällen des Art. 51 Abs. 1 AsylG ausreicht, dass die Familie in der Schweiz besteht und gelebt wird, und sie sogar erst hier gegründet worden sein kann, würde selbst ein allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wiederaufgenommenen Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51 Abs. 1 AsylG darstellen, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Familiengemeinschaft in der Schweiz bejaht werden kann. Die in diesem Zusammenhang offenen Sachverhalts-Fragen müssen demnach nicht weiter erörtert werden, und auf die entsprechende Argumentation des SEM sowie die Erwiderungen im Rahmen des Schriftenwechsels ist vorliegend nicht weiter einzugehen. 6.2 6.2.1 Der Beschwerdeführer ist am 20. Januar 2014 in die Schweiz eingereist und am 17. August 2017 vorläufig aufgenommen worden. Das SEM hat seine Ehefrau mit Verfügung vom 21. Februar 2013 als Flüchtling anerkannt und ihr in der Schweiz Asyl gewährt. Der Beschwerdeführer ist mit seiner Ehefrau religiös verheiratet, was von der Vorinstanz nicht angezweifelt wurde. Beide Ehegatten gaben in ihren Asylverfahren übereinstimmend an, einander im Jahr 2000 in Eritrea (Adi Zarna) religiös geheiratet zu haben (B8 1.14; A1 6. f.). Zumindest bei zweien ihrer Söhne handelt es sich nachgewiesenermassen um ihre gemeinsamen Kinder (vgl. Entscheide des Zivilgerichts Kanton Basel-Stadt vom 18. August 2016 betreffend die beiden Söhne D._______ und C._______, Beschwerdebeilage Nr. 4]). Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, dass es sich bei dem in Libyen geborenen Sohn und der im Jahr 2018 geborenen Tochter nicht ebenfalls um gemeinsame Kinder handelt. Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, dass er seit seiner Asylgesuchstellung am 20. Januar 2014 mit seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern in einer Wohnung in F._______ lebe. Dieses Vorbringen wird von den eingereichten Unterlagen gestützt. So lassen die mit der Beschwerde eingereichten Beilagen von Schulen und Betreuungsstätten darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer und
D-5182/2017 seine Ehefrau beide ihre Kinder aus der Kindertagesstätte abholen und sie im selben Masse betreuen (Beschwerdebeilage Nrn. 7 und 8). Ferner ist dem ZEMIS-Eintrag zu entnehmen, dass die Ehegatten gemeinsam mit ihren mittlerweile vier Kindern seit dem 20. Januar 2016 beziehungsweise 11. März 2016 am (…) in F._______ leben. Es ist somit nicht anzuzweifeln, dass der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und ihre Kinder in einer bestehenden Familiengemeinschaft leben (vgl. zum Familienbegriff auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts, gemäss welcher sich eine gelebte Familiengemeinschaft nach aussen am ehesten durch ein Leben der Ehepartner in einen gemeinsamen Haushalt manifestiert, vgl. BGE 135 I 143 E. 3.1, BGE 136 II 113 E. 3.3.4). Die Voraussetzungen für die Gewährung von Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG sind nach dem Gesagten grundsätzlich erfüllt. 6.2.2 Die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung war hinsichtlich der Frage, ob ein besonderer Umstand vorliege, wenn die das Familienasyl beantragende Person bereits in einem anderen Staat als Flüchtling anerkannt war, bisher nicht einheitlich (vgl. beispielsweise das Vorliegen eines besonderen Umstandes verneinend Urteil des BVGer D-3955/2015 vom 19. Juli 2016 E. 4.5-4.10, bejahend Urteil des BVGer E-6880/2014 vom 29. November 2017 E. 4.3). Gemäss BVGE 2015/40 kann eine in der Schweiz originär als Flüchtling anerkannte Person nicht in das Familienasyl einbezogen werden, weil der Einbezug nach Art. 51 AsylG zur Anerkennung der originären Flüchtlingseigenschaft subsidiär ist – und sie den Flüchtlingsschutz bereits selbst erworben hat (a.a.O. E. 3.4.4.1). Dem kürzlich ergangenen Grundsatzentscheid des Bundesverwaltungsgericht E-4639/2017 vom 25. September 2019 zufolge greift die in BVGE 2015/40 entwickelte Argumentation analog auch dann, wenn die Schutzgewährung beziehungsweise die Flüchtlingsanerkennung nicht durch die Schweiz, sondern durch die Behörden eines sicheren europäischen Drittstaats erfolgt ist. Der Entscheid hält diesbezüglich fest, dass angesichts der Überlegung, dass der Schengen-Raum gemäss seiner Konzeption einen einheitlichen „europäischen Asylraum“ darstellt, die Auffassung vertretbar ist, dass die Flüchtlingsanerkennung in einem europäischen Staat des Schengen-Raumes auch in der Schweiz dazu führen muss, dass die betreffende Person als jemand gilt, der bereits ein Asylverfahren zur Feststellung seiner originären Flüchtlingseigenschaft durchlaufen hat. Aus diesem Grund kann eine solche Person in analoger Anwendung der Regelungen zur Subsidiarität des Familienasyls nach Art. 51 AsylG gegenüber der ordentlichen, individuellen Asylgesuchsprüfung nicht noch einmal in den Genuss einer erneuten Gesuchsprüfung kommen (vgl. E-4639/2017 E. 5.5).
D-5182/2017 6.2.3 Nachdem dem Beschwerdeführer in Italien internationaler Schutz zuerkannt wurde und er damit verbunden einen entsprechenden Schutzstatus erlangt hat (vgl. die in den vorinstanzlichen Akten liegende Bestätigung der italienischen Migrationsbehörden vom 10. Juli 2015, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling aufgenommen wurde), ist dies als besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG zu werten. Somit handelt es sich beim Beschwerdeführer um eine Person, die kein Schutzbedürfnis mehr hat, weil sie bereits Schutz geniesst. Das SEM hat das Gesuch um Einbezug daher zwar mit unzutreffender Begründung (vgl. oben E. 5.1), jedoch im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 7. 7.1 Nachdem die Regeln des asylrechtlichen Familiennachzugs nicht zur Anwendung kommen, wäre das Gesuch um Familieneinheit nach den Bestimmungen des Ausländerrechts, insbesondere nach Art. 44 AIG, zu prüfen gewesen (vgl. E-4639/2017 E. 5.7). Vorliegend hat das zuständige kantonale Migrationsamt das Gesuch des Beschwerdeführers auf ausländerrechtlichen Einbezug jedoch nicht behandelt und angesichts des hängigen asylrechtlichen Verfahrens sistiert. Dabei hat es dem SEM empfohlen, das Gesuch angesichts des erfüllten Einschränkungsgrundes gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK aufgrund der hohen Sozialhilfebezüge abzulehnen. Festzuhalten bleibt an dieser Stelle, dass das SEM durch die Anordnung der vorläufigen Aufnahme die Trennung der Familie verhinderte, da die zuständige Behörde das Gesuch um Einbezug im Rahmen des Ausländerrechts bisher nicht geprüft hatte und das Vorliegen eines Anspruchs auf Achtung des Familienlebens aus Art. 8 EMRK prima facie verneinte. Das SEM hat den Beschwerdeführer zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass er sich mit seinem Anliegen – Familieneinheit mit seinen in der Schweiz asylberechtigten Familienmitgliedern – an die kantonale Behörde wenden müsse. Allerdings hätte es in dieser Konstellation nicht über die Wegweisung des Beschwerdeführers befinden dürfen, sondern der Entscheid hätte im Rahmen der Prüfung des Familiennachzugsgesuchs von der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde getroffen werden müssen (vgl. dazu a.a.O. E. 6.7 m.w.H.). 7.2 Der vorliegende Entscheid ändert an der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nichts. Insbesondere verzichtet das Bundesverwaltungsgericht auf die Aufhebung der durch die Vorinstanz verfügten Wegweisung, womit auch die vorläufige Aufnahme als Ersatz des Wegweisungsvollzugs wegfallen müsste. Dies käme jedoch einer reformatio in peius gleich.
D-5182/2017 8. Im Ergebnis ist das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten und hat das Gesuch um Einbezug in das Familienasyl zu Recht abgewiesen. Die vorläufige Aufnahme ist in Vermeidung einer reformatio in peius zu schützen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm jedoch mit Zwischenverfügung vom 31. August 2017 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite)
D-5182/2017 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Irina Wyss
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