Bundesverwaltungsgericht 04.10.2011 D-4188/2011

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l Cour IV D­4188/2011 Arrêt   d u   4   octobre   2011 Composition Claudia Cotting­Schalch (juge unique),  avec l'approbation de Daniele Cattaneo, juge; Joanna Allimann, greffière. Parties A._______, né le […], son épouse B._______, née le […], et leurs enfants C._______, née le […], D._______, né le […], et  E._______, née le […], Yémen,  tous représentés par F._______,  recourants,  contre Office fédéral des migrations (ODM),  Quellenweg 6, 3003 Berne,  autorité inférieure Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi (Dublin) (recours  contre une décision en matière de réexamen); décision de  l'ODM du 20 juin 2011 / N […].

D­4188/2011 Page 2 Vu les  demandes  d'asile  déposées  en  Suisse  par  les  intéressés  le  14 novembre 2010, la décision du 24 février 2011, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34  al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), n'est pas  entré en matière  sur  ces demandes d'asile,  a prononcé  le  transfert  des  intéressés vers l'Allemagne et a ordonné l'exécution de cette mesure, l'arrêt  du  Tribunal  administratif  (ci­après  :  le  Tribunal)  du  8 mars  2011,  rejetant le recours interjeté le 28 février 2011 contre cette décision,  l'acte du 17 mai 2011, par lequel A._______ et B._______, agissant pour  eux­mêmes  ainsi  que  pour  leurs  enfants,  ont  sollicité  de  l'ODM  la  reconsidération  de  sa  décision  du  24 février  2011  ainsi  que  l'octroi  de  mesures provisionnelles et de l'assistance judiciaire partielle, le motif invoqué à l'appui de cette requête, à savoir l'aggravation de l'état  de santé de A._______, le  rapport  médical  du  19 avril  2011,  indiquant  que  l'état  psychique  de  celui­ci  s'était  péjoré  et  qu'il  était  hospitalisé  pour  la  seconde  fois  à  l'hôpital  de  G._______,  depuis  le  31 mars  précédent,  en  raison  d'un  risque auto­ et hétéro­agressif, la  décision  incidente  du  23 mai  2011,  par  laquelle  l'autorité  inférieure,  considérant que la demande de réexamen apparaissant d'emblée vouée  à  l'échec, a  refusé de suspendre  l'exécution du  renvoi et a  sollicité des  requérants le versement d'une avance de frais d'un montant de Fr. 600.­­,  jusqu'au 7 juin 2011, en application de l'art. 17b al. 3 LAsi, la décision du 20 juin 2011, notifiée le 27 juin suivant, par laquelle l'ODM  n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen du 17 mai 2011,  au motif que l'avance de frais requise n'avait pas été versée dans le délai  imparti,  le recours interjeté contre cette décision le 26 juillet 2011,  la demande d'assistance judiciaire partielle dont il est assorti,

D­4188/2011 Page 3 le  certificat  médical  du  12 mai  2011,  concernant  A._______,  dont  il  ressort  que  son  état  reste  fragile  depuis  sa  sortie  de  l'hôpital  le  4 mai  précédent, et qu'il existe toujours des risques auto­ et hétéro­agressifs, les  certificats  médicaux  des  16  juin  et  19  juillet  2011,  indiquant  que  B._______  est  enceinte,  que  le  terme  de  sa  grossesse  est  fixé  au  5 février  2012,  et  qu'elle  doit  être  en  repos  à  domicile  en  raison  d'une  menace de fausse­couche, la décision  incidente du 27 juillet 2011, par  laquelle  le  juge  instructeur a  suspendu  l'exécution  du  renvoi  des  recourants,  par  voie  de  mesures  provisionnelles,  le courrier des intéressés du 29 juillet 2011, demandant l'annulation de ce  prononcé, la  décision  incidente  du  3 août  2011,  par  laquelle  le  juge  instructeur  a  rejeté cette requête et maintenu sa décision du 27 juillet 2011, la détermination de l'autorité inférieure du 18 août 2011,  l'ordonnance  du  24 août  2011,  invitant  les  recourants  à  déposer  leurs  éventuelles  observations  sur  la  détermination  de  l'ODM,  jusqu'au  8 septembre 2011,  l'absence de réponse à cette ordonnance de la part des intéressés, et considérant que, sous réserve des exceptions prévues à  l'art. 32 de  la  loi du 17  juin  2005 sur  le Tribunal administratif  fédéral  (LTAF, RS 173.32),  le Tribunal  administratif  fédéral  (ci­après  :  le  Tribunal),  en  vertu  de  l'art.  31  LTAF,  connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu’en  particulier,  les  décisions  rendues  par  l’ODM  concernant  l’asile  peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal,  lequel  statue  alors  définitivement,  sauf  demande  d'extradition  déposée  par  l'Etat  dont  le 

D­4188/2011 Page 4 requérant  cherche à  se  protéger  (cf.  art.  33  let.  d  LTAF,  applicable  par  renvoi  de  l'art.  105  LAsi,  en  relation  avec  l'art.  6a  al.  1  LAsi,  et  art. 83  let. d  ch.  1  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF, RS 173.110], que  les  intéressés  ont  qualité  pour  recourir  et  que,  présenté  dans  la  forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 al. 1  et 52 PA et 108 al. 1 LAsi), que  la  demande  de  réexamen  (aussi  appelée  demande  de  nouvel  examen  ou  de  reconsidération)  ­  définie  comme  une  requête  non  soumise à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité  administrative  en  vue  de  la  reconsidération  d'une  décision  qu'elle  a  rendue  et  qui  est  entrée  en  force  ­  n'est  pas  expressément  prévue  par  la PA;  que  la  jurisprudence  et  la  doctrine  l'ont  cependant  déduite  de  l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur  recours, et de  l'art. 4 de  l'ancienne Constitution  fédérale du 29 mai 1874  (aCst.,  RO 1 37),  qui  correspond,  sur  ce  point,  à  l'art. 29  al. 2  de  la  Constitution  fédérale  du  18  avril  1999  (Cst., RS  101);  que  l'ODM  n'est  toutefois tenu de s'en saisir qu'à certaines conditions; que tel est  le cas,  selon la jurisprudence et la doctrine, lorsque le requérant invoque l'un des  motifs  de  révision  prévus  par  l'art. 66  PA,  en  particulier  des  faits  nouveaux  importants ou des moyens de preuves nouveaux n'ayant  pas  pu  être  invoqués  dans  la  procédure  ordinaire  ("demande  de  réexamen  qualifiée"),  ou  lorsque  les  circonstances  (de  fait,  voire  de  droit)  se  sont  modifiées  dans  une mesure  notable  depuis  le  prononcé  de  la  décision  matérielle mettant  fin à  la procédure ordinaire ("demande d'adaptation");  que dans ces hypothèses, la demande de réexamen doit être considérée  comme  un moyen  de  droit  extraordinaire  (cf. ATAF  2010/27  consid. 2.1  p. 367 s.; cf. également dans ce sens Jurisprudence et informations de la  Commission  suisse  de  recours  en  matière  d'asile  [JICRA]  2003  n° 17  consid. 2 p. 103s.; ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137; KARIN SCHERRER,  in :  Praxiskommentar  VwVG,  Zurich  Bâle  Genève  2009,  n. 16s.  ad  art. 66 PA,  p. 1303s.;  ULRICH  HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., Zurich 2006, n. 1833, p. 392), que,  fondée  sur  la  modification  des  circonstances,  une  demande  de  réexamen  tend  à  faire  adapter  par  l'autorité  de  première  instance  sa  décision  parce  que,  depuis  le  prononcé  de  celle­ci,  s'est  créée  une  situation nouvelle  (de  fait,  voire de droit),  qui  constitue une modification 

D­4188/2011 Page 5 notable  des  circonstances  (cf. ATAF  2010/27  consid. 2.1.1  p. 368;  arrêt  du Tribunal administratif  fédéral D­781/2011 du 3 mars 2011 consid. 2.3  p. 7  et  jurisp. cit.;  cf. également  HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op. cit.;  ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER,  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, p. 160; RENÉ  RHINOW/  HEINRICH  KOLLER/CHRISTINA  KISS­PETER,  Öffentliches  Prozessrecht  und Grundzüge  des  Justizverfassungsrechts  des  Bundes,  Bâle/Francfort­sur­le­Main 1994, p. 12 s), que, pour le surplus, une demande de réexamen, à l'instar des demandes  de  révision,  ne  saurait  servir  à  remettre  continuellement  en  cause  des  décisions  administratives  entrées  en  force  de  chose  jugée  (cf. arrêt  du  Tribunal fédéral 2A.271/2004 du 7 octobre 2004 consid. 3.1 et jurisp. cit.;  cf. également  dans  ce  sens  JICRA  2003  n° 17  consid. 2b  p. 104  et  jurisp. cit.); qu'en conséquence, et par analogie avec l'art. 66 al. 3 PA, il y  a  lieu d'exclure  le réexamen d'une décision de première  instance entrée  en force lorsque le requérant se fonde sur des motifs qu'il aurait pu faire  valoir ­ s'il avait  fait preuve de  la diligence requise ­ dans  le cadre de  la  procédure  précédant  ladite  décision,  ou  par  la  voie  d'un  recours  dirigé  contre celle­ci  (cf. arrêt du Tribunal administratif  fédéral D­7528/2009 du  3 mai 2011 p. 5  ; ATF 127 V 353 consid. 5b et ATF 98  II 250 consid. 3;  JICRA  2003  n° 17  précitée;  DONZALLAZ,  op. cit.,  n. 4706,  p. 1695 s.;  AUGUST  MÄCHLER,  in  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich et Saint­Gall 2008, n. 18 ad art. 66  PA, n. 27 ss ad art. 66 PA, p. 866 ss), que  si,  à  la  clôture  définitive  de  la  procédure  d'asile  et  de  renvoi,  une  personne  dépose  une  demande  de  réexamen,  l'ODM  peut  exiger  le  versement  d'une  avance  de  frais  équivalant  aux  frais  de  procédure  présumés,  en  impartissant  à  l'intéressé  un  délai  raisonnable  et  en  l'avertissant qu'à défaut de paiement,  il  n'entrera pas en matière sur  sa  demande  (art.  17b  al.  3  1ère  phrase  LAsi);  que  l'office  fédéral  peut  toutefois  renoncer  à  percevoir  une  avance  de  frais,  à  la  demande  du  requérant,  si  celui­ci  est  indigent  et  si  sa  demande  n'apparaît  pas  d'emblée  vouée  à  l'échec  (art.  17b  al.  3  let.  a  LAsi,  en  relation  avec  l'art. 17b al. 2 LAsi), que les décisions  incidentes de l'ODM prises en application de l'art. 17b  al. 3 LAsi, en tant qu'elles réclament une avance de frais, ne peuvent pas  être contestées par la voie d'un recours distinct, mais uniquement dans le 

D­4188/2011 Page 6 cadre  d'un  recours  contre  la  décision  finale  (art. 107  al.  1  LAsi;  ATAF  2007/18 p. 211ss, spéc. consid. 4.4 et 4.5 p. 217ss), qu'en  l'espèce,  il  convient  de  déterminer  si  cet  office  était  fondé  à  demander  aux  intéressés  le  paiement  d'une  avance  de  frais,  conformément  à  l'art. 17b  al.  3  LAsi,  au  motif  que  leur  demande  de  réexamen du 17 mai 2011 apparaissait d'emblée vouée à  l'échec, et,  le  cas échéant, si c'est à bon droit que celui­ci a rendu une décision de non­ entrée en matière en raison du non­paiement de la dite avance, que,  comme  mentionné  dans  l'arrêt  du  Tribunal  du  8  mars  2011,  A._______  est  présumé  pouvoir  accéder  en  Allemagne  aux  soins  médicaux nécessaires pour les troubles psychiques dont il souffre, qu'à cet égard, il sied de relever que cet Etat est lié par la directive n° 2003/9/CE  du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des  demandeurs d'asile dans  les Etats membres  [JO L 31/18 du 6.2.2003, ci­après  :  directive  "Accueil"]),  en  particulier  par  l'art. 15  par. 1  de  cette  directive,  qui  prévoit  que  les  Etats  membres  de  l'Union  européenne  font  en  sorte  que  les  demandeurs  reçoivent  les  soins  médicaux  nécessaires  qui  comportent,  au  minimum, les soins urgents et le traitement essentiel des maladies, que  le  fait  que  l'état  de  l'intéressé  se  soit  désormais  aggravé  ne  remet  manifestement pas en question cette présomption,  qu'il  appartiendra  à  l'ODM  d'engager  les  concertations  nécessaires  à  l'organisation  du  transfert  des  recourants  et  de  leurs  enfants  et  de  permettre ainsi qu'ils soient accueillis dans des conditions adéquates en  Allemagne,  compte  tenu  notamment  de  la  situation  médicale  de  A._______, qu'en  particulier,  les  autorités  en  charge  de  l'exécution  du  transfert  devront avertir préalablement les autorités allemandes que l'intéressé est  une  personne  vulnérable  ayant  des  besoins  particuliers  en  matière  d'assistance médicale, au vu de son état de santé, que, compte tenu des risques auto­ et hétéro­agressifs mentionnés dans  les  certificats  médicaux  produits,  il  appartiendra  aux  dites  autorités  de  prévoir  un  accompagnement  par  une  personne  dotée  de  compétences  médicales ou par toute autre personne susceptible d'apporter un soutien 

D­4188/2011 Page 7 adéquat,  s'il  résulte  d'un  examen  médical  avant  le  départ  qu'un  tel  accompagnement  est  encore  nécessaire  notamment  parce  qu'il  faudrait  toujours prendre ces risques au sérieux, qu'en  outre,  pour  empêcher  une  éventuelle  rupture  du  traitement  psychiatrique  et  prévenir  les  risques  de  suicide  et  d'hétéro­agressivité  durant  le  voyage,  voire  à  l'arrivée  sur  sol  allemand,  il  appartiendra  également  aux  autorités  précitées  de  s'assurer  que  les  autorités  allemandes  prendront  en  charge  de  manière  adéquate  A._______  dès  son arrivée en Allemagne, si nécessaire en milieu psychiatrique, que, s'agissant du nouvel argument avancé dans  le recours du 26  juillet  2011, à savoir que B._______ est enceinte et qu'elle doit rester en repos  à domicile en raison d'une menace de fausse­couche, il n'est pas en soi  susceptible de s'opposer à son transfert en Allemagne, qu'il est toutefois de nature à en différer l'exécution, qu'il appartiendra donc aux autorités chargées de l'exécution du transfert  d'effectuer celui­ci en tenant compte de cette particularité, et de prendre  les mesures nécessaires, qu'à  cet  égard,  ainsi  que  l'a  relevé  l'ODM  dans  sa  détermination  du  18 août  2011,  les  autorités  allemandes  ont  demandé  un  transfert  des  recourants  par  voie  terrestre,  de  sorte  qu'il  est  envisageable  d'effectuer  un  transport  spécial  en  ambulance  avec  l'escorte  médicale  nécessaire  aux besoins des intéressés, qu'au  vu  de  ce  qui  précède,  les  motifs  invoqués  dans  la  demande  de  réexamen du 17 mai 2011 et dans  le  recours du 26  juillet 2011 ne sont  pas susceptibles de remettre en cause la décision de l'ODM du 24 février  2011, qu'autrement  dit,  ils  ne  font  pas  apparaître  le  transfert  des  recourants  comme étant désormais contraire aux engagement de la Suisse relevant  du droit  international et ne sont pas constitutifs de  raisons humanitaires  au sens de  l'art. 29a al. 3 de  l'ordonnance 1 sur  l'asile du 11 août 1999  (OA 1, RS 142.311), mais doivent uniquement être pris en considération  dans le cadre des modalités de la mise en œuvre du transfert,

D­4188/2011 Page 8 qu'en  conséquence,  c'est  à  juste  titre  que  l'ODM  a  considéré  que  la  demande  de  réexamen du  17 mai  2011  apparaissait  d'emblée  vouée  à  l'échec et  a exigé  le  versement  d'une avance de  frais,  conformément  à  l'art. 17b al. 3 LAsi, en relation avec l'art. 17b al. 2 LAsi, que, dans ces conditions, c'est également à bon droit que cet office n'est  pas entré en matière sur ladite demande de réexamen,  que, partant, le recours doit être rejeté, que,  s'avérant  manifestement  infondé,  il  peut  être  rejeté  par  voie  de  procédure  à  juge  unique  avec  l'approbation  d'un  second  juge  (art. 111  let. e  LAsi),  sans  échange  d'écritures  (art.  111a  al.  1  LAsi),  et  l'arrêt  sommairement motivé (art. 111a al. 2 LAsi), que  la  demande  d'assistance  judiciaire  partielle  doit  être  rejetée,  le  recours étant d'emblée voué à l'échec (cf. art. 65 al. 1 PA), qu'au vu de l'issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure  à la charge des recourants, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3  let. b  du  règlement  du  21  février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  (FITAF,  RS 173.320.2). 

D­4188/2011 Page 9 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est rejeté. 2.  La demande d'assistance judiciaire partielle est rejetée. 3.  Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1200.­­, sont mis à la charge  des  recourants.  Ce  montant  doit  être  versé  sur  le  compte  du  Tribunal  dans les 30 jours dès l'expédition du présent arrêt. 4.  Le  présent  arrêt  est  adressé  aux  recourants,  à  l'ODM  et  à  l'autorité  cantonale compétente. Le juge unique : La greffière : Claudia Cotting­Schalch Joanna Allimann Expédition :